证券仲裁制度论文范文

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第1篇

论文关键词 合并仲裁 集体 程序 沉默协议

国际商事活动日益发展的今天，仲裁因其经济性和合意性等特点，已经成为解决国际商事纠纷最重要的方式。共同诉讼与集体仲裁产生的原因相似，因此各国在对集体仲裁立法时也不约而同的参考了本国民事诉讼关于共同诉讼问题的立法。本文将基于美国仲裁协会（American Arbitration Association，以下简称“AAA”）规则，联邦仲裁法（Federal Arbitration Act，以下简称“FAA”），以及与欧洲立法的比较，对合并仲裁的程序问题作研究。

一、 仲裁中的集体行为

合并仲裁案件是指两个或两个以上的案件涉及共同的事实或者法律问题而将两个案件合并审理。豍共同的事实问题往往发生在一个跨国的连锁交易中，同一产品被多次转卖或分售，当事人可以顺着交易链条向上游卖家或者下游买家行事请求权，而当交易链中多个当事人先后或同时涉及到仲裁时，可能会发生合并仲裁的情况。共同的法律问题则更普片，在集体行为在涉及民事权利、证券欺诈索赔、消费者和环境索赔的案件中，可能会适用集体程序。

虽然现在已经存在一些合并仲裁的案例，AAA规则和FAA均对合并仲裁的程序作出了规定，欧盟立法也开始着手这方面的工作。但是集体程序是否能在仲裁中适用，这个问题在合并仲裁的伊始引起了广泛的讨论。早期的判例并不支持集体仲裁。但在Keating案中，高等法院做出转变，仲裁中可以采取集体行为。

（一）集体行为与仲裁特性的冲突

仲裁最本质的特点是其合意性，其与司法解决方式最大的区别在于，仲裁员的权利来自于双方当事人的授权。有的学者认为，因为合并仲裁的决定无论是由法院还是仲裁庭做出都破坏了当事人的合意，因此，合并仲裁破坏了仲裁制度的法理学基础。笔者对此持不同意见。因为该种观点只考虑到了当事方仲裁条款中对是否允许合并仲裁未做规定时的情况，没有考虑若双方明确同意或排除合并仲裁时的情况。若当事方明确同意合并仲裁，此时仲裁庭使用集体程序，并未破坏当事人合意，若当事方明确排除，也是一样。因此，简单的说合并仲裁破坏了当事人的合意是不恰当的。此外，当事方的仲裁协议表达的是，当事方愿意将争议提交仲裁而排除诉讼的意思表示，而提交仲裁后应当采取何种形式进行仲裁则是仲裁员的职责。在Bazzle案中，美国最高院最终确认了由仲裁员决定集体仲裁是否合适，因为合并仲裁在本质上是程序问题，而仲裁中的程序问题由仲裁员决定。

合并仲裁的当事方往往超过两个，因此作为仲裁最有吸引力的特点之一的私密性往往难以得到保证。私密性是仲裁所维护的一种基本价值取向，而合并仲裁则把争议双方之外的当事人引入仲裁，无疑损害了仲裁的私密性。豐不论是选择加入还是选择退出的模式，当事方都无法决定最终参加仲裁的其他当事方的范围，因此也无法决定仲裁中的信息会曝露的范围。但是，这种介入是得到当事人认可的，如果当事方不愿意自己的信息被曝露可以选择独立仲裁案件，而不参与到合并仲裁中。

（二）公共利益不允许仲裁解决

由于合并仲裁往往牵连甚广，涉及公共利益，早期的学者认为涉及公共利益的案件不应由当事人协议解决，因为这已经不仅仅是双方或者多方当事人之间利益平衡的问题，而牵涉到公共利益和社会秩序，而代表公共利益和社会秩序的只能由司法机关承担这一职能。法官在诉讼中代表公众利益，而仲裁员则是私人协议下的产物。但是不可逆转的潮流是，集体诉讼正在走向私人。新的思潮认为，仲裁员可以代表公众利益。在戴尔电脑公司诉消费者联盟案中，网上标准争端解决协议规定，任何基于购买导致的争端根据国家仲裁会规则仲裁。戴尔希望保持集体程序而转成强制仲裁。加拿大高等法院驳回了诉讼，指出案件应当交由仲裁。尽管其并未写明集体仲裁，但法院指引至仲裁，且否定“集体诉讼是关于公共秩序的问题，不应交由仲裁的观点”，意味着法院认为仲裁中可以采用集体程序。

