私法自治论文范文

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第1篇

关键词：高校自治司法审查公务法人

一、引言：从自治遭遇司法说开去

高校自治，亦称大学自治，高校以自治为宗旨，大学的诞生和成长始终高举自治的旗帜，大学自治是现代高等教育管理中最普遍的价值信念和基本原则。这一传统是基于这样价值取向的：即大学是研究、传播智慧和学问的场所，应让学术专家单独解决知识领域中的问题。因此其应是一个自治性团体，决定应该开设哪些科目及如何讲授知识，分配学校的教育资源，决定学位获取的条件等等。此外，基于自治决定校内事务的管理。大学自治实际上包含了两方面内容：一是学术上的自由，二是管理上的自主。但无论是在国外还是在中国，大学自治都不是绝对的，而是有限度的。

在高等教育受到普遍重视的现代社会，高校自治也遭遇到了空前的挑战。高校自治权的行使领域受到了司法权的介入。在我国，“田永案”和“刘燕文案”即是例证。在这两个案件中，高校被推至行政诉讼的被告席，大学自治面临着前所未有的危机。有学者担心司法权力会干预高校自治，并对学术自由和独立产生不良的影响；也有学者质疑，学校的退学决定、学术委员会的论文审查，是可诉讼的行政行为，还是不得司法审查的高校自治行为？

就笔者分析，高校自治权的行使和司法权的介入实质上就是两种权力的博弈。高校自治之所以在自治的领域中遭遇司法审查的干预，不仅仅是高校自治范围的模糊性和司法介入的不确定性所造成，从更深层次的原因分析，实则是高校的双重性身份的不确定性所致。高校作为事业单位，不仅具有私法上地位，而且由于相关法律的授权或委托亦赋予了其公法地位，这一双重性的身份致使高校所行使的权力从性质上可切分为行政性的权力和非行政性的权力两种。也正是其双重性身份在法律上定性和界分的不明确性，引致了日益增多的性质不定的纠纷。而司法权作为对行政权行使的一种监督性的权力，当有相关合法权益遭受高校所行使的行政管理权力侵害时，司法权力又不得不合法介入予以救济。但如何在高校自治和司法审查之间划分出泾渭分明的界限，以寻求二者之间的平衡点呢？笔者试图以高校的双重性身份的平衡为切入点，合理剖析当前我国高校的私法与公法的双重地位，借鉴国外的高校自治的研究模式，从而在法律制度上实现双重身份的平衡。并以现行法和理论为依据，并从当前司法审查的现状和趋势为视角，透视高校自治与司法审查之间的平衡点，探寻高校地位明晰化的法律路径。

二、高校自治：高校双重性身份的解读

在我国，按照法人分类的传统理论，“凡是以营利为目的设立的组织属企业法人，而不以营利为目的设立的组织为机关、事业、社团法人。此外,区分企业法人与机关、事业、社团法人的另一重要标准是设立的依据。企业法人依照民商事法律设立，而机关、事业、社团法人依据组织法和行政法律规范设立高校作为承担公共服务的组织,属事业法人。”国《教育法》第25条第2款规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”高校不以营利为目的，但作为事业单位，高校具有特殊的法律地位。“这主要体现着在其强烈的自治色彩——从收费到学术研究、管理等，高校在一定程度上都是独立于国家和社会组织的。如果“事业单位”的固有视野，单纯从内部关系进行考察的话，高校可是一个涉及私法与公法双重身份的法人。

就高校自治权的内涵而言，依据《高等教育法》第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”自主办学是高校的一项法定的权利，亦是本文所称的高校自治权或大学自治权。这是高校作为民事主体所应具有的基本权利。高校自治权在《教育法》通过列举性的方式给予了笼统的规定，《教育法》第28条规定：学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书……”从现行法的角度，高校自治权的内涵仅限于此，如此模糊和列举性的规定导致高校治理过程当中出现了许多法律纠纷难以定性和解决。从现行法的规定看，它既有民事主体身份，又有近似行政主体的特点。这种双重性的身份导致对高校自治的理解和界分容易出现模糊性，尤其是当高校被当作行政主体卷入行政诉讼接受司法审查时更是难解难分。笔者以为，当下由于其法律地位的复杂性所引致的纠纷日益增多的现实导致高校自治出现严重的危机，而解决这一难题的前提应当是：在现行法的框架下合理界分和厘清高校的双重性身份，界定其不同身份下的法律地位：

（1）高校作为民事主体身份的界分

依据《中华人民共和国高等教育法》第30条规定，“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”可见，从现行法的角度看，高校具有私法地位和民事主体的身份，并且从其性质上看属于事业法人，或者如学者所言，高校是一个“私法人”。而其独立的民事主体身份也就决定其具有相关的自治权利，即高校自，学术或社会将此权利称之为大学自治权，即可以自由决定高校内部事项的权利。高校的民事主体身份主要体现在：

其一，高校与其他民事主体之间民事关系的形成、变更和消灭是以事业法人的身份出现的，可以签订合同等，双方具有平等性。而尤其是学生之间的教育关系的成立、变更上，高校与学生具有相对平等性。

其二，在责任的承担上，高校具有民事主体地位。如在学生伤害事故中，学校可以成为民事赔偿的主体。“正是基于这些私法性的因素，梁慧星教授在领衔起草的《中国民法典草案建议稿》中新增了“教学培训合同”，以实现二者在民事法律关系上的合同化。”

依据教育法、高等教育法等相关现行法的规定，高校所具有的自治权的内涵虽然都是列举性的，但由于这些权利性质的模糊性，导致了其身份及法律地位的不确定性。高校在行使何种权利属于私法身份，何种权利属于行政主体的公法身份呢？比如关于“学籍管理、学位证书的颁发”等权利，学界以及司法界就尚无定论。

（2）高校作为行政主体身份的界分

从行政法理论的角度而言，所谓行政主体是指：“以自己名义实施公共行政管理活动，并那独立承担由此产生的法律责任的组织。”依次定义，行政主体身份的成立应具备以下几个要件：第一，行政主体是组织而非个人，组织法律法规授权的条件下才可以成为行政主体；第二，行政主体应当具有管理公共事务的职能或权力；第三，行政主体能够以自己的名义实施公共行政并承担法律责任。

作为事业法人的高校以公益为目的、接受国家的财政拨款，在设立上实行强制主义且行使了部分公共权力，有着浓厚的公法身份的色彩。在高校自治的过程中，其并不单纯为私法关系的主体。依据《教育法》第28条所赋予的“对受教育者进行学籍管理，实施奖励条款都表明高校的公法地位。依次进路分析，高校虽然不是国家的行政机关，但其依法属于法律法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构，其具有行政主体的身份和资格。此种以“授权行政主体理论”为视角分析早已不新鲜，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的权力属于法律法规所授予的角度，将高校定性为授权性的行政主体，从而合理的解决了纠纷。

可见，在高校自治的过程中，其权力的性质依其不同的法律身份也具有不同性质。但问题在于：我国高校的行政主体地位并不明确。依据我国行政主体理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。但何谓“法律、法规授权的组织”而我国则标准不明，“授权的组织”无法具体确定。而哪些属于法律、法规授予的行政权难以确定，“应该承认,行政法的论著在界定这个概念时，描述性的解释居多，而疏于规范性的解释。许多教材往往是根据有关法律法规的规定，列举一些组织来阐明什么是‘法律、法规授权的组织’，却很少深入探讨法律、法规所授予的权利为什么是行政权，而不是其他权利。”于是,“当我们从充分保障当事人权益的立场出发,力图使行政法的调整范围扩张至过去被疏忽的领域时,行政法上‘法律、法规授权的组织’这一概念正面临挑战。”校身份的双重性决定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同时，将之纳入司法审查是有必要的。但现行法律规定的模糊导致了司法的统一可能性的降低，因此明确高校的行政主体的身份和地位是合理界分高校自治和司法审查领域的迫切需要。

三、高校双重性身份的平衡：“公务法人”的引入

正如笔者如上所述，由于高校身份的双重性，引致了高校自治范围的不确定性以及司法权力介入的模糊性。在高校自治的过程中，高校教育、教学管理领域发生的各类纠纷中，人们的种种尴尬处境均与公法和私法之争有关。而在高校自治权的行使侵害相关合法权益时产生纠纷时，人们无法确定，高校侵犯合法权益的行为，是以行政主体身份行使行政职权的行为，还是以民事主体身份实现民事权利的行为？在将纠纷诉诸法院后，由此而生的诉讼是行政诉讼还是民事诉讼？这一困惑的产生，主要源于公法与私法的界限不清以及由此引起的作为事业单位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，对于合理解决高校自治和司法审查之间的博弈意义重大。

为了合理界分和平衡高校的双重性的法律身份，解决公法规则与私法规则在高校管理中的冲突与适用问题，可以引进公务法人理论，用于确定高校这类特殊组织的地位、性质及其法律身份。行政法学者马怀德教授在其《公务法人问题研究》便从理论的角度提供了论证。所谓公务法人，“它是行政组织的一种，是行政组织在新的历史条件下的扩张形态，具备几方面的特征：第一，公务法人是公法人，不同于依私法设立的私法人。第二，公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负特定的行政职能，服务于特定的行政目的。第三，公务法人拥有一定的公共权力，具有独立的管理机构及法律人格,能够独立承担法律责任。第四，公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即普通的民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系。”

笔者认为，作为事业单位的高校与法国的公务法人在功能方面有很多类似之处。它们都作为国家依法设立的公益组织，它不以营利为目的，其教育、教学活动具有公共服务的属性。“然而，由于我国不存在公私法之分，无公法人与私法人之别，故而学校等事业单位实际上处于模糊的法律地位。”依此进路分析，高校是公务法人的典型代表。诚如前所述，由于高校自治权力也具有双重性的行使，因此在高校自治权的行使过程中，不仅会产生私法关系，也包括行政法律关系。依公务法人理论，如果将高校从法律上定性为公务法人，在其行使的自治权的性质属于法律、法规授权的行政性权力时，司法权力就可以合法的介入。可以说公务法人的引入就是平衡高校双重性身份的一个合理选择。

四、结语

第2篇

美国的市场经济已发展到非常成熟的阶段，保障交易安全、维护经济秩序的法律制度也都较为完善。美国是判例法国家，法官法律适用中存在较大的能动性，其司法较为灵活，在及时回应现实问题的同时，弥补了成文法滞后的缺陷。对于债权人利益保护的不足，主要通过完善的信用制度、成熟的信息披露制度和“刺破公司面纱”制度予以弥补。

(一)完善的信用制度美国的授权资本制

之所以运行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的补充作用。美国关于信用方面的法律法规数量较多且涉及范围较广，贯彻了信用产品的各个环节。美国在信用管理层面分工明确，分为联邦、州政府两级管理体系，下设若干管理机构，并与行业协会自律一起构成了“双级多头”的管理体系。建立了全方位的失信惩戒制度，将经济领域的失信行为扩展到全社会方位。美国信用行业发展成熟，信用产品具有非常广泛的市场主体，包括信用服务机构及信用消费者。加之将社会信用信息进行公开，法律对信用服务机构合理取得企业信用信息亦未做过多限制。

(二)成熟的信息披露制度

美国拥有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真实、详尽的对公司财务信息进行披露。1933年美国《证券法》中确立了财务信息披露制度，规定上市和发行证券前在交易所进行登记，这主要针对证券的初次发行。1934年《证券交易法》规定了持续性财务信息披露。后来《证券法》的修改提出了综合信息披露制度，统一并简化信息披露制度，给投资者提供不重复且有意义的财务信息，节约上市公司成本。美国之所以拥有发达的资本市场，其原因就在于，对公司的财务信息进行了完全的披露。

(三)逐渐完善的“揭开公司面纱”制度

美国的“揭开公司面纱”制度是由相关判例发展起来的。在特定个案中，债权人为保护其利益可以向法官请求“揭开公司面纱”，直接追究公司股东责任。在美国，法院“揭开公司面纱”的主要原因是债务人公司处于股东的实际控制之下，或者尚未获得还款的债权人受到股东那边某些形式的不正当行为的影响。出资不足虽非主要原因，但也构成揭开面纱的行为之一。美国在宽松的授权资本制度下，通过信用制度、信息披露制度及“揭开公司面纱”制度的配套补充，在股东、公司、债权人之间构建起一个相互制约与平衡的保护体系，在公司资本制度之外，建立维护债权人利益的良好机制。示。经济适用房和普通的商品房是不一样的，因为经济适用房的出售对象一定是特定的人群。如果经济售房机构得知实际购房人并不是名义购房人，而是不符合条件的实际购房人，就不会将房屋出售给该人。那么，售房人和实际购房人之间签订的购房合同就是在被欺诈的情况下签订的合同。则根据《合同法》第五十四条的规定该合同属于可撤销可变更的合同，受欺诈一方有权要求撤销或者变更合同。因为在现实生活中并无政府部门或者相关的企业主张权利。如此看来，当法院遇到借名买房合同纠纷的时候，就应该通知原房屋出售机构或政府经济适用房管理机构作为第三人参加诉讼。如果经原房屋出售机构或政府经济适用房管理机构分析认为实际购房人是为了获利为目的买房的话那么就可以依《合同法》第五十四条主张合同撤销。合同被撤销后自始无效，房屋收归原出售机构所有。就无需再考虑实际购房人和名义购房人之间合同的效力问题。如果上述机构认为实际购房人也是家庭困难的社会成员只是因为没有该地的户口或者其他类似因素而不能购买该房屋的，可以不行使撤销权，依据《合同法》第五十五条的规定使合同有效，则在此基础之上再分析实际购房人和名义购房人之间合同的效力问题。我认为借名买房的当事人意图规避的是《经济适用住房管理办法》及地方规章和政策，不属于强行性法律规范的范畴，不可能因此而导致合同无效。

二、总结

第3篇

公司资本制度改革，对《公司法》的司法适用与审判实践提出了新的问题。我们应准确了解资本制度改革可能引发的司法实务问题，考量《公司法》修改的立法预期目标，在新的资本制度格局下，落实《公司法》既有的争议解决制度，妥善解决相关问题。

（一）公司注册资本对公司成立的影响公司资本是公司独立人格与独立财产的必要条件，决定公司存在的意义，股东因履行出资义务向公司交付的任何财产，自公司设立后便已转变为公司独立的资产，法律上来说股东对其已不再享有法律上的支配权。新《公司法》除特殊领域外，取消了一般情形下的法定最低资本额，但并未取消公司注册资本，公司设立时仍需登记全体股东认缴的出资额，转变成为“一次认缴，分期实缴”，股东依据意思自治原则，自由约定公司注册资本的认缴出资额、出资期限、首次实缴出资额及出资比例、末次实缴出资的期限，股东可自由决定注册资本的实缴期限，发起人在办理公司设立登记时，无需再提交验资报告及实收资本。〔7〕对货币出资金额占注册资本的最低比例限制也进一步放宽，不再限定货币出资的最低比例，允许股东出资全部采用非货币形式。由于缴付资本时不需要再提交验资报告，导致对于未经验资的实缴资本的价值认定问题，如何认定出资股东完全、适当的履行了出资义务？实务中也可能出现由于股东无法提交验资报告，转而提交银行进帐单、转帐单、权属变更登记证明、收据等材料证明自己履行了出资义务，当事人的举证难度与法院审理案件的难度也会随之增加。我国《公司法》未规定公司设立无效之诉，只针对提交虚假材料取得公司登记的行为，规定撤销公司登记的行政处罚，但撤销登记的法律效果与注销登记并不相同。放宽公司资本制度管制，公司的成立不以股东实际出资为必要条件，降低了市场准入门槛与公司设立的难度，公司设立更方便简捷，增加了股东的自治利益。

