司法制度论文范文

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第1篇

[论文摘要]我国构建恢复性司法制度符合刑法谦抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人权利的现实需要；恢复性司法制度的构建有传统的“和”文化和现行刑事立法中的调解、和解、赔偿、赔礼道歉的立法理念及相关制度的支撑；渐趋成熟的市民社会孕育的社会主体的自愿、平等参与意识和大量的非政府组织、社会工作者为这一制度的建构奠定了坚实的组织机构和人员基础。

恢复性司法发端于上世纪70年代，“恢复性司法”一词最早由美国学者巴内特提出。2004年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案中将恢复性司法定义为：采用恢复性程序寻求实现恢复性结果的任何方案。实践表明，恢复性司法在满足被害人、犯罪人和社区的需要上获得了多方共赢的结果，有利于预防犯罪，维护社会秩序的稳定，降低再犯几率，减少司法成本，提高司法效率，这是传统的刑事司法模式无法比拟的。当前，世界刑事司法出现了非犯罪化、非刑罚、轻缓化的趋势，我国接受这一崭新的司法理念构建具有自身特色的恢复性司法制度，不仅顺应了这一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度构建基础。

一、构建我国恢复性司法制度的法理基础——刑法谦抑性

“刑法谦抑性”这一术语是从上世纪末经由日本刑法学理论逐步导人中国刑法学者的视野。对于刑法谦抑性蕴涵的理解，不同的学者有不同的见解。日本学者平野龙一认为：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他统治手段(如私刑)过于强烈。有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”陈兴良教授认为“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪”。

虽然学者们对刑法谦抑性的表述不一致，但触及到谦抑性的本质大致是相同的，即限制处罚范围，降低处罚程度，对某些较轻的犯罪行为尽可能避免适用刑罚的方式处罚，做到非刑罚化；即使用刑罚的方式进行处罚也应尽可能轻缓化，用较轻的刑罚达到刑罚的目的。恢复性司法实现其价值取向的进路和方法恰恰契合了刑罚的谦抑性。恢复性司法通过在加害人与被害人之间建立协商对话这种非刑罚的机制，促使加害人通过反省悔改，真诚道歉，赔偿归还和社区服务取得被害人和社区的谅解，修复受损的社会关系，从而解决犯罪后的问题。恢复性司法的这种实现方式和途径正是对刑法谦抑性内含的非刑罚化、刑罚的轻缓化、人道主义的最好诠释。

二、构建我国恢复性司法制度的传统文化基础

我国传统文化中有着非常丰富的关于融合、和谐、和睦、至和的思想。我国传统的儒家文化视和谐为一种至高的理想来追求，认为和谐是事物存在的根据，是宇宙之至善，如强调人与自然要做到“天人合一”。儒家将“和”作为解决纷争的基点和最终归宿，认为和谐是事物矛盾发展的最终归宿。正如张载在《正蒙·太和篇》中说：“气本之虚则湛，本无形，感而生，则聚而有象。有象斯有对，对必反其为；有反斯有伍，伍必和而解。”在这种“和合”文化的价值取向下，儒家思想将诉讼视为一种消极的社会现象，追求一种“无讼”的理想境界。正如孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”(《论语·颜渊》)在这样一种无讼价值理念支配下，“息讼”、“劝讼”便成了中国古代司法官员普遍采用的解决纠纷、平息争斗的方法和手段，也就是尽可能用说服教育的方式来调解纠纷双方的争议，使双方对各自提出的主张和理由进行反思，最后达成一致，而尽量避免采用对双方都有约束力的裁判来解决纠纷。这种“息讼”、“劝讼”的目标就是采取一种温和的方式来解决争议，消解当事方的误会、矛盾和仇恨，以此促进人与人之间的和谐与团结，维护社会秩序的稳定。

恢复性司法的价值目标与我国传统的儒家文化所强调的和谐观念是一致的。恢复性司法改变了传统的单纯由国家追诉犯罪的刑事司法模式，从某种意义上讲是将追究犯罪的权利让渡给被害人和社区，强调犯罪人、被害人和社区之间的对话和协调，通过调解、和解、协商的方式解决问题。通过这种方式既抚慰了受害人的创伤，弥补了损失，平息受害人心中的怨气和仇恨，又使得犯罪人能通过自己负责任的行为赢得受害人和社区的谅解，重新融入社区，从而修复被损的社会关系，维护社区的安宁，积极营造稳定和谐的社会关系。

因此，恢复性司法的理念和我国传统的“和”文化是一致的，在现代刑事司法体系中构筑我国的恢复性司法制度有着深厚的历史文化基础。

三、构建我国恢复性司法制度的法律制度基础

恢复性司法虽然是一种新的刑事司法模式，而且在各国刑事司法实践中运作时间不长，但这种以恢复、补偿为目的的刑事司法，在我国现行的法律体系中并不是一片空白的。应该说，从法律制度层面上讲，我们有着较为丰富的恢复性司法的“本土资源”。

(一)有关告诉才处理的犯罪和其他自诉犯罪及其处理程序的规定(自诉案件的刑事调解和和解)。《刑事诉讼法》第17条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。第170条第三项规定的案件不适用调解；最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释(试行)197条规定，人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，在查明事实、分清是非的基础上可以进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。第200条规定，调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或调解书签收前当事人一方反悔的，人民法院应当进行判决。

(二)刑事附带民事诉讼的立法规定。《刑事诉讼法》第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。最高人民法院司法解释第84条规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定人、有权提起附带民事诉讼。第97条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解，调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。

(三)对于特定犯罪采用非刑罚方式的立法规定。《刑法》第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

上述刑事法律中规定的调解、和解、赔偿、赔礼道歉等内容与恢复性司法的理念和方式是一致的，都是以切实维护犯罪人、被害人和社区利益，以维护社会秩序的稳定为目的的。

(四)人民调解制度的立法规定。《民事诉讼法》第16条规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或反悔的。可以向人民法院。”可见，人民调解，是指在人民调解委员会的主持下，以国家的法律、法规规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促进纠纷当事人互谅互让，平等协商，从而自愿达成协议，消除纷争的一种群众性自治活动。2002年颁布的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》对人民调解制度作了更为细致的规定。

在我国，人民调解制度是一种司法辅助制度，与司法审判和仲裁制度一道成为民众解决纠纷的主要方式之一，具有群众性、民主性的特点，它通过人民群众自己选举出来的调解组织，专门调解民间纠纷，协助政府化解社会矛盾，增进人民内部团结，维护社会稳定。恢复性司法的理念和方式与人民调解制度有着许多相似之处，人民调解组织和人民调解员队伍为构筑我国的恢复性司法模式奠定坚实的组织和人员基础。

四、被害人、犯罪人权利保障的现实需求基础

(一)被害人权利保障的需要。注重人权保护是当今世界各国立法共同关注的问题，我国刑事立法和司法实践把关注的目光集中在犯罪行为人身上，被害人的地位和权利被忽略了，存在被边缘化的问题。概括起来讲，在被害人权利保护方面主要存在以下几个问题：

1、立法上的缺陷

(1)现行的刑事立法未赋予公诉案件被害人的上诉权。我国《刑事诉讼法》180条规定，被告人、自诉人和他们的法定人，不服地方各级人民法院第一审的判决，有权用书面或者口头形式向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定人可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。182条规定：“被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。”由此可见，公诉案件中的被害人不服第一审判决只能请求人民检察院抗诉，无疑是对被害人的追诉权的限制，不利于其权利的保护。

(2)被害人委托人权限受到诸多限制。我国刑事诉讼法虽然规定了被害人有权委托诉讼人，但诉讼人的许多权利，如对证人发问的权利，发表意见权以及申请新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或勘验的权利的行使有很大的局限性，与被告人的辩护人的权限不对等、不均衡。