尽管如此，合并仲裁程序还是受到限制的。2010年，美国最高院在Stolt-Nielsen诉Animal Feeds案中认为，FAA禁止仲裁员继续做缺少集体仲裁协议基础的集体仲裁，尽管法院未禁止集体仲裁，但其提高了进行这一程序的契约要求。

二、 “沉默的”仲裁协议

仲裁的授权来自于仲裁协议，当仲裁协议明示允许或排除合并仲裁时，仲裁员当然的应当尊重当事方的合意，但是，当仲裁协议对此是否允许合并仲出的问题保持保持沉默时，是否应当排除合并仲裁？又应当由何者来决定是否排除呢？

在Bazzle案中，南加州高院提出先决问题“当协议中未规定是否允许合并仲裁时，是否允许集体仲裁”，当事方未表达意愿时，与大多数允许合并仲裁裁决不一的是，法院裁决“一个沉默的仲裁条款”是含糊的，并且这样的条款应当作不利于起草者的解释，允许集体集体仲裁。法庭解释道：“若我们施行一个强制令，合并仲裁协议，但是当协议中无规定时，禁止集体仲裁，由此起草方可以有效阻止集体行为而无需说明其在协议中的就是这么约定。”也就是说，如果认为“沉默的”仲裁协议禁止集体仲裁，那么起草格式合同的一方就可以轻易有效的将仲裁分割为各自独立的小额仲裁案件。这显然对大多数的消费者和证券投资者来说是不利的。

此案最后被上诉到美国最高法院，最高院的大法官对Bazzle案持有不同的观点。主审法官认为“基于FAA下的仲裁事关合意而非强制，南加州高院强加了一个规则，这个规则与表达双方合同如何选择仲裁员相反。根据其协议条款，它不能强制协议仲裁，我因此保留对南加州高院的裁决”。 Breyer大法官不同意主审法官的观点，他认为合同采用单数形式意味着排除合并仲裁。但他也不接受南加州高院解决合同解释问题的方法，总结道“协议是否禁止集体仲裁的问题由仲裁员决定。”Breyer大法官认为各方已经同意仲裁，唯一的问题是采取何种方式。Stevens大法官写了一个独立的意见：“认为是洲法问题，若未被可适用的仲裁协议禁止，并且双方的仲裁协议对此未作说明，集体仲裁是可以适用的。”Thomas大法官写了一个单独的异议：FAA不适用于洲法庭的程序，FAA不能作为先占的州法庭解释私仲裁协议基础。

Bazzle案解决了第二个问题，确认了仲裁员决定集体仲裁是否适合。而Bazzle案中确定的仲裁员的自由权在Stolt-Nielsen案中受到了限制。Stolt-Nielsen案解决了第一个问题，若仲裁员裁定集体仲裁是可行的，但若仲裁条款中对是否集体仲裁无约定，则不能授权集体仲裁。由于仲裁条款一般是由大市场商草拟的，这个决定多余的明白的排除集体仲裁。为达到这个目的只需一个“沉默的”仲裁协议。Bazzle案和Stolt-Nielsen案确定了“沉默的”仲裁协议不能授权集体仲裁，而仲裁员应当预先对是否允许集体仲裁进行裁决。

由此，又产生了第三个问题，若协议约定集体仲裁，何者决定准许排除集体仲裁，法院还是仲裁员？

AT&T案对此做了解答。第九巡回法庭裁定，由法院裁决上述问题。仲裁员首先决定是否集体仲裁。此案还发展了一个观点：根据仲裁员的决定直接上诉到法院，若集体行为已进行到结案呈辞阶段了，此时审查判决是最不切实际的，因此集体行为有效。在Howsam诉Dean Witter Reynolds，Inc案中，美国最高院认为只有两种类型的争端由法院决定：（1）关于“当事方是否遵守特定的仲裁条款”的争端；（2）关于“一个不容质疑的有约束力的合同中的仲裁条款是否只适用于特定类型的纠纷的分歧”。

但这个问题没有解决：仲裁协议中排除集体仲裁的条款是否排除集体诉讼。若仲裁协议本身是有效的，即使集体仲裁被裁无效，仲裁协议也可以有效的排除诉讼。问题是，若仲裁协议本身被裁无效，那么争议可以提交诉讼，此时，仲裁协议中的排除集体程序的条款能否排除集体诉讼呢？笔者认为，答案是未必。因为，法官在此类案件中比仲裁员享有更自由的裁判权。问题是排除集体程序的条款要到什么程度才能排除集体诉讼。这个问题值得进一步探讨。

