行政程序法论文范文

前言：我们精心挑选了数篇优质行政程序法论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

应当特别注意的是行政处罚机关作出处罚决定之前，应当告知当事人相应的权利，听取当事人的陈述和申辩，符合听证条件的还要举行听证，这是我国行政处罚法确定的一项全新的处罚制度。我国行政处罚法第31条、第32条、第42条对这方面作了明确、详细的规定。

行政处罚机关的告知义务有两层含义：一、告知的内容是作出行政处罚决定的事实、理由和依据；二、告知的时间必须是在作出行政处罚决定之前。

陈述和申辩是当事人的法定权利，当事人在被告知受行政处罚的事实、理由和依据后，有权就有关的事实问题、适用法律问题进行陈述或辩解；行政处罚机关有义务听取当事人的陈述或辩解，并且要对当事人的意见进行复核，对于合理的内容应当采纳，不得因被处罚人的辩解或陈述理由而加重处罚，即行政处罚机关不能把被处罚人行使陈述和申辩权视为态度不好，不老实而给予不应当给予的处罚。

第2篇

关键词：行政程序：主义：问题：公平：效率

制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。

一、坚持何种主义?

行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。

法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。

程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。

坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。

所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。

二、关注哪些问题?

(一)作为行政程序立法现实背景的问题

中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。

上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手

(二)行政程序立法方案的选择问题

1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础

2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验

3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化

4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。

5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制

三、结语：重申“主义”与“问题”

《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。

参考文献：

[I]应松年.行政行为法〔M〕.北京：人民出版社，1993.

[2]王锡锌.程序正义基本概念解释[A].罗豪才一行政法论丛：第3卷.北京：法律出版社，2001

f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.

ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina

第3篇

关键词:行政程序违法实体违法

一、行政程序违法的表现

行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:

1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。

2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。

3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。

4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。

二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较

行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。

我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。

三、对行政程序违法的司法审查

1.对行政程序违法进行司法审查的程序

(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。

(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。

(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。

(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。

2.对行政程序违法司法审查的结果

对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。

在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。

概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:

(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”

(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。

(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。

行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。

注释:

①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.

②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.

③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.

第4篇

内容提要：中国行政程序法典化是法治国家建设的必然要求之一。但是，当下中国行政程序立法所面对的现状却是行政程序法治观念缺失，行政程序价值理念的失落，行政程序法律化程序滞后。在这样的现实基础上行政程序如何“法典化”，我们需要若干基本共识加以引领。这若干的基本共识应当是有限制的且有效率的行政权是行政程序立法的价值取向，借鉴他国经验且重视法律本土资源是行政程序立法的基本方法，而单一立法与统一立法的并存则是行政程序立法的基本模式。中国行政程序法典化应当是制定具有通则意义的行政法典。

一、当下中国行政程序立法所面对的现状

虽然我们还没有制定统一的行政程序法，但是由程序性法律、法规和规章所构成的行政程序制度却并不少见，如听证制度、说明理由制度等。虽然我们宪法和法律上还没有“正当法律程序”的字眼，但是现有成文法条文背后却不缺乏这种法治理念，即使在一直被视为相对保守的法院也在其判决书中表达了对正当法律程序理念的认同，尽管是个别法院的作为，但我们不妨把它看作是一种晨曦的点点霞光。但是，我们也必须承认，当下中国行政程序立法所面临的现状仍然是相当严峻的。

（一）行政程序法治观念缺失

近20年来尤其是九十年代以来的行政法制建设，尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法人员意识相结合。许多行政机关及其执法人员仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的认识水平上。在执法上只看结果的合法性，不重视过程的正当性，虽然执法效率较高，但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念，必然导致行政程序中“人治”观念占主导地位，法律实用主义大行其道。

行政机关是依法行政还是随意行政，关键是看它是否遵守行政程序，但是，实践中的随意行政、恣意行政的现象可以说是屡见不鲜。我认为，形成这种现状的原因在理论上是流行于我们法学理论上的“法律工具论”和“治国运动论”。“法律工具论”是将法律当成可以随意取舍的工具，只要达到预期的目的，方式、手段和步骤等程序是可以忽略的，行政权可以不受其制约。而“治国运动论”则表现在各种“执法运动”中抛弃法律程序，从而助长整个社会民众普遍蔑视法律的心理，使普法在社会民众中树立起来的法律信任感、亲近感荡然无。近几年各行政机关掀起一个又一个的专项整治运动，虽然对整合社会秩序有一定的作用，但对建构行政法治却是有百害而无一利的。从实际情况看，要行政机关转变执法方式，还有相当的难度，因为涉及到更深层的行政管理体制问题。但无论是“法律工具论”还是“治国运动论”，归根到底都是行政程序法治观淡薄的集中表现。

（二）行政程序价值理念失落

我们诉求的不应当是行政程序法的形式意义，即制定一部形式意义上的行政程序法典，而应当是其内涵的科学价值理念，即正当的行政程序，也就是说仅有行政程序是不够的，该行政程序必须具有正当性。

现行政治体制的缺陷导致对行政机关委任立法不能进行有效的监督，行政程序法的正当性理念有时无法得到张扬，由行政机关自己设计的“行政程序”经常是以维护行政权的为己任，它表现在为行政相对人设置各种较为困难的行政程序，从而导致行政相对人难以实现自己的权利。这种“刁难”程序在现实生活中经常是以开明的专制形式出现的。目前一些行政机关建立的“两公开一监督”的办事制度，似乎是一种公开、民主的行政程序制度，其实不然，因为它对违反者并不追究法律责任，公民对于违反者的投诉也无法律保障，况且它公开的内容以及公开的程度都是由行政机关自己说了算，不公开的内容也无需说明理由，公开的程度不能超过行政机关自我承受的最低线，否则行政机关随时可以收回这一办事制度。这种行政程序是否被遵守，完全取决于行政机关的自律能力。因此，从本质上讲，它仍是以维护行政权为核心的一项制度，是民本思想的一种体现，是开明的专制表征。

（三）行政程序法律化程度滞后

行政程序法律化作为现代行政法发展的一个基本趋势，已为步入或者将要步入法治社会的人们所共识。作为法治社会的一个标志，行政程序法律化──进而发展成为法典化──已成为现代国家政策性选择的一个目标，同时也成为测试一个社会法治化程度高低的刚性指标。80年代我们的立法基本上侧重于行政实体法，忽视行政程序法，导致行政法发展在内容上极不平衡，其原因是那个时期的行政法仍未完全脱去行政管理法的痕迹，行政程序法也不可获得其应有的地位。90年代以后这种局面有所改变，国家赔偿法、行政处罚法和行政复议法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行为缺乏应有的行政程序加以规范。与依法行政的要求相比，行政程序法律化程度还是比较低的。尽管行政机关内部制定了不少内部行政程序，以弥补外部行政程序的不足，但由于没有正确的理念指导，这种内部行政程序本质上仍是维护行政权有效行使的工具，因为这种内部行政程序中根本看不到行政相对人作为主体地位的规定。再如现行的“行政首长接待日”、“现场办公制度”之所以出现，是因为现实的需要。为什么老百姓平时到政府机关不能办成的事，到了“行政首长接待日”或者“现场办公制度”时却能顺利办成？这不正是说明我们行政机关行使职权缺少起码的程序规范，为具体经办的“小吏”欺压百姓提供了机遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出现在“接待日”或者“现场办公”的行政首长“面前，才能获得个来自不易的伸冤机会，那么我们所诉求的法治将永远不可实现。因此，就本质而言，”行政首长接待日“、”现场办公制度“仍是一种人治制度，是对行政程序欠缺的一种补救机制。对于这种制度我们不必过分的称赞的，更不能将这种制度当成解决问题的法宝。

然而，令人困惑的是，面对这种令社会民众不解的制度，我们不是用心地、真诚地去反思这种制度的缺陷，却常常津津乐道地通过新闻媒介张扬着这种制度所带来的不可预期的“个别正义”，而对老百姓通过正常途径不能办事的原因却讳莫如深，惧怕说出来影响政府的“形象”。“行政首长接待日”和“现场办公”是我们政府中某些人给上级领导的一种做秀，如不加以彻底废除，必然阻碍着现代行政程序法治精神的宏扬，也不利推进行政程序法典化的进程。

二、中国行政程序法典化的基本共识

时至今日，中国需要一部统一的“行政程序法”。这是业界绝大多数人可以接受的观点。但是，如何做成这部统一的“行政程序法”，各方的见解分歧还是比较明显的。好在这些分歧主要在于行政程序“法典化”的条文设计、章节编排等方面的内容，所以，在各方之间形成行政程序法典化的几个基本共识还是有思想基础的。对以下几个围绕行政程序法典化的理论问题也是一个方法问题的认识，如果我们能够达成一个基本共识的话，那么它对于中国行政程序法典化的事业来说肯定是一件令人高兴的幸事：

（一）行政程序立法的价值取向：有限制的且有效率的行政权

要确定行政程序立法的价值取向，应当对中国实际情况在一个较为公允的认识。依我的观察，当下中国行政机关的权力行使的基本状况是应该强大的不强大，不应该强大的却是大而无边。前者如环境保护、打击假冒伪劣产品、矿山整治、医药食品安全等方面，即使法律授予的权力有时也不能正常行使，有些地区的行政机关在这方面的权力显得过于疲软，失去了管理社会秩序的基本能力，从而导致了这些行政领域的秩序难以满足社会发展的需要。后者如行政裁量中所表现出来的随意性，尤其是不确定法律概念解释，有的行政机关为了私利、局部利益而曲解法律，导致法律授予的行政权力在行使过程中背离了立法目的。如此怪象形成的原因，与行政权力缺乏行政程序规范具有直接的关联性。行政机关的法定权力不能正常行使，与没有行政程序保障有关；而行政裁量的滥用，又因欠缺行政程序规范之故。而所有的这些问题几乎都与行政和法律之间应当构建一种什么样的关系有关。

行政应当服从法律，这个理念在我国法律文化中过去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中国传统文化中，法律是一种治国者赏罚的工具。费正清说：“中国的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中国人对天理（自然秩序）的观念，认为人的行动必须合乎天理，而统治者的职责是维护这种协调一致。统治者是以懿行美德而不以法律来影响百姓的，所以认为通晓事理的文明人会受这种榜样和高尚行为规范的指引，而毋需绳以法规。按照这一理论，只有对那些野蛮的、未开化的人，即那些不遵圣贤教导和皇帝榜样的人，才需要实行惩罚而使其慑服。明正赏罚，在于表明每个人按其身分应采取什么样的合乎体统的行为。但在理论上，赏罚总被认为是保证人们循规蹈矩的次要手段，其目的是‘以罚止罚’。”[1]在这样的传统文化中，形成权力产生法律并使之成为权力的工具之观念也就不足为奇了。然而，在我们新的社会制度已经确立的半个多世纪之后，我们发现今天关于法律为何而生、为何而存的认识的依然是中世纪的；即使在措辞表达上用了一些法治的言辞，但内涵上并没有达到脱胎换骨的程度。

在这样的法律文化背景下，行政机关对于其行使的权力，有时并没有意识到它源于法律，更没有对法律产生一种敬畏。所以，行政机关随意行政就难以避免。如依这样的认识来引领中国行政程序法典化的进程，我以为是难以满足法治行政的需求的。因为，在这样的认知背景下，制定法律的目的往往会转向满足权力的要求，而不是对权力的控制。当下中国行政程序法的立法价值取向究竟如何界定，应该说它是行政程序立法最为首要的问题。我们知道，行政实体法所要解决的问题是行政机关有哪些权力？即法律通过授权确定行政机关的权力范围。行政实体法在授予行政机关权力并确定其范围之后，在要求其正当地行使权力方面几乎是无所作为。由于现代社会中行政权是一种相当大的国家权力，具有强大的支配力，与公民的权利和自由密切相关，且行政权的核心是行政裁量权，更具有侵权的可能性。而行政程序法通过预设的法定程序，可以最大限度地确保行政权力正当行使。因此，作为解决行政机关如何行使权力的行政程序法，其立法价值取向理所当然应当是“控制行政权”。行政程序有助于行政机关在实现目的时采取更善的手段，从而使行政行为为行政相对人真心接受。失去了正当行政程序的理念支持，行政程序也可以被设计成为行政机关作“恶”提供合法性的保障和便利性的籍口。

当然，通过行政程序法控制行政权并不意味着以法律消极地限制行政权，而应当在坚持限制行政权的基础上，积极地提升行政权行使效率。传统行政法过度强调消极控权，这与当时的社会经济发展有很大的关系。但是，现代社会不仅需要一个受到法律限制的行政权力，也同样需要一个能够积极为社会经济发展提供服务的行政权。有限制地且有效率地的行政权力，是行政程序法立法价值的全部内容。正如有学者所说：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我国行政程序立法的目的。”[2]我国行政程序法在设计上应当体现公正兼顾效率的法律价值，任何走极端的立法都无助于控制行政权的目的。在这个问题上，我们既要反对固守传统行政法的“控权论”，也要防止为了回应社会需求而放纵行政机关“无法行政”。所以，在行政程序的设计上，既要有为确保基本公正的一般行政程序，同时也应当有为了适应行政效率需要的行政简易程序，还需要有应对行政紧急情况的行政紧急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鉴他国经验且重视法律本土资源

现代行政程序法源于西方法治发达的国家的理论与实践。许多西方法治国家都在20世纪制定了各自的行政程序法典。80年代伴随着对外开放和法制建设的发展，西方法治观念逐渐导入我国，对我国的法制建设的影响日益加重。有关中译本的行政程序法典的陆续出版，[3]对我国行政程序法的研究起到了积极的推进作用。西方法治国家的一些好的制度也开始逐渐为我国立法所接受，如听证、说明理由等。这些程序性的行政制度在实践中也产生了较好的作用。因此，要构建我国行政程序法典，借鉴西方法治发达国家在行政程序法典化方面成功的经验以免走我们可以避开的弯路，这是一个应当认真对待的基本方法。

但是，在制定我国行政程序法过程中，重视法律本土资源开发与利用也是应当坚持的一个同样重要的基本方法。“虽然不能说人类的各项制度都是由地理决定的，但也不能否认法律在一定程度上是由大自然划定的。”[4]这也说明了一国法制建设过程中重视法律本土资源的重要性。以日本为例，自明治维新以来，尽管它接受了西方法治国家的法律影响，但它能很好地结合了本国的实际情况，并有所创新，在行政程序立法上创造的行政指导、公听会等就是一个很好的例证。对现代行政程序法进行制度创新我们也具有自身充分的条件，如兼听则明、偏听则暗的传统法制思想，建国后形成的走群众路线的工作方法等，都是我们不可多得的行政程序法律本土资源。所以，在行政程序立法过程中，我们应当注意收集、挖掘上述法律本土资源，在经过法理的锤炼之后生成一个个具有中国特征的法律制度。

当下，中国行政程序立法的程序已经正式启动。这是中国行政法（学）发展史上的一件大事。然而，行政程序法的灵魂是正当法律程序，正当法律程序作为一个异域的法律思想如何溶入本国的法律规范，进而成为充满生命力量的法观念，或许更是需要我们认真对待的问题。我国自近代以来发生的“西学东渐”过程中，法制建设与法律移植一直形影不离。然而，法律思想的移植速度远远不如法律规范，其实际效果似乎可以证明法律思想和法律规范的分离，足以窒息法律规范鲜活的生命。即使今天我们仍然不能避免这样的失误。比如，虽然我们的法官穿上法袍、敲起法锤，但似乎并没有让人们对法院更加敬畏，对法院不公的诟语仍然不绝于耳。虽然“听证”已经成为一种大众用语，但“走过场”的听证依然屡见不鲜。这多少说明了本土对异域法律制度所产生的排斥力量是一时难以消解的。

法学界在接受法治思想方面始终是走在时代的前列。中国的行政法学在上个世纪80年代末从“行政管理法”转向“管理行政法”，这与80年代的开放国门，进而吸纳西方法治思想之间具有密不可分的关系。在行政法学界相对成熟的思想理论的影响下，90年代之后最高国家立法机关有关行政权的立法，如国家赔偿法、行政处罚法等，不仅加重行政程序规范在法律条文中比重，而且在法律上确立了作为行政程序法的核心制度的行政听证，以及以此为核心而展开的诸如告知、说明理由等相关制度。这些法律规范虽然其实效不尽人意，但是通过学者的宣扬、行政机关与行政相对人通过这种制度产生的互动，虽然可能需要消磨我们并不坚固的耐心，但是这一过程必将有助于我们获得一种支撑法治思想的基本共识。其实，从现有的体制内生成、发展出一套法律制度可能比从体制外强加另一套法律制度更加符合中国实际情况。比如，从座谈会中发出展出相对利益多元的听证制度，或许比简单地引用外国听证制度更具有可行性。