（二）股东未履行或未完全履行出资义务以及抽逃出资的认定标准和法律责任公司作为团体，由成员———股东组成，没有成员的团体不可能具备成为独立权利主体的资格。公司是兼具人合性与资合性的组织，人合性最直接的体现就是股东，公司股东进行投资，公司社团法人才得以成立。取消法定最低注册资本制度，实行公司注册资本认缴制，强化了公司注册资本的股东自治属性，不要求股东在公司设立时即时给付出资财产，也未限定股东首期实际缴纳出资的期限、数额、认缴出资的期数及末期实际缴纳出资的期限，但并不意味着股东出资义务的解除，更不代表股东无需再承担出资责任。注册资本认缴制并不导致股东出资义务和范围的改变，股东仍需承担公司整体注册资本项下的出资义务，只是具体履行出资义务的时间与期限可由公司股东自主决定。公司设立时，股东自主决定认缴的出资范围之和构成公司自我设定的注册资本，该注册资本虽在公司设立之时，可能股东并未实际出资，只是一个名义上的数额，但一经确定并经注册登记，即产生了股东对于公司的出资义务。因公司注册登记事项具有公示效力，该义务从最初公司未设立时股东之间的约定义务，转变成一种法定义务。股东认缴出资形成公司的注册资本后，其是否缴纳出资、是否足额缴纳出资或故意迟延缴纳出资，影响股东对于公司的出资义务及相应的出资责任。投资者让渡了投资财产所有权换取公司股东的股权并获得股东资格，享有股东对公司投资形成的权益。同样，股东如果不真实投资，则应对虚假投资的法律后果承担相应的法律责任。〔股东未履行或未完全履行出资义务的情况下，极易造成公司因缺乏正常经营必须的资本从而导致公司实际财产与公司对外承担债务能力的脱节，产生对债权人合法利益损害的潜在风险。由此也产生了股东与股东之间、股东与公司之间、公司债权人与股东之间的法律关系。股东违反出资义务的情况下，公司可要求股东履行其出资义务并承担延迟履行的相应损害赔偿责任。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）第13条的规定，股东未履行出资义务，公司或其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。股东依约按期、足额履行出资义务，转移对出资财产的所有权，是股东对公司债权人承担有限责任的前提条件。若股东违背此义务，造成公司资本显著不足的，可能引发“公司法人人格否认制度”的适用。依《公司法》的规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司股东未履行出资义务的情况下，债权人可据此依“债权人代位权”寻求救济。股东在认缴资本制下，注册资本的出资义务的时间与期限由股东自由决定，这就产生了如何认定股东未履行或未完全履行出资义务的标准问题。公司注册资本的数额与缴付期限由股东在公司章程中确定，股东的实缴资本决定了股东出资义务的履行情况，股东未按约定或公司章程规定的数额与缴付期限向公司实际缴付出资财产的，为未履行出资义务。如果股东将注册资本的实缴期限约定为长于公司营业期限或无期限的，应认定为股东恶意逃避出资义务的表现。股东履行出资义务，将出资财产缴纳给公司后，该财产已成为公司的独立财产，股东获得公司股权，对该财产不再具有所有权。严格意义上来说，用“抽逃出资”的术语是对于此种行为的一种朴素直观描述，股东实际缴纳出资后，该财产已然是公司的独立财产，其只是来源于股东的出资，但就被侵犯时客体的状态而言，其已不再是股东的出资，而是公司的独立财产权益。使用“抽逃出资”也容易导致人产生一种直观的错觉，即股东出资后又抽逃，是否就等于未曾履行抽逃部分财产的出资义务，相应的应承担出资义务未履行或未履行完全的责任，但显然这种想法是一种误解。股东出资后再对此财产进行个人的占有、使用、收益、处分，构成对公司独立财产权的侵权行为，对抽逃出资行为的界定节点为股东实际缴纳出资财产给公司之日起，因该日之后，该财产不再属于股东个人财产，而是公司的独立财产。《公司法司法解释（三）》对于构成“抽逃出资”的行为定性及法律责任作出了规定。公司股东所享有的股东权源于其认缴公司注册资本的行为，依据《公司法》的规定，设立有限责任公司，对股东出资的要求是“有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”；设立股份有限公司，对股东出资的要求为“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或募集的实收股本总额”。由此可见，股东是否实缴公司注册资本并不影响其股东地位的取得。但是股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，可能引发其股东资格受限制、被解除的结果。依据《公司法司法解释（三）》的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。

（三）公司登记事项在股东身份和民事责任认定中的功能公司股东身份应在工商部门依法办理相关登记手续，对社会公众公示其身份，使债权人与交易相对人对公司股东情况有一定了解。根据商事登记制度改革“宽进严出”的思路，简化登记前置审批手续和事项，改革审批流程，商事主体登记与经营项目审批相分离。注册登记机关对申请人提交的材料及事项进行形式审查，不再审查申请人所提交的材料及事项的真实性，公司注册登记时的申请材料、申请事项、经营场所、实收资本缴纳情况等的真实性由申请人负责。实践中，不排除可能出现部分申请人提供虚假材料申请设立登记的情形，如冒用他人身份注册为公司股东、股权转让未及时办理变更登记、隐名股东对公司债务承担、违反国家限制和特许经营的规定进行登记等问题。涉及到股东身份的取得与认定问题，关于股东地位的取得，我国学界与实务界有三种不同的观点：出资要件说，出资与外观形式共同具备说、外观形式要件说。从《公司法》关于公司股东地位的取得来看，我国《公司法》对于公司股东地位的认定为股东认缴公司注册资本，是否实际履行出资义务并不影响股东身份取得的效果，股东地位的取得应为“外观形式要件说”。上述问题的实质在于，商事登记改革后公司登记事项的法律效力认定问题，商事登记事项在商事公开平台向社会公众公示，在形式审查的情形下，商事登记是否仍具有公信力，善意相对人基于对商事登记事项的信赖利益能否得到合法保护，相关纠纷中举证责任如何分配。

（四）公司年检制度的废除对公司管理状况和主体资格认定的影响公司年检制度是工商管理部门依法按年度对公司资质进行复核，确定公司次年是否可以继续进行经营活动的制度。通过公司年检，主要是审核已登记的企业是否合法经营、是否仍具有继续经营的能力，其中一个重要内容是对公司注册资本的年检。公司设立成功后，以往的做法是通过工商年检制度审核公司保持公司注册资本的确定性，注册资本被认为是债权人利益保护的最低屏障。自2014年3月1日起，工商总局在全国范围停止对企业的年检，公司年检制度改为年度报告备案公示制度，企业应在每年上半年向工商行政管理部门报送企业上一年度的年度报告。将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示，任何单位和个人均可查询，使企业相关信息透明化。建立公平规范的抽查制度，克服检查的随意性，提高政府管理的公平性和效能。公司年检制度的废除减轻了公司的运营负担，淡化了公司登记机关对于公司的监督检查权责，改变了以往过时不报年检，可能受到吊销营业执照处分的情况。据深圳商事登记改革的情况，商事主体应当向商事登记机关提交年度报告，年度报告包括商事主体的登记事项、备案事项、注册资本实缴情况、年度资产负债表和损益表，商事主体对年度报告内容的真实性负责。商事登记机关及相应部门应通过信息平台公示商事主体登记、备案、许可审批、监管等信息。相较于公司章程中关于公司资本信息的反映，年度报告中关于公司拥有的实缴资本数额等动态数据更具实时性，可以准确的反映公司在年度报告对应会计年度的净资产数额与总资产构成情况、经营情况，进而对企业的财务风险、经营风险、经济实力、持续经营能力与信用水平进行合理评估。社会公众可以通过公示平台，了解公司的相关营业资讯及财产状况，对公司的信用能力进行评估，预测与其交易的风险。同时，由于年度报告由商事主体提供，如果商事主体提供虚假的材料作为备案事项记载于信息平台，合同相对人基于对信息平台记载信息的信任而与该公司签订合同，提供虚假信息的商事主体构成欺诈，应承担相应过错责任。根据商事主体资格取得是否需以商事登记为要件，现代商事登记制度分为强制登记主义与任意登记主义。我国目前是强制登记主义，凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，都必须履行登记手续，方能开展经营活动，商事登记这一创设商事主体的法律事实决定着商事主体商事能力的起始与特定商事主体的具体营业范围。将主体资格与经营资格融为一体，营业执照具备双重证明功能。取消公司年检制度并未取消公司登记制度，并未变更公司主体资格的取得方式，只是对于公司持续经营资格的审核方式作出了变更。

二、有效解决司法疑难问题的若干思路

（一）以专业化审判化解纠纷公司资本制度改革与商事登记制度改革的推行，可能导致有关纠纷以诉讼形式涌入法院，且案件数量可能大幅增长，股东不履行出资义务或不完全履行出资义务、关联交易等领域也可能涌现出新情况、新问题。当前商事登记立法较为分散，商事登记中的申请事项等材料由申请人自行提供，登记机关不再进行实质审核，在申请人提供的材料与实际情况不符时，诉讼中也会因此出现送达难、取证、认证难的问题，增加实体处理的难度，且涉及众多商事登记实践操作知识。公司法人人格否定等问题专业性强，不仅需要熟悉公司法律具体制度安排，更涉及商事审判理念的转变，需要深刻体会和把握审判理念所要实现的价值伦理和立法预期目标。因此，为了更好的实现公司资本制度改革的价值，提高此类案件的审理效率，培养专业化审判队伍，相对统一裁判尺度与裁判标准，取得更好的裁判效果，应结合当地公司发展情况、涉诉案件实际情况，构建专业合议庭妥善处理该类纠纷。

（二）完善公司法人人格否定制度公司资本制度具备协调公司股东和债权人利益的双重功能，虽然当今公司资本制度的调整和改革中，呈现公司资本制度担保功能的衰弱和融资功能强化的趋势，更多的体现出刺激公司增长与经济发展的功能，注重为投融资提供更多的便利，对于债权人的保护问题也提出了新的挑战。司法实务中，转变过去形成的“涉公司资本的案件都要考虑债权人利益保护”的路径依赖为应以注册资本的股东自治属性作为“定纷止争”的出发点。但也要统筹兼顾，关注债权人权益保护问题，在提高效率的同时注重交易安全。从相关配套制度方面强化债权人权益保护机制的建议。当前我国《公司法》已规定了“公司法人人格否认”制度，该制度作为对于股东滥用公司法人地位与股东有限责任的有效规制，是保护债权人权益的重要制度，但对于该制度的适用，在司法实务中因债权人举证困难、事实认定难等原因，实践适用中争议点较多，暂时仍保持较为谨慎的立场。笔者认为可参照“公司人格混同”制度，最高人民法院通过指导案例等方式，明确相关争议问题，提高该制度的可操作性与可诉性。

（三）明确出资履行的举证责任分配及商事登记平台的公信力资本真实仍是公司资本制度的重要要求，公司资本制度改革并未动摇资本真实的底线。对于股东认缴资本与实缴资本，都应保证其真实性。股东实缴资本应与其公示或承诺的认缴资本额一致。取消股东验资程序，对未经验资的实缴资本，产生如何证明股东已完全、恰当的履行其出资义务，相应的举证责任应由谁承担的问题。依照“谁主张谁举证的原则”，其他股东或公司债权人以股东虚假出资为由追究其相应责任的案件中，以往股东可以从工商登记档案中复印验资报告证明自己已履行出资义务，但今后，认缴资本是否验资不再是一个必须的前置程序，是否对实缴资本进行验证属于股东自由决定事项，若股东实缴出资时未提交验资报告，诉讼中，法院审查股东有无出资，需由主张已实际出资的股东提交相关证据证明自己已履行出资义务，或者由人民法院委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。审判实务中，虽然是否验资在实务中并不是认定是否履行出资义务的唯一标准，但在诉讼过程中，却会影响举证、调查取证、质证等过程。无疑会加大此类纠纷中当事人的举证难度与工作量，也会加大法院的审查工作量。商事登记公示的法律效力认定与信赖该信息的交易相对人利益密切相关，应明确其商事登记公示的法律效力，保护市场经济的稳定，使交易相对人对于自身利益有合法预期。商事登记制度改革后，交易相对人基于对商事登记公示平台上公示的公司信息、年报等内容的信任，与公司进行交易。由于登记机关对商事主体提供的信息仅作形式审查，若公司提供虚假信息等原因导致公示信息与实际情况不符，应由公司承担相应责任。交易相对人可主张登记事项一经公示，便具有公信力、对抗力，可推定登记事项为正确。即使相关内容存在瑕疵，如公司超越经营范围与交易相对人签订合同、年度报告中提供虚假内容夸大自身履约能力、登记上的股东与实际股东不符等，也应保护善意交易相对人基于商事登记的公示信息而产生的信赖利益，除非公司提出交易相对人明知登记事项与事实不符的抗辩并能提供充分证据证明。

（四）理顺民事责任、行政责任与刑事责任的对接股东违反公司资本制度的行为引发的责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。资本制度改革后，投融资中产生的债权债务纠纷也无法完全杜绝。就民事责任方面，《公司法》及其司法解释中都有大量关于对股东出资民事责任认定与裁判的规定，资本制度改革虽然改变了股东出资的方式、期限等，但是并未变更股东出资义务与股东出资责任，原有的股东出资责任和相应的争议裁判规则也并未有大的改变，仍继续适用。但对于出资责任追究中形成的新情况、新问题，可能需通过司法解释的形式进一步明确裁判标准。破坏资本制度的违法行为，仅靠民事责任的追究不足以产生足够的震慑力，还必须强化对资本违法行为的行政处罚。另外，以商事登记机关为被告的行政诉讼数量也可能会增多，但商事登记改革后，登记机关仅对申请人提供的材料进行形式审查，在此情形下，权利人不应以以往登记机关的登记行为损害了其利益为由提讼作为维护其权益的途径。资本制度改革后，关于刑法上虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的资本犯罪罪名，公司法资本制度改革放松管制后，出现了取消上述三种的建议。但资本制度改革并未根本动摇股东的出资义务与资本真实原则，当前也未对三种资本罪名予以修订或废除，作为资本违法行为最严重的处罚，刑事责任当前仍适用。应理顺三种法律责任之间的关系，健全债权人保护机制，建设宽进严出的制度。

三、倡导诚信有序市场秩序的司法建议

建立诚信有序的市场秩序，改善社会信用状况，鼓励公司诚信经营，遏制失信行为，推动公司向优秀的诚信公司方向发展，有助于提升企业竞争力，推进社会经济发展，营造富有吸引力的投资创业环境，既满足公司融资的需求、降低交易风险，同时保护交易安全。

（一）建立理性债权人教育制度投资鼓励措施往往要求放松对公司资本制度的严格管制，但在客观上也会对债权人保护带来新的挑战，也要关注债权人冷暖，维护交易安全，促进商事流转。要引导债权人转变过去“资本信用”的观点为“资产信用”，淘汰通过注册资本与实收资本判断公司偿债能力的路径依赖。引导债权人通过及时、准确、全面的收集与分析公司的资本信息、财务状况、经营状况、信用信息，进行依据公司净资产与预期获利能力对公司的履约能力与信用能力作出理性判断，淘汰不诚信公司、理智的选择合作伙伴，降低交易风险。强化债权人自我保护意识，增强债权人获取公司信息与分析信用信息的能力，打破对于注册资本的过度迷信。债权人在与公司合作时，也要尽到普通伦理和智商的理性人在同等或相近条件下的合理审慎审查，善于开展尽职调查。当然，建立理性债权人教育制度只是构建更完善的事前预防机制，为了让债权人防患于未然，更好的维护自身权益，而非将债权人保护工作全由债权人自身承担。

（二）完善公司登记信息公开与信用体系制度针对过往登记公示内容较少、公示形式有限的情况，运用现代化信息技术手段，建设多样化的信息公开途径，便利社会公众高效快捷的获取有效信用信息。在公司登记信息的公开内容方面，扩大公示的内容，及时向社会公众公示企业申请登记的原始材料及审批材料、备案信息、年度报告提交信息、公司重大财务信息批露、诉讼等信用信息、商事主体注销信息及其他应公示的信息，提高工商登记信息透明度。完善我国信用体系建设，归整促进信用体系由分散化向完整统一化过渡，在现有的中国人民银行征信中心的基础信用库、工商部门的经济户籍库的基础上，将税收缴纳、产品质量、社保缴费等信息纳入诚信体系建设，以降低社会风险，确保公众的知情权与查询权。同时，强化失信公司的责任追究机制，明确公司不履行或不完全履行信息披露义务及提供虚假的信息材料的责任，将企业的违规情形、处罚事项公示，强化债权人利益的保护。