(3)被害人的知情权被严重忽视。在刑事诉讼中，对不批准逮捕、撤销的案件，对一审裁判不抗诉以及减刑、假释等决定或裁定没有告知或送达被害人的规定，被害人无从得知涉及到自身的那部分程序进展情况，因此，被害人发表意见权往往难以实现。

2、司法实践中存在的问题。我国刑事诉讼法中虽然有附带民事诉讼的规定，但往往由于被告人自身经济困难无法给予被害人足额赔偿。在司法实践中，司法人员也通常将犯罪人的经济状况作为是否给予被害人赔偿以及赔偿数额大小的重要依据。如果罪犯没有赔偿能力或者没有足够的赔偿能力，即使被害人遭受严重侵害，也不可能获得全额赔偿。

此外，被害人在刑事诉讼中作为当事人享有的各种诉讼权利由于司法人员观念、素质的差异而得不到足够的重视，尤其是对被害人财产权利的保护不够。

在现有的刑事司法模式下被告人承担的是一种抽象责任，被害人并没有从犯罪人被处罚中获得实质的利益，其心灵的创伤无法得到抚慰，其遭受的损失也因现行法律对其权利救济的规定不完善而无法弥补。对犯罪的恐惧以及由于犯罪行为导致被害人陷入生活困难的境况严重困扰着被害人。而恢复性司法能够通过对话、协商这种恢复性程序让犯罪人承担具体的责任，使被害人能获得心灵上的慰藉，消除恐惧感，并能从中获得实质性利益，使因犯罪造成的损害得到实质性的弥补。

(二)犯罪人权利保障的需要。在现有的刑事司法模式下，法律为犯罪人的权利保护设置诸多的程序和途径。虽然这些保护措施仍未达到尽善尽美的境地，但足见对犯罪人权利的重视。但由于现行司法模式固有的缺陷，使得这一保护犯罪人权利的初衷并未真正实现。因为现行司法模式仍强调犯罪人承担责任的主要方式是刑罚，而刑罚关注的是将来可能的危险性，对犯罪行为产生的根源和犯罪人的内心世界的探索显然不够。这就不利于对犯罪人进行有的放矢的改造，也并没有消除犯罪的根源，犯罪人虽然以接受刑罚的方式承担了刑事责任，但其灵魂并未以一种有效的方式被触动，因而再犯罪率依然较高。加之现代刑罚结构中仍然以监禁刑为主。犯罪人长期生活在一个与外界社会隔离的世界，缺少与外界的交流沟通，面对这样一个日新月异发展着的社会，犯罪人出狱后很难适应，无论是生活还是再就业工作都存在相当大的难度，回归社会的难度很大，这就成为了重新犯罪的诱因，导致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪标签理论认为将罪犯判刑入狱是最深刻的标签化过程。“机构可能将犯罪人从身体和心理上与社会隔离开来，会割断犯罪人与学校、工作、家庭和其他支持性影响的联系，会增加向他们牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引发“罪犯监狱化与罪犯再社会化”、“封闭的监狱与开放的社会”的矛盾，换言之，给行为人贴上“犯罪的标签”会使得行为人产生一种消极认同，认为自己反正是犯罪的人，就很容易沿着这种认同的轨道走下去，从而加大犯罪人回归社会的难度和再犯的几率。

由此可见，如果犯罪人因犯罪接受了刑罚之后又导致重新犯罪，这并不是对其权利的一种真正保护。这是现行刑事司法模式固有的缺陷所导致的，而恢复性司法恰好可以克服和避免这一弊端。恢复性司法通过调解、协商、对话交流机制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，从而消除犯罪的潜在因素，避免犯罪人因与社会的长期隔离而消除和削减标签效应，消除犯罪人再社会化的障碍，形成诉前和解结案、审判中和解量刑、执行中的社区矫正等多元化的犯罪处理模式，从而使犯罪人易于回归社会、融入社区，降低其再犯罪几率。这是对犯罪人权利的一种真正有效的关注。

五、构建恢复性司法制度的组织机构和人员基础

第2篇

(一)西方法律信仰观之变迁“没有法律，人类便无法维系当下的社会

失去信仰，人类则无以面对未来的世界。没有信仰的法律将退化成为僵死的法条，而没有法律的信仰，将蜕变成为狂信。”纵观历史，法律之诞生，规则之创设，宗教与信仰之树立，即在于人类与自然，个人与社会，民族国家与国际的互动中创生与发展。法律与信仰之间的关系，就在这种互动中而诞生。在西方文艺复兴和启蒙运动后，达至顶点。起初，它出自于对自然法那种任其为神圣的理性和正确的规则的最高诠释的“自然法信仰观”，到中世纪形成了以对上帝之法的永恒地智性参悟的“神学自然法忠诚观”，在此期间，西方人在漫长的中世纪形成了两种人文情怀:人应当寻求征服自然还是寻求在充满上帝之爱的另一个世界中得到救赎?后来自启蒙运动至今，西方人找到了自己的答案———上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，从而形成了与上帝权威平起平坐的自由主义，多元主义，个人主义的被所谓解放了的人的“理性———实证主义信仰观”。纵观西方可以看出，它发端于对自然的忠诚，最后回归于个人主义的浪漫情怀之中。

(二)实证主义浪潮下的法律信仰危机然而，我们试问

在经历了霍布斯式“权力创造知识”和“为了秩序的狂暴”的二元思维模式的浪潮下，我们是否陷入了实证法律观的普世主义陷阱。马克斯•韦伯也进一步指出，现代性伴随着人们对理性的忠诚，但理性不能告诉我们生活的意义何在，它忠于知识，但我们无法从中得出人类该往何处去。此乃无论东方西方，见于现代性之构建之通病。因此，我们所信仰之“法”，不是一般意义上的实证法、实在法，更不是潘德克顿式的法律文本的静态的条文与结构体系，应当是一种超越实证主义的动态的“整体法学”观。正如上文所言，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”伯尔曼在《法律与宗教》中所提此法律名言之“法律”观，是针对西方法律传统出现的整体性危机而提出的，他指出，“过去九个世纪里一再威胁着西方人整体性的二元思维模式。主体全然分离于客体，人疏离于行为，精神疏离于物质，情感疏离于理智，意识形态疏离于权力，个体疏离于社会。”在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机(integritycrisis)。对于中国而言，自以来，我们也同样面临着二元论问题，同时，现代性与后现代性问题并存于制度建构与法治建设的过程中，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。

(三)所信仰之“法”

整体法律观自然法强调人类理性，实证法强调国家强制力及其国家意志，历史法学重视民族精神及其经验。在人类的法律实践中，三种主导性法学思潮在不同的历史阶段为后人展现了“非此即彼”的循环链条。然而，在当今社会，我们自觉或不自觉地早已被推入全球性持续性的关系当中，我们在生产和生活交往中毫不犹豫地大谈全球经济、世界技术、全球贸易、世界通讯、世界体育等等，我们正在经历全球社会一体化的阶段，在此背景下，我们正在意识或无意识地谈到世界法，更显著的是世界习惯法———万民法。譬如，适用于商业交易的法律可能是国家法，但是国家的法院要执行合同条款，而这可能是整个商业世界中惯行的习惯条款，在这个意义上说，它就是世界法的一部分。同样，世界贸易法也部分地受到国际公法的调节，包括建立多边或双边条约或公约，以及国家的公共调节手段。正如边沁所发明的“国－际”一词(inter－national)，原指管理或调节两个或多个民族国家之间关系的法律规则。因此，谈整体法律观之前提就是世界法的共同约定和遵守，它是我们当今的“万民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具体的讲世界习惯法的存在，已成为不可争议的事实。因此，我们所信仰之“法”，应当是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法观，具体包括以下三个方面:

1．法律是分配权利与义务的程序“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。因此，我们所信仰之法律，不仅仅是静态的纸面规则和条文，当立法、执法、司法等法律实施活动一经启动，这种动态的法律运动过程应当为我们所考察的范围。然而，从静态到动态之认识，不足以成为我们所信仰之“真法”，它还应当是一种正义的过程。

2．法律是正义的观念和过程任何一个社会，即便是最发达的社会，都会拥有一个永恒的价值维系力量和对这种力量的敬畏、坚守和不同程度的信奉;任何一个社会，即使是最落后的原初状态，也会有维系该社会运行的程序规则及其支配该规则的价值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意识形态，或是人之为人永恒价值的反映或践行。法律本身包含了两种矛盾，即秩序与自由的矛盾，在秩序内部，要维护秩序还是对现存秩序进行变革，同样，在自由内部也包含了两种张力，即权利与义务的碰撞和角逐。正义，实际就是平衡这种矛盾的价值力量，它是人类永恒价值的体现。

3．法律是一种关于价值尺度的事业“法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”伯尔曼如是说。如今，它更应当是法治中国建设中司法体制队伍的核心“事业”，更重要的是将其上升为一种价值尺度的“事业”，坚守科学正确的法治思维体系，使其成为贯彻法治中国建设的首要任务。综上所述，树立法治思维，坚守正确科学的法律信仰观，是我们建设法治中国，在全面贯彻落实依法治国的伟大实践的首要命题和应有要义。

二、贯彻法治思维之结构之维

法律信仰与司法队伍建设“法律的生命不是逻辑，而是经验。”霍姆斯大法官如是说。然而，这种赋予法律生命的“经验”不是一蹴而就的。“凭着良心的审判”造就了衡平法乃至衡平法院的辉煌，究其根源，无非是法官们对于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。对于中国而言，司法体制队伍，是法治中国建设的排头兵与孵化器，在运用法治思维解决大案要案疑案问题时，能否“凭着良心的审判”保全对法律的信仰，排除食色性也、功利之求之诱惑，做真正的法律人，是法治中国建设能否全面实施的重要议题。从空间来看，在组织结构中，存在着三个问题:一是国家权力的整合方式，是过于集中还是过于分散，权力内部之张力是否畸形，是否被滥用等;另一个问题是社会本身之存在及其内部张力关系;第三个问题即国家与社会的关系问题。自十八届三中全会以来，提出了反腐败、行政放权等政策，可以看出在第一个问题上向前走了一步。对于司法体制队伍来说，无论集权还是放权，都关系到其利益关系，在现阶段条件下，在权力结构内部比较复杂的情况下，过早地强调司法独立，有可能会造成更大的腐败。为此，我们必须更进一步强调法治及其法治精神，增强司法公职人员对法律的信仰，形成正确科学的法律思维，以制度和规则限制权力的滥用，将其从源头上关在制度的笼子里。正如全会提出，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”从主体上看，作为法治中国建设的排头兵与孵化器，司法制度队伍担负着神圣而重要的使命。最关键的问题就是司法队伍能否运用正确且科学的法治思维排除万难，解决问题，做到公平、公正。在当前，中国的司法队伍规模庞大，良莠不齐，因此，在技术层面上，建立一支精英化、专业化的司法队伍是当务之急，这其中，法治思维的运用和法律信仰或法治精神的坚定与否，关乎着人民的根本利益。从主体性思维来看，法治思维，在一定程度上可以说是法律思维的动态运用过程。它不是考察法官们在数以万计的法条和规则的本本主义中运用三段论的方法得出结论或判决的静态分析描述，它是主观与客观，是面对双方当事人、辩护人和公诉人的利益平衡与互动过程，即是否达致“凭着良心的审判”。然而，德性、良心是飘忽不定的，有些学者认为这会导致更大的权力的滥用和腐败。确实，这种担心在现今体制下不是没有道理，但是，舍其本质而求其他，在法律方法与技术的高超运用下若没有对法律的信仰和对人们公正之渴望的“良心”关切，我们会成为法治机器的锻造者，乃至陷入上文所提及的实证主义的陷阱，如此一来，法治中国建设离人民会越走越远，最终会陷入西方式整体主义危机的恶性循环中。与其步西方法治发展弊端之后尘，不如先发自觉地走中国自己的法治建设之路，这不也是中国优秀传统文化留给我们的宝贵财富吗?此乃“中国文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中国的伟大非他，原只是人类理性之伟大。”我相信，在此基础上，中国人自己可以走出一条属于自己的法治道路。因此，精英化、专业化建设是司法队伍之表，在解决大案要案疑案的训练中加强法理素质与法治观念的省察自治，才是我们司法队伍建设之本源。

三、总结

第3篇

【关键词】少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

第4篇

【关键词】少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

［3］康树华.《论中国少年司法制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2000年第3期.

第5篇

【关键词】少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．

.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

第6篇

关键词：少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。

我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

>笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。超级秘书网：

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

第7篇

论文关键词：反倾销司法审查制度诉讼主体管辖受案范围

我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。

一、诉讼主体

行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。

在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。

在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。

参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。

二、管辖及其权限

WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。

反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。:

在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。

三、受案范围

第8篇

法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role,或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicialdecision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicialcommittee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）”[8]这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他∕她们公开称自己是水货。”[9]我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12]职业教育的成果是法律职业主义（judicialprofessionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志

经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。

[1]所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页

[3]张晋藩、杨堪、林中著：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第261页

[4]引自演讲稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第312页

[6]陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第129页

[7]美国宪法第三条第二项

[8][美]波斯纳著，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第45页

[9]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第328页

[10]范忠信：《信法为真》，中国法制出版社2000年版，第13页

[11]梁治平：《法·法律·法治》，《读书》1987年第6期

[12]方流芳著：《中国法学教育观察》，载贺卫方编《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第3页

[13]同注[10]，第151页

一、法官的职业素养对司法独立的意义

法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role,或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicialdecision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicialcommittee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）”[8]这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他∕她们公开称自己是水货。”[9]我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12]职业教育的成果是法律职业主义（judicialprofessionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志

经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。

[1]所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页

[3]张晋藩、杨堪、林中著：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第261页

[4]引自演讲稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第312页

[6]陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第129页

[7]美国宪法第三条第二项

[8][美]波斯纳著，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第45页

[9]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第328页

[10]范忠信：《信法为真》，中国法制出版社2000年版，第13页

[11]梁治平：《法·法律·法治》，《读书》1987年第6期

第9篇

陈文堂

【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1行政行为司法审查的宪法依据

我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。

第10篇

1.读课题

课题是全课的知识概括，也是每一课最简要最突出的中心和线索，它起到了“纲举目张”的作用，展示了课文的总体结构和基本体系。

如第一课课题是《祖国的利益高于一切》，课题开宗明义点明了本课的核心内容，由此而引发一连串问题：什么是祖国利益？祖国利益为什么高于一切？祖国利益与个人利益有什么关系？通过读课题，使学生抓住要害，展开思维，引起学习的兴趣。再如第五课《公民要自觉遵守纪律》，课题总括了本课三方面的问题：什么是纪律？为什么要遵守纪律？怎样遵守纪律？尤其重点突出了行为要求——自觉遵守纪律。通过读课题，使学生先入为主，形成强烈的印象，有助于对知识的理解和行为的落实。

2.读框题、读标题

框题、标题是同一课题之下分属不同知识要素和培养目标的多方面、多层次的线索、提纲，犹如一棵树，课题是主干，框题、标题是分枝，读框题、标题可理清同一知识体系中的不同侧面、不同要求的知识要素间内在的联系，从各个方面加深对知识的理解与认识。如第四课《发扬集体主义精神》分三节六个框题十二个小标题，这些框题与标题形成了完整的“知识树”：