更应让给予关注的是，系统地受过现代法治思想熏陶的基层法院的法官们已经默默地在做着这一项工作。比如，在“刘燕文诉北京大学学位授予行政争议案”和“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”的行政判决书中，西方国家法治思想中的程序正义的思想赫然可见。[5]尤其要指出的是，基层法院的法官们在行政判决书所表达出的这种法治思想，已为最高法院所接受，并通过其公报公开表达了最高法院的态度。[6]虽然这一无成文法律规范依据的行政判决书在具有浓厚成文法传统的中国法制环境中显得有点格格不入，但是无论是圈内圈外鲜有人公开指责这样的行政判决。如此的“集体无意识”状态至少可以表达这样一个事实：“程序正义”的法治思想正在渐渐地为我们所接受。这种通过判决引入法治思想的具体个案虽然是点点滴滴的，但这正是一个国家法治形成的基本路径。

失去法律思想支撑的法律规范即使表达得很准确，无异于没有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法过程中法律思想的引入、诠释与宣扬，以及保证现有法律制度最大限度地合法运作，使程序正义或者正当法律程序中蕴含的法治理念、价值为越来越多人所认同，从而成为未来“行政程序法”运作的法治思想基础。这可能是我们今天在准备行政程序立法时必须认真对待的首要问题。

三、行政程序立法的模式：单行法律与统一法典

立法模式是指法的外部表现形式。它可以分为单一式和复合式两种。单一式是将法的基本内容集于同一法典，而复合式是将法的基本内容用单行法规定，从而形成几个相对独立的法典。单一式的立法模式有利于法典内部分子结构之间的协调，从而形成一个内容统一、结构完整的法典。但是这种立法模式需要较高的立法技术，否则不容易制定出一部较为科学的法典。复合式虽然不需要较高的立法技术，但是它不可避免地会出现诸如重复相关条文的立法现象。以比较法的视野看，这两种立法模式各有利弊，需要根据一国的具体国情加以权衡。因为一个法制背景的差异性在很大程度上决定着某一立法模式的选定。

我国传统上是成文法典的国家，所以法典以治理社会的做法是可以为人们所普遍接受的。自1978年恢复法制建设以来，我们在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并积累了许多的立法技术与经验，立法质量的逐年提升基本上回应了行政法制的需求。这几年来，我们制定了不少单行的、仅适用于某一行政领域的行政程序规章、法规，如《公安机关办理行政案件程序规定》是一部比较典型的行政程序规章。但是，我们也应当看，虽然我们在立法上不乏成功之作，但是驾驭重大、复杂的法律制定工程之能力仍然是不够的。几部重要法律在制定实施之后的短时期不断地被修改的事实多少可以说明这个问题的存在，回避这样的问题来讨论行政程序法的立法模式可能会误导行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成为一句肯定句的今天，讨论行政程序法典化的模式仍然是具有重在意义的。

对于这个问题，台湾学者叶俊荣曾经把行政程序法典化模式分为四种：（1）最完全的法典化，它是针对所有行政权行使，不论是程序或实体事项，都通过法律内部结构的安排，统一规定于一部法律。但这在目前仍是一个理想，也仍必须通过许多理论上的考验。（2）除去实体的法典化，仅对程序作出统一规定，但在行政程序上。则作完全法典化，所有的行政事项都适用于统一的行政程序法，其他法律都不必有程序的规定。（3）抛弃全部立法的排他意图，仅就各种行政管制事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。此种立法形式是针对行政共通事项所作的总则立法。此种总则性质的法典化，相当可行，但在那些是“共通事项”的判断上必须相当讲究，才不致落入失之空泛或巨细无遗两个极端之中。（4）只对几种重要行政类型规定其适用程序，对于实体问题留待其他法律作具体规定，这是最低限度的法典化。此种立法可称得上网架立法，在立法的可行性上最禁得起考验，可行性也最高。[7]从叶俊荣的分析中可以看出，如果我们有足够的能力确定“共通事项”的范围，那么，第三种行政程序立法模式可能是我们最佳的选择。

行政程序法典是我们最终的目标，这是行政法治的基本要求。从行政法治发达西方国家看，其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的准备期。这可能与行政程序法典所涉及问题本身的复杂性有关。鉴于我国的立法技术和行政法学理论发展的状况，近期可先制定单行的行政程序法，除已制定的行政处罚法、行政复议法、行政许可法等，还有“行政强制法”、“行政调查法”等。通过切实有效实施上述法律，将行政程序法所内涵的价值与观念为社会基本接受，等条件成熟后再编纂为统一的行政程序法典。当然我们现在就开始起草制定统一的行政程序法典，也不排斥单行立法的同时进行，在行政程序法实施若干年之后再进行一次法典编纂，也不失为一条可行之路。

四、作为“通则”的行政程序法典

行政法不能法典化已经成为学界的一种共识，鲜有人提出质疑。虽然荷兰制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但许多章节的部分段落仍然处于空白状态。[8]这也多少说明了行政法法典化的困难。“所以自从第二次世界大战以来，各国在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表现于行政手续法之制定。因而一方面，由于行政手续法立法之成功，以及行政实体法法典化之枉然，行政手续之概念，已日见扩张；过去被归类于行政实体法之事项，逐渐有被纳入行政手续法条文内之趋势；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法学者主张：行政实体法之重心，在于行政法分则；至于行政手续法则构成行政法总则之核心，因为行政法总则，实系行政法总则与行政手续法，在概念上密切牵连，进一步造成行政法法典化与行政手续法之吻合，所以今日法学者所谓行政法法典化之问题，大致即指行政手续法制定之问题。”[9]这一说法，基本上符合20世纪行政程序法典化的发展历史。国内有学者认为，“行政程序立法的内容应严格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。”[10]

但我以为，从当下许多国家的行政程序法内容看，纯粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政实体规范冲淡了名为“行政程序法”的意义，使之名不符实。其实，随着行政法学总论部分的理论成熟度不断提升，行政实体法的法典化也不是不可能，如德国、西班牙、葡萄牙、中国台湾、澳门等行政程序法都已经作了比较成功的尝试。所以，以程序规范兼容实体规范，以正当法律程序为核心的“中华人民共和国行政程序法”，不是纯粹的、有关“行政程序”的法，而应当是一部“行政法通则”。作为“通则”的行政程序法典，至少蕴含如下意义：

（一）无论是实体规范还是程序规范，只要可以适用于各个行政领域的，都应当在行政程序法中加以规定。仅仅适用于某一具体行政领域的规则，可以在为该领域制定相关法律时加以规定，从而构成作为一般法的行政程序法与作为特别法的专门法律之间关系。我国现行的《行政处罚法》、《行政许可法》中有不少共同的规范，这是因为我国没有统一的行政程序法所产生的立法资源浪费，等到《行政程序法》出台之后，这些法律应当进行修改，消除它们之间的规范重叠现象，从而确保行政程序法基本规则统一。

（二）行政程序法就内容而言，它实质是行政法的通则，即在实体规范和程序规范中抽象出一般的法律规范加以法律化，并以通则统帅各个行政领域中的分则。比如，无论是公安行政行为还是工商行政行为，它们的合法要件适用于通则的规定，同样有关行政听证的程序也是如此。因此，作为通则的行政程序法，它的法律效力应当是涉及所有的分则调整的行政领域。同时，通过立法构建适用于个别领域的特别行政程序也是今后一个重要的立法任务，通过特别行政程序填补一般行政程序所产生的漏洞，从而形成一个相对比较完整的行政程序法律体系。

（三）具有通则地位的行政程序法仅仅是确立一种最低限度的正当法律程序。也就是说，行政主体在行使行政职权时如影响行政相对人的合法权益时，应当遵守的最起码的程序。只要行政效率允许，法律不反对行政主体为自己增加程序义务。但是，由于正当法律程序本身并不是一个确定的法律概念，法院在司法审查中可能会以它自己的理解来向行政机关提出正当法律程序的要求。所以，正当程序与其说是一种规则，倒不如说它是一种理念，一种法律精神。

总之，作为“通则”的行政程序法是中国未来行政程序立法的基本方向。这不仅符合世界范围内行政程序立法的基本方向，而且也适应现代社会法治行政的需要。

注释：

[1][美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2000年版，第109页。

[2]张春生：中国行政程序法的发展与展望，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会（1998.上海）提交论文。

[3]如应松年主编的《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版。

[4][法]罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版，第8页。

[5]参见北京市海淀区法院行政判决书（[1999]海行初字第103号）和北京市海淀区人民法院行政判决书（[1998]海行初字第142号）。

[6]最高人民法院在《最高人民法院公报》1999年第4期公布“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”中说道：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”

[7]叶俊荣：《转型时期的程序立法：我国行政程序法的立法设计与立法影响评估》，载《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集）第387-388页。

[8]应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第10页。

第5篇

行政程序法典化已成为中国行政法学者憧憬的目标，它将是中国行政法稳步走向成熟的标志，但同时要看到：这是一项最艰巨的行政立法系统工程，是当前中国行政法学研究中最富有挑战性的课题。在行政法历史上，不少国家法学家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。于是立法家与学者们又开始向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有少国家和地区获得了成功。例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国《一般行政手续法》公布生效，经过几十年时间。德国近代行政法开山鼻祖奥托·麦耶1895年出版《德国行政法总论》巨著，提出行政程序问题，德国法学家阿普莱特于1929年就提出制定全国统一行政程序法的建议，由于战争等各种原因直到战后才正式致力于这项工作，六十年代初正式负责起草工作，到1976年终于完成该法的立法程序，足足经过四代行政法学者的努力。美国1929年就由参议员诺里斯·比尔首次提出行政程序立法草案，1937年根据罗斯福总统的命令，成立了行政程序委员会，直到1947年杜鲁门总统时才正式签署公布《联邦行政程序法》，其间经历了十七年时间。日本法学家园部敏教授早于1937年就发表了在日本行政程序法典化的必要性，战后日本“临时行政机构改革委员会”提出了制定“行政营运法”的建议，但国内争议很大，1963年日本临时行政调查委员会开始起草第一部“行政手续法草案”，直到1994年这部法才正式实施，从草案到通过实施花费了三十多年。

反观我国，虽然《行政诉讼法》实施以来，广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已取得初步成绩，学者们对国外行政程序法的研究也有一些基础，但总的来说，在立法理论和实践的准备方面还相当不足。其困难和问题主要表现在以下几个方面：

（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的法律文化遗产。

目前，在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念还相当淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在一部分行政人员中还占主导地位。众所周知，在传统社会中，行政权力是高度集中的、至高无上的、全能的权力，也是非常人格化的、充满随意性的、不负法律责任的权力，中国封建社会中行政权力运作的无序性表现得特别明显，因此历史给我们留下的传统观念是“有权就有一切”，“有权即用，过期作废”。现在我们提出依法行政，无疑是在行政机关工作人员思想观念方面来一次革命，依法行政其中一个重要的新观念就是依行政程序行政。行政程序法典的立法工作在各国都遇到阻力，而且这种阻力首先来自行政机关内部的习惯势力。行政人员往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合本国国情和行政部门特点云云。行政程序法要求行政程序具有公开性和透明度，这很容易引起行政官员的抵触情绪。例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处罚法草案”中，借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程正是培养和提高行政工作人员依法行政的法律意识的过程。

在中国，无论是立法人员观念还是执法人员观念都有待进一步改变，立法人员观念往往停留在行政法主要功能是稳定行政秩序方面。因此“秩序第一”、“效率第一”的观念十分强烈，反映在行政执法程序的立法重心主要倾向于行政权的便捷行使，而很少自觉关注如何增强行政执法的民主性和开放性，增强行政相对人对行政程序的参与，对行政相对人的法定程序权益没有引起足够的重视。在行政执法人员观念中，缺乏行政程序的观念更为普遍，在《行政诉讼法》普及过程中，一部分执法人员已树立起“先取证，后裁决”的基本观念，但还不能说所有执法人员已真正树立这一观念。特别是由于《行政诉讼法》第55条及相关司法解释的理解存在这方面问题，即人民法院以违反法定程序为由，裁决撤销行政机关具体行政行为时，行政机关可以在重新作出具体行政行为时作出与原具体行政行为相同的具体行政行为，因此，有些执法机关人员据此认为撤销行为纯属“多此一举”，也有的认为违反行政程序仍是无关痛痒的，最多给行政机关“找点麻烦”而已。

（二）行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备，尤其需要在比较研究各国行政程序法典内容、借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。我国对于行政程序法典化问题的研究仅仅揭开了序幕。

行政程序法的思想渊源和基础就是法治思想，根据美国汉学家康林翰的看法，法治主义原则有以下七项：（1）所有法律应是预期的、公开的、明确的；（2）法律应该是稳定的；（3）行政决定应以公开、稳定、明确及普遍性的法律为依据；（4）必须保证有独立的司法；（5）自然公正原则必须遵守；（6）法院对履行法治原则有司法审查权；（7）人民应有获得司法救济之道。（注：台湾罗传贤：《行政程序法基础理论》第43页。）行政程序法应该说在许多方面直接体现了以上法治主义原则。

英美法系和大陆法系在传统法治理论上有所区别，大陆法系典型国家之一德国有所谓“法治国”理论，强调实现“法律优先原则”和“法律保留原则”，即依法行政除了保障法律的优先地位之外，还强调行政活动必须行之有据，凡对国民课以义务或限制权利的行政活动必须具有国会制定的法律为依据。因此大陆法系国家历史上，行政程序最初主要在形式上受到议会立法的约束。

英美法系的法治理论在英国和普通法中突出地表现为“自然公正”原则（naturaljustice），这一原则，首先适用于司法领域，以后延伸至行政领域，这一原则要求任何人不能充当自己案件的裁判者；行政机关在作出有关相对一方当事人权利义务的决定时，必须听取他们的意见。在美国立国之初，接受了英国有关“正当法律程序”的传统观念，并在1868年宪法第5条及第14条修正案中明确作出有关“正当法律程序”的成文规定，起先它主要适用于司法领域，但其精神也逐步推广至行政领域。美国学者认为：行政程序法正是演绎宪法增补条

款第5条及第15条正当程序规定之结果。因此英美法系的依法行政中的“法”，应该包括正当的法律程序，即把行政程序同确保独立自尊的人的地位联系起来，同保障人权结合起来。

第二次世界大战后，两大法系有关行政程序法的思想观念日益靠拢，比较典型的是表现在日本，日本行政法首先是接受德国行政法理论的基础上发展起来的，因此它最初接受的是德国式的“形式上的法治主义”；在第二次世界大战后，日本国宪法在美国占领军主导下完成，并接受了“正当法律程序”的概念，日本学者纷纷走出旧的理论桎梏，开始把依法定程序行政的要求同保障公民权利自由紧密联系起来，从而走向了所谓“实质性法治主义”。七十年代日本行政法学的主流学说“行政过程论”可以看作是这种“实质性法治主义”的进一步发展，这一学说修正了行政主体与私人之间两方对立关系，提出要通过行政程序的调节作用使行政活动成为行政主体、利害关系人及一般居民等具有各自立场与地位的人之间达成合意的合性过程。总之，法治学说不断发展和深化，主导着行政程序法的完善和发展，并使各国行政程序法形成不同的特色。

目前我国行政程序法理论研究方面明显落后于实际需要，一是如何在理论上对行政程序、行政执法程序、法定行政程序等概念加以正确阐述，对法定程序与非法定程序、强制性程序与任意性程序等区别加以科学的界定；二是对行政程序的合法性、合理性、自由裁量范围的正确认定，尤其是如何确立行政复议与行政诉讼活动程序违法的审查标准。这方面，可谓仁者见仁，智者见智，莫衷一是，正如一位青年学者所指出的：“实际上，处理行政程序的违法问题的难度远远甚于行政实体违法”；普通法系国家尽管重视法律程序，但其重心在于仅仅是对司法机关提出的要求，或许是人们当时认定行政程序的违法难度而产生的一种畏难情绪，从而放弃了对行政行为的程序要求。“但是，现代法治理论要求把法治原则贯彻到行政领域，包括必须贯彻到行政程序领域，我国行政法学界必须知难而进，继续努力，才能赶上先进国家行政法学发展水平和行政法完善程序。