三、 欧洲立法现状

近年来，欧洲立法者越来越倾向于包含集体诉讼的定义（欧洲称为“集体赔偿”），一些从业者期望集体赔偿的形式将在未来10年内成为流行。欧洲委员会已经在反托拉斯法领域采取了集体赔偿方式。这种趋势将从集体赔偿立法走向集体仲裁。

第2篇

论文关键词 合并仲裁 集体 程序 沉默协议

国际商事活动日益发展的今天,仲裁因其经济性和合意性等特点,已经成为解决国际商事纠纷最重要的方式。共同诉讼与集体仲裁产生的原因相似,因此各国在对集体仲裁立法时也不约而同的参考了本国民事诉讼关于共同诉讼问题的立法。本文将基于美国仲裁协会(American Arbitration Association,以下简称“AAA”)规则,联邦仲裁法(Federal Arbitration Act,以下简称“FAA”),以及与欧洲立法的比较,对合并仲裁的程序问题作研究。

一、 仲裁中的集体行为

合并仲裁案件是指两个或两个以上的案件涉及共同的事实或者法律问题而将两个案件合并审理。豍共同的事实问题往往发生在一个跨国的连锁交易中,同一产品被多次转卖或分售,当事人可以顺着交易链条向上游卖家或者下游买家行事请求权,而当交易链中多个当事人先后或同时涉及到仲裁时,可能会发生合并仲裁的情况。共同的法律问题则更普片,在集体行为在涉及民事权利、证券欺诈索赔、消费者和环境索赔的案件中,可能会适用集体程序。

虽然现在已经存在一些合并仲裁的案例,AAA规则和FAA均对合并仲裁的程序作出了规定,欧盟立法也开始着手这方面的工作。但是集体程序是否能在仲裁中适用,这个问题在合并仲裁的伊始引起了广泛的讨论。早期的判例并不支持集体仲裁。但在Keating案中,高等法院做出转变,仲裁中可以采取集体行为。

(一)集体行为与仲裁特性的冲突

仲裁最本质的特点是其合意性,其与司法解决方式最大的区别在于,仲裁员的权利来自于双方当事人的授权。有的学者认为,因为合并仲裁的决定无论是由法院还是仲裁庭做出都破坏了当事人的合意,因此,合并仲裁破坏了仲裁制度的法理学基础。笔者对此持不同意见。因为该种观点只考虑到了当事方仲裁条款中对是否允许合并仲裁未做规定时的情况,没有考虑若双方明确同意或排除合并仲裁时的情况。若当事方明确同意合并仲裁,此时仲裁庭使用集体程序,并未破坏当事人合意,若当事方明确排除,也是一样。因此,简单的说合并仲裁破坏了当事人的合意是不恰当的。此外,当事方的仲裁协议表达的是,当事方愿意将争议提交仲裁而排除诉讼的意思表示,而提交仲裁后应当采取何种形式进行仲裁则是仲裁员的职责。在Bazzle案中,美国最高院最终确认了由仲裁员决定集体仲裁是否合适,因为合并仲裁在本质上是程序问题,而仲裁中的程序问题由仲裁员决定。

合并仲裁的当事方往往超过两个,因此作为仲裁最有吸引力的特点之一的私密性往往难以得到保证。私密性是仲裁所维护的一种基本价值取向,而合并仲裁则把争议双方之外的当事人引入仲裁,无疑损害了仲裁的私密性。丰不论是选择加入还是选择退出的模式,当事方都无法决定最终参加仲裁的其他当事方的范围,因此也无法决定仲裁中的信息会曝露的范围。但是,这种介入是得到当事人认可的,如果当事方不愿意自己的信息被曝露可以选择独立仲裁案件,而不参与到合并仲裁中。