第4篇

[关键词]公司资本制度缺陷立法完善

引论

《公司法》已经10岁了！现在正面临着修改，在诸多问题之中一个重大的问题是公司资本制度的重构问题，“公司资本制度是指公司依一定的原则对公司资本所做出的相关规定的总和。”[1]公司资本制度是现代公司制度的基础，因为公司资本不但是公司法人资格存在的物质条件，是股东对公司承担有限责任的界限和股东行使股权的根据，而且公司资本也是构成公司对外信誉的重要基础,是公司举债及债权人实现其债权的重要保证。在当前我国《公司法》修改之际，公司资本制度的完善是一个热门话题，一方面在于我国《公司法》的资本制度方面的确存在着诸多缺陷，始终为学者们所关注，另一方面在于它对我国建立现代企业制度、完善市场经济体制等都具有重大的意义。本文拟对我国现行《公司法》中资本制度存在的一些问题做个探讨并提出建议，以期对目前我国《公司法》修改中的资本制度的重构能够有所裨益。

一、《公司法》公司资本制度的缺陷

(1)严格的法定资本制

法定资本制为法国所首创，后来为其他大陆法系国家所普遍采用。“法定资本制也称确定资本制，是指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度”。[2]法定资本制的核心是资本确定原则，其实质是公司依章程资本全部发行并足额实缴而成立。我国《公司法》第23、78条规定，注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额(或实收股本总额)。第25、26条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”。上述各条规定都证明这样一个事实，即：我国《公司法》实行的是严格的法定资本制，“我国公司资本制度为目前世界上最为严格的一种公司资本制度,不仅要求设立公司时须在章程中明确规定公司资本数额”，[3]而且要求该资本数额全部发行完毕并一次全部缴足股款，既不允许授权董事会发行部分股份，也不准许认股人分期缴纳股款。

(2)较高的最低注册资本额

在大陆法系国家，用立法规定设立公司所必须达到的最低资本额，其目的是用立法保障公司设立目的的实现，从而维护整个社会交易的安全。但是值得我们注意的是，“《美国标准公司法》早在1969年就取消了有关公司最低资本额的规定，同时也取消了一些相类似的规定”。[4]我国《公司法》师从其他大陆法系国家，在第23条和第78条对公司的最低资本额作了规定，但是这个“最低资本额”的门槛实在高，这已为学者们所共识，也许它适合于10年前的中国，但是现在如此高的最低资本额已经制约了我国公司制企业的发展，已是客观事实。“在注册资本问题上，我国的注册资本在规定上是偏高了一点，有限公司的注册资本搞了那么多种类，应予以简化”。[5]根据现行《公司法》，人们普遍感觉公司难办，因为办一个公司最低注册资本也要10万元。“我国是一个西部很多人温饱问题还未解决的很穷的发展中国家，却有全世界最高的法定资本，最高的投资成本”，[6]这必然大大限制了公司的创办，不利于实现启动比间投资，促进经济增长，实现产业结构调整，也不利于实现下岗职工的再就业，也许美国的公司法的规定值得我们深思，至少也能给我一点启示。

(3)增资条件太严而减资条件又太简

目前我国《公司法》依然固守传统大陆法系公司资本制度的内容，没有体现当今世界公司资本制度改革的潮流，这些就集中体现在我国公司法对增减资本的态度上：增资条件过严而减资条件又太简。

增资本质上增强了

公司的经济实力，无论是对公司还是对债权人都是极为有利的，故各国立法对此规定的条件相当宽松，限制较少。我国《公司法》不允授权发行资本，增加资本途径主要体现在第137条发行新股的规定里。依照该条规定，公司至少在成立3年后才能通过发行新股的方式来增加资本。时间限制如此之长且毫无变通的余地，不但会严重制约公司对资本增加的需求，还制约了公司竞争能力的提高。除时间条件外，第二款规定了公司业绩条件，这样要求主要是出于保护股东利益的需要，无疑是正确的，但是一律要求公司最近3年的连续盈利，并可向股东支付股利后，才可以发行新股的方式增资，就未免过于苛刻。此外，若虽然连续3年盈利，却不能连续3年向股东支付股利是否可发行新股，规定的却不明确，也有待明确。我国台湾地区《公司法》第270条的规定，只要不出现连续两年的亏损或资不抵债的情况，公司就可以增资发新股。可见，我国《公司法》对公司增资的要求确实太高。除此以外还须满足利润预测的条件，即预期利润率可达同期银行将款利率。这里同期银行存款利率也就是指增资发新股以后的银行利率。而银行存款利率在一定时期内会任何变化并非一般公司所能预测得到的，硬要公司作这样的预测，实属强人所难，也是超乎常理的。另外，该条第三款规定公司在最近三年内，若财务会计有虚假记载，也不得增资发新股，其合理性也是令人怀疑的。

公司减资，是指公司成立后依法定程序减少资本额的行为。出于它会在事实上减弱公司对债权人利益的保护力度，并有可能危及交易的安全，故必须依法定的条件及程序进行。减资的实质性条件，我国《公司法》没作具体规定，相对于增资的条件，《公司法》对减资条件的规定要宽松得多，减资与否以及如何减资，在很大程度上几乎全凭公司的自己的意志。我国《公司法》对此几乎无任何规定。“应该说，我国《公司法》对由公司减资而带来的股东利益保护问题并没有给以应有的重视”。[7]这虽然给了公司极其自由的减资决定权以适应其实际需要，但极有可能因立法的过度宽容而导致这种权力在实践中被少数公司滥用，从而造成债权人或股东利益的受损。

此外，增资的程序也过于繁琐，“倘每次增减资本都需修改章程、召集股东会、注册登记，不仅增加了集资成本，董事、经理亦难以利用商业机会而及时做出有利于公司的决策。”[8]为此，我国应简化增资程序，降低增资条件，拓宽增资渠道，并对减资的法定条件予以明确，以完善这些立法的缺陷。

(4)其他缺陷

（1）我国《公司法》规定，有限责任公司成立时，发现非现金出资的实际价额显著低于章程所定价额时交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对此承担连带责任。一个问题是，这一规定是否适用于股东以现金出资的情形？因为尽管从现行规定推理，公司成立之时，现金出资应当已经交纳完毕，并不存在出资低于章程规定的问题，但是实践里，这种情况却是屡禁不止的，主要有虚报注册资本，股东虚假出资或出资后抽逃出资。另一个问题是，对于非现金出资的，对于在公司成立后作为出资的实物，知识产权等如果因为市场的变化发生了贬值，而导致实际价额显著低于章程所定价额时，由谁承担责任？如果适用这一条的规定，是否合理？“就此而言，公司法此条规定不妥当”。[9]

（2）在公司成立后的增资时，股东虚假出资或者出资后又抽逃出资导致出资低于章程规定的数额时，董事会是否应当承担连带责任？《公司法》没有规定。

（3）在公司不能清偿债务，同时存在公司股东虚假出资此抽逃出资的，债权人能否直接向该股东请求清偿？请求清偿的范围有多大？《公司法》没有规定。

（4）《公司法》对资本验证机构相关的一些问题特别是对验资机构的制约机制规定不够全面；出资的形态仅列举了货币、实物、非专利知识产权、土地等5种，这样的规定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改时予以完善。

此外，公司注册资本种类繁多，也有待简化，譬如仅有限责任公司就有四种，此外还有一种特种行业另行规定。

二、《公司法》公司资本制度的重构

（1）用折衷资本制取代法定资本制

我国股份公司采用的是严格的法定资本制度，此制度已被大陆法系各国所逐步淘汰，“60年代之后，大陆法系国家均在一定程度上吸收了授权资本制”[10]。法定资本制的弊

第5篇

关键词：行政自由裁量权；合理性；必要性；司法控制

中图分类号：D912.1文献标识码：A

行政权力的扩张是人类理性化的结果。现代化是一个理性作用于人类思想和行为的多种变化过程，它导致了人与自然关系的复杂化，人与人关系的复杂化，其具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排，自由裁量权作为一种管理能力，其扩增就成为一种合理的需要。然而，行政自由裁量权在扩张的背后不可避免地会对行政相对方的权利带来负面的影响，因此，探讨行政自由裁量权的司法控制问题也就显得尤为必要。

行政自由裁量权的界定

英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①王名扬指出：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”②德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”③

在我国，自由裁量权的概念最早见于王珉灿主编的《行政法概要》，该书提出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”④

分析国内外学者关于行政自由裁量权的论断，笔者认为这些观点大同小异。相同点是：（1）行政自由裁量权的存在前提是法律对于符合法律要件的事实，并非仅规定一种法律效果，而是规定多数法律效果或某种行为范围，使行政机关自己决定；（2）行政自由裁量表现为两种情况：一是决定是否作出某个行政行为；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个。（3）行政自由裁量权并非是一种不受控制的权力，其行使也必须符合法律规定，符合公平、正义的原则。不同点是对自由裁量权存在范围的表述方面。有人认为，自由裁量仅限于具体行政行为领域；有人认为自由裁量不仅限于具体行政行为，还在抽象行政行为中存在。

其实，从理论意义上讲，行政自由裁量权作为一种行政权的特殊形态，不但在具体行政行为中存在，也存在于抽象行政行为领域。

行政自由裁量权存在的原因，归结起来可分为下述方面：第一，行政自由裁量权的存在可以弥补实在法律的不足。法律面对复杂的社会现实，永远是滞后的。对于新出现的各种情况，行政机关必须拥有自由裁量权来处理法律没有明确规定的情况。第二，由于法律语言具有抽象性、概括性的特征，因此，行政机关适用法律于具体事实的过程中，必然牵涉到对法律规定的理解，以及根据客观事实选择相应法律条款，在此适用过程中必然需要自由裁量权的存在。第三，法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定时，行政机关在具体适用时也需要自由裁量权，才能作出合理、公正的决定。

对行政自由裁量权司法控制的必要性

对于行政机关的自由裁量行为，法院是否享有司法审查权，一种观点认为行政权和审判权是行政机关和审判机关依法各自享有的两种性质不同的职权，行政机关在法定权限范围内享有不受司法干预的自由裁量权。另一种观点认为，自由裁量权并非是一种不受限制的权力，自由裁量权有被滥用的可能，因此对行政自由裁量也有司法审查的必要。

关于行政自由裁量的司法控制问题，韦德曾提出，为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予，也不存在不受司法复审的行政自由裁量权。⑤虽然美国《联邦行政程序法》第701节规定司法审查的范围不包括行政机关自由裁量行为，但706节又规定法院有权撤销行政机构专横、任性、滥用自由裁量权的行为。⑥德国行政法学者毛雷尔也指出，裁量并没给予行政机关自由或任意，不受法律约束的裁量是不存在的，行政法院有权监督裁量是否遵守了法律。⑦为了防止行政自由裁量权的滥用，各国纷纷探索建立行政自由裁量的控制机制，其中司法控制被视为最有效的模式。就我国《行政诉讼法》的规定来看，也肯定了对行政自由裁量司法控制的必要性。⑧

对行政自由裁量司法控制的模式

一，大陆法系模式。在法国，行政法院通过越权之诉监督行政机关的自由裁量权。法国行政法院有权撤销行政机关行使自由裁量权时不是出于公共利益，而是出于私人利益、或目的虽符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特别目的，以及程序滥用而作出的行政自由裁量行为。⑨在德国，行政法院对行政裁量行为的监督与其它行政行为相比有所松动，但对于裁量瑕疵的行为，行政法院仍然享有监督权。根据德国学理和司法实践的总结，裁量瑕疵有以下表现形式：（1）裁量逾越，即行政机关没有选择裁量规范的法律后果；（2）裁量怠慢，即行政机关不行使法定的裁量权；（3）裁量滥用，即行政机关根本没有规定裁量规范的目的。另外，行政机关使自由裁量权，还必须遵守德国行政法的一个基本原则，即比例原则，否则也构成裁量瑕疵。

二，英美法系模式。英国的普通法院依据“合理”标准对行政机关自由裁量进行司法控制。在英国，“合理标准是通过对法律所作的正确解释所指明的标准。这种标准分清了哪些是法定机关有权做的，哪些是无权做的。划清了正确行政或滥用权力的界限。如果有一个决定没有合理权力依据，那么该决定就常被称之为不合法。这就是现在所普遍称的韦德内斯伯里不合理的实质。”⑩英国很多著名法官对于不合理的标准形式都有过非常生动的描述：“如此荒谬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关报在正当地行使权力时能有这种标准（格林法官语）；如此错误，以致有理性的人会明智地不赞成那个观点（丹宁法官语）；如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意他（迪普洛克大法官语）。”在美国，行政自由裁量权的司法控制一直是行政法学界和实务界争议的焦点，支持法院有权对行政自由裁量行为进行司法审查者以《联邦行政程序法》第706节为理由。由于这一不同的规定，造成了持久不息的争论。在美国实务界，法院总是具体问题具体对待来决定是否对某一裁量行为进行司法审查。根据实践经验的总结，一般认为第701节第二项规定的自由裁量行为排除司法审查，主要基于法院的自我克制，这里的排除只是部分的排除。美国的普通法院在审查自由裁量问题时一般是考虑下述因素：（1）问题是否适宜由法院审查；（2）为了保护当事人的利益是否需要司法的监督；（3）法院审查对行政机关完成任务的影响。

三，我国的行政自由裁量权的司法控制评析。对于行政自由裁量行为的审查标准，我国存在两种不同观点，一种观点认为以合理性原则为标准，一种观点认为以合法性原则为标准。合理原则观点的学者认为，行政自由裁量行为是行政机关的一种选择，不会发生违法的问题，只存在当与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。笔者认为这种观点为把所有的行政自由裁量行为视为行政不当行为，从而主张对该类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实质上行政机关滥用自由裁量权的行为已经不再是一个行政不当的行为了，而转化为了违法的行政行为。如果确实是一个一般的行政不当行为。在我国，法院是无权审查的。根据我国《行政诉讼法》的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行政机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行政行为，人民法院不享有司法审查权。因此，笔者认为，在我国，没有必要为法院审查行政自由裁量行为人为地再树立一个合理性审查原则，以合法性审查为标准完全可以解决对行政自由裁量权的司法控制问题。

我国行政自由裁量权司法控制的具体操作

从审查原则来看，笔者认为在我国对行政自由裁量权的司法控制应坚持合法性审查为原则。对于行政机关的自由裁量行为，法院没有司法审查权。法院之所以可以审查行政机关的行政自由裁量行为，就是因为该行为失去了自由裁量行为本身的性质而转让化成为违法行为。这看起来好像矛盾，其实并不矛盾。正如美国《联邦行政程序法》第701节和第706节的规定一样，行政自由裁量行为被排除在司法审查之外，而法院又有权取消专横、反复无常、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为。

由此可见，法院对自由裁量行为司法审查的界限就在于该行为是否违法。也就是说，只有对于违法的自由裁量行为，法院才有监督的权力，对于不当的自由裁量行为，法院则不具有监督的权力。当然这里所提的自由裁量的违法，不但包括对具体法律规定的违反，也包括对法的原则和法的精神，公平、正义观念的违反。具体来说，法院对于自由裁量行为的合法性审查，可以采取下述标准来进行：