3.读课文

阅读教科书是学生获得知识的重要来源，要真正使学生掌握知识、理解道理，必须发挥学生的主体作用，指导他们认真读好教科书，一般可分三步去进行具体指导。

首先依据自学提纲和学习目标指导学生带问题通读，对本课内容有一个初步地整体了解，掌握总体框架。

其次指导学生依据题纲细读，讨论分析掌握知识、解决问题，找出提纲中对应的教学目标和有关知识内容。

最后抓住重点、突破难点指导学生精读，或圈字、或加点、或画横线、或加框，对重点句段以及关键词语，让学生反复阅读、重点记忆，正所谓“书读百遍，其义自见”。如在第二课第一节教学中，先出示提纲，结合读框题、标题让学生通读，把握基本框架，再细读从中国近现代史归纳，认识只有社会主义能够救中国，只有社会主义能够发展中国这一论断，然后重点读结论，这样通过反复读，加深了理解、强化了记忆。

4.读插图

充分利用插图，结合课文阅读，可以直观形象、生动地展示课文主题，增强阅读兴趣，有助于理解课文内容。

5.讨论材料

充分利用实例引导学生讨论，带着求知、解惑的渴望去思考探讨，通过分析讨论使学生从榜样的身上汲取力量，接受教育。

第11篇

在1997年5月的世界贸易组织第二次中国工作组会议上,中国政府承诺:中国各级政府的行政裁决将允许司法审查。我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定,但这并不意味着我国没有司法审查程序,实际上依据我国行政诉讼法的规定,由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权,所以当事人有权提起相应的行政诉讼;而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行,符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼,哪些人可以提讼,具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理,则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。

世贸组织1994年反倾销法典第13条规定:为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益,特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的,是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的,随着关贸总协定为世界贸易组织所取代,世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。

相形于反倾销法典的原则规定,美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关,只不过有的实行双轨制,有的则实行单轨制。美国选择的是前者,主管反倾销事务的行政机构分别是商务部(确定倾销是否发生)和国际贸易委员会(确定损害的存在)。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决,属于行政行为而非司法行为,按照美国有关法律规定,行政行为原则上都应受司法审查,以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前,只有美国进口商对于财政部(当时由财政部认定倾销)裁定认为倾销的案件,有权请求海关法院(美国国际贸易法院的前身)审查,至于财政部裁定驳回的倾销案件,不得请求司法审查。经过1974年法律修改后,美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内,也有权向法院提讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇,于第1001条修正关税法第五篇,增订第516A条,反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定,更加正规化。

第12篇

一、司法救助制度的现状

（一）现有的法律规定。

目前我国有关司法救助的规定比较系统和全面的是2000年7月12日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。

按照此规定第二条的定义：司法救助，是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。

当事人具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：⑴。当事人追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；⑵当事人追索养老金、社会保险金、劳动报酬而生活确实困难的；⑶当事人为交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难的；⑷当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；⑸当事人为没有固定生活来源的残疾人的；⑹当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；⑺当事人正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；⑻当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的；⑼当事人行政机关违法要求农民履行义务，生活困难的；⑽当事人正在接受有关部门法律援助的；⑾当事人为福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村等社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业的。

法院在受理申请时，当事人应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的，应当提供本人及其家庭经济状况符合当地政府有关部门规定的公民经济困难标准的证明。

笔者认为事实上我国其他一些法律文件中也有关于司法救质的规定：

⒈刑事诉讼法中人民法院指定委托辩护人的规定。刑诉法第三十四条规定了被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院应当为当事人指定辩护人的三种情况：⑴被告人是盲、聋、哑；⑵被告人是未成年人；⑶被告人可能被判处死刑的。最高院刑诉法司法解释的第三十六条对其进行了补充，第三十七条规定了人民法院可以为其指定辩护人的七种情况：⑴符合当地政府规定的经济困难标准的；⑵本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；⑶本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；⑷共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；⑸具有外国国籍的；⑹案件有重大社会影响的；⑺人民法院认为意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。

⒉民事诉讼法中关于先予执行的内容。民事诉讼法第九十七条规定了三种情况，人民法院可以裁定先于执行：⑴追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；⑵追索劳动报酬的；⑶因情况紧急需要先于执行的。但应当符合两个条件：⑴当事人之间权利义务关系明确，不先于执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；⑵被申请人有履行能力。

⒊民事诉讼法中关于法院调查收集证据的规定。民事诉讼法第六十四条中规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

（二）司法救助制度运行情况

人民法院在审理案件时具体操作情况如下：立案法官对当事人提交的诉讼材料和证明材料进行审查，申报，经审批后，决定暂时缓交，经法院统一缓交诉讼费用的，缓交期限最长不得超过案件的审理期限。待案件结束后根据案件审理结果决定最终诉讼费用的负担：申请救助人若胜诉，则由被告人负担诉讼费用；若原被告各负担一部分诉讼费用或申请救助人败诉，诉讼费用视具体情况对申请救助人予以减免的决定。诉讼费用的司法救助解决了相当一部分当事人由于经济困难不能提讼的情况，取得了较好的社会效果。

（三）司法救助制度的不足

首先，缺乏统一完整的立法。仅限于民事、行政诉讼，应将刑事诉讼中的相关内容囊括到司法救助制度中来，制定统一的司法救助法。笔者认为司法救助制度内容牵涉三大诉讼法，故不可能将其列入哪一部诉讼法的内容；虽为贯彻法律面前人人平等的原则，但非实体法的权利内容规定，而是诉讼程序中的方式方法、操作程序方面的规定，针对目前的情况单独立法较为合适，待我国的社会保障法律制度逐步建立起来后可纳入该体系。

其次，司法救助的规定救助范围过于狭窄，采取的是列举式，很难穷尽。还有相当一部分确有困难的当事人打不起官司却又无法依法得到救助。

再次，司法救助的具体方式还仅限于诉讼费用方面，需要予以扩展。

第四，免交诉讼费用和法院自身利益的冲突协调问题。由于减免诉讼费会直接造成法院收取诉讼费用的减少，因此法院若从自身利益角度出发是不愿普遍的实行诉讼费减免，而关于司法救助的规定又给予了操作中可自由裁量的空间，这就使得司法救助的实行具有了不确定性，即同样情况的当事人有可能获得司法救助，亦有可能得不到司法救助，这是不符合现代司法理念的。

二、完善我国司法救助制度的必要性

（一）是贯彻我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则和社会主义社会形态的必然要求。

我国宪法第三十三条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民，无论其人种、性别、社会身份、经济地位有何等差别，都同样具有接受公正，迅速审判的权利。

民事诉讼法第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”当事人有平等的行使权利手段并有权获取法院的平等保障。在民事诉讼立法平等的前提下，人民法院要为当事人营造充分、平等行使诉讼权利的时空环境.在民事诉讼中，若当事人一方无经济能力提讼，案件无法进入诉讼程序得到法院的审理，公民的诉讼权利无法得到实现，民诉法与宪法的有关规定便无法得到落实，成为一纸空文。

另外，我国实行的是社会主义制度，强调人民的利益为第一位，国家机关的宗旨为为人民服务，国家机关工作人员是人民的公仆，因此，对贫苦人民的司法救助也是我国社会主义制度当然的要求。

（二）为实现公正这一我国司法体制改革终极目标之必然要求

司法体制改革是司法系统应我国社会经济政治发展需要而推行，之所以对现有司法制度进行改革，是部分原有制度已经落后于时展的要求或目前的法律制度针对出现的新问题存在着一些空白，不能够满足司法实践的需要，改革是进一步的修正、完善、创新，以适应社会运行与发展的需要，从而实现司法的最终目标——公正。

公正有实体意义上的和程序意义上的，现代司法活动中往往是以程序公正作为标准，因为只有程序公正才是“看得见的公正”，它更符合人道主义，更能体现司法文明。进行司法体制改革是从制度上更好的保障当事人的程序公正，从而有利于实现实体公正；实行司法救助制度，就是为了能够从程序上实现当事人诉讼权利的平等，从而保障其实体权利最终实现的可能性。

正义又分为实质的正义和形式的正义。形式正义从根本上讲与法的普遍性相联系，它要求对所有人平等执行法律和制度，而不管法的实质原则如何，给予人们机会公平；实质正义在于实现社会范围内实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之间的正义观，强调针对不同情况和不同的人予以不同的调整，给予人们结果公平。现代文明社会已不满足于形式正义的实现，而是以实质正义作为目标追求，司法救助制度正是应这样的要求，将纸上的法律变为可以实现的权利，从而达到实质上的正义。

现代法制发展到今天，已经要求由形式平等走上实质平等，形式正义走向实质正义，一体保护走向弱者保护，为达到这一目的，就必须建立相应的制度对弱势群体予以保障，而使用司法救助制度来平衡诉讼权的行使就成为必需.