（三）行政行为范围广泛、复杂，且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，在确立市场经济体制目标的新形势下，要对各种行政机关的程序作出统一的规范，必然会遇到许多意想不到的立法技术上的困难。

行政主体同行政相对人之间的关系是通过行政行为联结起来的，而行政行为具有复杂性和多种多样性，涉及广泛的领域，例如公安、海关、工商、税务、交通、土地、环境保护管理领域等等，几乎覆盖了社会生活的各个方面。特别是在市场经济条件下，管理方式、管理力度都在发生变化，政府管理总的来说正在不断调整，以适应市场经济发展的需要，在这种情况下，要对各管理领域行政主体的活动提出统一的规范化的程度要求，其艰难程度可想而知。

我国行政法制建设真正起步还不过十多年，提出建立社会主义市场经济体制目标也不过四、五年，行政程序公正立法工作才刚刚开始。目前，我们虽已有了重要的《行政处罚法》（该法还要完善），但对其它许多重要的具体行政行为，例如行政许可、行政检查、行政强制执行等都还缺乏统一的行政程序的规定。已有的行政程序规定分散在各单行法律、法规、规章中，大多与行政实体法律规范搅在一起。另外，强制性程序与任意性程序、法定程序与非法定程序、主要程序与次要程序、要式程序与非要式程序等等在法律规定中的界线还很不清楚，造成执法人员执法中的许多困难。

总之，行政程序法典化在中国还是新鲜课题，它目前还是一纸空白，甚至连蓝图还谈不上。古人说：“筚路蓝缕，以启山林”。当前中国行政法学者要做的正是前无古人的事业，需要老中青学者通力合作，实际工作者和理论工作者共同努力。我们的初步设想包括以下几个方面：

（一）从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使实际部门高度重视此项工作，特别是要引起国家立法部门和政府部门的高度重视。

进入八十年代以后，中国行政法的发展是极为迅速的，《行政诉讼法》、《行政处罚法》等法律的颁布都是突出表现。但是否需要制定一部统一的行政程序法典，还有不同认识，至少目前还没有列入立法部门长远的立法规划；也没有被政府部门高度重视，更没有为政府自觉认识到制定此法乃依法行政之必需。

借鉴国外经验，没有立法部门高度重视和政府部门通力合作，行政程序法不但难以出台，即使出台也难以实施。德国行政程序法之出台，经历数十年，其制定特点并非首先由学者所创议，由他们建立理论体系，推动实际部门立法，而首先由政府部门，基于“民主法治之自觉与行政之方便”，主动邀请专家研究，并由政府部门推动法律实施。美国行政程序法的制定也是政府高度重视和推动的结果，罗斯福总统1939年起命令司法部长组织一个委员会研究行政程序问题，该委员会对联邦政府中十一个重要的行政机关的行政程序进行调查，写出专题报告，然后在总结全部研究材料基础上写出最终报告和建议，1941年将立法建议提交国会。二次大战结束后，国会在行政程序委员会各种建议的基础上终于通过了《联邦行政程序法》。国外的有关经验值得借鉴，即行政法学者必须和立法部门、政府部门很好合作，建立良好的持久的协作关系，并最终由有关国家机关来牵头和带动此项工作。仍以美国为例，美国联邦行政程序法的制定得到几届总统的支持，为此专门设立全美国际会议，吸纳政府官员和国内外学者一起商讨行政程序法典化问题。由于行政程序法的制定要经过很长时间，制定后还要不断修改与完善，因此美国还专设长期工作的机构和组织，随时对立法中有关问题加以探讨。我国在行政程序法典化工作中可以借鉴这一经验。

总之，行政程序法是有关政府活动的法，首先要引起政府的关注，没有政府的关注与投入，行政程序法典化将步履艰难。

（二）为避免曲折，少走弯路，应对行政程序法典化的立法理论，尤其是对立法目标模式和基本原则作深入、系统研究，作好充分的理论准备。确立适合国情需要和远景发展的行政程序法典立法目标模式和基本原则，是行政程序法典化成功的前提。

在行政程序法典化的历史发展过程中，目标模式（即立法目的和价值目标追求）是行政程序法立法实践中涉及的最基本问题，主要有公正模式（亦称权利模式）和效率模式之别。所谓公正模式，就是通过一系列规范、监督、制约和限制行政权行使的程序来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障行政相对人的合法权益和社会公正目的；所谓效率模式，是以提高行政效率为宗旨，着眼于通过行政程序法保障社会公共利益，提高行政权运行的科学性、合理性和可操作性。一般而言，英美法系的行政程序法被称为公正模式，西欧早期的行政程序法则具有效率模式的特点。但由于权利、公正与效率、效能有着内在的联系，加上立法实践的发展，两种模式的界线正在打破，越来越多国家和地区的行政程序法显示出整合的立法价值的趋势。从西方两大法系行政程序法发展的总轨迹来看，经历了一个从效率优先模式向公正机制优先模式的发展，但即使是美国行政程序法传统上被标榜为公正模式的典型，实际上也并不忽视效率在行政程序法上的意义

。中国行政程序法典的制定应该顺应行政法发展潮流，应该把公正（权利）优先、兼顾效率作为我国行政程序立法的目标模式。笔者认为：只有采用这样的目标模式才更符合我国国情的需要，更符合社会主义市场经济秩序建设的需要，更符合实现法治国家目标的需要。

在正确确定行政程序法目标模式的前提下，我们将着重建设行政程序中体现民主、公正、公平原则的情报公开制度、告知制度、听证制度、咨询制度、回避制度、合议制度、辨明制度、说明理由制度、教示制度等；与此同时进一步完善体现效率原则的不可缺少的时效制度、紧急处置制度、排除行政障碍制度等等。

行政程序法基本原则被认为是统帅和指导行政程序法律规范的灵魂，它可以采用成文方式和不成文方式。英国没有成文的行政程序法典，但“自然公正”原则和“越权无效”原则则是贯穿英国行政程序法律规范的灵魂；美国虽有统一的联邦行政程序法典，但其“正当法律程序”原则作为宪法原则通过一系列行政程序制度表现出来，在行政程序法典中并无直接、明确的规定。而目前采用行政程序成文法典的相当一部分国家和地区，乐于采用直接规定行政程序法基本原则的方式，例如西班牙1858年《行政程序法》对行政行为的一般规则规定为“行政行为应根据经济、速度、效率之规则进行”。葡萄牙《行政程序法典》确立了十项与行政程序有关的行政基本原则，即合法性原则、谋求公益与保护公民权益兼顾原则、平等及适当原则、公正与无私原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、作出决定原则、非官僚化及效率原则、无偿原则、诉诸司法机关原则。我国台湾地区1990年推出的《行政程序法（草案）》明确规定了行政程序法五项原则，它们是：依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则。另外，台湾地区学者热衷于讨论与归纳这些基本原则。如罗传贤先生在其著作中提出了法律优位原则、法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和应予衡量原则等。（注：见台湾《当代公法理论》一书中《转型时期的程序立法》，第57－67页。）

笔者认为：学者们探讨行政程序法基本原则有积极意义，而成文法典中采用简洁明确的基本原则的规定更有其重要作用。这适合我国立法习惯，因为行政程序法基本原则的成文规定，有利于宪法精神的充分发挥与落实，有利于行政机关工作人员对行政程序法精髓的把握，有利于人民法院对行政程序的司法审查，并有利于广大人民行政程序法律意识的提高以及他们对自己程序权利的维护。

（三）从整理现有行政程序法规范和总结已有行政程序法制化经验出发，分块进行行政程序立法，在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典。为此，必须充分发挥行政法学者在立法中的作用，全面研究行政组织法、行政行为法和监督行政法，做好行政程序法典化的前期准备工作。

美国《联邦行政程序法》制定过程中十分注意政府公报报告和法令汇编制度，为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成，而是采取成熟一个、制定一个，并不断纳入法典的方法。1946年行政程序法典主要包括行政立法、行政裁决和司法审查三部分，1966年《资讯自由法》制定完成，就纳入行政程序法典并编邦法典，以后1974年的《隐私权法》和1976年的《阳光下政府法》也前后纳入行政程序法中。

我国行政法学家应松年教授提出：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部分包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整为零，各个击破”。他主张可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序，逐步积累经验，采取一条稳定前进的途径。（注：见《关于行政程序立法的几个问题》一文，载《行政程序法研究》，第12页。）目前我国立法部门正是这样做的，例如最近关于“立法法”的起草，就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定，这是整个系统工程的前奏和组成部分。

但笔者认为：在各个击破的同时，仍可同时进行行政程序法典的起草工作。制定行政程序法典的最大困难在于对行政程序法的内容和立法结构作出完善安排，对该法典的调整范围作出合理的界定，并对行政程序作出科学的分类。而研究这些问题又同行政行为的研究及整个行政法的研究不可分割，这就是说，如果缺乏对行政行为进行全面的研究，没有对行政实体法的深入研究，就不可能对行政程序有正确的认识。台湾行政法学家叶俊荣曾把行政程序法典化按具程序划分为四类，第一种是最完全的法典即针对所有行政权的行使，不论是实体或程序事项，均通过法律内部结构的安排，统一规定于一部法律，但这只能是一种理想。第二种即对行政程序作最完全的法典化，使凡行政事项的程序，均一体适用于该法，这仍是一种理想而已；第三种做法是抛弃对全部行政行为规范的立法意图，仅就行政行为共同适用部分，包括实体与程序作最低限度的法典化，既框架立法。目前各国各地区一般实行后两种立法。（注见台湾《当代公法理论》一书中《转型时期的程序立法》，第57－67页。）

由于中国法律受大陆法系行政法影响较大，中国行政程序法典化似宜采用总体立法模式。同时，中国行政程序法不可能与行政实体法完全剥离。特别是行政程序法的运行离不开行政机构的科学设置，它还应该包括内部行政程序的完善，涉及到行政授权、管辖等许多问题，这些规定将同行政组织同步完善，不可分割。

当前我国对行政行为的研究还刚属初级阶段，对行政行为的现状与分类研究还十分肤浅，对与行政行为相关的行政程序更缺乏有理论深度的概括，因此许多问题还没有真正解决，例如法定行政程序中“法”的外延应如何界定，至今未有定论。一种观点认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政机关必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权。”另一种观点认为，这里的“法”除法律、法规外，不应排除规章，因为从中国目前实际情况来看，行政主体所遵循的法定行政程序，大多数由规章设定的。又如，对外部具体法定程序采用合法性审查标准已不容置疑，但是外部具体法定行政程序是否可以采用合理性标准，仍有分歧意见。一种观点认为，行政诉讼法第54条第1款内规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，一般人均以此作为法院对具体行政行为进行合理性审查的法律依据。“显失公平”的行政处罚仅指实体上的而非程序上的不公平。另一种观点认为，任何行政行为都是由实体和程序两大部分内容所构成，合理性标准至少在对行政处罚法定行政程序进行司法审查时应当适用的一个标准，如行政机关在处罚时，选择程序时显失公正，亦应作出变更其程序的判决。诸如此类问题还很多，需要我们从理论上探讨清楚，只有理论成熟，才能在立法上作出明确规定。正如伯尔曼所言：“法律制度是一个结构化安排的制度”，而这种制度只有通过理论辩析和阐述才能“变得概念化和系统化并由此得到改造，如果不这样，法律制度将彼此分立，不能被组织起来。”（注：［美］伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，第6页、第10页，中国大百科全书出版社出版。）

（四）行政程序法典化工作应体现实事求是、循

序渐进原则，在坚持追求理想目标模式前提下有步骤进行。

中国行政程序法典化应坚持理想的价值目标，使民主与效率相协调，使公正优先、兼顾效率原则充分体现，这是方向。但也要防止目标过于理想化的偏颇。无论是行政机关的行政程序自我控制还是司法机关对行政机关活动（包括程序要求）的控制都应该实事求是，并应留给行政机关自由裁量的合法空间和自由度，要充分保护行政机关活动适合社会需要和符合管理目标的适应性、灵活性。即使是已实现行政程序法典化的国家，其法典的具体规定也为适应社会形势发展而不断作出修改和补充。

根据实事求是、循序渐进的原则，笔者认为，应注意以下几个方面：

1.对行政程序司法化程度和司法审查程序提出切合国情的具体要求。笔者认为：根据目前中国经济文化发展水平，中国广大民众的法制意识水平，特别是政府工作人员的法律素质和业务水平，一方面应充分宣传和加强对行政程序重要性的认识，并开始在行政执法中推行包括《行政处罚法》在内的行政程序制度，另一方面则注意给予行政程序必要的灵活性，对行政程序的司法化要求不能过高、过急，与此相关的对行政程序的司法审查范围也应合理地确定。

2.应高度重视人民法院的行政审判经验，特别是从行政案例中积累有关审查行政程序合法性的经验。从国外行政程序法典化中可借鉴有关经验，如奥地利1925年就有《一般行政程序法》，其内容是将近五十年中该国行政法院有关的行政程序判例成文；德国行政程序化的基本原则多半是法官基于宪法的依法治国原理，通过判决发展而成，例如行政程序当事人听证请求权、行政决定必须附理由原则等都是这样产生的；在日本，听证程序确定适用范围的原则就是由判例确定的。

3.要充分考虑到行政程序法典化的经济社会效益。行政程序法的立法设计，要求资讯公开和建立公民参与机制，这些都会使行政机关行政成本提高，即可能加重政府的财政开支和负担，因此程序保障程度应考虑到程序设计所付出的成本。美国芝加哥大学著名教授波斯纳曾提出过经济效益主义程序理论，认为法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，因此应当最大限度地减少这种经济资源的耗费。美国最高法院在判例中也以利益衡量（interestbalancing）的方式判断程序是否“正当”，并提出了三个衡量的标准，其中一个标准就是考虑设置程序负担对政府职能造成的影响。我国的行政程序法既要考虑到程序成本，即行政机关的行政开支和行政相对人的精力、物力耗费，还要考虑其程序效益，即程序运作会产生的社会经济效益。科学的合理的行政程序能以最小行政成本和最低的资源耗费达到最大的社会经济效益。因此，行政程序法典化过程的每一重要步骤都要由实际部门和专家结合对立法影响和效益作出正确评估，在这方面，我们过去往往缺少认真考虑，但今后是必须加强的。

（五）抓紧收集各国、各地区行政程序法典立法资料，开展比较研究，进行立法经验交流，取人之长，补已之短，为后来居上创造条件。

第6篇

【关键词】行政程序内容形式法治化

法律是调整社会关系、调整人们行为、实行社会控制的基本手段，它的作用就是通过赋予社会关系参加者以一定权利并使其承担相应义务的方式，使社会主体的行为纳入一定的轨道和秩序中，这就产生了所谓的程序问题，即要求对人们的行为作出事先的程序安排和规定。其中，追求程序正义则是一个关键点，也是当代法学家所重视的。

随着当前依法治国策略的不断深入，依法行政也在不断的实施中，而作为依法行政的重要过程——行政程序，则显得更为重要和关键。行政程序，顾名思义，是指行政主体（主要是行政机关）行使行政管理职权的步骤、方式、顺序及时限等，是规范行政权和体现法治形式合理的行为过程。它的种类很多：可以区分为基本程序和非基本程序；外部行政程序和内部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行为程序与负担行政行为程序等。

由于我国现如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人则只认为行政程序的重要特征之一就是法定性，这没有充分认识到行政程序相对独立价值，这是轻视程序、恣意行政的源头。把行政程序纳入法治建设轨道，与现代法治精神来整合和规范多样化的行政程序，从而有效的实现行政目的，更好的保障行政相对人的合法权益，正当的行政程序是行政法治的根本保障，这就是行政程序法治化。

对于行政程序法治化，我们可以从内容和形式两个方面进行阐述。其形式上表现为行政程序法也可以称为行政法律制度，即规定行政行为方式与步骤的法律规范的总和。它不仅包括行政程序法典还有散见于其他法律法规和规章中的有关行政程序的法律规范；其内容则表现为首先是环境下的行政法治，是司法监督下的行政法治，是授权和控权相统一的行政法治，是形式和实质相统一的行政法治，是实体公正和程序公正相统一的行政法治，是静态意义和动态意义统一的行政法治。总之，其最终目的是使我国的行政权力引向良性运行发展的行政程序法治化这种目标模式。

一、行政程序法治化形式

（一）行政程序法治化形式目标模式

目前行政程序法治化形式即行政程序法目标模式是指一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及整合规则，以及由此呈现出来的总体风格和特征，是行政程序法价值取向或价值模式的法律化。