一，超越自由裁量权。超越自由裁量权的行为，是指行政主体行使自由裁量权，超越了法定的幅度和范围，是一种明显违法的自由裁量行为。对于该类行政自由裁量行为，人民法院有监督的权力。例如，依据《治安管理处罚条例》的规定，某一违反该条例的行为法定处罚种类是200元以下罚款或拘留的行政处罚，结果公安机关对该违法行为科以了250元的罚款，这种处罚就是一个明显的超越自由裁量权的行政行为。对于该处罚行为，人民法院可以在行政诉讼过程中撤销。

二，滥用自由裁量权。所谓滥用自由裁量权是指行政主体没有依据法律、法规的目的、原则和精神来执行法律，而是依个人意志武断、专横地作出行政行为。实际上，我国《行政诉讼法》第54条中的“”标准是专门为控制行政自由裁量权而设置的。《行政诉讼法》之所以把显失公正单列出来，就是因为行政处罚在显失公正的情况下，人民法院可以作出变更判决。

①⑤⑩威廉。韦德《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第63页、68-70页、77页、79页。

②王名扬《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页、614页。

③⑦哈特穆特。毛雷尔《行政法总论》，法律出版社2000年版，第125页、129页、610页。

④王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页。

第6篇

1.1当前我国有线数字电视增值业务

存在的问题随着我国传媒行业和娱乐行业的发展，数字电视节目的内容越来越丰富，拥有大量的客户群体。另一方面，我国有线数字电视增值业务的开展不够理想，存在着诸多问题。首先，网络的覆盖范围不全面，一些可以拥有稳定客源的地区并没有充分覆盖网络，导致部分业务流失。同时由于价格预算不合理，导致收入在中等水平的家庭对价格不满意。加之业务获取渠道不方便，时间不够充裕的客户选择放弃。增值节目内容不够新颖，节目可以在网络获取等因素，导致客户选用其他更划算的模式代替了有线数字电视增值业务。

1.2我单位数字电视基本情况

我单位于2011年完成数字电视整体转换，全市现有数字电视用户约35万户，已开通数字电视双向互动和云宽带业务。现有数字电视平台传输节目160多套标清节目，19套高清节目，1套广播节目，其中70多套为基本节目，100多套付费节目且付费节目可自由组合。我台现已开通的非盈利增值业务：建设村级便民服务和“三务公开”信息平台，该平台能让村民详细了解村级党务、村务、财务的公开信息，以及村级便民服务、村情概况、镇乡新闻、阳光政务等公共信息，该功能的应用进一步增进了广大村民的知情权，使村里的工作更加公开透明化。盈利的增值业务：宽带业务、互动点播业务。有多种套餐模式可供用户选择，比如：互动电视（CHC高清+卫视高清+互动点播节目）、广电云宽带（6M云宽带）、一部到位云套餐（CHC高清+卫视高清+互动点播节目+6M云宽带）等套餐模式。

2有线数字电视增值业务的发展思路

2.1发展数字电视增值业务的方式

数字电视增值业务的方式主要包括宽带业务和高清互动点播业务，宽带业务主要为居民提供宽带网络连接，将上网与电视业务一同办理，十分方便，但网速和网络覆盖率问题依然需要得到优化。高清互动电视即通过有线数字电视双向网络，基于高清交互型机顶盒，可以提供高清晰度数字节目的影视点播、电视回放、新闻位移、休闲娱乐以及自助营业厅、便民缴费等服务，是有线数字电视与计算机、宽带网络技术相结合的产物。是电视观众从“你播-我看”的被动接受转变成“我点-你播”的自主选择，真正成为电视的主人。互动电视是一种新兴的传媒方式，是数字电视的未来。但是由于部分点播内容可以在网络上直接观看，面临着比较大的挑战。发展数字电视增值业务的目的，就是在数字电视完成整体平移后，下一步获得盈利的支撑点。因此，增值业务是关乎数字电视经济效益和可持续发展的重要业务，应得到高度重视。

2.2有线数字电视增值业务的发展思路

（1）开发更广泛的业务内容业务内容越丰富，商业前景就越广阔。国内外的投资者都十分看重网络增值服务的内容，开发商应该把握机遇，开发和利用社会资金达到发展壮大的目的。同时，开发和使用分支系统，开辟新型的基本的网络服务，避免建设成本的浪费，并定期进行绩效评价。（2）加强政府的资金扶持力度政府的激励对于数字电视增值业务的不断发展有着很大的正向作用，政府应出台相关扶持政策，不论是财政方面的还是制度方面的，都有利于增值业务的顺利开展。例如，加大对增值业务执行渠道的开发，对多元化增值业务的鼓励，为增值业务减税免税等，（3）善于提取客户的宝贵意见只有找准了增值服务开发的方向性，才能为营销工作提供不竭动力，而开发的方向性主要来源于客户的需求，了解其对生活品质的追求和对娱乐项目的兴趣。通过这种方式，有利于有线数字电视的转型和产业链的壮大稳固，完善有限数字电视的各项配套设施。

3结论

第7篇

思想政治地方课程民族文化资源开发价值“育人的根本问题首先是民族传统文化的教育问题。”地方课程民族文化资源的开发，不仅是新课程改革的一项重要内容，也是顺利完成新课程改革的必然要求，它还是全面收集、整理民族文化资源的重要手段，为民族的传承、创新与发扬光大奠定良好的基础。此外，由于思想政治地方课程本身就良好的德育教育功能，作为思想政治地方课程的开发者，完全有必要在党的教育方针和正确的教育理念指导下，根据国家的课程政策，从广西的教育基础和地方社会经济发展的实际出发，根据教育的根本目的，充分利用本地方的优秀民族文化资源，开发出具有鲜明特色的思想政治地方课程，以此增进他们对本地区民族文化的认识，提高学生对本地区的民族文化的兴趣，唤醒他们对本地区民族文化的意识，使树立对本民族文化和民族的认同感、自信心和自豪感，激发他们热爱家乡、建设家乡、报效祖国的雄心壮志。为此，把广西民族文化作为广西思想政治地方课程的重要资源开发具有极为重要的意义。

一、促进学生学习方式的转变

为切实转变学生的学习方式教育部在《全日制普通高级中学课程计划（试验修订稿）》中增设了包括研究性学习在内的综合实践活动。为有效地推进研究性学习的开展，2001年，教育部组织研究制定了《普通高中“研究性学习”实施指南（试行）》更是明确了研究学习的必修课和它对于改变学生的学习方式、促进教师教学方式的变化、培养学生的创新精神和实践能力具有重要的作用。作为新课程重要内容的地方课程，如将具有本土性、特色性、生活性的优秀民族文化纳入课程资源，势必会改变学生由被动学习向主动学习、个体学习向合作学习、记忆学习向探究学习方法的转变。因为地方课程资源主要来源于地方的人文地理、政治文化、社会生活等待，长期生活于该环境中的高中生会对其有天然的亲和力、课程的内容生活化教学更具形象化、课程的内容开放性会使学生有更强的参与性，教学的效果会更具针对性和实效性。

二、促进教师专业水平的提高

在社会发展风云变幻的21世纪，在新一轮高中政治改革中，教师正遭遇一个全新的课程环境、全新的课程研究范式。为适应并在新课改中发挥积极的作用，教师必须随着课程改革和教学改革实践的不断深化，不断更新教育观念、优化自身素质、创新教学方法，积极参与到热火朝天的新课程改革实践中来。因为在新课改环境下，旧有课程观念已经被打破。《广西普通高中课程改革实施方案》则把“教师水平提高”和“促进教师成长”作为新课程的主要目标之一。《方案》要求“进入新课程的普通高中教师坚持‘先培训、后考核，不合格、不上岗’的原则加强培训，使其明确高中新课程的背景与目标结构和内容，把握新课程标准，掌握新教材教法，加强学习、研究和交流，改进教学方式方法，提高教学效率和质量，不断提高自身的专业水平”和“建立健全校本教研制度，促进普通高中教师的专业化成长。转变教育思想，更新教学观念，提高教师的整体素质，建立一支符合新课程要求的优秀师资队伍。转变教师的教学方式和学生的学习方式，使教师理解新课程，接受新课程，创造性地实施新课程，形成平等和谐的新型师生关系。”这意味着教师不再是课程的消极接受者，而是作为积极的课程开发者，把本地区优秀民族文化教育资源纳入到地方课程建设中，为课程开发和改进献策献力的同时，也民族文化积极传承与创新起到积极作用。而在此过程中，教师的各方面水平也会随之得以相应的提高。

三、促进学生的全面发展

“人的全面发展，始终应成为教育特别是思想政治教育关注的核心。无论古代还是现代，无论是中国还是外国，教育要培养怎样的人和怎样培养人，都是教育理论和实践特别是德育课教育教学的理论和实践的根本问题”，而新课程改革，在是经济全球化背景下国家全面推进素质教育条件下实施的，它不仅是社会经济科学发展的客观要求，更是高中生作为人的全面发展的内在要求。作为新课程重要组成部分的思想政治地方课程建设，有理由、有必要更有责任把具有时代特征、地方风格、民族特色的，生动的、鲜活的、富于教育意义的优秀民族文化作为课程开发的重要资源，以最大限度促进人的全面发展，实现育人的根本目的。

四、传承和发扬广西民族文化

每一个民族都有自己的信仰、哲学、道德、民族心理、行为准则、生活习俗等为内容的一整套独特的传统文化，而“文化是民族自身认同的根本所在。在一定意义上，文化就是民族，民族就是它的文化。”文化的传承与发展，是民族得以发展的必要条件，民族文化传承是又民族文化向前发展的前提。而且民族文化的传承，不仅对教育起着促进作用，还起是制约作用。一方面，民族文化的传承能够不断增加人们的文化知识、生活生产技能，能够深刻影响着人们的智力和非智力因素，还能够不断增强人们的民族意识和民族精神，从而不断增加人们的民族自尊心、自信心、自豪感和民族认同感，激发他们热爱家、爱国的情感和投身家乡社会经济建设事业的热情。而教育特别是学校教育承载着传承科学文化知识的重任，学校理应在民族文化传承与创新上发挥基础性作用，广西丰富的优秀的民族文化应成为开发地方课程特别是思想政治地方课程的重要资源。

五、增强文化软实力，提升广西核心竞争力

自治区第十次党代会指出：“实现富民强桂新跨越，必须依靠文化凝聚人心、鼓舞干劲、激发热情。按照中央决策部署，以高度的文化自觉和文化自信，深化文化体制改革，推动社会主义文化大发展大繁荣，努力建设具有时代特征、壮乡风格、和谐兼容的民族文化强区，成为在全国有较大影响力的区域文化中心、中国与东盟文化交流枢纽、中国文化走向东盟的主力省区，使文化软实力成为发展硬支撑。”而高度的文化自觉和文化自信从何而来？文化的软实力从何而来？要有对本地区文化的自觉和自信，必须来源对本地区文化特别是独具特色的优秀的民族文化的全面、透彻了解，必须是来源于古往今来的人们对本地区民族文化的代代相承和深入发掘、发展与创新。为此，根据国家课程建设的相关要求，加大力度在地方课程建设特别是在思想政治地方课程建设过中对民族文化进行深度挖掘，使广大高中学生增加对地区民族文化的了解、增强对本民族文化的自信心和自豪感、增进广西各民族的大融合大团结，不断提高文化软实力，增强广西核心竞争力，实现广西“五区”建设战略目标。

参考文献：

[1]许序修，施仲谋.中华传统文化教育与语文课程改革――兼谈香港《中华文化承传》教育[J].中学语文教学参考：教师版，2007，（1）：19.

[2]徐贵权.走进高中新课改――政治教师必读[M].南京：南京师范大学出版社，2006.10.

第8篇

一、“扣”文题，找论点

按照人的认知规律，我首先教学生从课题看，文章是什么体裁，然后到课文中找出根据，这样学生在初读时就能抓住文章的中心论点了。如《成功》一课，我板题后便让学生揣摩：从课题看，这篇课文是什么体裁？有学生说可能是记叙文，也有同学说可能是议论文。我说，两者皆有可能，关键是要读文章，找出依据。没想到的是，那位抢先发言的同学竟然说：“不好意思，我猜错了！课文中不是记叙事件的，全是摆事实，讲道理的。”“哎呀，你真了不起，看来你不仅对记叙文、议论文的体裁特征掌握得比较透彻，而且还具有实事求是的精神，真是我们全体同学学习的楷模！那中心论点是什么？”“‘天资+勤奋+机遇=成功。’”在板书中心论点后，我又顺势启发学生：“我们刚才扣住文章的题目就找到了论点，这个方法我们把它归纳为六个字？”“扣文题，找中心。”大家不约而同地说。我随即用红粉笔写在了黑板的右上方。

二、“扣”论点，理层次

有了论点，我又接着问学生：“如果是要我们大家写议论文，下面该考虑些什么？”有学生说：“该考虑从哪几个方面来逐层论述自己的论点。”“回答得很好，读议论文的第二步，我们也给它六个字！”有学生很聪明，从第一步中“套”出：“扣论点，找层次。”我说：“‘扣’字用得好，便于我们记忆，是‘二扣’。只是我觉得层次用‘找’不太恰当，我们换一个。”“理！”有学生喊了起来，“高！”我跷起了大拇指。“那么我们立马试一试。现在大家去文中‘理’一‘理’，是分几层来论述的？”通过各组的紧张合作交流，一组代表抢先发言：“层次很清晰，文章在第一部分提出论点后，文章的第二部分就分四层来逐步论述：第一层（5—6）要客观对待天资；第二层（7）如果不勤奋，天资再高也毫无用处；第三层（8）机遇是存在的，有时对人影响极大；第四层（9—10）强调勤奋是最根本的条件，并希望人们能成功。”

三、“扣”层次，议论据

层次理出后，我又激发学生：“大家再帮我出出主意，我们学习的第三步是……”一些机灵而嘴快的学生，还没等我说完就抢先道：“扣层次，理论据。”“这次我们是‘三扣’了，只是论据比较多，不能只靠‘理’，得靠大家共同来讨论。”“对，那就叫‘议’吧！” 又一学生献计道。我立即给予赞赏：“这个动词用得太好了，不但把我们所有讨论的人都包含进去了，而且把我们这一步学习方法也点活了。现在就请各学习小组照刚才的方法共同议一议，找一找作者第二部分举了哪些事例来证明自己的观点？”由于学生真正成了课堂学习的主体，大家的思维都显得非常活跃。各组不仅讨论得快，而且都争着发言。整理出的层次是：第一层用“自命天才的人居然大批天才”说明“天资”是客观存在的，谁也否定不掉；第二层引用“囊萤”等故事说明勤奋一向为古人所赞扬；第三层用自己亲身经历说明机遇有时很重要；第四层用韩愈的名言说明勤奋的重要性，引用王国维对成功必经的三种境界阐释，并指出其疏漏，再次强调了中心论点。

四、“扣”论据，话论证

学生各层次的论据议出后，我又进一步启发道：“我们学的是议论文，从议论文的三要素来思考，大家是不是还有什么方面没有考虑到？”“论证方法！”有学生不假思索地说。“那么我们这第四‘扣’，也给它取个合适的名字。”这一次大家都有经验了，既注意动词的搭配，又注意避免用词的重复，是一次性到位“扣论据，话论证。”我又当即给予了褒奖：“这个‘话’字用得妙啊！既说明了我们论证方法可以直接从刚才找的论据中‘话’出论证方法，又体现了命名时用词的变化。那么，大家再共同‘话’一‘话’《成功》这节课运用了哪些论证方法。” 眼看发言的机会不多了，一些还没有发言的同学，再也顾不上什么课堂秩序了，纷纷抢着说，整理出来是：第一层“天资”方面重点采用的是举例论证；第二层“勤奋”方面先举例论证，后道理论证；第三层“机遇”方面先道理论证，后举例论证；第四层主要是道理论证。

第9篇

关键词：思想政治理论课 实践教学 闽南文化资源

中图分类号：G640 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2011）08-111-02

同志在庆祝清华大学建校100周年大会上的讲话中指出：“高等教育是优秀文化传承的重要载体和思想文化创新的重要源泉。”因此，弘扬优秀传统文化是每位高校工作者的重要责任，是大学生全面发展的客观要求。高校思想政治理论课是对大学生进行思想政治教育的主渠道和主阵地，而实践教学是坚持理论联系实际，提高思想政治理论课教学实效性和吸引力的有效方式。本文就闽南地区高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发问题进行探讨。