（三）是“司法为民”理念的具体落实。

最高人民法院提出了“司法为民”是人民法院的工作宗旨。《最高人民法院关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》的第十四条规定：切实执行诉讼费减、免、缓制度，确保经济确有困难的当事人打得起官司，人民法院对经济确有困难的当事人予以司法救助，可以确保当事人依法平等行使诉讼权利，平等享有国家司法资源，体现社会主义司法制度优越性，维护当事人的合法权益。各级人民法院要按照《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，对于符合救助条件的当事人切实给予救助。凡是由司法行政部门已给予法律援助的，人民法院也应给予司法救助。要严格掌握救助标准，严格审批程序，既要保证经济确有困难的当事人得到救助，又要防止随意降低标准，杜绝不属救助对象的当事人得到救助，严禁借司法救助搞不正之风，确保司法救助真正发挥作用。第十五条规定：依法提供法律援助，保障当事人诉讼权利，维护司法公正。在诉讼过程中保障经济困难的公民获得必要的法律援助，能够充分行使诉讼权利，是人民法院必须履行的职责。对于被告人是盲、聋、哑人或者限制行为能力的人，开庭审理时不满18周岁的未成年人，可能被判处死刑的人，没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。对于被告人符合当地政府规定的经济困难标准或者本人确无经济来源的，被告人家庭经济状况无法查明，且其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用或者共同犯罪案件中其他被告人已委托辩护人的，被告人具有外国国籍的，案件有重大社会影响的，在没有委托辩护人的情形下，人民法院认为意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的，可以为其指定辩护人。人民法院对于法律援助机构决定提供法律援助的民事案件，经审查认为符合司法救助条件的，可以先行对受援人作出缓收案件受理费及其他诉讼费的司法救助决定，待案件审结后再根据案件的具体情况决定对受法律援助当事人一方诉讼费的减免。

（四）对于确因经济困难，无力交纳诉讼费用的当事人，许多国家都采取了不同的形式和手段加以救济。例如，日本新民事诉讼法规定了诉讼救助，对于无力支付诉讼费用并且有胜诉可能的案件，当事人可向法院申请，寻求诉讼救助，“因为缺乏支付能力便因此被禁止踏上诉讼之路，这是绝对不允许的”.日本司法制度改革的其中一个要求既是适应国民期望的，“为了使我国的司法制度成为适应国民期望的司法制度，要使司法制度方便利用，容易了解，值得信赖”，在民事司法制度的改革过程中“使国民作为当事人比较容易介入司法，要进行制度改革，适应各种需求进行公正、迅速、有效地救济.英国的《诉讼费用援助法》则规定了全国性提供诉讼费用的援助制度，申请援助的当事人只要具备了法定的条件，即可申请救助，救助费用由政府出资成立的诉讼费用援助基金提供.以社会化思想为指导，福利国家进一步以社会为本位。宪法规定，国家最重要的任务就是排除所有的防碍实现公民之间真正平等的障碍。因此，穷人不再被当作被隔离的阶层的成员而得到帮助.发达国家均规定在有可能判处监禁的案件中提供法律援助为最低限度标准。诉讼救助或援助的目的，都是为了帮助当事人能够克服经济上的困难而平等的利用诉讼程序。

三、完善我国司法救助制度的几个问题

（一）应注意与法律援助制度之间的区别。

法律援助制度在我国的发展已有10年，司法部于1994年初提出建立有中国特色的法律援助制度，此后各地相继颁布了关于法律援助的地方规定，2003年7月21日国务院颁布了统一的《法律援助条例》对我国的法律援助工作进行了统一详细的规定。中国法律援助中心成立于1997年5月26日，其主要作用是：为实施法律援助，保障公民平等的享受法律保护，提供物质支持；募集、管理和使用法律援助基金；宣传国家的法律援助制度、促进司法公正。与司法救助不同，法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。

司法救助制度是审判机关行使审判权时对诉讼中处弱势地位的当事人予以适当帮助，有的学者主张应当将司法救助制度纳入法律援助制度中去，实践中一些国家也是这样做的。而针对我国目前的情况，司法机关处于中立裁判者的地位，其对当事人的救助是有限的，不能有偏袒的，而政府部门负责的法律援助则是对具体案件中弱势一方当事人的法律援助，出发的角度不同，实施的内容也有不同。新的《法律援助条例》刚刚颁布，司法救助这个概念不久前在我国提出，针对这些现实的情况，应将两者区分开来。

（二）司法救助制度所采取的救助方式应遵循司法体制改革的总体要求。

根据党的十六大关于司法体制改革的要求以及党和国家关于政法工作的理论、方针、政策，司法体制改革应当坚持从国情出发原则，最广大人民利益至上原则，司法独立和司法监督相平衡原则，公正优先兼顾效率原则，吸取外国司法经验又决不照抄照搬的原则，有利于提高政法队伍的整体素质和整体效能的原则以及统筹协调、循序渐进的原则。

我国司法体制改革就是要从最广大人民群众最为关注的问题入手，端正执法观念，牢固树立执法为民的思想，解决群众打官司难的问题，解决司法不公和司法效率不高的问题，便利群众诉讼，促进司法公正，提高执法水平，从体制上，机制和制度上保障司法和执法为民；切实做到代表和保障最广大人民群众的利益，在全社会实现公平和正义。

司法救助制度正是应我国农民人口众多、文化素质不高，法律知识欠缺，打不赢官司；还有相当一部分人民群众生活贫困，打不起官司的国情应运而生的，也是最广大人民群众利益至上原则的体现。司法救助制度的完善亦要遵循以上原则，根据实际、吸取经验、学习先进、循序渐进、逐步完善。

（三）对司法救助制度的充实与发展

1998年法国对本国的法律救济概念进行了扩展，新的法律救济概念使所有公民都有权享有以下权利：⑴对其权利和义务的知情权，以及了解帮助其实现其权利的机构；⑵在享受其法律权利或履行其法律义务时，获得法律救济，以及在非司法程序中获得帮助；⑶获得法律咨询；⑷在制定和缔结法律文件时获得帮助。

相比较而言，我国实行的司法救助内容则过于单薄，不能满足现实中的需要，急需扩展和补充。

首先，关于符合司法救助的条件。如本文第一部分所示，目前我国法律规定司法救助的对象采取的是例举式，因此往往不能穷尽所有需要救助的当事人。笔者认为可否参照国外一些国家的做法，以当事人平均年收入或月收入低于具体数额的人民币为标准。这样使得标准统一，易于操作。

其次，司法救助的具体方式。司法救助的方式，即司法救助机关实施司法救助时所采取得措施。它应是司法救助这一研讨课题中最重要的部分，可谓研究司法救助，实质上就是对救助方式的研究.这里举出出诉讼费用的救助之外的两种方式：