(二)公共利益不允许仲裁解决

由于合并仲裁往往牵连甚广,涉及公共利益,早期的学者认为涉及公共利益的案件不应由当事人协议解决,因为这已经不仅仅是双方或者多方当事人之间利益平衡的问题,而牵涉到公共利益和社会秩序,而代表公共利益和社会秩序的只能由司法机关承担这一职能。法官在诉讼中代表公众利益,而仲裁员则是私人协议下的产物。但是不可逆转的潮流是,集体诉讼正在走向私人。新的思潮认为,仲裁员可以代表公众利益。在戴尔电脑公司诉消费者联盟案中,网上标准争端解决协议规定,任何基于购买导致的争端根据国家仲裁会规则仲裁。戴尔希望保持集体程序而转成强制仲裁。加拿大高等法院驳回了诉讼,指出案件应当交由仲裁。尽管其并未写明集体仲裁,但法院指引至仲裁,且否定“集体诉讼是关于公共秩序的问题,不应交由仲裁的观点”,意味着法院认为仲裁中可以采用集体程序。

尽管如此,合并仲裁程序还是受到限制的。2010年,美国最高院在Stolt-Nielsen诉Animal Feeds案中认为,FAA禁止仲裁员继续做缺少集体仲裁协议基础的集体仲裁,尽管法院未禁止集体仲裁,但其提高了进行这一程序的契约要求。

二、 “沉默的”仲裁协议

仲裁的授权来自于仲裁协议,当仲裁协议明示允许或排除合并仲裁时,仲裁员当然的应当尊重当事方的合意,但是,当仲裁协议对此是否允许合并仲出的问题保持保持沉默时,是否应当排除合并仲裁?又应当由何者来决定是否排除呢?

在Bazzle案中,南加州高院提出先决问题“当协议中未规定是否允许合并仲裁时,是否允许集体仲裁”,当事方未表达意愿时,与大多数允许合并仲裁裁决不一的是,法院裁决“一个沉默的仲裁条款”是含糊的,并且这样的条款应当作不利于起草者的解释,允许集体集体仲裁。法庭解释道:“若我们施行一个强制令,合并仲裁协议,但是当协议中无规定时,禁止集体仲裁,由此起草方可以有效阻止集体行为而无需说明其在协议中的就是这么约定。”也就是说,如果认为“沉默的”仲裁协议禁止集体仲裁,那么起草格式合同的一方就可以轻易有效的将仲裁分割为各自独立的小额仲裁案件。这显然对大多数的消费者和证券投资者来说是不利的。

此案最后被上诉到美国最高法院,最高院的大法官对Bazzle案持有不同的观点。主审法官认为“基于FAA下的仲裁事关合意而非强制,南加州高院强加了一个规则,这个规则与表达双方合同如何选择仲裁员相反。根据其协议条款,它不能强制协议仲裁,我因此保留对南加州高院的裁决”。 Breyer大法官不同意主审法官的观点,他认为合同采用单数形式意味着排除合并仲裁。但他也不接受南加州高院解决合同解释问题的方法,总结道“协议是否禁止集体仲裁的问题由仲裁员决定。”Breyer大法官认为各方已经同意仲裁,唯一的问题是采取何种

方式。Stevens大法官写了一个独立的意见:“认为是洲法问题,若未被可适用的仲裁协议禁止,并且双方的仲裁协议对此未作说明,集体仲裁是可以适用的。”Thomas大法官写了一个单独的异议:FAA不适用于洲法庭的程序,FAA不能作为先占的州法庭解释私仲裁协议基础。

Bazzle案解决了第二个问题,确认了仲裁员决定集体仲裁是否适合。而Bazzle案中确定的仲裁员的自由权在Stolt-Nielsen案中受到了限制。Stolt-Nielsen案解决了第一个问题,若仲裁员裁定集体仲裁是可行的,但若仲裁条款中对是否集体仲裁无约定,则不能授权集体仲裁。由于仲裁条款一般是由大市场商草拟的,这个决定多余的明白的排除集体仲裁。为达到这个目的只需一个“沉默的”仲裁协议。Bazzle案和Stolt-Nielsen案确定了“沉默的”仲裁协议不能授权集体仲裁,而仲裁员应当预先对是否允许集体仲裁进行裁决。

由此,又产生了第三个问题,若协议约定集体仲裁,何者决定准许排除集体仲裁,法院还是仲裁员?