一、闽南文化蕴涵着丰富的思想政治理论教学资源

闽南文化是以中原文化为主体，兼容闽越土著文化和海洋文化形成的，多元的、具有鲜明区域特色的文化。作为传统文化,它是人类文明的产物,尽管其中尚存不足之处,但蕴含着对大学生进行思想政治教育不可多得的丰富资源。具体如下：

1.开拓精神。敢于吃螃蟹，敢为天下先的勇气，是闽南文化中最有价值的精神之一。古有宋元时期，闽南人大规模出洋贸易；明清海禁时期，闽南人敢于冒禁下海。今有20世纪80年代初期闽南人率先与我国台湾商人进行海上贸易。即使在“”时期，全国各地正在大割“资本主义尾巴”,而闽南的晋江人却敢于冒险犯禁,开设“地下工厂”做生意。如今，闽南商人勇于竞争的精神促使他们成为福建经济发展的生力军，形成一系列具有较强竞争力的产业集群。仅以鞋业为例，晋江每年生产的运动鞋数量超过50亿双，成为名符其实的世界运动鞋生产基地。闽南人以其面海的自然优势，甘冒风涛之险，置生死于度外，向海洋发展，锤炼出勇于竞争、敢于冒险的开拓精神。

2.拼搏精神“爱拼敢赢”是闽南文化的核心价值理念。闽南民间自古就有“少年不打拼，老来无名声”的说法，特别是闽南商人更是崇尚“宁做鸡头，不当凤尾”的思想。而要做“鸡头”就不能随大流，必须独辟蹊径，拼搏进取。因而，“咬定青山不放松”就成了闽南人拼搏进取精神的现实写照；“办企业就要当老板”就成了闽南人的价值取向。自古到今，闽南人怀着“爱拼才会赢”的坚定信念，把封闭的边海变为开放的窗口，把闽南文化中最值得弘扬的的拼搏精神发挥得淋漓尽致。据不完全统计，目前在省外投资创业的福建人超过250万人，其中，仅闽南的泉州一地就达70多万人。

3.开放精神。闽南文化的产生和发展一直与漫长的移民历史和海外交流史结合在一起。闽南移民可以分为比较集中的两个阶段，一是自西晋开始，久经战乱的中原人“衣冠南渡”大举南迁；二是自明朝以后数百年间，闽南人“过番”南下东南亚。长年闯荡异域，艰难谋生和见多识广，塑造了闽南人胸襟广阔、自强不息的豪放性格。同时，闽南背靠大陆，面向大洋，又是“海上丝绸之路”的起点，各国、各民族、各宗教文化在这一地区和谐共处。在多元文化的相互碰撞下形成了以中原华夏文明为主体，以儒学为核心而带有浓厚海洋性和地域特征的文化系统，塑造了闽南文化兼容、开放的精神。

4.务实理念。闽南地区地瘠民稠，生存空间狭小，再加移民环境，致使闽南人更加崇尚务实的创业理念。这也就是明清以来相当部分闽南人冒险漂洋过海到东南亚，以谋取生存与发展空间的原因所在。精明务实的创业精神，培育了闽南人无所畏惧的性格，历史上闽南人就以敢作敢为而著称，缔造了许多奇迹，以致巨贾辈出。若以世界华人富豪榜所列资产1亿美元以上者统计，闽南籍和来自闽南文化圈范围者（台湾、广东潮汕地区）约占2/3。改革开放以来，闽南人精明务实的创业精神再次得到充分激发，并取得巨大的成就。仅以泉州为例，改革开放之前，泉州地区是福建经济最落后的地区之一，经过改革开放30多年的发展，泉州现在已是福建省三大中心城市之一，经济总量连续10年居福建省首位，约占全省1/4。2010年，泉州全市地区生产总值达3564.76亿元，人均GDP已达6000美元。同时2009―2010年泉州人均收入在全国城市人均收入排名第24位，达12699元。

5.“祖根”意识。闽南文化崇源重本、格守传统。不管是西晋开始的中原人大举南迁，还是明清时期闽南人远渡重洋南下东南亚，闽南先民闯荡异域，艰难谋生，思乡念土，塑造出强烈的“祖根”意识。在共同的血缘、心理、文化和精神的基础上，能把包括台湾同胞在内的广义的闽南人凝聚在一起，养成强烈的群体意识，这种强烈的“祖根”意识和对传统文化的认同感，是维系闽台区域关系的“粘合剂”，是闽南文化向心力的大众心理基础，对海峡两岸和平统一具有重大的意义。

二、思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的基本形态

所谓课程资源，是指形成课程的要素来源以及实施课程的必要而直接的条件。闽南文化是指闽南地区民众在日常生活中反映出来的共同心理和文化特性的结合体，包括一定的行为规范、共同的信仰、价值观念、理想目标、地域心态等。它是我们开展思想政治理论课实践教学的宝贵资源。这一资源具体可分为以下四类：

1.物质文化资源。所谓物质文化资源，是指闽南文化形象的外在表现,主要包括闽南地区的自然景观、人工环境和生产、生活用品中的文化因素等。例如，闽南大地分布着众多的文物古迹，这些文物古迹即使是处于宏大历史背景之中，也与闽南当地人民的生活和当地的历史有着密切的联系，具有地方意义，它们是闽南文化的一个重要组成部分，也是我们实践教学课程的重要资源。又如，闽南大地拥有大量富涵地域特色的自然生态、文化生态资源，各风景区还伴有美妙动人的神话传说，或名人轶事趣闻，这些都是开展爱国爱乡实践教学活动的重要资源。再如，闽南是一个历史和文化积累非常深厚的地区,各种博物馆星罗棋布，而博物馆正是学校教育难得的宝贵资源，是思想政治理论课实践教学的稳定基地。还有，闽南村落建筑是中原士民进人闽南后逐渐形成的，具有特定基质的社区基层组织基本形态，具有血缘性、聚居性、稳定性的特点，并代代相传至今，是“祖根”理念的物质载体，是进行爱国主义教育的实践场所。

2.传统风俗文化资源。所谓传统风俗文化资源，是指闽南民众的生活习惯，如婚葬嫁娶、节日庆典、饮食起居、社交往来等地方传统。这是当地人民在长期生活实践中逐步形成的，并且以某种方式固定下来的生活经验的凝结。例如，闽南人具有聚族而居的传统风俗。闽南人90%以上是北方移民，他们既受背井离乡、颠沛流离之苦，又受国内统治者和外国侵略者的双重侵害。当他们到达新垦地之后便自然而然地采取了聚族或聚乡而居的形式，以应付新的环境，稳固自己已经占有的生存空间，拓展本家族、乡族的社会势力。从某种意义上可以说，这一风俗促进了早期闽南文明的开发和进步。到明清时期，闽南人远渡重洋到东南亚谋生，身在异国他乡，他们又聚族而居，扎下根来，并将在海外的赢利回报故乡的同时，为故乡带来了南洋文化。所以，闽南人历来爱国爱乡，涌现出许多动人典范，这些都是我们进行思想政治教育的宝贵资源。

3.精神文化资源。所谓精神文化资源，是指闽南地区民众在长期共同生产、生活中逐渐形成的一种共同的价值观念、心理倾向和道德标准，它是闽南人的精神支柱和活力源泉。其表现形式为民众价值观经过提炼高度概括出来的口号、歌曲、象征性符号等。例如，从某种意义上讲，《爱拼才会赢》这首家喻户晓的闽南歌曲，正是闽南人“爱拼敢赢”文化精神的写照。纵观历史，闽南先民正是在这种精神支撑下，开疆拓土，远渡重洋；横看当今，闽南人正是在这精神鼓舞下，乘着改革开放的东风，团结协作、开拓进取，开创闽南经济发展的新纪元。

4.活动文化资源。所谓活动文化资源。是指闽南民众在丰富多彩、富有特色的具体工作、生活、文娱、学习等行为活动中体现出来的文化。它是民众在长期的生产和生活中形成的各种具有地方特色的娱乐方式、生产方式和锻炼方式。闽南活动文化方式种类繁多，其中很多不仅具有娱乐价值和生产价值，而且还具有很高的艺术价值。以泉州为例，作为中国首批历史文化名城之一，它享有“古代海上丝绸之路的起点”、“中国著名侨乡”、“木偶之乡”、“南音之都”、“多元文化宝库”之美誉。不仅富有星罗棋布的静态文化，而且拥有丰富多彩的动态文化，二者完美地形成了泉州历史文化、宗教文化、“海丝”文化、华侨文化、泉台文化、戏曲文化、民俗文化、方言文化，以及茶文化、石文化、瓷文化等诸多元素。这些都是我们开展实践教学活动的丰厚素材。

三、思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发的行为模式

1.完善闽南文化资源开发的系统工程。高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源是以不同的形态分散于社会各个角落，具有多重属性，正常情况下,它们分属于不同部门管理。因此，对其进行开发利用是一个复杂的系统工程。我们必须做到：

首先，闽南地方政府应制定当地高校思想政治理论实践教学课程资源建设的指导性意见。以地方高校思想政治理论实践教学课程资源的需求分析为基础,对闽南文化资源开发力量进行整体部署。在充分调动高校、教师等在该课程教学资源开发和利用中的主动性、积极性的同时,扩大社会各界特别是闽南文化资源所有者和管理者的教育参与力量，激励更多方面的积极因素，协同该课程实践教学资源的开发。

其次，高校必须面向社会宣传思想政治理论实践教学的重要意义，以取得相关部门和单位的广泛支持与合作。通过宣传和沟通，使闽南文化资源所有者和管理部门与学校形成共识，达成协议，共建实践教学基地，明确各自的职责，为思想政治理论实践教学正常开展奠定基础。

再次，高校必须充分挖掘开发思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的地域特色人才。所谓地域特色人才，是指闽南地区那些在知识、技能、社会资源、人脉等方面有教育影响力的人士。其构成主要有：党政机关相关人士、闽南文化专家、企业界人士、离退休干部和学生家长。他们身上聚集着各种不同的资源和潜力，是思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发不可或缺的人力因素。

第四，高校思想政治理论课教师必须提升自身闽南文化素质。由于思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发最终是要落到课程执教者身上，所以，教师的闽南文化素质直接关系到实践教学资源开发的质量。针对高校教师来自全国各地，相当一部分教师来自非闽南地区，由于地域文化的差异，其闽南文化积淀先天不足，这为思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发带来了诸多不便，因此通过各种手段提高高校思想政治理论课教师闽南文化素质势在必行。

2.探索闽南文化资源开发的新模式。高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发利用，是一项复杂而艰巨的工程，我们必须始终坚持创新思维，努力探索一条充分发挥大学生主动性和积极性，以最大限度实现闽南文化资源思想政治教育功能的新路子。具体模式如下：

第一，体验式实践教学模式。所谓体验式实践教学模式，就是组织学生走出校门参观诸如中国闽台缘博物馆、海外交通史博物馆、华侨博物馆、郑成功陵园、施琅纪念馆、李贽纪念馆等闽南文化保护区的各种物质文化资源，让学生去亲身感知和体验闽南文化精神，以获得思想道德升华的模式。这种实践教学模式具有很强的吸引力，深受学生欢迎，能收到较好的教育效果。

第二，探索式实践教学模式。所谓探索式实践教学模式，也就是引进来的教学模式。一是邀请闽南文化专家到校为学生作有关闽南文化的专题报告。二是将闽南物质文化资源、传统风俗文化资源、活动文化资源引入课堂，引导学生探索所蕴涵的闽南精神文化。以此提高学生的思想道德水平。这种实践教学模式，一方面有助于丰富课堂教学内容，加深学生对闽南文化所含思想政治教学资源的理解；另一方面，有助于充分发挥校园文化的作用，培养学生学术探索能力，挖掘闽南文化中的思想政治教育功能，并能取得较好的效果。

第三，创作式实践教学模式。所谓创作式实践教学模式，特指引导音乐、美术、建筑、创意等相关专业学生，对闽南物质文化、传统风俗文化、精神文化、活动文化进行传承、创作和创意的模式。在创作过程中使学生深刻理解、领悟闽南文化精神的内涵，实现闽南文化思想政治教育功能。这种实践教学模式深受相关专业学生的欢迎，对学生的影响也具更直接的效果。但这模式通常只适用于具有相关专业背景和学业基础的大学生，而且还应得到专业教师的支持。

第四，娱乐式实践教学模式。所谓娱乐式实践教学模式，指结合闽南文化进校园活动，引导学生欣赏闽南传统风俗文化和活动文化，从中提升对闽南文化思想政治教育资源的感悟，以达到寓教于乐目的的模式。如，引导学生观看高甲戏、梨园戏等。又如，利用节日活动组织学生开展课本剧演出和南音欣赏会等，这种实践模式的优点在于受众面广、参与性好、感染力强。但必须得到宣传、艺术、演出等部门的协助和支持，才能达到预期的效果。

[本文为2010年福建省教育厅思政课教学研究专项课题《挖掘闽南文化宝贵资源，提升高校思想政治理论课实效性和吸引力的研究》[JAI0393S]阶段性成果。]

参考文献:

1.黄国波.闽南文化的思想内涵及其当代价值.江西科技师范学院学报，2008（5）

2.庄国土.闽南人文精神特点初探.东南学术，1999（6）

3.李燕.试论社区课程资源的开发和利用.西南民族大学学报，2003（12）

4.李康平.论红色资源在思想政治理论课运用的价值与路径.思想理论教育导刊，2010（4）

5.吴太胜.地方高校思想政治理论课实践教学资源开发模式探索. 继续教育研究，2008（2）

第10篇

[论文关键词]物权法定 民法权利体系 私法自治 所有权绝对 法典开放性

物权法定原则又称为物权法定主义，作为物权法构造的重要基柱之一，在罗马法时期虽无严格形式意义上的物权，但是实质意义上的物权类型和取得方式就已经遵循这一法律原则，其后被继受罗马法的多数大陆法系国家采用。罗马法上，物权作为对某物的独立支配权本质上是由法律确定并可归入固定类型，即所有权、役权、地上权、永租权、典质权和抵押权。在查士丁尼《法学总论》中虽未明确物权法定，但明文规定几种物权而不承认其他物权，事实上承认物权法定。

一、物权法定的立法变迁

1794年《普鲁士普通法》规定当事人可以通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权，乃物权创设自由主义的典型。现今大陆法系国家中，如《日本民法》第175条、《奥地利民法》第308条、《韩国民法》第185条都明确规定物权法定，法国民法典是否规定物权法定有争议，但自其颁布以来占统治地位的理论均认为物权的范围应有限制，在法律无规定情况下，物权不可能产生。特别是学者根据《法国民法典》第543条解释，认为限制了物权的范围是对物权法定做出回应。

二、二元体系中的物权法定

近代大陆法系民法上两个基本概念是物权与债权，被称为大陆法系财产权的二元体系。大陆法系物权典型概念是权利人对特定物享有直接支配和排他的财产权利以及因此与他人形成的一种财产关系。就权利体系的建构而言，德国民法典可以说是一部体系完善的权利法典，是形式理性的表现。逻辑体系的展开和法律思维的运用使法律具有依规范化程序处理的可能性，堪称法典形式理性的典范。权利是法律为了满足人的需要而赋予他一种“意思的力”或“法律的力”，是确定的、对这个人说合适的权力关系。而以其对于相对人的效力不同可分为绝对权利和相对权利，典型的绝对权是所有权和他物权，典型的相对权是债权。德国法学巨擘萨维尼通过科学提炼， 提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识，并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法体系内在价值的规范基础和规范系统， 对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为债与物之对立，债的关系与物权关系。而在此权利体系中，物权与债权是最重要，物权是静态的权利，具有绝对性、排他性、追及效力和优先性，作为一种绝对性的权利，“其效力及于所有人且必须得到每个人的尊重”，而债权是动态权利，具有相对性和平等性，没有追及效力。在萨维尼对物权和债权法律关系的阐释中认为，“物权类型法定”的萌芽是为进一步贯彻物权和债权的区分。大陆法系的物权，特别是所有权制度，在德国民法理论中与债权共同构筑成特有的理论框架和立法体系，“稍有动摇，全盘坍塌”，而物权法定作为物权制度设计上之安排，依据诺斯的理论：“有效率的经济组织是经济增长的关键，有效率的经济组织在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人效率接近社会效率”，正是为了获取这种制度效益。可以说“没有大陆法系的物权概念，就没有物权法定主义，没有物权法定主义，大陆法系的物权概念就得不到推行”。可见物权法定原则真正价值核心建立在物权与债权二元结构的民法权利体系基础上。