方式之一：民事、行政案件中指定人的作法。民事、行政诉讼中除了诉讼费用的缓减免之外，不需要有别的司法救助措施了吗？这显然是不够的。在民事、行政诉讼中，生活极端贫困，没有生活来源的当事人往往同时是法律知识缺乏，仅仅使他们顺利进入诉讼程序，可因法律知识的缺乏明明“有理”可能胜诉而打不赢官司，此时诉讼费的缓免工作已丧失了原本的意义，仅达到了形式正义的层面。而法律援助制度往往不能够深入到现实中的每一个案件，当事人可能不求助于法律援助机构而直接向法院提讼。因此，在民事、行政诉讼中亦可引入指定诉讼人的做法，在符合司法救助的条件下，可为当事人提供法律知识的司法救助，使其无论在“物质”抑或“精神”都不再匮乏。这当然意味着有可能使另一方当事人陷于不利的地位。鉴于另一方当事人经济相对宽裕，可以委托律师或具有法律知识的人员为其提供法律服务。另外，本文后面内容有关于咨询制度的建立，在一定程度上对当事人双方都是一种救助。

方式之二：在决定胜诉与否的重要决定因素——证据的取得方面，在符合条件的前提下法院以职权调取证据也是可以纳入司法救助的方式。在英国的法律制度改革中有这样的趋势，使法律援助进一步社会化，即从单纯的慈善事业向国家责任化的转变，“法律社会主义”，如果法官有权帮助社会地位较弱的当事人，那么就可能消除诉讼当事人的不平等。法院应从原来的消极作用中摆脱出来，积极进行调查和取证，以便更好的了解案情.

第三，诉讼费用的减免，一般是在案件审结之后，若判决结果为受救助的当事人败诉，则继在立案时作出的缓交决定后进而对其无力承担诉讼费用的情况作出的最终救助决定，是与立案时的缓交密切衔接起来的。直接取决于判决的结果是胜诉还是败诉。在这其中就会产生这样的问题：如何制止当事人利用此种无诉讼费负担的诉讼进行的滥诉？实践当中采取的是在案件审结时法官针对案件具体情况决定是否给予其减免诉讼费用。为降低实施司法救助门槛，减少不确定性，笔者沁向采用事后救济的方式。案件结束后，法官查清当事人确属利用自身经济困难的“优势”无理滥诉，还可根据严重程度给予妨害诉讼的强制措施处罚。

最后，法律咨询机构的设置。笔者认为，在人力、物力、财力均有保障的情况下，为方便所有当事人诉讼，司法机关应当建立起一套完备的咨询机构。针对程序与实体的相关问题对当事人予以负责任的答复，一方面是对当事人法律专业知识的免费资助，另一方面使得司法的整个过程更为公开透明，从而具有公信力，获得司法的权威。

（四）两种可资借鉴的制度：可与司法机关的司法救助制度配合作用（诉讼外调解、诉讼费用社会保险）

在司法救助的运行过程中，不免会遇到一个很棘手的问题：需要救助对象的众多和法院资金的不足。为降低法院承担过多的司法救助责任而造成的财政危机，我们可否学习一些其他国家的作法，分流一部分救助案件，当事人得到了救助，法院也节省了诉讼成本。

⒈协商解决纠纷机制。

法国的法律制度中没有法律援助制度与司法救助制度之分，统称为法律救济制度。法律救济并不止意味着向法官寻求救济。公共机构必须鼓励所有领域的当事人都寻求协商解决纠纷，这些领域包括民事、刑事、行政的案件，当事人不必须向法院提讼，而又能够保护其合法权益。

法国民法典（民法典第2044条）规定了协商解决纠纷机制。所谓协商，是指当事人间经协商，在互相让步的基础上，所达成的结束其纠纷的协议。1991年7月10日的法律允许律师通过协商方式解决纠纷，但其前提是必须得到法官的同意。1998年12月18日的法律设置了协商司法制度，将法律援助扩展到法律程序前的协商程序中，赋予律师提起协商程序，而无须得到法官批准的权力。自此，如果通过协商途径解决纠纷，当事人中的一方可以要求获得律师的法律援助。

法国1993年1月4日的法令规定了刑事调解程序。法国刑事诉讼法第41.6条规定，对于轻罪和违警罪，“共和国检察官在决定提起公诉前，可征得当事人同意进行调解”。刑事调解必须经检察官同意，才能进行。需要注意的是，刑事调解不是由检察官进行，而是由专门的调解员进行调解。当事人不能直接要求调解员进行调解，而且，刑事调解不具有中止诉讼时效的效力。刑事调解对双方当事人是免费的。刑事调解，作为简单不和公诉间的第三条道路，对维护社会稳定起了积极的作用。为了促进刑事调解制度的发展，支付不起律师费的当事人，应当能够得到财政上的支持，以便他们能够在刑事调解程序中获得律师的支持。为此，1991年以来，司法机构和地方各级政府部门，创建了司法与法律处。司法与法律处由大审法庭的负责人领导，其职责是保证司法贴近大众、预防犯罪、处理日常轻微犯罪和诉讼金额较小的民事案件、发展协商解决纠纷制度。司法与法律处同时也是对公众尤其是被害人提供法律救济的地方，接受他们的法律救济请求，为他们提供帮助、资讯和咨询。

我国也可采用协商的形式解决部分标的额较小，案情简单的需救助的案件。操作者可为司法行政部门成立的专门协调机构和协调员。省去法院的诉讼程序，节省了诉讼成本，笔者认为也可视为配合司法救助的一种方式。

⒉诉讼保险制度。

可借鉴意大利和北欧的瑞典、丹麦、芬兰、挪威等国推行的诉讼保险制度，即公民个人预料到将来可能介入诉讼纠纷，在还没有发生诉讼纠纷前，每月或每年预先支付一定数额的司法保险费用，一旦将来发生诉讼事项，便可通知保险公司，由保险公司代为支付包括聘请律师费在内的一切诉讼费用。在司法保险的法律关系中，保险公司成为法律援助资金的相对承担者，从而减轻国家负担。但该做法只适用于些感到自己很有可能介入法律纠纷的中等收入阶层，而无法满足真正的穷人的法律要求，覆盖面较窄.

笔者认为，在我国，公民和法人均可成为诉讼保险的投保人、被保险人和受益人。当经营发生严重问题已濒临破产的境地，此时诉讼费用的支付往往成为问题，而事前诉讼保险则为其分担了诉讼费用的风险。诉讼保险制度可为经常涉及诉讼领域的个人、法人和其他社会组织提供分担诉讼费用的渠道。预防支付诉讼费用的财务危机。

第13篇

Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.