AT&T案对此做了解答。第九巡回法庭裁定,由法院裁决上述问题。仲裁员首先决定是否集体仲裁。此案还发展了一个观点:根据仲裁员的决定直接上诉到法院,若集体行为已进行到结案呈辞阶段了,此时审查判决是最不切实际的,因此集体行为有效。在Howsam诉Dean Witter Reynolds,Inc案中,美国最高院认为只有两种类型的争端由法院决定:(1)关于“当事方是否遵守特定的仲裁条款”的争端;(2)关于“一个不容质疑的有约束力的合同中的仲裁条款是否只适用于特定类型的纠纷的分歧”。

但这个问题没有解决:仲裁协议中排除集体仲裁的条款是否排除集体诉讼。若仲裁协议本身是有效的,即使集体仲裁被裁无效,仲裁协议也可以有效的排除诉讼。问题是,若仲裁协议本身被裁无效,那么争议可以提交诉讼,此时,仲裁协议中的排除集体程序的条款能否排除集体诉讼呢?笔者认为,答案是未必。因为,法官在此类案件中比仲裁员享有更自由的裁判权。问题是排除集体程序的条款要到什么程度才能排除集体诉讼。这个问题值得进一步探讨。

三、 欧洲立法现状

近年来,欧洲立法者越来越倾向于包含集体诉讼的定义(欧洲称为“集体赔偿”),一些从业者期望集体赔偿的形式将在未来10年内成为流行。欧洲委员会已经在反托拉斯法领域采取了集体赔偿方式。这种趋势将从集体赔偿立法走向集体仲裁。

但是,这并不意味着欧洲支持美国对这个问题的观点。不愿引进美国诉讼文化的观念仍然占主流,欧洲立法者所面临的问题是,如何确保集体赔偿不会产生历史上最明显的美国模式,这一不受欢迎的结果。

欧盟明确变化了的集体诉讼程序有三个特点:(1)有且仅允许原告在集体案件中组织代表的趋势;(2)诉讼规则和集体程序的合作;(3)“亲”选择加入而“反”选择退出。其他的视新的共同模式的出现为:(1)鼓励自愿协议;(2)调整帮助解决;(3)司法共同程序。虽然中国在集体仲裁问题上起步较晚,但是欧洲对该问题的热烈讨论以及美国对集体仲裁问题的实践可以作为我们的一个重要的参考。中国在合并仲裁制度上的空白可以参照学习欧美的立法和判例。

Bazzle案解决了第二个问题,确认了仲裁员决定集体仲裁是否适合。而Bazzle案中确定的仲裁员的自由权在Stolt-Nielsen案中受到了限制。Stolt-Nielsen案解决了第一个问题,若仲裁员裁定集体仲裁是可行的,但若仲裁条款中对是否集体仲裁无约定,则不能授权集体仲裁。由于仲裁条款一般是由大市场商草拟的,这个决定多余的明白的排除集体仲裁。为达到这个目的只需一个“沉默的”仲裁协议。Bazzle案和Stolt-Nielsen案确定了“沉默的”仲裁协议不能授权集体仲裁,而仲裁员应当预先对是否允许集体仲裁进行裁决。

由此,又产生了第三个问题,若协议约定集体仲裁,何者决定准许排除集体仲裁,法院还是仲裁员?

AT&T案对此做了解答。第九巡回法庭裁定,由法院裁决上述问题。仲裁员首先决定是否集体仲裁。此案还发展了一个观点:根据仲裁员的决定直接上诉到法院,若集体行为已进行到结案呈辞阶段了,此时审查判决是最不切实际的,因此集体行为有效。在Howsam诉Dean Witter Reynolds,Inc案中,美国最高院认为只有两种类型的争端由法院决定:(1)关于“当事方是否遵守特定的仲裁条款”的争端;(2)关于“一个不容质疑的有约束力的合同中的仲裁条款是否只适用于特定类型的纠纷的分歧”。

但这个问题没有解决:仲裁协议中排除集体仲裁的条款是否排除集体诉讼。若仲裁协议本身是有效的,即使集体仲裁被裁无效,仲裁协议也可以有效的排除诉讼。问题是,若仲裁协议本身被裁无效,那么争议可以提交诉讼,此时,仲裁协议中的排除集体程序的条款能否排除集体诉讼呢?笔者认为,答案是未必。因为,法官在此类案件中比仲裁员享有更自由的裁判权。问题是排除集体程序的条款要到什么程度才能排除集体诉讼。这个问题值得进一步探讨。

三、 欧洲立法现状

近年来,欧洲立法者越来越倾向于包含集体诉讼的定义(欧洲称为“集体赔偿”),一些从业者期望集体赔偿的形式将在未来10年内成为流行。欧洲委员会已经在反托拉斯法领域采取了集体赔偿方式。这种趋势将从集体赔偿立法走向集体仲裁。