（一）物权法定内涵

史尚宽先生认为，物权法定是物权种类及内容，采取法律限定主义。李开国教授认为，物权法定原则是物权类型、各类物权内容及创设方式，由法律规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。王利明教授认为物权法定包括四方面：一是物权必须由法律设定，二是物权的内容只能由法律规定，三是物权的效力必须由法律规定，四是物权的公示必由法律规定。物权法定若从创设方式是将类型和内容以及创设方式三者作为法定对象，至于效力、要件和权利保护不能纳入其中。本文赞成李开国教授观点，认为物权法定是指物权的类型和内容以及创设方式由法律规定，禁止任何人自由约定。

（二）物权法定意义

学界对于物权法定意义论述归纳起来主要为避害公益论、物权整理论、便于公示论以及保全所有权圆满特性论。有学者提出坚持物权法定原则可迎合国家政治和经济制度发展需求，此论实际上与国家利用物权法定来整理旧物权异曲同工。有学者认为物权法定有利于提高司法审判的效率与公平，亦值肯定。德国民法典基于物权为绝对权而有排他的性质，着眼于保护交易的安全和社会公共利益而采“物权限定主义”。英美学者专门从法经济学角度做论述， 如梅芮尔和斯密斯就以经济分析论述物权法定原则在便于公示之下对于交易经济成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物权法定的价值背离

苏永钦教授在私法自治的民法理念项下探讨大量公法涉入私法领域、所有权社会化这些情形来印证私法自治不再是民法领域凌驾一切指导原则，并从物权法定的两大支柱：“债权与物权二分”和“所有权绝对”入手检讨，对物权法定和法定物权概念进行清理，运用法经济学分析法定物权和物权法定带来诸多的社会成本而反思其合理性。尤其是对物权概念争议中得出物权含义的再思考极具批判性和颠覆性。本文从私法自治、所有权绝对和物权概念争议和法典开放性四个方面阐释。

（一）物权法定与私法自治的冲突

罗马法把法分为公法和私法，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理，私法涉及个人的福利。民法的私法性质使私法自治成为基本原则，这项原则对打破封建枷锁，实行自由竞争以及维护个人自由发挥重要作用。私法自治作为基本原则以个人意思自治为核心，最为重要的表现便是法律行为的自由原则和契约的自由。而意思自治下的契约关系的总和构成市民社会。但是拉德布鲁赫早就提出“私法”与“公法”的概念不是实证法的概念，而是先验设置的法律概念，因此不意味着每一个法律领域都必须能够明确归入私法或者公法的范畴。职是之故，日本学者大村敦志教授提出过去的市民社会论将国家与市民社会对立仅是指市场，现今市民活动的领域称为“市民社会”包含的内容较为广泛，由于“私”的领域并不优先存在，而其中“私人生活”的领域和“国家”的领域都是由市民社会决定的。这样一来，私法自治的统领领域相当广泛，面对经济迅猛发展而不断出现新的权利在性质上更偏向于物权性质的时候，诸如让与担保、优先权等，坚守物权法定，剥夺当事人的自由意志将会遏制私法自治，损害私法的尊严。如尹田教授所言，物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归类，在某些情形下，一项财产权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择，但立法者的选择显然取决于其对于社会生活的判断能力和认识能力。即物权法定抱持“物权的确定是一个立法政策的问题，立法政策对是否将某种权利确定为物权具有决定性的意义”这一信念，而崇尚自由的市民社会流行的是“自然主义的市场观念”，物权法定与此相背离。

（二）物权法定与所有权绝对

意思自治、所有权绝对和自己责任是《法国民法典》所确定的近代民法的三大基本原则，而所有权又集中体现私法自治本质内涵。在资本主义社会中，所有权通过与契约的结合形成“单纯自由的所有权”，其支配作用更多通过契约的手段表现在债权的领域，使得债权能够在近代法中与所有权结合而展现其优越地位。在现代福利国家中，像法国《民法典》第544条这样“财产的经典原则”不能适应时代的需求，此种生产——消费的无限循环过程中，物的出现和消失此起彼伏，但不会永伴世人，所有权的一盛一衰泾渭分明。同样，债权与物权虽在萨维尼那里棱角分明，但后来债权物权化和物权债权化之间的纠葛如同幽灵萦绕理论界，蒂堡就老早指出债权与物权的划分是一种法律技术上的操作，不能当做区分本质对待。由此，以所有权和他物权构成的整个物权体系与债权之间的千丝万缕关联使得物权法定无以应对。物权与债权二元结构体系本身并不牢固，核心价值建基在其上的物权法定便没有说服力。

（三）物权法定和物权概念争议

权利可否定位为物权，仍必须个别检视它有没有完全的物权效力，而不能只看其“本质”部分，诸如占有、租赁、优先承买权、预告登记先取权等权利没有完全的物权效力但有部分物权效力，只能称为有物权效力的财产权。从“体系功能角度认识物权”可以将物权视为一种财物的定分权。开放定分性质的物权自由创设，只要守住有权处分原则，并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度，即不至发生财产权和一般行为自由保障不足问题，物权法定便无此必要，否则徒增契约自由之限制，难以通过保护竞争自由、契约自由的合宪性检验。换言之，物的定分权概念代替物权概念合理的话，物权法定源于开放性要求显得多余。

（四）物权法定与法典开放性

新时期，民法典的“再法典化”首要解决“整合已有法律资源，理顺民法典的既成制度与新创制度的关系，使民法体系具有更大的包容性”这一基本问题，法典“开放性准则”更多的是为司法解释留有更大的空间应对新事物出现。新荷兰民法典在构造财产法基本体系中便明确此点，故而物权法定在财产法的基本原则中不留余地。

第11篇

【论文摘要】意思自治程度高低是划分公私法性质的标准，也是夫妻财产制度性质的划分标准。我国目前的夫妻财产制度具有私法和社会法的双重属性。因此，在婚姻家庭立法上不能再限于意思自治的私法理论的框架，应根据我国家庭生产力发展水平和习俗、经济生活的现状。予以完善。

夫妻财产制度作为一种法律制度，其性质讨论意义重大。根据现有法学理论和司法实践，不同性质的法律制度在调整社会关系类型、调整的方法、甚至价值体系上等均有不同。目前关于夫妻财产制度的性质研究上有不同的理解，且争议较大，这影响了夫妻财产制度的研究及在立法上的深化，在制度设计8寸欠缺逻辑的严密性也不合实际。

一、现有夫妻财产制度性质学说的检讨

普遍观点认为，夫妻财产制度是民法的一部分，当属于私法的范畴，其立论的依据便是《民法通则》第2条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。夫妻财产制度调整平等的民事主体——夫与妻的人身关系和财产关系，显然属于民法的范畴，而民法就是私法的代名词，因此夫妻财产制度的性质是私法。

第二种观点认为，夫妻财产制度介于社会法与私法之间，其较有代表性的就是台湾的林秀雄教授，认为：“夫妻财产制度是规律夫妻财产关系的法律，从规律夫妻关系之观之，理应属于身份法之范围，但从规律财产关系之观点，又脱不了财产法之性质。从规律身份关系的角度来说，属于社会法，而从规律财产关系的角度来说，又属于市民法。因此夫妻财产制度介于社会法与市民法之间。

第三种观点认为，夫妻财产制度是社会法。其较有代表性的是台湾的刘得宽教授，认为：家庭法虽然被列入民法中，其本质并非民法，因民法为商品交换关系，&D排斥他人追求自己之利益之对立关系，以利益社会关系为规律对象，具有财产性格；家庭法以规律家属共同生活关系，即使有一碗饭，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同关系，即以共同社会关系为规律对象，行为规范之性格较强”，应属于社会法。上述三种观点颇有道理，亦比较典型，但仍有相当值得检t寸之处。

第一种观点的推理逻辑如下：民法调整平等的民事主体之间的人身关系和财产关系，那么所有的平等民事主体之间的人身关系和财产关系应当由民法来调整。这显然是站不住脚的，民法通则第二条只是规定民法调整的社会关系限于平等的民事主体之间的财产关系和人身关系，而非所有的平等的民事主体之间的社会关系均由民法来调整。否贝u我们要劳动法，不正当竞争法何用难道其也能纳入民法之中吗第二种观点的逻辑推理关系如下：第一，调整财产的法律为财产法，而财产法属于私法，即调整财产关系的法律为私法。第二，调整夫妻关系的法律属于身份法，身份法属于社会法的性质，因此调整夫妻身份关系的法律为社会法。故夫妻财产制度兼具私法和社会法的属性。根据此推理过程，可以得出法律性质的判断依据是调整的社会关系的客体是财产关系还是身份关系。人类社会本身仅由财产关系和身份关系建立起来的，那么财产关系和身份关系均由私法和社会法调整了，那么刑法、行政法又调到十么呢?税法调整财产关系，那么税法是私法吗?

第三种观点的立论依据以调整的社会关系主体的利益是否对立为法律性质的评价标准，即调整利益共同关系之法律为社会法，而调整利益冲突双方关系之法律为私法。此标准值得商榷。其一，一般认为合伙当事人对外被认为是利益的共同体，非对立体；对内则利益同样又是相冲突的，是利益对立体，其到底性质如何呢?社会法还是私法?而一般民法理论及实践认为，调整合伙关系的法德一般为民法，即私法。其二，利益是否冲突是个相对的范畴，其划分相当难。以社会主义的价值观，即我为人人，人人为我，个人利益和社会利益的统一为前提，如果在上述评价体系之下，社会主义法岂不都是社会法。另外在社会资源匮乏的时代，社会总体资源是有限的，一个人享用到的资源多了，其他人享用到的资源就少了，因此归根结底利益仍然是冲突的，从这个意义上来说，其利益是冲突的，那么就应该属于私法的范畴。、因此，上述分类标准依据不明确，且难以执行，故不可取。

二、对夫妻财产制度法律性质划分标准的探讨

上述判断法律性质的依据和标准均有欠缺，那么到底是什么应当成为判断标准呢对一个具体法律制度的性质而言，我们还得从法律公法和私法的划分标准来看。在传统的公私法划分标准上存有如下几种学说：

利益说。利益说在罗马法中就已有人提及，_3根据此说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。然而在社会福利国家中，公共利益和私人利益往往是不能相分离的。事实上，法律本身是一种审慎的建杩，试图在公共利益和私人利益，私人和私人之间达到利益的平衡。韦伯认为，在古代国家权力不受约束的罗马帝国和中世纪B寸期，公益和私益也许可以表达统治者与人民的利益对立。但是在国家行为也受法律约束的情况下，公益和私益的戈分就失去了意义。L5

隶属说。隶属说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等的关系。公法中也存在平等关系，如两个州之间的关系。另外上面已经陈述了，平等关系均非完全由私法来调整。隶属说之缺陷亦为明显。

主体说。根据此说，如果某个公权载体正是以公权载体的身份参与法律关系，则存在公法关系。问题在于什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的意义上参与的法律关系的?此说进入了概念循环之中而不能自拔，并不能解决实质性的问题。形式说。公私法的划分乃基于法律的形式不同而已。许多学者注意到公私法的划分实际上也是基于法律形式和法律特点上的不同而作出的一种分类，如德国的法学家拉德布鲁赫认为：。公法和私法，物法和人法，这些法律制度基本区分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法与民法的区分是基于程序规则和调整手段不同而建立的。行政法与民法的区别则建立于两者调整的社会关系主体和规则不同这一前提之上，而这均有归于法律形式上的不同。公私法的划分若仅此而已，划分亦无多大意义。

在此，我们提出意思自治程度的高低是判断法律性质的标准。李建华、许中缘认为：“私法自治在私法中居于龙头地位，是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。在民法领域，所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治，而是为了维护真正意义上的契约自由。

“在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。学者的上述观点正好证实此观点。根据现代法律观念，私法调整的市民社会，从国家契约理论出发，市民是自由的，其意思当然也是自由的。而国家组织的权利和职能是公民通过契约的形式转让的，为了防止国家滥用权力而有害于公民自由权利的行使，对涉及国家权力的法律作了严格的限制。根据意思是否自治的不同建构了两个截然不同的法律体系，在这两个法律体系下，分别统领着市民社会和政治社会。市民社会经过充分的发展，出现了两极分化现象，平等的主体之间的力量悬殊，非经法律干涉弱者的意思自由必将受到而违背其真实的意思自治，进而损害整个社会利益，社会法正是在这样的基础上应运而生。正如林秀雄所说：市民法以拥有完全自由平等独立的人格的人为规律的对象，而社会法以实力不相当，条件不平等为规律对象。因此，一个法律制度如果以当事人的意思自治为立法本位的话，那么该法律制度应当归与私法，如果一法律制度的目的在于制约国家权力(包括立法、私法和行政三权)为本位，那么该制度应当归于公法。社会法为了纠正一味的意识自治带来的弊端(如违背弱者的意思自由、破坏公序良俗等)，而对意思自治进行适当的限制，同时引入国家权力的调节，是兼于公法和私法之间的法律。

三、夫妻财产制度性质的确立

上述关于法律性质的探讨是建立在现代法律理念之上，而夫妻财产制度有一个历史的问题，自从有了婚姻，有了财产，该制度就已经存在了。我们当然不能用市民社会的法律概念去探讨身份社会的法律性质，甚至是原始社会制度的性质，但是基于制度的连贯性考虑仍有必要说明。

在原始社会早期，生产力极不发达，食不果腹，未有任何财产多余，当然不产生夫妻之间的财产关系。如果说有的话，也就是氏族社会的财产(食物)分配关系，为了维持氏族的生存，将狩猎获取的食物多分配给作为男性的劳动力，使其能维持必要的体力，能在第二天的狩猎中获取更多的食物。随着生产力的发展，多余财产的出现导致了私有制的出现，氏族社会开始解体，出现了国家的组织形式。在我国的宗法制国家制度下，家、国相通，君、天、忠、孝相连。父权履行大宗、小宗权利义务的分配，使得家成为了国家政权组织的延伸，夫妻财产关系更是淹没在夫权主导的大家庭关系之下。在身份社会之中，身份制度是构建了国家政权制度的基础，显然属于国家基本制度之一，事实上由公法来调整。在这一制度下，弱者只能按既定规则履行义务，而权利相当少，意思自治更是无从谈起，如果有，那么也是单向的意思自治，即身份地位高者可以随心所欲处置身份低者，一方意思强加于另一方是强权的表现而非意思自治。在夫妻财产关系上，夫有很大的财产处分权，但夫权又在父权和族权之下，即便是夫的财产自由处分权也很少，更何况妻呢?因此在身份社会中，夫妻财产制度为了维护既定的社会的身份关系起到了很大的作用，而身份关系又事关国家之存在，属于国家的强制关系，原则上不可更改，意思自治的空间被极大地挤压，公法色彩较为浓厚。这～时期，国王和王后的财产关系乃体现这个国家内部基本政治制度，即便是万人之上的国王，也不能随便改变其和王后的关系，否则会被视为有违祖制，甚至王权旁落，故显非属于私法。