关键字：法律规避法律规避的认定法律规避的效力

Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw

法律规避的构成要件

法律规避是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范，的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。

基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1]而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。[2]主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]

从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，学者大都认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。

法律规避问题的认定与理论基础

在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。

在对于规避问题的界定上，首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的，正如以下几点值得强调：（1）从规范层面看，法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为，是一种非制度。（2）当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性，因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范，而且还包括强制性程序性规范。（3）连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素，它是由众多的具体法律事实因素构成的，而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。（4）当事人法律规避行为，除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法，在实质层面通常是一种法律效力待定的行为，例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为，它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中的任意性规范和禁止性规范的效力何者优先问题，其效力的正当性在于两国间的冲突法规范和禁止性规范何者优先适用问题，在于涉外民事领域法律规避受到不同国家对实质违法和形式违法不同认定标准的判定。因为各国对其利益在法律规范上的表述存在着差异，比如A国将某利益规制于强行性规范而B国却将其规制于任意性规范，所以从A国的角度来将尽管当事人利用的是B国的任意性规范那也是为A国所不能接受的。但若两国在这一利益的规制上立法一致，则当事人行为的有效性是确定的。

研究法律规避有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

基于理论与实践，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。[4]虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。

法律规避的效力界定

一主要学说：在国际私法领域中，对于法律规避的效力问题，主要存在以下几种学说。

（一）法律规避无效论

欧洲大陆学者大多认为，法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其它相反的解释，就不应该承认其效力。[5]

法国的尼波叶(Niboyet)等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，应该予以惩罚；对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果，不能予以承认，这样做将使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）进一步指出，合法的目的不能使非法的行为无效，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。[6]

（二）法律规避有效论

德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯(Weiss)认为，既然双边冲突规则承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所允许的范围，因而不能将其视为违法行为。[7]

根据英美国家的国际私法理论与实践，法律规避行为并不被认为是一种违法行为，而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发，认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应该归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益，使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。[8]如果否定法律规避的效力，那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件，因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。

“法律规避有效说”受到很多批评，批评者达成的一个共识是，如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。

（三）法律规避相对有效论

法律规避相对有效论又分为两种，一种观点认为，规避内国法无效，规避外国法有效；另一种观点认为，规避内国法当然无效，但对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，规避行为无效；反之，如果规避外国法中反常的规定，规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见，但我国有的学者对该理论提出了反对，指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为,具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。”

立法实践中，很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效，而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”。我国采取的主要就是这种观点，如我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年）第13条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”

二法律规避的效力认定

因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念[9]。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度[10]。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

上面所说的各种情况我觉得并不是说，现在的国际私法中的法律规避问题其效力就应该这样的规定，相反我觉得在现在的国际经济、法律、文化的状况并不时很适于这样的规定，但这应该是一个发展的趋势或者说是一个潮流，随着人类文明的发展，人类的法律也要朝着这个文明的方向发展，那时法律规避的效力就应该不是像现在的这样的一种笼统或者说是一种过于严格的状态了。

结语：国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给与关注，并在立法、司法以及实践中得以妥善处理。我期待着这一天，我相信还有很多人也在期待着这一天。

参考文献：

[1]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；

[2]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；

[3]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；

[4]黄进，郭华成，《澳门国际私法中的法律欺诈》，载《法学研究》1997年第2期第128-129页；

[5]参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页；

[6]亨利•巴迪福，保罗•拉加德著：《国际私法总论》，陈洪武等译，北京：中国对外翻译出版公司，1989年，第576页；

[7]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页；

[8]马丁•沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，法律出版社，1988年，第216—219页；

第14篇

论文摘要：新《公司法》和《证券法》顺应了迅速发展的经济，初步形成了我国证券私募制度的基本框架。但是我国的证券私募制度刚刚起步，整个规范机制尚不健全、不成熟，有许多的规范需要进一步完善。本文阐述了私募发行的概念，分析了我国私募发行制度的现状，提出了我国证券私募发行法律制度的构建措施。

目前银行对企业尤其是中小企业和民营企业的金融支持极为有限，不仅是由于企业性质的限制，而且存在融资担保等问题，这些都阻碍了企业从银行间接融资，而通过证券市场公开发行进行直接融资的条件十分严格且成本很高。这就迫使无法通过现行证券市场和银行进行融资的企业不得不考虑其它的融资渠道。私募发行是相对于公募发行而言的，二者皆为资本市场中的融资渠道，能够满足不同的投融资需求，作用相互补充。随着证券金融市场进一步自由化与国际化，私募发行在经济领域的重要性日益突出。

一、证券及证券私募发行概述

我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。

在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。

二、证券私募发行的特点

证券私募发行一般具有以下特点：

1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。

2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。

3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。

4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。

5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。

6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。

三、我国证券私募发行法律制度的构建

(一)我国证券私募发行标准的界定

1．发行人的资格问题

证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。

2．私募发行的界定

在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。

(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。

(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。

(二)我国证券私募发行合格投资者的界定

私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。

(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建

同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。

首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。

(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建

我国私募发行的信息披露应当遵循以下规则：首先，在私募发行中，由于投资者的种类不同，其信息披露的要求各不相同。对于机构投资者来讲，其实力与获取信息的能力较其他投资者要强一些，因此，这一类投资者无须发行人主动披露信息。对于发行人及其关联公司的董事、监事及高管人员来讲，其信息的获取途径更直接、更方便，因此，也无须发行人主动披露信息。但对于与发行人有业务联系的法人和拥有一定资产实力的自然人来讲，其所处的获取信息的地位与能力较其他两类弱一些，因此，应由发行人主动向其披露信息。

第15篇

「现代公司制度；国家；市民社会；良性互动

诚然，人们最为关注现代公司制度的经济功能，然而，现代公司制度作为一种庞大的制度存在，在促进现代社会政治民主、制衡国家权力方面已经和正在发挥着极其重要的功能。本文拟从国家和市民社会互动关系的思维路径入手，对现代公司制度的政治功能进行一些初步探索，以期对我国建立现代企业制度的改革实践有所裨益。

一

马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相互独立的体系，整个社会分裂为市民社会（civilsociety）和政治国家两大领域。这种分裂在自由资本主义随着大量法人社团加盟市民社会而日趋明显。由于市民社会表现为一种经济的力量-这是一种最根本的力量。因此，市民社会本身即为对政治国家的一种控制。公司制度的普遍推行，建立了为数众多的个人力量无法比拟且意图成为社会自主代言人的新型私法主体-公司法人，直接壮大了市民社会的力量，强化了市民社会对政治国家的权利主张，为防止国家权力的异化和对市民社会私域的随意介入，严格界定政治国家的活动范围，奠定了强大的经济基础。

公司制度和现代民法典不仅划定了政治国家进入市民社会的空间范围，而且划定了公司法人（市民）相互之间不得随意进入的空间，使主体意识，人格平等观念和私法自治观念深入人心。这也是公司法人作为经济人的必然逻辑。多元化的公司利益主体势必要求政治上的机会均等和政策上的平等待遇，反对政治国家给予个别市场主体以经济上的特权和政治上的优待，监督政府行为。换言之，“社团性利益集团是从事利益表达的专门机构，它们是为了表达某些特定集团的目标而专门建立起来的。”并且“它们相对具有公开表示目的和提出要求的合法性，它们整个集体代表广泛的利益，因而也能在某种程度上限制以至控制机构性集团和非正式小集团的比较隐蔽的行动。”[1进而要求政府行为的合法化和公开化。这种公司间基于关注自我利益而展开的“博弈”，对确保政府依法行政，廉洁奉公，公正执法，彻底消除身份等级观念，意义重大。

纵观我国社会主义市场经济建设和企业改革的历程，分明体现了一个从计划企业到公司化、从强调公有到推动民营、“小政府，大社会”模式的发展轨迹。就是说，在经济改革的促动下发达起来的中国企业（尤其是私营股份制企业）正越来越多地谋求解脱它们只为国家服务的社会功能、解脱和国家的行政联系。由于它们获得了相对于国家而言的自主性，经济经营组织越来越多地在没有官僚行政渠道的垂直性居间调停下进行相互间的交换往来。这样，市民社会基面的整合在经济领域得到了促进而且市民社会开始和国家相分离。由这种分离所形成的社会二元结构，乃是实现国家和市民社会良性互动的前提条件。“假如说计划经济是以政治国家取代市民社会，把经济活动当作政治活动，把私人当作公民，则实行市场经济，就是把经济和政治相分离，把民法中的公民回复为市民法中的私人（市民，包括法人），答应牟利，不要求交易行为是政治行为或慈善行为，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，概言之，就是建立中国的市民社会。”[2