1、效率模式。此种模式行政程序主要以提高行政效率为目标，主要考虑如何更有利于行政机关行使行政职权，便于对社会进行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序规范的科学性、合理性；第二，行政行为的步骤紧凑、方式简便易行；第三，对行政人员的职权和职责规定明确；第四，行政官员的自由裁量度极大。

2、公正模式。通过一系列见空行政权行使制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人合法权益的目的从而形成相应的程序体系，也称为权利模式。其特点有：第一重视行政相对人的参与，第二重视行政活动过程顺序的合理性，第三注重对影响公民权利义务行政行为的程序控制。

当今主流观点就是公正和效率这两种目标模式且这两者存在着极为密切的联系，各个国家观点也不同，但对于民主性、价值性和技术性、操作性都极强的我国来讲，认为法律的首要价值是追求社会公正，重点应放在对行政权力运行的控制和行政主体的约束机制上。我国目前距离法治国家要求还有一定的差距，从而决定了以公正优先、兼顾效率的目标模式。

（二）行政程序法治化形式基本原则

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但已经出现不少法律中规定了行政程序规范。如：《行政诉讼法》、《行政许可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我国国情的行政程序法势在必行，从而这贯穿于指导于其中的基本原则问题自然显得非常重要。

借鉴外国经验和结合中国的实际情况，笔者认为可确立如下基本原则。第一，程序合法性原则。这包括行政主体作出行政行为所应遵循的步骤、方式、方法等程序规则和法定程序必须得到严格遵守。第二，程序合理性原则。这也称为合比例原则。表现为程序的设定和对法定程序的选择两方面，行政程序在法定范围内的选择必须客观、适度、符合理性。第三，公开、公正原则。公开原则是对行政相对人的公开，体现为法律公开、资料公开、决定公开等方面；公正原则则要求平等地对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。第四，参与原则。相对人有权参与行政过程并发表自己的意见并对意见要求给予重视。第五，效率、复审原则。既要注重效率又要体现公平合法保护相对人权益。第六，诚实信用、信赖保护原则。在现在以诚信为特征的社会中，这点原则有助于稳定行政法律关系，从而更加切实有利于保护行政相对人的合法权益。

（三）行政程序法治化形式基本制度

行政程序法基本制度是指在行政程序的各个阶段上具有相对独立性，并起着连接各个阶段的桥梁作用，同时对整个行政程序又具有重要影响的规则体系，其法律价值在于使行政程序法基本原则具体化，它是行政现代化的重要内容和能切实保障及推进行政的现代化。

现代行政程序制度在我国还未全面确立，仍然还不完善，但为了加快行政程序法典化的进程，表现为：第一，信息公开制度。当前当事人的资讯权无从落实，不利于保障当事人合法权益和行政权的公正行使，这就成为我国行政程序法首要制度，可赋予当事人查阅卷宗的权利可以提出申诉。第二，教示制度。行政主体赋有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，表明享有哪些权利、承担哪些义务并如何行使。通过为行政主体设定教示的法律义务，使行政权的行使配合人民权利之保证而调适，有助于使行政权力和相对人权利恢复平衡，达到沟通、协调行政主体和相对人之间的关系。第三，听证制度。这是现代行政程序法的核心制度。当行政机关在作出一项行政决定之前，应当给予行政相对方参与并发表意见的机会，就有关事实问题和合法问题广泛听取利害关系人意见，以达到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政机关工作人员在可能会影响行政职权的情况下，依法不得在某一机关、某一地区或不得行使某一职权。第五，说明理由制度。行政机关应将作出行政决定在事实上和法律上的理由对行政相对人说明，具有说服、自律、证明、保护功能。第六，时效制度。行政法律关系主体双方的行为给予时间上限制，以保证行政效率和保障当事人合法权益有效的程序制度。

当然，行政程序法基本制度还包括其他很多方面如听取意见制度、起草审查制度、表明身份制度、合议制度、顺序制度、行政救济制度、复议制度等，这些都反映了我国行政程序法律制度的一大进步。体现了行政程序法律的各项基本原则。

（四）行政程序法治化形式的作用

制定一部行政程序法一定会有相应的作用，可以有统一的相关法律制度规定，将合理的既能提高行政效率又能保护公民权益的程序法律化，制度化。免去不必要或烦琐程序从而提高了行政效率；又可以在程序上对行政机关起制约作用，防止其失职，越权和，成为与腐败行为等行政违法行为做斗争的重要手段。

具体表现为：第一，是开辟公民直接参与行政权行使的新途径。在传统的民主制度中，参与机制的范围很狭小，只限于议会成员和元首，而现如今民主政治也有所扩展和突破，公民相对人可以在正当合理的法律范围内提出抗辩，从而使现代行政法治精神的合作与协商得到体现。第二，使行政相对人权利保障具体化，它偏重于将一般公民的各项人身，财产等转化为含有具体内容可即时操作的权利；行政相对人一般由实体法中所规定的义务承担人转化为程序方面的权利的主体，这样通过程序权利的行使，行政相对人可维护具体实体权利不受行政行为侵害又防止其实体义务的非法增加，第三：监督行政主体依法行使职权，为行政合法运行规定了法定程序这是具体化了的和有实际内容和操作形式的内容；给予相对人同等成分机会来陈述理由和要求，明确告知其程序权利以及程序结束后产生的法律后果；并对行政自由裁量权实施可行性的监控，引导行政权趋于正当.合理，对行政机关行政行为实行有效监督和制约，以使其达不到偏袒一方当事人或者谋求自身利益的目的。

二、行政程序法治化内容

行政程序法治化要求行政权力的取得和行使必须依据法律的规定并依照法定的程序。既不得越权和也不得失职，一切行政行为要接受监督，违法的行政行为承担相应的法律责任，是市场经济发展催生的要求，是政治稳定和民主政治制度确立的要求，是对政府权力扩张的控制以及对政府科学管理的强烈要求，同时法治思想普及这个文化背景又是又一必然要求。没有程序法治，也就不可能实现行政法治，在张扬程序正义的今天，行政程序法治应引起我们的重视。

法律上要求内容与形式是一致的，但理想和现实往往是相差很多的，行政程序法治化构想十分全面、美好，但在实践中操作起来还是会存在一些困难和阻碍的。

从我国目前已有法律法规来看行政程序法治化在内容上比较落后，还存在着较多的问题，具体表现为：

第一、行政观念顽固存在，严重影响制约着我国行政程序法治的健康发展。传统观念把行政法看为“治民之法”、“管理之法”、“权大于法”，行政机关有案不受，变相“调解”、官官相护等司法不公现象在不同程度地存在着，这些都严重影响制约着我国行政程序法的健康发展；

第二，与行政救济衔接的司法审查范围过窄不能对行政行为实施有效的监督。目前我国司法审查范围尚过窄，抽象行政行为和行政立法行为、内部行政行为等排除在司法审查之外。这不适应民主和行政法治的发展要求，也不符合世界民主法治的发展趋势。如以前认为消防部门对火灾原因及事故责任认定属“鉴定结论”是不可诉行为，现认为属于“行政确认行为”是可认行为，从而更大范围保护当事人的合法权益。

第三，司法不独立及司法腐败，要实现司法公正，首先要司法独立，不应有任何约束，以事实为依据并依据法律来裁决受理的案件；法院内部法官整体素质不高，司法腐败出现了问题。不偏不倚进行公正司法，及时纠正行政违法行为，对行政程序法治建设至关重要。

第四，行政执法“有法不依、执法不严、违法不究”，不按规定向当事人公开办事程序，随意解释法律广大自己权利，报批程序不履行，关关设卡，乱罚款，乱收费，局部行政执法严重混乱。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法问题颇多，这是形成行政程序法治化较欠缺，不全面内容的直接原因。体现在行政程序法治缺乏明确的宪法规定；缺乏统一行政程序立法，往往重视后程序，轻事前和事中程序；行政程序由行政机关自身设定，往往扩大自己权利，增加相对人义务，义务不对等；行政程序的参与性弱，透明度低，公开性十分不明显，说明理由基本制度也没有得到落实；责任制度不健全，缺乏对行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定，违反法定程序不会影响行政行为的效力，这严重损害行政程序的权威性。

（三）针对问题提出的分析对策

可见我国行政程序法治化道路还是有点曲折的，首先存在的那些不利问题和因素则是严重的“绊脚石”，既然问题存在就必须解决。笔者认为可从以下一些方面进行解决：

第一，加强现代司法理念的教育，提高思想认识，改进观念。物质决定意识，意识反作用于物质，正确的思想意识有利于促进物质的，反之则阻碍物质的发展。在我国当前，无论是行政人员，还是群众，他们的思想观念仍然停留在计划经济时代，十分落后，在他们看来，现在仍然是“权大于法”，“以权代法”等。为此，我们应该积极引导人们由传统观念向现代法治观念转变，只有思想上转变过来，行动上就会表现出来，也只有这样，才能真正体现行政机关政府是人民的政府，政府工作人员是人民的公仆的形象；

第二，要有法必依、执法必严，就必须有法可依。在我国，当前行政程序法仍然是单行法，在立法上存在严重问题，这不利于依法行政。故制定一部统一的行政程序法典则是当务之急。这样才能从整体上进行规范，引导；

第三，严肃行政执法。执法是法律程序中很关键的一步，要求各级国家行政机关必须依照法定权限和程序履行职责，既不失职也不越权，做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿，按规定的权限及程序办事，权责统一，公开透明，严格监督，以防止、权钱交易现象的产生；

第四，扩大司法审查的范围，强化对行政行为的监督。我们要想保证行政程序合法化，保证依法行政，必须加强对行政行为的有效监督。

三、行政程序法治化前景的探索

程序就是操作规程，没有程序保障，实体权利义务是无法实现的。当然，如果没有实体规定，行政程序是空洞的和无意义的。实践中有些法律难以操作就是缺乏具体行政程序规定，它是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定及提高行政效率，保护公民权益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政机关作出具体行政行为程序，对行政行为进行司法审查程序，其中第二个执法程序则是行政程序中最为关键和重要的。

将行政程序和法治相结合形成行政程序法治化，这是我国法治建设处于发展态势中的又一突出表现，是有利于更加接近“法治国家”所要求的标准。从内容和形式上阐述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在着内外二两个方面，研究它有着很重要的实用价值。

行政程序法治化道路是十分漫长和存在和一定阻碍的，这就需要努力朝着“法治国家”所构想的方向发展。首先要促使实际部门高度重视此项工作引起立法部门和政府部门的关注；对立法理论如立法目标模式和基本原则做深入系统的研究。，作好充分的理论准备；从已经有的经验总结和整理新的思路，借鉴其他各国，各地区经验和成果，实事求是有步骤，有计划进行，切不可盲目追求速度，否则会使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向发展。

行政程序法治化的构想，笔者认为在形式上必须是加快行政程序法典化步伐，尽快地制定统一的行政程序法。我国虽然制定了行政许可程序法、行政处罚、强制、裁决等程序法，但这些都是分散的分布于各单行法律法规中。同时制定行政程序法典化已成为一种国际趋势，我国法治建设要取得发展，须符合这种趋势；最为重要的是制定行政程序法典的时机已经成熟，从国际上讲20世纪是世界各国公法得到显著发展的世纪，达到了制定程序法典的历史。随着中国入世，与世界各国联系更加密切，即国际和其他地区立法经验可借鉴，从国内讲《行政诉讼法》的确立标志着我国行政法建设在价值取向和指导思想上的重大突破，《行政处罚法》第一次确立了行政听证制度，并明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效。这都表明国内立法条件已趋成熟。

这就要求我国的行政程序法典化形式步伐必须加快，尽可能全面的制定一部统一的适用于所有行政领域的，规范各部门，各类别行政行为基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序与实体内容兼顾方式，但以规范程序为重点；采用外部程序与内部程序兼顾方式以规范外部程序为重点；应对行政救济程序作原则规定和重要补充规定，另外应采用共通行政程序与类别行政程序兼顾方式，但以规范共通行政程序为重点。

行政程序法治化从内容上须达到构想则是对前面所涉及到的状况进行及时、恰当、有效地解决。要求人民法院对行政机关行为的审查即司法审查的范围扩大，从具体的行政行为扩展到部分抽象的行政行为；转变顽固的传统“官本位”和“家长制”的顽固思想，真正成为人民的公仆；使行政和司法分开，深化司法改革实现真正的司法独立，严格执法，对行政行为进行切实有效监督，从而使相对人的合法权益在最大限度和最大范围得到保障，尽快使行政程序法治化道路朝着更好的方向发展和前进。

注释与参考文献

1周永坤编：《法理学---全球视野》，法律出版社，2000年版

2杨海坤黄学贤编：《中国行政程序法典化---从比较法角度研究》，法律出版社，1999年版

3杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社，2003年版

4参见应松年的《行政程序法治化》载《法学研究》2003年第5期

第7篇

(一)无效无效就是针对行政行为在程序上存在明显的违法或者违法情况较为严重，那么其自始都属于无效的行政行为，即使行政主体的正确的。

(二)撤销如果行政程序只是属于一般违法，并且还未构成无效程序时，那么行政行为的法律无效性可以经过特定机关进行撤销。行政行为判定为可撤销范围时，虽然其属于程序违法，但还是具有法律效力。不同于无效行为，假如撤销行为被认为不具备法律效力，需要经过相对人提出，再通过法院或者相关行政机关再进行撤销。

(三)补正补正只是针对行政行为属于程序违法，但是违法程度并不严重，只要行政主体可以自行事后纠正，或者通过其他政府机关责令，将其补正为合法行为。且这种程序下行政行为就开始并不认为是行政程序瑕疵，借此来保持该行为本就具有的法律效力。

(四)变更在程序规则中，法律除了制定一些强制性程序之外，还列举了部分任意程序规则。行政主体在选择合适的程序的时候要在平衡公共利益与个人利益基础上，只有这样，立法的目标和精神才可以实现。针对程序不当的行政行为，虽然行政相对人无法主张无效或者撤销，但是可以通过申请的方式，对行政主体进行变更，进而保证行政程序的合法性。

二、行政程序瑕疵的救济机制

程序权利的独立性是相对的，所以，行政程序瑕疵也要根据相关法律规定进行规制。具体法律规制途径主要有三种形式，即行政内救济、行政诉讼和行政赔偿。

(一)行政内救济行政内救济的主要含义是行政主体自身进行的救济，其本质是行政主体的内部系统各环节进行的自我救济。因此，行政内救济就包括了两种关系，一种是行政主体自身行政行为存在程序瑕疵的救济，另一种就是以领导关系作为基础的上级行政主体救济下级行政主体存在的行政行为瑕疵。基于这种关系，行政内救济不仅可以对行政程序的合法性和合理性进行审查，也可以根据程序瑕疵来改变程序，借此实现变更行政行为的法律效力。

(二)行政诉讼行政诉讼实际上是一种监督的性质。针对行政程序瑕疵，其作用就是司法监督。在我国《行政诉讼法》相关明文中指出，一旦出现程序违法，就可以判决撤销或部分撤销，并且就行政机关实施的行政行为可以作出重新判决。不难看出，该规定将程序与实体进行集合，即是程序违法而实体合法。如此，就缺失了从行政程序相对独立的性质上对行政行为的法律效力作出恰当的判断。故而，就需要在行政诉讼中假如确认判决，从而可以实现司法机关确认行政不作为的违法性，进而就可以为相对人的诉讼请求提供依据。

(三)行政补偿根据我国《国家赔偿法》的规定，国家机关或者机关工作人员利用职权侵害国家公民、法人或者其他组织的法益时，受害可以依据该法获得国家赔偿的权利。其中“职权”必然包括了行政权，“合法权益”必然包括行政相对人的程序权益。早我国法律中就明确指出行政机关没有按照法定程序作出行政行为，这样不仅是对相对人人身权利的侵犯，也是对相对人财产权利的侵犯，相对人就有权利单独、行政复议时或者行政诉讼时要求国家机关进行赔偿。如果因为行政机关在履行法定责任时消极怠工，从而出现行政不作为造成当事人权益被侵犯，那么相对人可以先提出判定行政机关不作为是属于行为违法，然后要求获得行政赔偿。

三、结束语

第8篇

德国著名社会学家马克斯。韦伯曾经提出：“形式主义”原则是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主义”主要是指法律活动的程序性。从人们的一般认识来看，法律活动的程序性通常是指立法和司法活动的程序性，而行政活动的程序性最初是被排斥在外的。行政活动或行政行为充满了复杂性和变异性，不同行政机关会根据不同情况和不同管理对象做出自己的决定，即行政机关的自由裁量权幅度很大，因此，讲究行政程序及其规范化被认为是给行政机关工作束缚手足，会影响行政机关的工作效率。各国行政程序法制化都经历了艰难的历程，各国法学家对此往往视为难题。在中国法律现代化进程中，行政程序法典化亦成为一个虽然棘手但应该知难而上予以解决的重大课题。