第12篇

关键词：公司 公司自治 司法介入

一、公司自治

一个组织诞生后往往还需要好的管理才能使之更好的发展，作为一种组织形式的公司也需要如此，因此对公司的管理又称为公司的治理。在公司治理中的一个概念，即公司自治。

公司自治理念源于私法自治。由于现代市场经济的环境，私法自治原则在内容上从过去的个人意思自治发展到公司主体制度形式上的公司自治，公司作为独立法人，在民事活动中代表的不再是公司股东个人的意志，公司为了自身利益的最大化，可以充分利用其自由意志在法律范围内去行为，并承担后果，作为法律拟制人，公司自治不受公司意志之外因素的干扰。

公司自治的法律根据是公司自治权。公司自治权是在公司自治的基础上产生的公司权利，是公司充分利用其意思自治从事的经济行为和活动，并在公司自由行为和活动中实现公司利益的最大化。

公司成立之后取得独立人格，具有民事权利能力和行为能力，有其独立意思，公司依其独立意思作出独立的行为。当公司无法从事民事行为时，股东却仍具有权利能力和行为能力，如果股东此时再去行使的任何权利、作出的任何行为都不应是公司权利和行为的表现，而只是股东个人的意思和行为，公司不为其承担任何法律责任。

公司章程是公司自治权的内部表现形式，章程是指公司所具备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件，体现的是公司股东意思表示得一致性，是公司的行为准则，是公司成立的必备条件之一。作为公司组织的基本规范，章程在公司中还有“宪法”之称。章程所记载的事项，也体现了公司自治的内容和精神。

公司法人的意志实施主体是公司的组织机构，公司的组织机构按功能可划分为权力机关、执行机关和监督机关。权力机关在法定的范围内，自由的为公司作出重大决策；执行机关在为实现公司利益的原则下，针对权力机关的决策自主对公司进行日常管理，并且这些行为不得受到干涉；监督机关在公司章程的授权下，对公司的正常运营进行监督和保障。

二、司法介入

公司法律关系的各个主体在公司运行中的地位相差甚远，要想实现制衡必须需要外力的介入。许多国家的《公司法》都有通过法院这种司法手段介入公司内部治理的相关规定，如此，公司中弱势主体的权益便可以得到司法的救济，强势主体的行为又能受到强有力的监督，公司的内部制衡也就实现了。

司法介入公司治理的本质是司法对公司自治的调节。公司自治体现了自由和竞争的要求，被奉为市场经济的法律基础。但是随着社会经济的发展，公司自治日益受到限制。因此，各国一方面利用公法措施对交易进行干预、对独占进行遏制；另一方面，在私法上通过诚实信用原则、公序良俗原则等措施对私法自治进行限制。

就内部关系而言，社会经济的发展对公司内部治理结构带来的冲击是主要原因。首先，公司自治主要通过股东会机制的设置而达成，股东会是由民主的讨论加多数的决定来达成的统一。但在现实中，由于各个股东的经济实力相差悬殊，有可能出现共同意思表示中对个别意思表示的强制，使得股东会从属于特定人，尤其是控制股东的意思。所以法律必须防止公司以及股东会的“集体专攻”倾向，使处于弱势的股东免受公司中其他强势当事人专断意志的强制。

其次，现代公司不再是像以前那样将所有权与执行权集于一身，而是出现了所有权与执行权相分离的情况，股东的意思需要通过执行机关来帮助实现。随着商事活动的专业化和高效化，执行机关已经成为公司权力的中心，且大有凌驾于股东之上的态势，如何实现股东自治与公司发展需要之间的平衡也成为现代公司法上所要解决的一个重大问题。由于公司的内部治理结构已经发生变化，外部力量的介入对实现各方利益主体的和谐共处以及公司的顺畅发展就是不可或缺的。

国家从外部调节公司运行是通过行政机关和司法机关，但是行政权力的介入不可多用，这是由市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及司法领域的性质决定的。公司领域中的诉讼制度就不同了，它不仅具有解决纠纷、权利救济的作用，而且具有克服公司内部自我调节的局限性，以及协调公司顺畅运营的公司治理功能，司法介入公司治理的途径便是公司诉讼。

公司诉讼又可以分为适用通常程序的公司诉讼和适用特别程序的公司诉讼。其中通常程序的公司诉讼为公司运营扫除障碍是通过裁决纠纷和平息矛盾的手段，它的作用机制是一种事后型、间接型的。公司诉讼一般发生在股东、董事、经理等内部关系人之间的，所以公司诉讼提起和解决的过程，也就是司法介入公司内部治理的过程。

如股东诉讼制度，在该诉讼制度中又分为几种，首先是代表诉讼制度，该制度又成为代位诉讼、派生诉讼，是为了保护公司利益的。其次是当他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份的股东，可以依照规定向人民法院提讼。还有一种是公司人格否认之诉，该制度中原告是债权人，被告是相关股东与公司，目的是保护债权人的利益。

三、结语

总之，司法诉讼是公司经营和发展过程中的一种强烈的外部干预力量，这种干预如果适度、合理，将对公司的高效、持续发展起到积极的推动作用；反之，则会干扰公司的正常经营或者阻碍公司的发展。因此，科学的平衡公司自治与司法介入的关系是很重要的。虽然司法介入公司内部冲突势必会减少公司的行为自由，但是只要在一个合理的限度内，由于二者在本质上是互补的，所以司法权介入公司的运行是可以促进经济增长、增加社会财富的，而且国家干预公司运营，也可以解决公司自治过程中衍生的非公正、非平等现象。

参考文献：

[1]陈美玲，张雪强. 关于公司自治权的法律解析[J]. 企业经济, 2010年第5期.

[2]黄桂林. 公司治理中的司法介入问题[J]. 华中师范大学研究生报, 2010年第2期.

[3]刘孟芹. 公司自治法律问题研究[D]. 西南科技大学硕士学位论文, 2007年.

第13篇

论文关键词：市民社会；政治国家；私法文化；法治

近年来，市民社会理念的复兴与探索，几乎形成了一股可以称之为全球性的“市民社会思潮”。市民社会与政治国家的分立虽然起源于西方社会，但其演进和模式却是人类文明的共有成果。市民社会与政治国家之间矛盾的发展，是一个市民社会不断获得政治解放而展现人的自由理性精神和利益诉求的伟大进程，因此是人类社会最基本、最深层的发展向度。市民社会是一个“世俗化”、“个人化”、自治但不能自足，既包含了经济因素，又包含了文化——意识结构的复合体。市民社会孕育了平等、自由、以权利为本位的私法文化的生成，促进了私法文化的繁荣，实现了私法文化的勃兴。随着中国市场经济的发展、改革开放的深入以及民主政治进程的推进，私法文化已经在人们的心中生根、发芽，逐渐获得了人们的认同。但是私法文化在中国的发展远未达到人们所期望的程度。究其原因是由于国家力量的过分强大，压制了作为私法文化生成的社会根基的市民社会的发展和繁荣。市民社会的发展不仅有利于中国私法文化的生长，而且还有助于中国的法治建设。因此，我们要立足于我国的国情并服务于市民社会需要，确立私法自治原则，塑造市民精神，使依法治国与市民社会理性规则秩序回应和契合。

一、中国历史上市民社会及私法文化不发达的原因分析

（一）中国历史上长达数千年的自给自足的自然经济，使市民社会及私法文化的形成失去了经济基础

从人类历史的发展来看，凡是商品经济发达的时期，私法文化会获得较大的发展。在西方，私法文化的生成和发展与商品经济的发展是紧密相连、不可分割的。然而纵观中国历史，商品经济不仅没有得到良好的发展，反而受到了无情的摧残，被扼杀在摇篮之中。在中国古代，自给自足的自然经济在整个封建社会史上占据着主导地位，始终是我国的主流经济形态。其固有的自给自足性、封闭性等缺陷让整个社会失去了对个体的重视。在这种经济形态下，统治阶级采取的与此相适应的重农抑商政策，将人们束缚在土地上，限制了人们的自由流动，大大阻碍了中国商品经济的发展。对自由、平等、独立的压制以及个人主义观念的极不发达根本就不可能出现市民社会和私法文化。

（二）诸法合一、重刑轻民的法律体系，使得市民社会及私法文化的形成失去了法律支持

在中国古代立法中，法与刑是相通的，法律作为一种执行道德惩罚的工具，总是以冷冰冰地罚责的面孔出现。在“重刑轻民”的立法思想之下，几乎所有的法律规范都被归于刑法之中，甚至与人民生活息息相关的民事规范也不例外。在这样一种体制下，主张个体独立、争取个人权利的私法是没有生长空间的，公法与私法的划分是没有可能的。在这种社会中，国家强制力以刑罚的严厉渗入到社会、个人生活的方方面面，这样以来必然导致私法得不到应有的发展，同时使市民社会没有了生存与发展空间。

（三）君主专制下对权威的绝对服从，抑制了私法精神的生长

君主专制与私法精神的天然不相容性，必然导致私法文化的缺失和对私法精神的抑制。中国封建社会，统治者们经常会采用文化专制的手段来试图控制国民尤其是遏制知识分子的思想。从秦始皇的“焚书坑儒”到明清时期大兴的“文字狱”，还有自汉代实行到唐代成熟的“十恶”罪对言论自由的压制，把封建王朝文化专制的思想推向极致。这种文化背景造就了中国古代的知识分子们也因此被束缚，无法提出诸如“权利本位”“个人自由”等先进的思想理论。到了清朝晚期更是一片“万马齐喑”的局面。专制主义的本质决定了其与私法精神只能是此消彼长，因而在那种文化氛围里，我们无法要求中国古代的知识分子们能像西方启蒙思想家那样提出先进的文化理论来，从而抑制了中国私法文化的发展。

二、当代中国构建市民社会、塑造私法文化的可行性

（一）市场经济的发展不仅实现了中国经济的快速增长，也为培养市民社会、构建私法文化奠定了经济基础

改革开放以来，我国大力发展社会主义市场经济，并且运用政治、法律等各种手段努力完善市场经济。在《宪法》修正案中将“私有制经济作为公有制的重要补充”，这一修正大大提高了私营企业和个体工商户的积极性，有利于促进市场经济更有活力的发展。此外，《物权法》、《反垄断法》等相关法律的出台或者修改，为市场经济的发展提供了一个完善的规则支持。这一切变化冲击着人们的思想，随着人们思维方式的变化，价值观念也日益朝着多元化发展，人们开始越来越多的追求个人利益。所以，市场经济的大力发展为我国培养市民社会、构建私法文化提供了强有力的经济条件。

（二）利益多元化的趋势为培养市民社会及构建私法文化提供了原动力

人类的每一次发展和进步都离不开社会分工，越来越精细的社会分工使得经济结构及社会结构发生了前所未有的变化。在市场经济环境下，主体是多元的，客体也是多元的，利益更是纷繁复杂，而正是这种利益多元化、价值多元化的特点成为了促使市民社会形成的原动力。人们之间打破了以往固有的“集体主义”“家族主义”“国家至上”的观念，开始寻求个体利益，追求自我发展和重视对个人权利的保护，从而形成了具有不同利益需求、不同价值观念的各个阶层，这正是市民社会的组成力量。这种利益多元化的趋势同时也是私法文化的外在表现形式。 转贴于 　（三）政治体制改革为培养市民社会及构建私法文化提供了有力的政治条件

自改革开放以来，我国从整体上较之其他发展中国家政局是相当稳定的。这种稳定性为个人的发展、私法文化的构建提供了政治保证。同时，我国政府在约束政府权力、转变政府观念上做出了很大的努力，始终没有放弃政治体制改革这项艰难的任务，在经济领域开始扮演“服务者”的角色，创造并利用一切有利的条件，引导市民社会逐步走向相对独立与自治，为市民社会及私法文化的形成创造了良好的政策环境。

（四）西方市民社会的理论和实践为中国构建市民社会、塑造私法文化提供了借鉴

改革开放以来，我国不断加强与其他国家的交流与合作，从政府机构到民间团体，都在尽可能地吸收和借鉴西方发达国家的优秀文化理念和制度，并从中吸取经验教训，试图少走弯路，以谋求我国的发展。尤其是在中国加入世界贸易组织后，国际社会对中国的政治、经济制度及法律制度提出了更高的要求。在经济全球化这种大的国际环境下，更为我国借鉴西方国家成熟的市民社会理论和制度提供了条件，借鉴他们构建市民社会先进的思想与制度，取其精华、舍其糟粕，使其与我国国情相适应，从而达到为我所用的目的。

三、构建我国市民社会和塑造新时代私法文化的路径

（一）深化经济体制改革，发展市场经济，进一步促进利益的多元化，巩固市民社会的前提和基础

只有经济的充分发展，才能保障市民组织的持续发展并使其发挥应有的作用。如果经济秩序不稳定，市场得不到有效的开放，必将影响市民社会的培育和私法文化的发展。多年的市场经济改革实践证明，市场经济以利益为原动力，激发了人们追求物质利益的强烈欲望，市场经济的稳定发展不仅从广度上，也从深度上位我国市民社会的培育和私法文化的发展提供了深厚的土壤。改革开放以来，中国的市场经济取得了巨大成功，同时也出现了一些问题。

（二）进一步完善法律体系

市场经济只有在完善的规则体系下才能正常运转，才能发挥其应有的作用。现代立法应立足于市场经济，对一些不合理的竞争、垄断行为进行有效规制。要完善市场准入制度，适当放宽市场准入条件，鼓励正当竞争。要保障市场经济主体的合法权益，增强他们的自主性和意思自治性，激励他们积极主动地参与市场竞争活动。应通过法律的、经济的、政治的手段对一些破坏市场经济秩序的行为进行严厉的打击，坚决惩处政府官员的腐败现象。将那些游离于市场之外的特权组织纳入市场，以激活市场竞争力，以促进经济的快速发展。只有在一个高效、充满活力、稳定的市场环境下，才能为市民社会、私法文化的构建与塑造提供空间，最大限度地保证两者能够顺利地发展。

（三）深化政治体制改革，培育独立、成熟的市民社会组织

市民组织是市民社会的主体和主导力量，而这一组织在中国社会能够健康、稳定的发展必须借助于政治体制的改革。基于我国特殊的国情，我国的市场经济带有浓厚的政府运作色彩，国家权力仍然在经济发展中扮演者十分重要的角色。然而市场经济的进一步开放，则需要进一步深化我国的政治体制改革，积极转变政府职能，实现从“管理型”向“服务型”的转变，树立“法律至上”的观念，适当放权，将权力还原于民，力争建立一个结构合理、功能科学、权力平衡的政府机构。各级政府组织应从小事做起，在提高政府管理职能的同时，摒弃包办的思想，把握好权力的“度”，适当放松对一些公益性或团体利益性的社会组织的管制，减少对企业的行政干预，让他们自主发展，政府尽可能多地为企业提供服务，以增强市民社会的自治性。

（四）大力发展社区自治，促进基层民主的发展，提高市民意识

拥有成熟的市民意识是市民社会成熟的标志。市民意识所包含的合法意识、合理意识和手法意识，为国家和市民社会的和谐发展提供了价值基础。在当前中国，法律制度不断完善，而市民意识却跟不上法律制度发展的脚步，这也成为我国法治进程中的阻碍。因此基层民主的发展至关重要。大力发展社区自治，培养市民的自治精神，大力发展我国的民间社会组织，增强我国民间社会组织的独立性，切实保障公民的言论自由和结社自由权，培养起市民的主体意识、责任意识和权利意识，确保每一位公民都能以独立的身份参与国家立法和执法的监督，更好的维护自己的合法权利，同时对他人的权利给予充分的尊重。

（五）重视对知识分子的培养，加强我国私法文化建设

知识分子在任何一个国家文化的进步中都扮演着“文化的缔造者和传播者”的角色，他们以自身独特的感受，以一种睿智的眼光创造出深刻、发人深省的思想，往往会给人以启发和感悟。塑造私法文化，就是要培养和造就一大批优秀的知识分子，让他们在市民社会、私法文化建设中发挥主力军作用。同时，知识分子也要加强自身观念的转变，在学习和借鉴西方市民社会及私法文化构建的优秀成果和理论的基础上，结合我国具体国情，探索出一套具有中国特色的市民社会与私法文化的新理论。