二

在任何一个现代公司里，应首先确立公司法人财产的独立性即公司的财产所有权主体资格，这是公司参和市场竞争的首要条件，是公司作为独立的民事主体存在的物质基础，也是公司作为市场生存和发展主体的必要条件；其次，公司的出资者，无论是谁，不具有身份的外在性和非凡性，只不过是公司的内部成员而已。其具体内涵是摘要：出资者（股东）一旦将其所有的资产投入到公司后，便丧失了对其投入到公司中的资产的所有权，而换回了仅以其投资额对公司负责的有限责任特权和合法控制公司的制度纽带-股权（包括自益权和公益权）；而公司却形成了对众多股东投入其中的资产的法人所有权。这种以公司法人财产所有权和股东股权相契合的财产权结构是公司作为团体人格主体的必然逻辑。这说明，无论出资者的外在身份是什么，它们在公司面前或公司内部均被赋予平等的股东角色，从而享有股东权（股权）。而股权作为一种新型的民事权利，则具有非所有权化的天然秉性。因此，股东控制或“干预”公司的唯一合法的手段便是股权而非所有权。这个意义上讲，诚如扬振山教授所指出的摘要：“公司之外无国家”[3.即国家作为事民主体向公司投资，随之取得的是和其他普通投资者一样的股东身份。这时，国家已进入公司内部，在公司之内起功能，而不是在公司外部起功能，从而割断了国家行政机关的超经济性和公司非超经济性的脐带联系，这是使公司成为真正独立的法人企业的理论前提和制度要求。换言之，国家要在公司面前明确界定和区分其作为者（管理者或裁判员）和投资者（股东）的双重角色身份。只有这样，才能实现国家和公司间的良性互动进而推动市场经济的健康发展。公司法人财产权结构模式的创设，使人们找到了解决“两权”分离真正实现的中介，澄清了人们处于矛盾状态的熟悉，在公司法理上具有重大的意义[4.

由以上结论可知，公司法人财产权结构模式，对合理界定作为投资者的国家和公司的法律关系，实现国家和公司间的良性互动以及推进政治国家经济管理的民主化进程亦具有重大的现实意义。由于我国传统体制下国家职能和所有权职能融为一体，国家所有权布满超经济强制性，政企不分，企业根本没有所有权，企业之间也无所谓产权界区。因此，在这种体制下根本不可能发展商品经济。在发展市场经济的今天，我们必须把国家的者职能和所有者职能分开，国家以者身份对整个经济进行宏观调控，而以所有者身份把握国有财产，并且通过一系列制度设计，使企业真正享有排他性的所有权，以形成市场交易的界区。适应这种需求的最佳选择无疑是把国有企业公司化，以股权和公司所有权的财产权结构改造国有企业。然而在我国一些国家控股的公司和国有独资公司中，却出现了“国家股权的实际所有权化”等新问题，政企无法真正分开，从而使股份制改组和建立现代企业制度的初旨亦无法真正实现。可以说，如何合理建构国家股权的具体实现形式，如何明确界定国家股权的人格化代表，将是我国建立现代企业制度成败的关键所在。这取决于相关法规的实施和宏观体制的改革。概言之，国有企业改革的方向是公司化，公司化就意味着要采取股权和公司所有权相结合的财产权结构，正确定位国家股东的角色身份。唯有如此，才能实现国家权力和公司权利的平衡配置，从而顺利推进社会的经济民主化和政治法治化进程。

三

现代公司的一举一动不仅攸关其臣民（股东）和债权人的得失，而且影响着顾客、供给商、职工及社区公众的利益。人们的生活方式在很大程度上取决于现代公司的活动和方式。正是在此意义上，我们说“公司本身是一种举足轻重的政治机构，因为在这些公司内部，就象在一个正常的民主环境下所可能做到的那样，人们相互服从于共同的目标；此外，从公司经常地在某种程度上参和国家政治活动而言，公司已具有政治意义，公司所做的一切，例如其作出设立或关闭工厂的决策，其经营的成功或失败，具有政府所不可忽视的后果，政府必须努力去促成或限制这种后果。……在各种大机构中，股份公司是仅次于国家本身的机构。在国际事务中，公司已经能够挑拔任何一个政府反对别的政府，并取得相当大的自。”[5此话虽有夸张，但却说明公司在现代社会政治生活中所起的功能已不可忽视。

和古典企业不同，现代公司是多种利益主体、产权多元的有机统一体。多元化的权益主体势必要求公司权力的分工和制约，这就需要有非凡的法律制度来明示和规范所有者（出资者）、经营决策者、管理者、监督者、生产者（职工）的相互权力、利益、义务和责任，从而解决不同利益主体之间的受益、决策、监督、激励、风险分配等新问题。和此同时，尽管世界各国的公司立法从内容到体例各有不同，但在公司治理结构的设置方面，却都取得了较为一致的熟悉。世界经济合作和发展组织（OECD）理事会部长级会议已于1998年4月制订了一套公司治理结构原则。该原则提供了一个有关公司治理结构的国际性基准。其基本框架是在公司主要是股份公司中都设有权力机关（股东大会或股东会）、经营决策机构（董事会或执行董事）、监督机构（监事会或监事）。这种“三权分立相互制衡”式的公司内部管理系统对于公司适应市场经济的复杂局面，确保公司在市场竞争中的优势地位，发挥了关键。当然，这种分权制衡式的管理机制的成熟和完善决非偶然，而是有其特定的历史背景。从某种角度讲，公司治理结构是西方资本主义国家分权制衡之政体在微观社会经济组织中的投射。简言之，公司治理以国家政体为圭臬。

二战以来，尽管现代公司董事会权力有增强的趋向，但这并不意味着股东大会已经不属于公司的权力机关。实际的情况是，一方面，董事会成员仍然由股东大会以表决方式选举和撤换，另一方面，董事会的管理行为或公司管理业务的意思决定权仍然应遵从股东大会的决议。因此，股东大会和董事会之间仍然存在最终上下控制关系，股东大会仍可对董事会实施一定的制衡权力。假如说股东大会和董事会的分权制衡体现了“控制权和经营管理权分离”的话，那么董事会和监事会的分权制衡则体现出“经营管理权和监督权相分离”的特征，这种既授予经营者较优的利益激励机制，又注重对权力监控、制衡的巧妙设计，是公司资产社会化运营和产权明晰的必然要求，是公司具有强大生命力的组织保证，也是企业管理从“人治”走向“法治”的重要分野。在我国，一些由国有企业改组而成的股份有限公司还形成了一种“新三会”（即常态公司治理结构中的股东大会、董事会和监事会）和“老三会”（即传统企业民主管理模式中的党委会、职代会和工会）并存的公司内部民主管理体制，从而形成“六马驾车”之势。应该说，在改革试验阶段保留新旧两种机制具有降低风险和改制成本的优点，但由于新老“三会”在组织构造、价值取向、权力定位和行为目标定位等方面有着重大差别，故而，按公司权力“分立──制衡”模式完善公司机关构造，逐渐排除旧体制的消极因素，是建立我国现代企业制度的重要课题。这必将是公法权力结构实现重构的艰辛历程，也是自下而上地推进政治民主化进程的必由之路和中介环节。

总之，现代公司以现代国家为缩影，而现代国家又以现代公司为依托。现代公司制度的普遍确立和公司法人的大量出现，奠定了市民社会和政治国家之社会二元结构良性互动的历史前提和现代格局，为推动现代人类社会政治民主化进程业已或正在产生重大而深远的影响。

注释摘要：

[1加布里埃尔·A·阿尔蒙德等著摘要：《比较政治学》，上海译文出版社1987年版，第206－207页。

[2徐国栋摘要：《市民社会和市民法-民法的调整对象探究》，载《法学探究》1994年第四期。这里需要说明的是，在我国“企业办社会”或“克服企业办社会的弊病”和建设中国的市民社会是两个根本不同的新问题。

[3转引自梅慎实著摘要：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第8页。