一、有关行政程序法概念的看法

美国著名法官曼斯斐尔德曾经说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的”。在法律界，法律概念的争论尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各国行政机构活动方式的多样性和差异性，这两个概念有着先天的模糊性和不确定性，但我们一开始讨论就无法回避这个问题。

目前，有关行政程序和行政程序法的概念的认识很不一致，争论的焦点是：行政程序是规定行政主体的程序，还是规定行政法律关系主体的程序；行政程序法是仅仅规范行政主体的行政行为的程序，还是包括行政主体和行政相对人各方行为的程序；行政程序的权利义务和法律责任仅仅属于行政主体还是包括行政主体和行政相对人都有行政程序方面的权利义务和法律责任。实际上，这个概念之争涉及到行政法学中一系列概念之争，涉及到行政法学以行政主体运用行政权为主线，还是以行政法律关系主体之间的相互作用为主线来组织行政法学概念。笔者以为：行政法主要是调整行政主体在行使行政职权中与行政相对人之间关系的法律规范的总和，也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序”（包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。试以美国联邦行政程序法为例，该法把听证程序作为行政程序的核心，而无论是正式规章的制定还是正式裁决程序中的听证，都设有利害关系人参与上述活动的程序。德国行政法目前的设计也不止规定行政机关的活动程序，而且还规定了行政相对人的活动程序，他们的学者甚至认为这样做还不够。如波恩大学公法研究所所长FritzOssenbuhl批评说：“（德国）行政程序法仍以一种两极式（双方性）程序为主。它并不注重复杂多变利益或是多角利益关系，例如建筑物之起造人、相邻人、官署以及第三人的关系只有偶而会提及，利益冲突或相冲突的利益并没有作为行政程序规范之内容”。〔1〕从我国已公布的法律、法规来看，涉及的行政程序也并不是单指行政主体（主要是行政机关）的，行政相对人以及利益相关人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司登记条例》，不止是规定公司登记机关的程序权利和义务，而且规定了在有限责任公司和股份有限公司申请中登记人的程序权利和义务。我们再以《行政复议条例》这部比较典型的行政程序法规来看，其程序权利义务和法律责任一般涉及复议机关、复议申请人、复议被申请人三方，因此把行政程序的主体仅仅归结为行政主体是不妥当、不全面的。笔者的结论是：行政程序是以实现公共行政职能为目的而设立的行政法律关系主体在行政活动中的程序，行政程序法则是有关行政程序法律规范的总和。这样概括的优点是涵盖面广、内涵丰富，把行政程序所涉及的复杂关系都纳入了调整范围。

需要注意的是，人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为另两种情况：一种是指广义的行政程序法，也称实质意义上的行政程序法，即既包括有一部单独的统一的行政程序法典，也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范；另一种是狭义的行政程序法；仅指国家统一的行政程序法典，也称形式意义上的行政程序法。本文讨论的行政程序法，是指行政程序的法典化，因为我国分散存在的行政程序法律规范已有相当数量，中国法制现代化所需要的，正是一部统一的适合中国国情的行政程序法典。尽管它不可能涵盖所有行政程序，也不可能汇总所有行政程序法律规范，但它是统率和指导所有行政程序法律规范和法律文件的基本法，是直接落实宪法有关依法行政原则的基本法。

二、中国行政程序法典化的必要性

对于行政过程的程序化问题，人们的认识是比较迟的。世界上第一部行政程序法-西班牙编纂的行政程序法典是上个世纪末1889年才取得成功的。继西班牙之后，奥地利、德国等大陆法系国家也颁布了本国行政程序法，它们的出现是适应行政权扩张和自我约束的产物，并同其行政诉讼制度的产生有相当密切的关系。作为行政法的一项基本原则，依法行政原先仅仅强调行政行为的根据，但这并不能完全防止行政权的滥用，因此人们又开始从行政程序方面去寻找规范行政权的新途径，而行政程序法典的出现和其内容的更新在每一个国家又具有自己的特点。与大陆法系国家相比，英美法系国家所制定的行政程序法更强调对公民程序权的保护。美国法学界在提出制定行政程序法问题的一开始，就把司法程序移植到行政过程、行政行为中来。在此基础上，行政程序获得了独特的发展。正如美国当代法学家哈罗德。J.伯尔曼在《法律与宗教》一书中所描写的：“除司法程序之外，我们还需要在地方政府和中央政府中创设新的程序形式，以便革新关于公共教育、污染、福利、廉价住房、公平就业以及其他诸如此类的法律部门”。他认为，社会的发展“需要有新的形式、新的仪式来引导公众以创造性的而非破坏性的方式实行参与”，“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径”。〔2〕可见，行政程序法典化的趋势不是偶然的，这是社会调节市场经济发展和政府角色之间矛盾的产物，是调节政府公共权力与公民权利之间矛盾的产物，也是政府解决实现社会公正目标与自身效率目标矛盾的产物。从这样的角度观察问题，中国行政程序法典化成为中国法制现代化的热门课题也不是偶然的。中国市场经济刚刚起步（当时人们还以“有计划的商品经济”加以认识）之际，一些敏感的年轻的法学工作者就开始重视法律程序以及行政程序问题。〔3〕行政法学界也有不少学者从发展市场经济和民主政治角度探讨重视行政程序法的必要性，〔4〕这可谓我国行政程序法典化之先声。进入90年代以后，我国法律界和法学界对行政程序法制化问题越来越加以关注。在行政立法、行政执法、行政司法各领域都有相应的程序立法，并有一些学者不断加以理论的探讨和研究。最近一个时期，有些高校和法律研究机构还成立了行政程序法课题研究组，对市场经济条件下行政程序立法的要求、内容、原则等进行了广泛的调查研究。〔5〕这一切表明，行政程序法典化问题正成为我国法学界一个方兴未艾的新的重要研究课题。

根据笔者的观察和研究，行政程序法典化至少有以下社会功能和积极作用：

（一）促进政治参与，推进民主政治

行政程序法在促进的完善、政治民主的完善方面的作用已成为各国行政法学界的共识，当然，有关行政程序法的理论基础在不同意识形态的国家存在着区别。在西方国家中，行政程序法的基本原理则首推英国法的“自然公正”原理和美国法的以“正当法律程序”为核心的公正程序原理。英国的自然公正原则是一个古老的法治原则，它很早就表现为英国高等法院对下级法院和行政机关的监督，要求它们公正行使权力，它是普通法中最基本的程序原则，它强调任何人在行使权利可能导致对方不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。这些思想发展到现代，它正好为行政程序的公正性原则直接奠定了基础，并为英国增添了新的内容。美国的历史和国情决定了它的传统理论是基于对司法法院的信任和对于行政不信任而形成的，他们的法学家普遍认为：对于行政权的监督，一方面是宪法的问题，另一方面又是行政法的问题，在政策提案过程中的参与，是宪法和政治制度的问题，但在行政过程中，公民能否积极、能动地参与行政，则是行政法、特别是行政程序法的问题。因为行政权的发动过程中就存在权利和权益的纷争，通过行政程序中行政机关与行政相对人及法律意义上的当事人的相互论争，公民的权利与义务得以确定和保障，行政权才得以发动，也就是说，行政权即使有法律根据也不能单方面地、恣意地行使。诚如美国大法官道格拉斯说过的：“行政程序法分别了依法而治与恣意而治，坚定地遵循严格之程序保障是我们在法律之下平等正义之保证。”美国行政法学家劳奇教授也说：“行政程序法能将行政权控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一种防范行政权专擅所使用的工具”。〔6〕中国的行政程序法将为实现社会主义法治、完善社会主义而服务，它应该在《中华人民共和国宪法》规定的原则下起草和制定。宪法第二条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第二十七条规定国家机关必须听取人民意见，提高工作效率和反对。其第二款明确规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”因此实行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公听和听讯制度，以及事后的申诉和赔偿制度等，在宪法中都已有确切的依据。制定行政程序法典正是落实宪法有关条款的基本措施，无疑将有力地推动我国民主制度的建设。

（二）防止行政侵权，保障公民权益

目前各国为防止、纠正违法或不当的行政活动，保护公民的合法权益，建立了许多制度，也创造了不少经验，其中最主要的途径有立法监督、行政监督和司法监督三种。立法监督主要采用法律的形式规定行政权限，使行政机关依照法律规定行使行政权，在大陆法系国家行政法律主要体现为“法律保留”原则和“法律优先”原则，但有些国家发现，立法监督有其局限性，随着服务行政、给付行政的发展和行政自由裁量权的扩张，立法监督有可能发生“空洞化”的倾向，已往的原则已面临现实的挑战。行政监督主要是指行政机关内部的监督，包括行政系统内部专门监督机构的监督，例如运用行政复议、行政监督等形式，这是一种依靠行政机关自制力和自我恢复力的纠错机制。但是各国实践表明，这种监督机制也有它的局限性，行政系统内部的保守性，特别是“官官相护”的倾向容易滋生和被保留。司法监督则主要表现为司法审查机制，即通过行政诉讼等制度对行政机关行为的合法性进行审查，也是一种行之有效的对公民权益保障的机制，但行政诉讼的司法审查机制往往受到受案范围等规定的限制，尤其司法审判人员的数量与素质对发挥司法监督作用有较多制约。上述三种监督机制的作用都有不足之处，因此有些发达国家已另辟蹊径，做出新的努力，例如澳大利亚法律界在公共行政理论获得新发展的基础上创制并形成一种“新行政法”，其重要特点之一就是加强委任立法和制定行政政策、计划、规划中的咨询论证程序，增设行政裁判和某些行政行为中的调解协商程序。澳大利亚“新行政法”的发展趋向代表了不少发达国家和地区行政法的发展趋向。

可见，行政程序法的完善涉及现代国家中行政权力与公民权利之间调整机制的民主化、科学化问题。中国也不例外。80年代以来，我国相继制定了《行政诉讼法》、《行政监察条例》、《行政复议条例》和《国家赔偿法》（涉及行政赔偿）等，对行政权的监督机制已初步形成，并已发挥了很大作用。但是人们更希望有一种事前和事中的强有力的监督机制，使行政机关在行政行为作出前或进行过程中就受到有效的监督，例如促使行政立法程序、行政决策程序、行政决定程序、行政检查程序、行政处罚程序、行政强制执行程序等行政程序法的完善，从而使行政法产生更积极的监督行政和预防行政违法的作用。

行政程序法几乎作为行政法是否成熟、一国法治是否形成的标志被提了出来。有的学者这样认为：“因为人性是易于错误的，及可能因偏见或特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，故为求客观、理性、公正的决定起见，必须有程序法的规制，按程序法系实体法所发展出来的工具，用以创造团体意识及尊重人性尊严，使人民预见、预测政府行为所受之约束，减少裁量行为之错误，而精确地实现实体法。”〔7〕也就是说，行政程序法与行政实体法的关系是相辅相成、缺一不可的，都是防止行政权力滥用、保障公民权益的法律手段，那种过分强调行政程序法作用而把它凌驾于行政实体法之上或将行政程序法完全割裂于行政实体法之外的说法，并不符合中国国情和实际需要。

（三）提高行政效能，促进改革开放

行政程序法不仅保障公民合法权益，而且可以提高行政效能；不仅可用以防止行政权活动的滥用，而且可以发挥其积极指导行政权运行的作用。中国的改革开放需要行政程序法这一法律手段，因为程序合理性被视为规范设计合理性和历史进化合理性的结合部，行政程序法将使行政组织的效率和行政相对人的自由选择巧妙地结合起来，从而适应现代市场经济的需要，积极地推动我国社会的进步。

我国对外开放过程中就有一个行政程序逐步与国际规范接轨的问题，特别是涉外经济管理方面的行政程序迫切需要与国际接轨。在争取加入国际贸易组织的过程中，中国行政程序法的完善就成为一个急迫的任务。早在《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于市场准入的谅解备忘录》中，中国政府就对美国有关涉及行政立法、行政许可、行政复议和行政诉讼等程序问题上作了承诺，这些承诺无不涉及行政程序法的完善。例如该备忘录第一条第三款规定：中国制定进出口方面的“新的法律、规定、条例、法令、行政指导和政策应在这些措施生效之前公布”，再如该备忘录第四条第五款规定：在对卫生和植物卫生检验或认证标准的要求作出任何修改或补充前，我方须通知，并给外方发表评论的机会。在有关许可程序的规定方面，中国承诺公布取得许可证和批准许可证的程序等等。类似国际协定、协议的签署，一方面对我国原有行政程序是一个冲击，但另一方面也正好促使我们在行政程序科学化、法制化方面作出努力。从积极方面的效果来说，我们必须改变“重实体权利，轻程序权利”，“重实体义务，轻程序义务”以及“重内部行政程序，轻外部行政程序”等老观念，树立起“程序是法律的生命”、“程序是权益的切实保障”等新的法律价值观念。可以预料行政程序法典的制定，无疑将提高我国在国际社会中的地位，有力地推动我国改革开放政策的持续贯彻执行。

三、中国行政程序法典化面临的困难和我们的努力方向

行政程序法典化已成为中国法学界学者们憧憬的目标，它将是中国行政法走向成熟的标志，但同时要看到，这是一项最艰巨的行政立法系统工程，也是行政法学研究中最具有挑战性的课题。在行政法历史上，不少国家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。于是立法家与学者们又开始向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有不少国家和地区获得了成功，但一般来说，都花费了很大的力气。例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国《一般行政手续法》公布生效，经过了几十年时间。我国台湾地区50年代就有学者提出“行政法之法典立法问题”，于1974年开始设立行政程序法专案研究组，先后完成两项研究报告，1989年又进一步进行“行政程序法之研究”专题研究工作，于1990年拟定“行政程序法草案”，目前尚处于草案讨论过程中。〔8〕在我国，虽然《行政诉讼法》实施以来，广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已初步开展起来，学者们对行政程序法的研究已有一些基础，但在立法理论和实践的准备方面仍相当不足。其困难和问题主要表现在以下几方面：

（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的思想遗产。在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在现实生活中，特别是执法过程中往往占主导地位。

（二）行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备，尤其需要在比较研究各国行政程序法典化，借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。我国对于我国行政程序法典化问题尚缺少相当人力、人才的投入。

（三）行政行为范围广泛、复杂，且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，对各种行政机关的程序作统一的规范和要求，要有极强的概括力，并且必然遇到许多立法技术上的困难。

（四）从目前情况来看，我国行政程序中纳入法制轨道的仅占很少的份量，绝大部分行政程序还没有纳入行政程序法轨道。已有的行政程序法规范大多分散、零乱地存在于各种形式的规范性文件中，缺乏各系统、分领域的、科学的规定。已有的行政程序法律规范大多是在计划经济体制下制定的，反映了高度集权为特征的行政体制模式的要求，与社会主义市场经济体制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。

针对上述情况，笔者提出有关的立法建议和设想，供有关部门参考：

（一）从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使中央立法部门高度重视此项工作。

行政程序法典的立法工作肯定会遇到阻力，首先来自行政机关体制的习惯势力，他们往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合中国国情和行政部门特点云云。因为行政程序法要求行政程序有相当强的公开性和透明度，容易引起行政官员的抵触情绪。这种情况各国都很普遍，例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处罚法草案”中借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程就是培养和提高行政工作人员依法行政法律意识的过程，不从观念上发生深刻的转变，行政程序法典会难产，颁布后也难实施和收到预期的效果。国外的有关经验值得借鉴，即行政法学者必须和立法部门、政府部门很好合作，建立良好的持久的协作关系，并最终由有关国家机关来牵头和带动此项工作。美国联邦行政程序法的制定得到几届总统的支持，为此专门设立全美国际会议，吸纳政府官员和国内外学者一起商讨行政程序法典化问题。由于行政程序法的制定需要很长时间，制定后要不断修改与完善，因此还专设长期工作的机构和组织，随时对立法中有关问题加以探讨。我国也应有这一考虑。