第14篇

论文摘要：我国重刑轻民的法律传统使得民法在我极不发达，而民法作为私权利的保障法，其实现又有赖于市民社会的建立。笔者通过对民法与市民社会的关系的分析，力求对我国民法的实现理出一些头绪。

一、关于民法

（一）民法与市民法的概念鉴定

“民法”为舶来词，源自古代罗马法，叫做“ius civile”，直译为市民法，没有什么特殊含义。此法原适用于全体罗马市民故称为市民法，之后作为否定封建和教会法思想的以及制度的资源被各国接受。然而19世纪日本学者在未能体会“市民”中所蕴含的价值下，将其译为“民法”，至此在东方市民法变成了民法，丢掉了许多文化信息。现代民法是指以规范自由人之间人身关系与财产关系而成为使命的法律规范的总和，民法同时又是市民法、权利法、人格法、私法。历史上曾出现过真正的平等和臣民的平等，民法所调整的则是真正的平等主体之间的关系。

（二）民法的理念与性格

民法的性格主要体现在权利本位性和身份平等性上。民法作为私法其自身的独立离不开公私法的划分，罗马人将法律体系划分为政治国家的法和市民社会的法，即公法与私法。公法以权力为核心而私法以权利为核心，罗马法视私人的平等和自治为终极关怀，市民法得以独立和产生。

中国古代也有民法一词但其涵义与现代所指大相径庭。

二、简述市民社会

市民社会是自由人构成的社会，是由事实上拥有个人自由，文化上同样拥有个人自由保障的人基于社会生活的需要而所形成的人的群体。而这样的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多个方面。私法所释放出的平等理念就根源于每个人都是自由的人，我们无法想象一个失去自由的人会获得平等。

真正的市民社会是随同资产阶级发展起来的。市民社会产生了市民法，生产和交换只有在市民社会中才能被实现。市民社会以商品经济为基础，商品经济是交换经济，交换从法律角度讲就是权利的相互让与。同时，交换者必须具备独立和自由的主体地位。

市民社会是法治秩序的源泉。国家没有足够的精力也没有必要去过问所有社会问题。市民社会的实践方式内在的要求规则，在市民社会的最简单的行为方式中，人们培育了规则意识，正是这些规则意识的完善构成了法制意识的基石。

三、市民社会与民法的关系

真正的市民社会是挣脱了封建奴役的社会，即梅茵所说的“从身份到契约”。民法与市民社会时刻体现着一致性。笔者认为，市民社会与民法实则为源与流的关系，法律总是要同与它有相同价值理念的社会相适应。市民社会的经济本质是商品生产与交换，我国实行市场经济，但由于起步晚，还不是完全意义上市民社会，应结合具体国情把握二者之间的关系。

首先，从中国的传统文化看民法。在中国，传统的儒家文化一直教导人们遵从“三纲五常”的礼教，人们总在一种等级安排中寻求着自己的权利，找到自己的归属，对于这样的世代安排欣然接受。贫贱富贵之分直接决定着权利享有的多少，古代刑法中对于“八议”、“官当”等的规定可略见一斑。相同的犯罪，不同的主体，不同的处罚。中国经历了两千多年的封建等级社会，这就决定了轻权利而重权力，轻权利而重义务的价值体系，人们始终按照自己的“身份”行事。这样的思想根深蒂固，即使在现代社会还有不少国民仍甘愿受这样的身份束缚，有碍于民法的实现。

其次，从国家起源的形式分析中国古代民法的有无。国家从起源上讲可分为部族联盟和酋邦制两种形式。部族联盟采用的是氏族模式，即以古希腊和古罗马为典型的西欧的文明模式，经历了从社会性社会直接进入政治性社会的历程，采用民主制，平等的理念深入人心。而酋邦介于社会性社会与政治性社会之间，有控制但无市场经济，采用家庭但不平等，有管理但无政府，采用集权制，体现了一种君臣的关系。中国属于酋邦式的国家起源，统治阶级用政府与威慑的方法管理国家，自古就没有人格的概念，更没有产生过以商品经济为基础的市民社会。近现代意义上的民法自然也无从产生。

在此，从传统法律的发展看中国民法。中国古代是一个诸法合体、刑民不分的农耕社会与宗法社会，私法文化极不发达。中华法律文化不知民法为何物在十九世纪末终于画上了句号。而满清王朝从日本明治维新中得到启示，开始继受市民法，却低估了异质文化继受过程的艰难，在指导思想上采用拿来主义，对文化价值的吸收不足。在操作上，只靠权力者的法典制定，忽略了社会文化上的整合。市民社会是多元的，体现了与众不同的价值理念和精神面貌，私法的价值理性备受重视，传统权威受到质疑。我国需要这样的私法文化，促使我国法律文化从一元到多元，从义务本位到权利本位，公法文化到私法文化的转变。

最后，市民社会对中国民法的构建。中国传统社会法治是以儒家伦理为精神归依，产生于以血缘为基础的社会结构的基础之上，现代法治则以正义、自由、平等、民主等为依归，产生与市场经济的实践基础之上。中国在经历了启蒙之后逐渐认同了现代法治的精神。这些现代性价值根基于市民社会，是市民社会的运行和实践孕育和发展了这些现代性价值。市民社会在主导方面而言是人们的自治领域。在市民社会的自治实践中，人们培育了自身的主体自我意识，养成了追求自由与平等的品性，任何一个交易作为人们的一种实践活动都是人们培育主体意识的良好契机。在市民社会中一切自由与平等因子，反复的交易行实践活动给人们的思维方式和行为方式打上了深刻的烙印，久而久之就转化为人们的行为习惯。

四、结语

民法非空想之概念，而是来源于市民社会。它是市民社会在自身深化过程中逐渐形成，并反复参与着市民社会秩序的打造。缺乏市民社会这一基础民法便不可能存在，民法的产生更多意义上是对市民社会既有规则的一种默认与文字形式的提炼。我国由于受到苏联理论的影响，在很长时间内拒绝公私法的划分，加上商品经济欠发达，民法便无从产生。梅因在《古代法》中指出：一个国家的发展水平高低，从其刑法和民法的比例就可知道。这说明了私法在国家发展进程中的重要作用，尤其在我国这样一个民法后进的国家，而当务之急是推进作为私法基础的市民社会的建设。

参考文献：

[1]张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社.2000.5.

第15篇

1.对我国现行婚姻登记制度定位的反思

1.1我国现行婚姻登记制度的改变

婚姻登记制度自1950年确立以来，伴随着《婚姻法》的三次修改，也一直处在发展完善之中。尤其是现行的《婚姻登记条例》，它以扩张公民的私法自治权利，保障公民的意志自由为立法原则，表现出了前所未有的进步。

现行的由民政部于2003年颁布的《婚姻登记条例》，是对1994年《婚姻登记管理条例》的修改和完善。其中有三处重大变化值得我们注意：一是法律名称的改变。2003年颁布的《婚姻登记条例》在名称上去掉了“管理”两个字，这一形式上的细微变化旨在传达一种新的立法理念。政府对个人之间的婚姻干预逐渐弱化，不再以一个强势的管理者的身份存在，在婚姻领域，国家干预首次向私权自治作了让步。二是婚姻状况证明方式的改变。1994年的《婚姻登记管理条例》要求结婚或离婚登记时必须提交所在单位、居民委员会或村民委员会的介绍信，新规定取消了单位证明的方式，转变为由当事人自己对其婚姻状况作出声明，并由自己对其所作的行为后果负责。三是取消了强制的婚前健康检查制度。婚前健康检查在我国实施之时，被很多的部门当作谋取私利的手段，检查项目多、收费高等问题引起了民众的普遍不满，直接导致了此制度的取消。虽然现在仍然鼓励人们在结婚之前进行婚检，但是否婚检成了个人自主自愿的事情，国家不再强行干涉。

1.2对我国现行婚姻登记制度的评价

我们可以看到，现行的《婚姻登记条例》充分的贯彻了私法自治的原则和精神，在保证人格独立和平等的基础上，积极鼓励和倡导婚姻关系的当事人自由确定或者协商决定婚姻内部的大小事务，并由他们自己对其所选择的后果负责。这种扩大婚姻自由权限，限制公权干预的改变得到了很所学者的认同和赞扬，认为这是司法自制原则在我国法制建设中取得的极大进步。取得进步固然可喜，可作为一个理性人，我们仍然要考察一下，在婚姻登记领域，是否维持了公权干预和私权自治之间的平衡，还是我们对私权自治的过度彰显已经造成了公共利益和秩序的破坏？

显然，婚姻登记中公权力的缺位已经打破了公权干预和私权自治之间的平衡，造成了一定程度上公共利益和秩序的破坏。一方面，过分注重对婚姻自由、自主决定等私权自治理念的追求，造成公权力的严重缺位，婚姻登记所具有的行政职能极度弱化，婚姻登记机关根本无法进行实质审查，实体法中很多要求形同虚设，违法婚姻层出不穷。另一方面，对离婚情形过分宽纵，而离婚代价仍旧低廉，这样的制度设计为草率离婚大开方便之门。离婚率的大幅度上升不仅影响到了妇女、子女的利益，也破坏了原本安定和谐的婚姻秩序，加深了人们对婚姻危机的恐惧。

2.私权自治与公权干预之间的博弈与协调

如何划定公权与私权之间的界限一直是法学界争论不息的焦点问题。个人到底能在多大的范围内实现自治？公权力又应该在什么限度内进行干预？这种关于“度”的探究好像要比是非判断复杂得多。如今在婚姻家庭领域，随着自由平等理念的深入人心，公权干预与私权自治之间的博弈表现得更加激烈。从宏观上讲，婚姻是一种社会制度，从微观上说，婚姻又是一种行为与关系的复杂体系，这种行为与关系虽属于私权领域，却无往不在公权规制的“枷锁”之中。

婚姻是公益与私益的复合体。从私权保护的角度出发，婚姻制度的设立必须以保证个人自由意志为基础，对于婚姻内部不宜由法律干涉的广泛事务，由双方当事人自由确定或协商决定。社会学家伯纳德曾经预言：“未来社会这种婚姻的特点，正是让那些对婚姻关系具有不同要求的人，做出各自的选择。” 但是从国家管理的视角来看，婚姻又绝非个人私事。婚姻与国家、社会之间存在利益的契合，婚姻所担负的特殊的社会职能是婚姻与社会秩序的维护、社会的安定和谐之间存在着莫大的关联，这是国家运用公权力干预婚姻的根本原因。

由此看来，在婚姻法领域，既要保护私法自治最大限度的实现、防止公权力的过分入侵；又要保障公权的有效干预，维护社会秩序和利益。总之，私权自治与公权干预都不能以全有或者全无的状态存在，问题随之而来，私权自治与公权干预各自的界限在哪？如何协调他们之间的关系呢？私法自治是现代民法的基本原则和精神所在，它旨在强调每个人都有在一定范围内自主处理事务的权利，有通过实行法律行为为自己创设或消灭权利义务的自由。私法自治在婚姻法领域的最重要的体现就是婚姻自由，而在现阶段，婚姻自由正呈现出不断扩张的趋势。有学者认为，婚姻自由所涵盖的结婚自由和离婚自由，已经逐步演化为结婚自由、婚内自由和离婚自由的发展格局。 但是任何自由都是有限度的，自由与限制相伴相生，这是法学学者的普遍认识。“限制不是目的，而是一种达到目的的手段，那个目的的要素之一便是扩大自由。” 对于私法自治来说，同样存在相应的限制，其中之一便是国家出于公共利益和秩序的维护所进行的公权干预，值得我们思考的是如何把握住公权干预的界限。公权力总是存在一种内在的演变趋势，那就是“权力总是倾向于增加权力，它喜欢自己是一个目的而不是手段。” 如果任由公权力过度膨胀，必然会缩小甚至如极权主义那样消灭私人领域，进而从根本上排斥人的理性价值和个人的自由与权利，抹杀个人的进取精神和原创作用。 但是若公权消极缺位，监管不力，又可能使个人自由极度泛滥，动摇婚姻家庭的基础，影响社会的和谐稳定。

3.我国婚姻登记制度的理性归位

在向着婚姻自由改革中的一片欢呼雀跃声中，笔者认为我们仍然需要保持一个清醒的头脑，一个谨慎的态度。因为在涉及社会基本结构的婚姻家庭领域进行改革，需要一个渐变，而非突变。我国现行的婚姻登记条例仍然存在很大问题，设计的程序过于简单，相关制度之间缺乏衔接，自由有余而限制不足，导致其根本无法发挥对婚姻行为的审查作用，使得婚姻法等实体法律规范成为一纸空文，违法婚姻层出不穷，离婚率居高不下。这一系列社会问题的出现再次提醒我们，我们要充分考虑我们国家的现实情况，改革做到不盲目、不激进。仔细分析国外的婚姻制度，我们就该看到，他们对婚姻高度自由的追求和保护，是以完善的社会保障制度的建立为基础的。另外，很多国家在经历了高离婚率的冲击之后，婚姻家庭立法也逐步向着适度限制个人自由、维护婚姻家庭稳定的趋势发展。

所以，在当代中国，婚姻登记制度仍然要发挥其本应具有的审查婚姻行为的作用，在充分保障婚姻自由的同时，仍然需要一部完善的婚姻登记规范，维护婚姻家庭的稳定，实现公权力对婚姻家庭领域的有效干预。

首先，我们不能盲目地追求婚姻自由，单纯地认为赋予当事人绝对的婚姻自便是对人们的尊重与保护。婚姻本身所具有的伦理性和社会性要求国家必须运用公权力对其进行管理，且这种管理必须是恰当的和有效率的。国家的消极不作为将会使婚内自由泛滥，没有限制的自由将会趋向于不自由。况且婚姻关系不同于其他契约关系，它更加追求平等、公正、稳定和秩序，而绝非仅仅注重自由和效率。公正和平等是婚姻法的首要价值，这一价值的维护需要公权力有所作为。所以，婚姻登记制度的设置一定要体现其行政管理的职能，在充分保障婚姻自由的基础上，发挥其应有的审查、监管以及指引作用，以维护婚姻家庭以及社会的和谐与稳定。

其次，国家干预婚姻必须从正当的目的出发，并在必要的限度内实现。美国学者瑞特直言：“法律必须有正当的理由才能对婚姻关系加以干预。”婚姻登记制度作为国家对婚姻行为进行审查和监管的工具，其每一项内容的设计都必须经过深思熟虑。首先要考虑的是，某项法律规定旨在保护什么利益，达到何种目的。公共利益保护和公共秩序维持是公权向私权入侵的唯一正当的理由，是整个婚姻登记制度存在的前提和基础。其次我们要问，该项法律规定的设置能否达成目标。政府不仅要保证公权干预目的的正当性，还要从实效中考察，此项制度的设计能否实现有效的干预，否则，就要做出适当的调整。最后我们要看，这种干预是否在必要的限度内。不是任何公共利益都需要私人利益做出让步，也不是任何公共利益的保护都必须以牺牲私人利益为代价。任何一项法律规定在作出以前，必须要在所欲保护之利益与所要牺牲之利益之间进行衡量，结合当时的社会和文化等因素，分析利弊，做出取舍。

参考文献：

[1]姚洪涛：“婚姻登记制度研究”，硕士论文，来源：中国知网

[2]谈大政：《性文化与法》，人民出版社，1998年，第166页

[3]邓丽：《婚姻法中的个人自由与社会正义——以婚姻契约为中心》，知识产权出版社，2008年版，第91-94页

[4]【英】霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汉译，商务印书馆，1996年，第57页

[5]【法】马里旦：《人与国家》，霍宗彦译，商务印书馆，1964年，第10页