第3篇

所谓证券监管措施，是指我国证券监管机构（即中国证券监督管理委员会，下文简称证监会）对于证券期货行业各类违法或不当行为所施加的监督管理措施的总称。据了解，证监会梳理和整合出 110 种监管措施，归纳成为 18 个大类。[1]这些措施包括入市许可、运行指导、违法处罚、市场禁入、责令整改、限制经营、谈话警示、限制分红、任职评鉴、查封冻结、撤销许可、注销资格等方方面面。足见“，加强监管”四字当之无愧，监管者权力触角无所不及。然而，实践中各方对于众多监管措施究竟属于何种行政行为，充满困惑。市场禁入、撤销许可、注销许可是不是行政处罚？责令整改、限制经营是否属于行政强制？此类问题不一而足。此外，2011 年 6 月 30 日通过的《行政强制法》第三条第三款规定，行政机关采取的金融业审慎监管措施不适用于本法，至此，如何认定证券期货监管领域中的行政强制措施，使得上述困惑更加突出。

公权力需要约束，在自由主义法治国度里，行政法治的目标就在于“克制政府”与“公民社会”的实现。监管措施背后的监管权，在我国实为一种行政权。监管措施定位不清，使得证监会部分监管行为事实上游离于行政程序之外，进而带来后续司法审查中认定和适用上的困难，政府依法行政、公民权利保护以及市场有序发展也就沦为空谈。因此，从行政法学角度解读并应对该问题是必要的。

二、研究现状综述

目前，“谁来监管监管者”是个渐趋热烈但不深入的话题，国内对于如何规制证券监管权的探讨十分有限，且多流于“应加强行政及司法约束”之列的泛泛之谈，以监管措施定位为切入视角的研究更是鲜见。

《证券法》出台后，较早系统地提出“证券监管权的依法行使及其机制性制约”的是前证监会副主席高西庆教授，他认为我国证券监管权虽然具有其特殊性，但仍属于行政权力范畴，监管权的依法规范是证券市场法治和依法行政的必然要求，为此“法治化、程序化和公开化”的行政及司法制约是证券监管权良序运行的必要条件，并相应地提出四点可能措施：（一）赋予证监会在行使监管权时的必要强制手段和措施。（二）改革司法制度，在几个中心城市建立证券（或金融）专业法庭，充实专业法官。（三）健全和落实证券民事纠纷的专业仲裁制度。（四）对证券监管权的内涵进行科学的分解、组合，使其权力结构更加趋于合理。[2](P3)

从历史上看，上述建议得到了实践层面的回应。首先，近年来证监会在放松管制的同时，强化了监管执法权，2006 年同时生效的《证券法》和《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》赋予了证监会查询、冻结、查封资金账户等准司法性权力。其次，证监会进行了以“查审分离”为核心的证券执法体制改革，设立了新的行政处罚委员会，成立了稽查总队，并于 2010 年末启动了引入法官挂职担任行政处罚委委员的改革。可见，依法行使监管权理念已为实践所接受。然而，遗憾的是，高西庆教授并未深入论及究竟如何具体实现对于隐藏在监管措施之后的监管权进行程序上的规范，司法监督又如何实现与行政规范的互动。实践中，对于众多监管措施的定位和约束依然处于混沌状态。

近年，终于有学者开始关注到证券监管措施定位混乱的问题，并提出了一种解决问题的思路。广东商学院的柯湘副教授在其论文中第一次开启了对于非行政处罚性监管措施的分类定性研究。她归纳出 29 项非行政处罚性证券监管措施，经过深入分析，认为有 17 项属于行政强制措施，9 项属于事实上的行政处罚措施，其余 3 项是非强制性行政措施，并进而指出，行政处罚性监管措施应当遵循行政处罚法的规定，行政强制措施至少应当满足行政行为对于正当程序的要求。对于产生上述问题的原因，她认为是特定时期的立法空缺所致———即“非行政处罚性监管措施是在行政处罚法出台后、其他行政行为的专门规范法出台前这一期间内出现的一个特定概念”。[3](P107)