（二）为避免曲折，少走弯路，应对行政程序法典化的法理论，尤其是对立法目标模式和基本原则作深入、系统研究，作好充分的理论准备。

各国国情需要不同，对行政程序法典提的目标模式也不同，一般有控制模式、效率模式、权利模式等区别。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下级行政机构活动，防止下级机构偏离上级意志行事，这一模式特别注重内部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科学性和合理性，以努力提高行政效率为目标，对行政程序的民主性则常加以忽视。权利模式则以保障行政相对人合法权益为重心，重点以行政程序来规范、限制和制约行政机关对行政权的行使。究竟以何种模式作为我国行政程序法的价值取向首先应加以研究，例如我国应以民主与效率相结合的模式为最佳，但民主与效率发生矛盾时又应以何者为重点则应作出具体、明确的安排与选择，其依据是中国国情现状和发展方向。

各国行政程序法典都有自己的基本制度和基本原则，立法的规定和学者的归纳都各不相同和具有自己的特点。关于我国行政程序法基本原则的探讨已有数种初步意见，例如有的学者提出合法原则、合理原则、公开原则、参与原则、顺序原则、效率原则，〔9〕有的则提出民主、公开、效率的三大原则，〔10〕应进一步展开讨论。台湾学者罗传贤在其著作中提出了法律优位原则、法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和应予衡量原则等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。

（三）从整理现有行政程序法规范和总结已有行政程序法制化经验出发，分块进行行政程序立法，在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典。

美国《联邦行政程序法》制定过程中十分注意政府公报制度和法令汇编制度，为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成，而是采取成熟一个、制定一个，并不断纳入法典的方法。这一经验值得参考，当然不需要照搬。我国行政法学者应松年教授也提出：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整为零，各个击破。”他主张可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序，逐步积累经验，采取一条稳步前进的途径。〔12〕目前我国立法部门正是这样做的，例如最近关于“立法法”的起草，就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定，这是整个系统工程的前奏和组成部分。

（四）抓紧收集各国、各地区行政程序法典立法资料，开展比较研究，进行立法经验交流，取人之长，补己之短，为后来居上创造条件。

各国、各地区行政程序法制定过程中都有一个相互借鉴和学习的过程。1885年奥地利关于制定行政程序法的议案对西班牙制定行政程序法典有很大影响；第二次世界大战后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影响。美国行政程序立法过程中曾借鉴大陆法系国家有关经验等等。我国台湾地区行政程序法草案就是在广泛收集外国行政程序法最新资料基础上进行的，他们还派学者实地考察日本、英国、德国、韩国、匈牙利、土耳其等国，获得宝贵意见和资料。在考察过程中，发现有些国家行政程序立法非常注重审判人员司法实务经验的提炼，把法官们在办案过程别涉及行政程序合法性审查中积累的成功经验以立法方式加以明确。对此经验台湾地区十分重视并引进，对台湾地区行政程序法典起草工作提供了帮助。笔者建议：为加强行政程序立法的比较研究，有关部门可以召集和举办海峡两岸、包括港澳法学家对此问题的讨论会，扩而充之，也可以吸收东亚地区或世界各国相关学者在一起探讨这一课题。中国学者只要虚心学习，尊重实践，并与实际部门携手合作，一定能为中国行政程序法典的早日出台做出应有的贡献。

〔1〕《德国行政程序法十五年来之经验与展望》，载台湾《政大法学评论》第47期，第244页。

〔2〕《法律与宗教》，三联书店版，第60页。

〔3〕参见季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。

〔4〕参见江必新、周卫平编著《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版，第310页。

〔5〕《中国法学》1995年第2、3期发表了有关行政程序研究课题的调查报告。

〔6〕转引自台湾罗传贤著《行政程序法基础理论》第8页、第10页。

〔7〕转引自台湾学者罗传贤《行政程序法基础理论》第6页。

〔8〕见台湾《行政程序法之研究》资料及大陆章剑生著《行政程序法学原理》等书。

〔9〕见章剑生《行政程序法学原理》第101～118页。

〔10〕应松年：《关于行政程序立法的几个问题》，载《行政程序法研究》第12页。

第9篇

一、审查依据

人民法院审查具体行政行为的程序是否违反法定程序，应以行政机关依职权并符合制定并公布的符合行政程序基本原则的具有普通约束力的规范性文件为依据。具体来讲有：

（一）法律、法规中有关行政程序方面的规定。《行政处罚法》、《行政复议法》等专门规定行政程序的法律、法规的规定，属于行政程序法律规范是毫无疑问的。我国的行政法律、法规中，绝大多数主要规定实体问题，同时还对有关行政程序问题作出了一些规定。如《土地管理法》第四章有关征用土地审批程序的规定，《治安管理处罚条例》第四章中关于裁决与执行的规定，《商标法实施细则》第三章关于商标注册的审查的规定等等，这些法律、法规中有关行政程序方面的规定，均属于行政程序法律规范的范畴，同时也是人民法院衡量具体行政行为是否违反法定程序的标准。

（二）规章中的行政程序现象。行政诉讼法第五十三条中规定人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定，布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的。因此，规章中有关行政程序的规定亦属于行政程序法律规范的范畴。因人民法院审理行政案件是参照规章，而不是依据规章，所以只有经人民法院审查认为有关行政程序的规定符合行政程序的基本原则的，才能作为法院衡量具体行政行为程序是否违反法定程序的标准，反之则不能。

（三）规范性文件中有关行政程序的规定。由于行政管理涉及社会的方方面面，所管理的行政事务非常复杂，加之我国地域辽阔，各地的政治、文化、经济发展很不平衡，因此法律法规及规章不可能对所有的行政程序问题一一作出具体的规定。不具有制定规章权的行政机关对其职权范围内的行政管理工作，在法律、法规及规章有关行政程序规定不具体或者没有规定的情况下，用所公布的规范性文件确认和规范行政管理的方式、步骤、顺序和时限，在不违反法律、法规及规章和符合行政程序的基本原则的前提下，应视为法定程序，人民法院在审理具体行政案件时，应予以参考。需要注意的是，目前不少行政机关向社会公布承诺制度中的一些承诺，缩短了法律、法规及规章规定的审批许可证，营业执照等期限，这些规定可以作为行政机关对其内部工作人员的工作要求，但不能作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。人民法院审理具体行政案件时，应以法律、法规及规章的规定作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。这里需要特别指出的是，我国对有关强制执行、行政许可、行政征收等行政行为的程序问题还没有一部专门的法律、法规，在一些行政管理领域，有关这类行政行为的程序的法律规范还很不完善或处于空白。为保证行政相对人的合法权益不因法律规范不健全而受到损害，人民法院在审理这类行政案件时，应以行政程序的基本原则为标准，参照行政处罚的有关规定，审查判断具体行政行为是否违反法定程序。

二、审查方式

行政机关实施具体行政行为是否存在违反法定程序的问题，既是一个事实问题，也是一个法律问题。所谓事实问题就是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限。所谓法律问题，是指行政机关作出具体行政行为的程序是否违反法律、法规、规章及其他规范性文件有关程序问题的规定。因此，人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，首先要查清被告或者被告的内部机构，派出机构实施被诉具体行政行为有关程序方面的事实问题，尔后依据有关法律、法规及规章等规范性文件对行政机关作出具体行政行为的程序方面的事实进行衡量，判断被诉具体行政行为是否存在违反法定程序的问题。

根据行政诉讼法关于被告负举证责任的规定，法庭应当要求被告说明其作出具体行政行为的程序事实，并向法庭提交证明其事实的证据，尔后由其他当事人进行质证，提供反证。被告提供的证据不能证明其所说明的程序事实的，不能认定，其他当事人提供或法院调查收集的证据否定被告说明的程序事实的，亦不能认定。法院查清事实后，再由被告向法庭提供作出具体行政行为的行政程序的规范性文件，并宣读其依据的条文。其他当事人认为具体行政行为违反某项法律规范的规定，可以向法庭提供该文件，并在法庭上宣读有关条文。当事人宣读完某个规范性文件后，法庭应当审查该文件的效力，不具有法律效力的规范性文件，不能作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。法庭认为被告应当提供而没有提供的文件或应当宣读而没有宣读的条文，由审判人员当庭出示，宣读有关条文。

三、审查的具体内容

行政程序是由行政机关作出具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限组成的。因此，人民法院审查具体行政行为是否违反法定程序主要有以下五个方面的内容：

（一）审查法定方式。行政机关作出具体行政行为的方式由行政管理活动的形式种类和外在表现形式两个部分组成。根据我国现行法律、法规及规章的规定，形式种类主要分为简易程序、一般程序和听证程序三种，例如《行政处罚法》第五章明确规定，行政机关作出什么样的行政处罚应当采用简易程序、一般程序、听证程序。如果行政机关未按照行政处罚法的规定，对应采取一般程序作出处罚决定的却采取简易程序，即属于违反法定程序。外在表现形式通常分为要式和非要式两种形式。根据我国法律法规的规定，行政机关作出具体行政行为应当采取要式行为，而不能采取非要式行为。例如，《行政处罚法》中明确规定，行政机关对行政相对人作出行政处罚必须采取书面方式，不能采取口头形式。如果缺少书面决定书，必然违反法定程序。因此，人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，首先要审查行政机关作出具体行政行为的方式是否符合法律、法规及规章的要求，凡是不符合的均应予以撤销。

（二）审查法定步骤。所谓步骤，是指行政管理活动中的若干必经阶段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作为一个过程均要通过一个个步骤来完成。如果行政机关在处理具体事务过程中，缺少法律、法规及规章中规定的必须进行的一个或者几个步骤，所作出的具体行政行为就有可能违反公正原则，侵犯行政相对人的合法权益，或者可能损害国家利益、集体利益、其他公民的利益。因此，我国不少法律、法规及规章中均规定缺少步骤的具体行政行为属于违反法定程序的行为。例如：《城市规划法》第三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向行政规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门规划土地。”如果土地管理部门在城市规划部门未核发用地规划许可证或县级以上人民政府未批准前作出划拔土地的决定，即属违反法定程序。需要特别指出的是，这里所讲的步骤，是指法律法规及规章规定的行政机关在作出具体行政行为中必须进行的并影响到决定的正确性的步骤。行政机关工作人员未按法律、法规及规章的要求如检查中未出示证件等，不可能影响到公正处理的，原则上不应认定为违反法定程序。

（三）审查法定顺序。所谓顺序，是指步骤的先后次序。法律、法规及规章中规定的行政程序的顺序，是立法机关在总结行政执法的经验和教训的基础上，从特殊中抽象出一般，按照符合客观规律的要求确定的行政程序的步骤顺序。行政机关在行政执法中颠倒顺序，不仅有可能影响行政效率，而且也会影响行政质量。行政执法中颠倒行政程序的顺序必然违反了客观规律和法律、法规及规章的要求，因此人民法院在审查具体行政行为时，发现行政机关在作出具体行政行为过程中颠倒顺序的，均应认定为违反法定程序。行政程序中颠倒顺序主要有以下三种表现形式：①先裁决后取证。如，原告到人民法院后，行政机关才进行大量的调查取证，向法庭提交的证明具体行政行为认定事实的证据，基本上是原告后收集的。②裁决后告知陈述和申辩的权利。一些行政机关在作出具体行政行为的过程中，不告知当事人有陈述和申辩的权利，作出具体行政行为后才告知。③先执行后裁决。有些行政机关由于受利益驱动，在未作出裁决前，先将当事人的存款划在自己的帐号上，或违反规定将扣押的当事人的物品变卖、拍卖。根据我国有关法律法规的规定，在对案件作出处理决定前，行政机关只能依法冻结当事人的存款，扣押当事人的物品，无特殊情况不能划拔、变卖、拍卖。

（四）审查法定时限。任何一个行政程序都必须在一定时间内完成，如果行政机关可以不受时间限制，那么行政机关将无工作效率可言。我国许多法律、法规及规章中对行政程序中的时间限制作了明确的规定。因此说，时间限制亦是法定程序的要素之一。法律、法规及规章中对有关行政程序中的时间限制的规定，就是要求行政机关必须在规定的期间内完成，反之则属于违反法定程序的性质。由于行政管理涉及面非常广泛，而且情况复杂多变，所以对一些有关行政管理程序的期限，法律、法规及规章中没有明确作出规定，无制定规章权的行政机关制定的规范性文件中所确定的期限，应视为法定期限，行政机关亦不能违反。如果无制定规章权的行政机关也没有规定的，原则上可以参照行政复议的期限判决是否超出法定期限。这里需要特别指出的是，行政机关在法律、法规规定的复议期限内未作出复议裁决，这种情况属于违反期限规定的性质。但是，根据《行政诉讼法》第三十八条中“复议机关逾期不作决定的，申请人可以复议期满之日起15日内向人民法院提讼”和最高人民法院《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见（试行）》第十六条“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服的，向人民法院的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告”的规定，申请复议人可以向人民法院提讼，也就是说申请人取得了救济途径。法院审理这类案件时，应视为复议机关维持了原具体行政行为，以原具体行政行为为审查的对象。据此，法院不应因复议机关超过了法定复议期限，判决其在一定期限内作出复议裁决。

审查是否存在应当回避的问题。行政机关的执法人员在应当回避而没有回避的情况下作出的具体行政行为，有可能造成行政处理不公正。为防止不公正问题的发生，我国的许多法律、法规及规章中都明确规定这种情况属于违法行为。因此，人民法院在审查具体行政行为是否存在违反法定程序的问题时，还应查清执法人员是否存在应当回避而没有回避的问题。在审查是否存在这一问题时，主要通过原告、第三人提供证据，或者法院根据原告、第三人提供线索取得的证据，或者法院在审查有关证据中发现这方面的问题。经庭审质证认定的证据证实被告的执法人员存在应当回避而没有回避的情况，应当认定具体行政行为程序违法。

四、审查行政监督程序的两个问题

由于行政监督程序有一定的特殊性，因此在审查行政机关按照行政监督程序作出的决定时，应当注意以下两个问题：

（一）审查复议裁决的程序范围问题。根据《行政诉讼法》第二十五条第二款“经复议案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”的规定，人民法院审理复议裁决维持原具体行政行为案件，审查的对象应当是原具体行政行为；复议裁决改变原具体行政行为的，审查的对象应当是复议裁决。因此，人民法院审理前一类案件，只需审查原具体行政行为的程序问题，而勿须审查复议裁决的程序。审理后一类案件，因审查的对象是复议裁决，一般应当按照《行政复议法》的规定，审查复议裁决的程序问题，可以不审查原具体行政行为程序合法，因其他理由改变原具体行政行为的，根据《行政复议法》第二十八条中原具体行政行为“违反法定程序”，决定撤销变更，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的规定，除应审查复议裁决的程序问题外，还应审查原具体行政行为的程序问题。如果发现原具体行政行为违反法定程序并影响申请人的合法权益的，复议裁决即属于违法，应判决撤销复议裁决，并令复议机关重新作出复议裁决。

（二）审查行政申诉裁决的程序范围问题。行政机关的申诉裁决改变原具体行政行为，当事人不服这类裁决而的案件，也就存在审查行政程序的问题。这类案件经过多次处理，一般拖的时间较长，为避免不必要的纠纷，提高行政效力，尽快稳定行政法律关系，人民法院审理这类案件应只审查申诉裁决的程序问题，不审查原具体行政行为的程序问题。

参考文献

中华人民共和国行政诉讼法的有关规定

行政处罚法的有关规定

行政复议法的有关规定

土地管理法的有关规定

治安管理处罚条例的有关规定

第10篇

为大力组织社会零散资金,投入国家生产建设,1951年2月28日,中国人民银行、邮电部邮政总局联合发出《银行委托邮局储蓄业务合约的指示》,其中规定:银行普遍利用邮局机构、人员储蓄业务,在政策与做法上邮局应受银行领导;邮局储蓄业务,服务对象应以个人及群众团体为主;邮局原有的自办储蓄所收储金,应全部转作银行储蓄存款,自办储蓄结出余额自拨交银行日起,应付利息由银行负担;银行每月月底按规定付给邮局代办手续费。

1953年7月27日,邮电部、中国人民银行发出《为停止银行委托邮局储蓄业务自一九五三年九月一日正式解除合约的联合指示》,规定各地已建立关系的银行、邮局双方自行协商处理结束后储户移转等事项。

根据国务院关于尽快开办邮政储蓄的指示,1986年1月27日,邮电部、中国人民银行印发《开办邮政储蓄业务的联合通知》,决定春节前在北京、上海、天津、河南、辽宁、河北、四川、陕西、江苏、广东、福建、湖南等省市的12个城市开办一批邮政储蓄点,办理个人邮政活期、定期储蓄业务,交存的邮政储蓄款由中国人民银行统一支配。邮政储蓄的利息,按国家统一规定的利率,由邮政局支付给储户,支付的实际额度及人民银行应付给邮局的手续费,均由开户邮局与银行结算。

1986年3月10日,邮电部、中国人民银行联合印发《开办邮政储蓄协议》,决定自1986年4月1日起,在全国各省、自治区、直辖市开办邮政储蓄业务,城乡邮政机构均可办理。《协议》强调:邮政储蓄必须贯彻执行国家的金融方针、政策和有关法律规定,贯彻执行国家宪法关于保护公民合法的储蓄所有权的规定。

《协议》规定:(1)邮政储蓄业务,受理个人人民币储蓄存款(包括互助储金),不受理支票。邮政储蓄业务的种类,先按银行现行的储蓄种类办理;以后可以结合邮政特点和群众的需要,根据各地的实际情况商定开办新的储蓄业务种类。(2)邮政机构吸收的储蓄存款,全部缴存人民银行统一使用。对储户支付的利息,由人民银行按实际支付数定期拨付;邮政机构缴入人民银行的储蓄存款,不再计算利息。(3)办理邮政储蓄业务所需的备用金,由当地人民银行根据实际需要,每年核定后预拨给邮政机构,不计收利息。人民银行根据缴存的储蓄存款每月累计日平均余款,付给2.2‰的手续费,由开户银行每月结计,按季付款,手续费率暂定3年不变。(4)邮政在办理储蓄业务过程,发生贪污、盗窃、丢失、冒领、差错等造成的经济损失,由邮政部门自行负责。

1989年11月13日,中国人民银行、邮电部发出《关于进一步办好邮政储蓄的通知》,自1990年1月1日起执行。中国人民银行和邮电部原签订的《关于开办邮政储蓄的协议》继续有效,但《协议》中与本通知不一致的以本通知的规定为准。

第11篇

    关键词:行政处罚法 简易程序 若干问题

    一、行政处罚程序的有关规定

    行政处罚程序,是指行政处罚实施主体在作出处罚决定和执行处罚决定过程中所要遵循的步骤和方式,包括处罚决定程序和处罚执行程序。行政处罚程序是国家行政处罚机关在作出行政处罚决定之前,给行政相对人提供发表意见和提出证据的机会,对特定处罚事项进行质证、辩驳的程序。行政处罚程序的制定在我国是改革开放的产物,是尊重和保护人权的重要体现。

    1990年以来,我国行政执法工作得到了长足发展,在法律、法规的制定或修订时越来越多的注意到了行政执法程序方面的规范与完善。1996年3月17日,八届人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》),是我国行政法制建设中的一件大事,该法的实施与深入必将推动我国行政法制现代化的进程,也使我国行政处罚领域有了明确的法律依据,特别是在行政处罚程序方面实现了有法可依。可以肯定,如果《行政处罚法》能够得到严格实施,行政程序违法,至少是行政处罚中的程序违法现象将会大大减少,依法行政的水平将会因此而大大提高。

    《行政处罚法》在第五章中分别规定了“简易程序”、“一般程序”和“听证程序”。《行政处罚法》第三十三条至第三十五条规定了简易程序,第三十六条至第四十一条规定了一般程序,第四十二条至第四十三条规定了听证程序。该法用专条规定了简易程序适用的法定条件:即(1)违法事实确凿。(2)有明确的法定依据。(3)符合《行政处罚法》规定的处罚种类和幅度。其处罚的种类有两种:即警告和罚款。其罚款的幅度为:对公民处以五十元以下,对法人或者其他组织处以一千元以下外,同时还明确规定“执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法身份证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”在一般程序中,具体规定行使行政处罚权主要有以下几个环节:表明身份、调查取证、听取申辩、作出行政处罚决定、送达行政处罚决定书。其中也明确规定“……行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录”。

    “缺少程序的执法是不公正的执法。”《行政处罚法》中处罚程序的制定,即“简易程序”、“一般程序”和“听证程序”,一改以往重实体轻程序的做法,在程序上进一步强调了程序性法律制度的重要性,是我国行政法律制度的进步,其实质是尊重行政相对人的意见。特别是有关表明身份、说明理由、告知权利、听证、回避、合议等行政法律的许多重要程序制度,使行政机关在作出行政决定前,有义务告知行政相对人作出行政处罚决定的事实和理由,行政相对人有权就处罚的事实和适用法律表达意见、提供反驳证据。行政机关有义务听取和采纳合理的意见,使行政机关通过公开、民主的方式达到依法行政的目的。

    但是,任何法律都是滞后于时代需求的,不可能穷尽一切。在制定之时不可能对以后可能出现的问题都设想到,将法律制定的很完善周全。《行政处罚法》中的“简易程序”和“一般程序”虽对当时行政机关行政执法中存在的问题进行了规范,但随着时代的进步和社会的发展,上述行政处罚程序中存在的问题也就显现出来了,为此,本文拟针对“简易程序”和“一般程序”在实践中存在的缺陷进行讨论。

    二、《行政处罚法》中简易程序存在的有关问题

    (一)警告问题。

    警告,作为《行政处罚法》规定的罚种之一,是所有罚种最轻的一种。表面上看,对当事人(行政相对人)几乎没有造成任何(直接)影响,其实,作为一种无形的、潜在的(潜移默化式)、长期性的东西,它的潜力是无限的,能量是无穷的,且又是无处不在。也就是说,它起到的是后发、柔性、软式的作用,而非即时、刚性、硬式的影响。

    不过,我们也应清醒看到目前警告所起的作用是十分有限的。究其原因是多方面的,有法律制度、社会环境、个人素质等等几方面。

    一是社会因素。信用程度不够。在当今社会的公信力低下,信用体系破坏严重的情况下,企图通过警告这种效果,达到社会规范化的理想境界,是异想天开的,不现实的,无疑是机械的教条主义和形式的经验主义的复辟。特别是对于哪些“哪管我死后洪水滔天”的“路易十六式”和抱着“只要不受罚款,爱怎样警告都可以”的“寒号鸟式”得过且过的人来说,警告所起的作用简直等于零。所以说,警告要想树立足够的威信,起到其应有威慑作用,在目前这种情况之下,单纯依靠人们的自我觉悟的提高是很困难的。说实在的,没有政府坚定不移的支持、社会的全员参与,警告要想起到其应有的作用,真的是“难以上青天”。

    二是执行力因素。主客观因素很多。虽名曰处罚,却无关痛痒。然一旦执行起来,警告这种最低处罚,往往会受到外界不同程度的掣肘和干扰。如,上级的打招呼、亲情、友情的劝告、同事的请托、兄弟单位的帮忙等等。诚然,世俗的习惯往往会扭曲法律的正义,那么,警告的公信力,特别是个人执行力的变形、走样,自然便是顺理成章的事了。

    三是法律因素。主要指缺乏可溯力或约束力。这也是警告之所以无法起到应有的威慑力,不为人所重视的关键之所在。由于(警告)处罚做出后,不涉及执行程序,所以一旦处罚决定书送达后,案件即告终结。这样的处理结果,对于一个尚未具备基本公民道德的人来说,是无关紧要的。同样,对于一个刚刚进入调整期的社会来说,也只能算是例行程序而已,尚不足引起人们的重视。难怪乎现实中警告这类案件,多不胜数,却又被人们熟视无睹,也就不难理解了。

    (二)执法人员人数问题。

    开展调查或进行检查时,究竟需要几个执法人员参加的问题。是所有执法人员人人皆知的常识性问题,按理,无须多谈。可是,当我们重新审视《行政处罚法》的行政处罚程序后,这个想法改变了。不仅要谈,而且要多谈,并争取通过某些技术性的处理,确实改正条款中的错误,最终达到“知”与“行”的完美统一。

第12篇

关键词：公安机关 交通管理 行政处罚 程序

当前，公安机关交通管理部门如何正确行使行政处罚权，保障当事人的合法权益成为人们热议的话题之一。但我国公安机关交通管理行政处罚程序存在着处罚缺乏透明度，告知程序存在不规范，陈述申辩制度缺乏有力保障，处罚过程重处罚轻教育等问题，文中仅就这些问题进行论述。

一、处罚缺乏透明度

《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公开、公正的原则。”公开、公正原则是依法执法的基本原则。在现实生活中，我们常听到涉及公安机关交通管理部门执法的一些词语：“偷拍”、“钓鱼执法”1 、“养鱼执法”2等等。这些词语在网上炒得很热。无论是“偷拍”、“钓鱼执法”其实都是违背公开公正原则的现实表现，其所实施的行政处罚行为十分容易因非法取得的证据不能作为处罚的依据而宣告无效。交通执法是公安机关交通管理部门特别指出要在警务中全面公开的项目，在执行交通安全的警务活动中，用躲在角落或树丛后偷拍的秘密执法手段，于法无据，所获的证据不能作为行政处罚的依据。

二、告知程序存在不规范

《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法的规定向行政相对人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取行政相对人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”但在公安机关交通管理行政处罚的执法实践中 ,往往忽视告知程序，具体表现在如下方面。

告知时机不合法。在公安机关交通管理行政处罚的过程中，有些交警在案件调查结束后，未经核审和审批就超前告知，还有甚至是在送达处罚决定书的同时下发行政处罚告知书的事后告知，这种违反法定程序的做法在无形中剥夺了当事人的权利。

告知的内容不具体。有些交警在行使行政管理处罚权过程中往往在告知中拟作出处罚决定的内容时，只告知行政相对人行政处罚的种类和处罚的上下线，这使得行政相对人不能知晓将要受到行政处罚的具体内容，不愿陈述，也不敢申辩。有的交警甚至不告知拟作出的处罚种类和罚没款的具体金额，只告诉相对人一个罚款的幅度。

告知送达未遵循法定顺序。有些交警在行使行政处罚权过程中，其告知文书送达并未按照按照规定的先后顺序执行，尽最大可能送达到当事人手中。即能直接送达或委托送达的不邮寄送达，能邮寄送达的不公告送达。有的直接夹着车辆的玻璃上，也不考虑行政相对人是否切实收到，知晓自己受处罚的事实。

告知复核未及时。在法定的陈述、申辩期限内，公安机关交通管理部门应及时充分听取行政相对人的陈述、申辩，对行政相对人的陈述、申辩内容和复核情况要有详细记录。行政相对人提出的事实、理由或证据成立的，办案机构应予以采纳。只有行政相对人在法定期限内未行使陈述、申辩权，才视为放弃此权利，才可以按程序下发处罚决定书。但现实中，有些交警在行使处罚权过程中，很少耐心地听取当事人陈述、申诉，更有甚至直接不告知行政相对人拥有这项权利，更无法谈上说有陈述、申辩权了。

三、陈诉申辩制度缺乏有力的保障

行政相对人的陈述权和申辩权有利于督促公安机关交通管理部门依法行使行政处罚权，正确运用行政处罚手段，减少和防止错误的行政处罚决定，充分保障和维护被处罚人的合法权益。伴随着公安机关交通管理部门沟通能力的提高和相关法律法规的完善，如行政告知内容增加“证据、自由裁量的主要因素和拟定的具体法律责任”等内容；允许行政相对人既可以向案件处理人陈述和申辩，也可以向处理案件的行政机关法制部门陈述和申辩。但在现实执法过程中，行政相对人权利受到公安机关交通管理部门侵犯确基于未能提供足够便利的程序而无法行使该项权利。如：我们常了解到，行政相对人在受公安机关交通管理部门行政处罚后，由于维权成本高、或者嫌麻烦等原因很少有提起行政复议或行政诉讼的，其陈述、申辩权在因复杂而被迫放弃。

四、处罚过程重处罚轻视教育

《道路交通安全违法行为处理程序规定》第 3 条：“对违法行为的处理应当坚持教育与处罚相结合的原则，教育公民、法人和其他组织自觉遵守交通安全法律法规。”在实际操作过程中，有些公安机关交通管理部门对违法行为人的违法行为采取“沉默执法”的方式，其实这也是 “养鱼执法”一种表现，导致许多人在车辆年检或驾驶证年审时才得知有违章记录，且在毫无知情的情况下加处滞纳金，累积金额让其难以承受。曾轰动一时的事件有北京“杜宝良”一案。3在这一案例中，公安机关交通管理部门明知其违章上百次却不予告知，而是采取守株待兔，不教而诛，一罚了之的做法，最后导致天价罚款，无疑为社会矛盾的激化埋下了隐患。同时，公安机关交通管理部门以罚代管的做法也备受质疑，没有做到“依法执法”，更没有做到“执法为民”，更无法体现行政处罚的预防和教育作用，违背执法公开公正透明原则，极大地损害了执法机关的形象。

参考文献：

[1]刘吉光,程峰.公安交通非现场执法模式研究[J].道路交通与安全,2004年第2期

[2]于春全.公安交通行政执法中的几个问题[J].行政法学研究,2002年第3期

[3]刘轶.论公安行政处罚告知程序的法律适用[J].上海公安高等专科学校学报,2005年第5期

[4]武塑.交通管理中公安部门非现场执法问题研究[J].江苏警官学院学报,2006年第5期

[5]杨杭.对完善交通管理非现场执法模式的思考[J].公安学刊,2005年第6期

注释：

1 见2009年10月14日上海浦东的“孙中界事件” 司机孙中界本是好心搭载“路人”，却被认定“非法营运”，遭遇“钓鱼式执法”，18岁司机孙中界愤而断指自证清白。此事件引起了社会的广泛关注和思考。

第13篇

一、高校学业评价权及其特征

高校学业评价权是指高校在教学活动中，通过组织考试、论文答辩等过程，采取由教师、评议组织进行评议的方式，对学生的知识和能力水平进行评定的权力。考试和论文答辩是学业评价的程序，教师的评分以及评议委员会的评议是学业评价的方式，分数和评议结论是评价行为的外在表现形式。在学期评价中，高校学业评价实施主体是任课教师，评价方式一般有考试、撰写论文、日常课堂表现等方式。在毕业评价中，实施主体为学位论文答辩委员会、学位评定分委员会和校学位委员会等，组织评议委员会对学生论文评议，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩作出的评议，学位评定委员会对于是否向学生颁发学位的评议［1］。学业评价权是一种以学术权力为主，行政权力为辅的权力。首先，学业评价权是一种学术权力。对于学生学业的打分、决定学生是否通过答辩、论文的评议结论等是教师作为专业人员，根据自己的知识所进行的专业判断行为，属于学术权力。学术权力不属于国家行政职权的范畴，它属于专家学者的学术水平和专长，其正当性和权威性在于专业知识和学术能力及其自律道德，而非职务或职位(当然在一定情况下，行政职权也会影响学术权力，成为学术权力实现的基础)。其次，学业评价中的考试的组织、分数的计算、分数的登记、评定的组织属于教务行政，是一种行政权力。高校学业评价权只有通过高校行政权的组织管理才能发挥其作用，显示其权力的存在，因而具有行政权力性质。

二、高校学业评价中学生与学校的法律关系

在学业评价中，高校与学生之间体现的是修正的特别权力关系。高校学业评价中学校与学生之间的特别权力关系，是由教育的目的和学术权力的性质决定的。根据教育的目的和特点，教学活动不应视为一种行政管理的行为。首先，尽管教师所代表的公立学校跟学生的关系并非契约关系中的平等主体间的关系，然而，基于学术自由、教学相长的特征，在教学活动中学校与学生的关系———具体表现为教师与学生的关系，跟行政机关行使行政职权时表现出来的行为法定性、意思表示单方性等特征还是有很大不同的，不应把教学中的支配力量理解为一种行政高权。其次，一般而言，教学活动本身并未改变学校与学生之间的行政法律关系，一般也不会造成对学生的重大侵害，除非发生了一些特殊情况，例如教师对学生的不利评价、教师严重不负责任而怠于教学、课程内容令学生严重不满，等等。教学活动中教师与学生的地位不完全对等，教师代表学校运用内部规则(例如学术规范、学术惯例甚至学术道德等)对学生进行学术管理等现象，应该用“学术权力”的概念去解释，而不是行政权力。学术权力体现了高校作为具有教育目的性的特殊“部分社会性”的特质所在［2］。高校学业评价行为指向真正具有特别权力关系(严格来说是部分社会中的特别社会关系)内容，是基于学术权力的学术管理行为，这些行为尊重教育管理本身的专业性和高校的自主管理权。然而特别权力关系关于偏重学校的权力而忽视学生的权利，实质是法治国家的一个裂隙，随着时代的发展逐渐受到质疑，因此需要对其加以修正。在德国，对特别权力关系修正的理论有重要性理论和基础关系理论。基础关系理论认为涉及学生法律地位的设定、变更或终止的行政行为，如入学、退学和开除时，才有司法权介入的余地。重要性理论则从基本权利保障的角度来决定司法审查的范围，当行政行为涉及学生的基本权利时，即应受依法治国原则的支配。因此高校学业评价中学校与学生之间是修正的特别权力关系，这可以减少大学自治中的法律真空，为学生的合法权益提供一定的法律保障。