显然，论者意识到了问题的存在，也提供了一种旨在通过梳理、比较、归类而予以规范的解决途径。这种研究路径的选择，是基于我国行政法理论体系深受大陆法系影响，不断追求行政行为型式化的原因。[4](P36)型式化了的公权力行为，便于准确定位、归类并适用相应的法律规范，因为“依法治国意味着对行政尽可能的司法化”，[5](P64)所有的公权力行为都要以“法律形式”作出。从这点看，该篇文章可圈可点。但是，作者并未列出证监会所有的监管措施（110 余种），部分论证同样值得商榷，对问题原因的分析也失于深入、全面，因此并不能从根本上解决证券监管措施存在的问题。

事实上，对于如何规范证券监管措施，国内还存在这样一种可能认识，即监管措施就是监管措施，很难也没有必要予以分类定位，对证券监管执法的规制完全可以通过完善的证券监管程序实现。这种认识至少受到证券市场监管体制较为成熟的美国的影响。美国证券交易委员会（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文简称 SEC）监管执法，除受国会和法院的监督外，主要受到其《宪法》、《联邦行政程序法》、SEC《行为规范》的限制，遵循着调查、听证、处罚、复议等严格的行政决策和监管程序，处于一个严密的程序控权体系之下。SEC本身独立于政府部门，内设行政法官办公室，行政法官作为独立职员，负责开展听证及初步裁决事宜，具体听证及裁决程序则由《联邦行政程序法》和《行为规范》予以明确。司法审查对 SEC 的约束，则一般以“用尽行政救济”为前提。

较之分权制衡机制而言，这种以程序规制为主导的权力控制方式，确保了行政裁量的克制合理与灵活高效。正因为如此，美国证券执法体制为国内众多论者青睐，赢得了相当程度的“鼓与呼”。当然，SEC 也存在怠于行权、规避法律、[6](P8- 9)扩张权力等指责，[7](P69)但这不是本文关注的问题。应当注意的是，以行政程序实现对监管措施的约束，存在以下两个层面的问题：其一，如何实现证券行政监管的程序化，是先行出立的证券监管程序法，还是需要构建统一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政监管程序与司法审查的关系，受到程序约束的具体监管行为一旦被诉，如何实现其与司法审查的有效衔接？[9](P79)这些问题的存在或悬而未决，使得仅仅一句“程序控权”显得过于苍白、无力。

三、总结与展望

总的来看，目前国内对于监管权应依法行使和规范基本达成一致，监管立法也“要成为监督、管理、制约、控制监督者的法”；[10](P17)但对于证券监管措施定位混乱的质疑声音，尚显微弱；对证券监管措施失范的成因分析不足，多归咎于特定时期立法的空缺；而对如何实现证券监管措施的行政法约束，目前基本上存在两种思路，一种是将证券监管措施按照行政行为的种类加以梳理并归类，分别适用相应的行政规范，另一种意在通过严格的行政程序约束证券监管权的行使过程，其中，前者需要在确立可行区分标准的基础之上，将监管措施分门别类，归于不同的行政行为之列，并解决无法归类的监管措施的规制问题，后者需要解决监管程序立法及其运行机制问题，此外，究竟哪种思路更为可行，亦可作讨论。

因此，指出证券监管措施存在的问题，深入分析其失于规范的真正根源，并在此基础上找出规范和约束众多监管措施的有效对策，仍然值得探讨。从国外看，目前存在三种证券市场监管模式：政府主导型、自律主导型和中间型。[11](P82)

自律型监管国家崇尚经济自由和“看不见的手”，证券市场运行以自律监管为主，基本上不存在约束不断膨胀的公权力的问题，如英国、荷兰、新加坡等国家。中间型监管模式，实为介于政府主导与自律主导之间的一种折中模式。以法国、德国为代表的此类国家，对于证券行业发展既注重政府干预又强调自律监管，但他们对监管机构的设置和约束又有不同表现。在法国，2003 年的《金融安全法》创立了独立公共法人机构 AMF，开始实施独立专业监管。

对于存在广泛权力、却属于公共法人机构的 AMF，是否需要约束以及如何使其承担责任仍然存在争论。[12](P451)在德国，2002 年合并成立了统一的联邦金融服务监管局，加速了由自律监管向政府主导的改革进程，对监管机构的控制则以程序约束和司法监督相结合。[13](P37)而证券监管政府主导型国家，在注意发挥自律监管作用的基础之上，更加强调国家监管的价值，这些国家的证券监管机构权力范围广泛。这种模式的典型代表国家是美国。权力制衡和程序约束的有效结合所构建起的严密体系，使得美国证券业监管机构 SEC向来兢兢业业，以严格、高效著称，备受好评。[14](P755)