三、高校学业评价权的法律效果

高校学业评价行为是其他行为的直接依据，不产生直接的法律效果，只产生间接的法律效果，属于预备性、中间性或程序。入学时的考试成绩是决定是否录取的最主要的依据，但是否录取由高校招生部门以高校的名义作出决定;论文答辩委员会作出论文是否通过答辩的决定是决定学生是否可以获得学位的前提条件，但能否获得学位则由学位授予单位在学位评定委员会作出授予学位的决议后，颁发学位证书;按照大多数高校的学籍规定，不及格达到一定门数的时候，高校可以要求学生退学。具体的课堂测试以及评分可能对该学校就该学生的最终决定(结业成绩、升学、毕业)有影响，也可能对该决定无明显影响(因为其他成绩，综合印象等)，因此老师所作的测试评分不是一个已损害学生权利的决定。学业评价行为对于学生是否取得录取资格、能否保有学籍和获得学业证书具有直接的影响，关系到受教育权能否进一步实现，影响学生未来的生存和发展。但最终对学生受教育权产生实质影响的决定由学校根据学业评价决定作出，因而只产生间接的法律效果。

四、高校学业评价权的司法审查及其限度考试分数、论文评定成绩等学业评价行为不同

于其他行政行为，涉及高度属人性的判断，通常具有不可代替性，而法院不是超级考试和评议委员会，即使是受过相当专业训练的法官，要对太空、生物、医学等各个专业领域的知识都深入了解也是不可能的。因此应当承认考试机关和高校对于学术行为享有独立判断的权力，法院原则上应尊重考试评议委员会的评议决定，不作审查［3］。美国法院认为，“教授对学生课程正确的分数决定是专家综合各种信息后的评价，不适用司法或行政决定的程序工具。没有该门课程科目知识和专门技术的第三方，通常没有能力在该课程的考试中评价学生的表现。唯一有资格对课堂表现作出评价的人是在课堂中提问和听取学生回答并对其进行评价的教授。因此，不论是外部的法学家还是教授同一课程和使用同一教材的同事也不具备完全资格评价学生这种表现。”［4］“……考试分数的教育性评价，所以最好由教育者，而不是法院来决定，我们认为其诉求中没有法律认可的主张……作为一个普遍规则，司法审查评分争议是不适当的，它会将法院陷于学术和教育决定的中心。而且法院评价特定分数的适当性会促使大量成绩不及格学生提出诉讼，因而会损害教育机构学术决定的可信性。因此，……在不能证明恶意、反复无常、不合理或违反宪法或法律，学生质疑特定分数或其他涉及学生学术能力真实实质性评价的学术决定，超出了司法审查的范围。”［5］德国法院发展出了判断余地理论，认为“第一，考试评分涉及考试委员个人高度学术、教育专业性判断，由于各个评分委员个人不同特质具高度属人性，因而，局外第三人应尽量不予介入。第二，考试进行中不可避免地受外界因素影响，而这些因素却是无法预料，一般称之为‘考试经验’，而此一经验在行政诉讼程序中，法官亦难以事后设身想像及审查。第三，基于客观不可能，纵使经过审慎的举证亦难以在法官面前重建考试情状，考试状况无法重新进行性。第四，法院在事后审理个案时，无法比较其他应考人之考试成绩。考试评分往往是具有相同专业人员组成委员会对考生个人所作成之评价，行政法院不是‘超级的’考试委员会，成为提供成绩不好考生更改分数的救济管道”［6］。但是，学业评价行为既包含有专业问题，如学术水平、论文质量、答案是否正确;也包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩或者评议委员会的组成、答辩或者评议程序等。法院对于学术评议行为中的法律问题进行审查并不违反司法节制的原则，亦不会造成对于高校学术自主以及教师学术权威的损害。相反，如果不对学术权力设置任何约束和监督，则可能造成某些享有学术权力的人滥用权力，侵犯他人合法权益。如果在学业评价中存在以下情形，司法则应当介入:其一，是否遵守考试和评议的程序性规定，即有无考试程序上的瑕疵，如考试委员的聘任、评议委员会的组成是否合法，命题、考试时间与方法、阅卷等是否遵守考试法规。其二，是否对具体的事实有误认，如是否误认解答文句的内容，或遗漏部分答案。其三，是否偏离一般的公认的评判标准，如考试的评分是否以比较方式评定。其四，是否参考了与考试和评议无关的因素，如私人恩怨，好恶或偏见等。其五，是否存在计算分数错误等程序性问题。其六，是否违背平等原则，如男女或种族间之差别待遇［7］。司法在一定程度上介入高校学生学业评价纠纷，既有利于促进学术研究的繁荣，也有利于维护学生的受教育权。

五、高校学业评价权司法审查的时机

高校学业评价权只具有间接法律效力，而对于产生间接法律效果的评议行为，根据行政诉讼可诉行为的成熟性标准，不可单独进行诉讼［8］。在我国，成熟原则是指被指控的行政行为只有对行政相对人的权利义务产生了实际不利影响并适于人民法院审查时，时机才算成熟，行政相对人才能提起行政诉讼，人民法院才能进行审查。因此在学业评价行为的司法介入时机上，可以采取吸收原则，即法院在审理某个涉及学业评价行为的具体行政决定时，以具体的行政行为吸收学业评价行为，通过审查具体行政行为起到间接审查学业评价行为的作用。例如，平时的考试评分可以分为两种情况，一种是所有的评分行为，另一种是判为不及格的评分。从理论上说，所有的评分都会影响到学生的权益，不及格的评分可能导致学生被学校强制退学，即使是及格的评分也会直接影响到学生的评优、评奖、保研的资格，因此，从理想的角度来说，所有的评分行为都应当是可诉的。但是在现行的法律环境下，从审慎的角度出发，对于单次的评分行为还不宜直接进行诉讼。司法实践中可以考虑采取逐步扩大的方式，首先将判为不及格的评分决定纳入诉讼范围，具体方式可以采取吸收原则。由于不及格的评分是高校对学生作出强制退学决定的事实依据之一，二者之间具有紧密的联系。可以将不及格的评分决定与学校作出的退学决定合并审查，即当学校由于学生数次考试不及格，因而依校规要求学生退学时，法院可以应当事人的申请，在审查高校作出的退学决定时一并审查考试不及格的评分决定。以同理论之，论文答辩审议和学位评定是前后相连的行为，法院可以在审查不授予学位的决定时一并审查论文答辩的组织、答辩委员会的成员资格、答辩的程序等法律问题［9］。

第14篇

关键词：程序 行政调查程序

1　行政调查程序的概念

程序是法律良善运行的先决条件，没有程序，无法实现实体正义的目的；没有程序，要实现社会主义法治就无从谈起。正如美国联邦最高法院大法官弗兰克福特对程序的解释：“自由的历史基本上就是奉行程序保障的历史。”行政调查程序，即行政调查操作程序、行政调查实施程序，是事实信息的取得、处理以及确定事实的程序流程，对于行政机关做出客观正确的决定有重大影响。这就要求：其一，该行为是由行政主体实行；其二，该行为的方式方法和范围，重点是一般程序步骤；其三，所调查行为在范围方式内有序进行。由此行政调查程序的定义是指行政主体行使行政调查权力，做出行政调查所应遵循的范围、原则、方法和步骤的总和。

2　各国对于行政调查程序的规范

闭门造车，只会导致自我夸大，自我满足，因此应该借鉴各国在行政调查程序方面的原则、具体规范及特点。以美国、日本、英国等国家的行政调查程序为例，他们都比较注重对行政调查行为的研究和规范，经过长时期深入的研究，已形成比较成熟的思想与体系，在各自颁发的行政程序法典中也一般都有行政调查的明文法律规定。

2.1　美国法

美国在制定联邦《行政程序法》时受传统的法律思想影响比较大，因而该法比较注重对公民权利的保护，但因《情报自由法》和《个人隐私权保护法》的颁布，联邦《行政程序法》的基本精神有所改变，即在保护公民权利的同时，也开始考虑行政效率的要求，由此对行政调查行为也有了新的要求。美国没有专门制定行政调查法，但在联邦《行政程序法》有行政调查的专章，其条款中蕴含着公开原则、效率原则、公正原则。

从美国行政程序法典规定而言，其国会采取兼顾行政权与公民权，既支持行政机关之传票权，又由司法介入保护人民权利，所以行政程序法对调查权发动要件之程序上进行制约，其内容如下：第一，须有法律授权；第二，经公民申请；第三，申请书须说明与证据有关联及合理范围；第四，由法院实行强制执行；第五，对法院传唤命令抗拒不遵行的，由法院处罚。不过调查方式如何规范，其系在法律保留的要求下，交由各专法定之。

2.2　日本法

在日本行政程序法典中，行政调查的一般原则有三项：其一职权主义原则，行政机关在进行行政调查时，不得超越行政机关的职能或职责范围；其二行政调查行为的目标在行政相对人的自愿协力下实现，行政机关在调查时，对当事人有利和不利的事项应同等视之；其三比例原则，对相对人不服从调查的情况，行政机关不得对相对人做出不利的措施。

行政调查程序的规定有以下两点：一是通知调查事项和权利，除非因事情紧急或突发状况，一般行政调查应事先告知相对人，并向相对人说明理由，通知中应包括将调查的事项、时间和地点等。通知或通告，在正常情况下以书面形式，在特定的情形下可以使用口头、电子邮件等其他形式；二是表明身份，在实施行政调查时，应佩带公务标志，并出示身份及其他证明文件。

2.3　英国法

英国于1971年颁布的《行政裁判所和调查法》中对调查的定义是：一种为履行一些法律条款规定的义务而进行或者被采取的一种调查或者听证。在这里行政调查是一个相当宽泛的概念。英国的行政调查是为寻求一种比议会立法更能够对政府的全部活动加以规定的高效程序而应运而生。行政调查遵行的基本原则之一是自然正义原则，在行政法领域的具体应用与发展是程序正义原则，即为行政机关设定了最低限度的程序义务，从而有效地控制了行政权的滥用，有力地保障了公民的权利和自由。

英国的行政调查由有关行政机关的事先告知、听取相对人意见和公民的各种陈述、申诉的程序性制度。行政调查是在保障公民权益的方面有重要的作用，是行政机关的行政行为的基础。行政调查的相关问题在1971年修订的《行政裁判所和调查法》，以成文法的形式纳入法律规范的规制。

综上所述，从各国的行政调查相关法律规定，可以归纳得出以下几点：第一，行政调查程序的原则：依职权原则、禁止不利于相对人的原则、参与原则、公开原则、效率原则、比例原则、保密原则、程序公正原则等；第二，行政调查的一般程序步骤：通知当事人事项和权利、表明身份、进行调查（当事人陈述、提交资料、勘验、现场笔录与鉴定）调查延期、结果反馈等；第三，行政调查的目的。行政调查关涉到如何平衡行政权和公民权的问题，如何在进行行政调查的同时，保证公民的权力，对这一难题其突破口就要从行政调查程序做起。

3　行政调查程序的特点

行政调查程序不仅能具有行政机关一般外部行为的特点，如对象明确、行为公开等，而且还有其独自的特点：第一，行政调查程序形式多样，具有更强的操作性，弹性较大，其原则是高效率与便利相对人；第二，行政调查程序除了是法定的外，多数是工作惯例形成的，其约束力并不一致；第三，行政调查程序相对于司法来说，不完全是终结性的程序；第四，行政调查的宗旨是平衡行政权与公民权，由此程序具有较强的保护性，有助于行政相对人表达意愿和维护权利。

目前，我国还没有一部统一的行政程序法典来规定行政程序，更没有一部完善的法律来规定行政调查程序。我国的行政调查行为存在于我国的各个行政领域中，如审计、公安、海关、工商、税务等行政机关，有关行政调查的规定零散分布于这些部门行政法规中。这些规定凌乱，不统一，本文简单对行政调查程序的基础理论做一个归纳，抛砖引玉，希望引起大家对这个问题的重视和继续研究。

参考文献：

[1]肖金明冯威.行政执法过程研究[M].山东：山东大学出版社，2008，11.

[2]马怀德主编.行政法学/中国政法大学精品系列教材[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[3]胡建淼.行政法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2010.2.

[4]张兴祥.行政程序法立法研究丛书——外国行政程序法研究[M].北京：中国法制出版社，2010.

[5]肖磊.行政调查研究[J].武汉大学硕士论文，2005.

[6]邓蔚.论公安行政调查程序的完善[J].四川警官高等专科学校学报，2005.4.

[7][英]威廉.韦德：《行政法》，徐炳等译.中国大百科全书出版社，1997年，718、719页.

[8]李延军.论行政调查的程序规制[J].中山大学学报论丛，2006.

第15篇

【关键词】政府信息公开；政府信息公开制度；理论研究；研究综述

2007年1月，国务院第165次常务会议通了《中华人民共和国政府信息公开条例》，并于2008 年5月1日开始实施，这标志着我国的政府信息公开制度初步建立起来。近些年来，伴随着我国政府信息公开制度的建立与完善，关于政府信息公开的理论研究得到较快的发展。特别是在2007年以来，众多专家学者分别从理论基础、内容、意义、问题与对策等不同角度对政府信息公开的理论与实践进行了深入地分析和研究。

一、相关文献检索情况

笔者主要对国内中国知网的《中国学术文献网络出版总库》、 《中国优秀硕士学位论文全文数据库》和《中国博士学位络出版总库》等数据库的相关论文进行了检索和分析。检索的时间区域主要从1999年到2012年，检索的过程和结果如下：以“政府信息公开”为检索词，以题名为检索路径进行模糊检索，在《中国学术文献网络出版总库》、《中国优秀硕士学位论文全文数据库》与 《中国博士学位络出版总库》中检索到的相关文献数目分别为5882条、2474条和307条，而且这些论文主要集中在2007年之后发表，尤其以2010年和2011年两年为最多；以“政府信息公开”为检索词，以题名为检索路径进行精确检索，在以上三个数据库中检索到的文献数目分别是5112条、760条、22条，这些论文也多集中于2007年之后发表。通过检索与分析我们可以发现，中国的学术界在2007年之后对于政府信息公开的研究非常关注，目前国内在该领域的研究重点包括政府信息公开的理论基础、内容、意义、问题与对策等方面。

二、政府信息公开研究综述

随着《中华人民共和国政府信息公开条例》的出台，政府信息公开在我国的行政管理研究中越来越受到专家学者的重视。通过对研究政府信息公开的诸多文献进行总结和分析，可以帮助我们理清我国政府信息公开的发展现状，并探索其发展方向。

（一）对政府信息公开概念的界定

根据《政府信息公开条例》的相关定义，政府信息是指“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”从政治学、法学以及管理学等不同的学科视角出发，学者们关于“政府信息公开”定义的表述也不尽相同。如刘恒和阎桂芳等认为，政府信息公开是指国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组织，在行使国家行政管理职权的过程中，通过法定形式和程序，主动将政府信息向社会公众或依申请而向特定的个人或组织公开的制度。周健认为，政府信息公开指行政机关通过公众便于接受的方式和途径公开其政务运作过程，公开有利于公众实现其权利的信息资源，允许用户通过查询、阅览、复制、下载、摘录、观看等形式，依法利用各级政府部门所控制的信息。此外，还有学者分别从微观和宏观的角度阐释政府信息公开的含义。在微观上，政府信息公开是指行政机关依照法定程序向公众或特定的公民提供相关的信息的法律行为；在宏观上，政府信息公开是指行政管理机关中的一项法律制度，即行政机关向公众或特定的公民提供行政管理信息的范围、主体、程序、法律后果等要素组成的法律制度。

尽管不同的学者从不同的学科或者观点出发，对“政府信息公开”概念的定义不尽相同，但其实质基本上是一致的。综合起来，我们可以将政府信息公开视作行政机关根据相关的法律规定，面向社会组织和个人公开特定信息的活动形式。

（二）我国政府信息公开的研究现状

政府信息公开是建设廉洁型政府与服务型政府的重要前提，信息公开使得社会组织和公众能够及时了解政府政策和活动的信息，也有助于实现社会组织和公众对政府信息的反馈，从而实现社会组织和公众对政府工作的监督。下面分别从政府信息公开的理论基础、内容、意义、问题与对策等不同角度对我国政府信息公开的研究现状进行总结和分析。