刑法总论论文范文

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第1篇

由于对占有心素的不同认识，二者对占有的功能也存在不同的看法，在萨维尼看来，占有保护的功能是对个人占有意志力的尊重，占有的基础在于人的尊严。而在耶林看来，占有保护的基础在于物的经济效用，保护占有是保护所有权不可缺少的环节。[9]下面为直观说明两种学说的区别，兹举两例：一是遗失物拾得人依法保管该物。依据萨维尼学说，由于拾得人主观上没有据为己有的意图，因此其保管该物的行为不是占有，进而不受占有法律保护。相反，依据耶林学说，由于拾得人主观上意识到自己正在支配、控制该物，因此成立占有，应受占有法律保护。二是A暴力抢夺B的财物，而后C从A处盗窃该物。问题是A对抢夺得来的财物是否成立占有？依据萨维尼的学说，只要A主观上具有将财物据为己有的意图，则成立占有。另外，基于维护社会和平秩序，保护占有人A的尊严，这种占有应受到法律保护。而依据耶林的学说，A对抢夺得来的财物也成立占有，但这种占有是一种无权占有、恶意占有。但依据保护占有在一定意义上就是保护所有权的理念，A的恶意占有法律是不保护的。对于这两种不同学说，从各国的民事立法体例看，大多数大陆法系国家采纳的是耶林的学说，其原因正如学者指出的“耶林的学说更接近于客观现实，更易为人们在实践中所认识”。[10]在我国民法学界，耶林的学说也受到众多学者的支持，成为通说。根据前文，在民法上占有是一个事实意义上的概念而非权利，为维护社会秩序、保障共同平和（萨维尼学说）抑或保护所有权（耶林学说），即使未形成权利的占有也能获得民法保护。但是，占有尤其是某种非法占有能否在刑法上获得保护则有争论。学界通说主张财产罪侵犯的主要客体是公私财产所有权。[11]这意味着占有不能作为一种相对独立权能受到刑法保护。之后有相反观点即所谓占有保护说认为，财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产罪的法益。[4]745针对所有权说，持占有保护学说的学者一方面从理论及实践的角度批驳该说，另一方面也积极论证自己观点的合理性，指出所谓民法不保护非法占有，意味着应当根据民法将财物返还给所有权人；而刑法保护这种占有，意味着他人不得随意侵害该占有。[4]746仔细推敲刑法的这两种学说，本文认为两种学说实为民法上的萨维尼学说和耶林学说在刑法领域的再现。确切地说，刑法的所有权说与耶林的学说相对应，而所谓的占有保护说与萨维尼的学说相对应。从占有的制度功能而言，刑法的所有权说与民法的耶林学说可谓一脉相承，其目的旨在维护所有权的法律保护，这明显是以财物的经济效用作为法律保护基础的。而刑法的占有保护说与民法的萨维尼学说则立足在公共平和、社会秩序维护的理念上，主张保护占有就是保护占有人的意志。诚如德国理性法学家康德所言，占有是人的意志之于物的体现，保护占有实际上体现了对占有人意志的保护。[12]因此，回归占有的民刑涵义上，本文认为刑法上的占有涵义和民法上的占有涵义其实源于对萨维尼学说和耶林学说的作何选择。如果刑法保护占有特别是某些非法占有，则说明刑法选择的是萨维尼学说；如果刑法仅保护所有权，不保护非法占有，这意味着刑法和民法一样选择的是耶林学说。

占有学说的刑法抉择

毫无疑问，刑法和民法的制度功能是不同的。一般认为，民法属于私法，以调整商品经济关系为主要内容。而刑法属于公法，其任务在于保护各种法益以维护国家安全与社会和平。这样看来，刑法对占有学说的选择应该与民法迥然不同。反观民法倡导耶林的学说，这无疑从另一侧面说明耶林的学说不适用于刑法。正因如此，本文认为占有学说的刑法抉择应锁定在萨维尼的学说上。审视萨维尼的学说，重要一点是法律针对占有保护的出发点在于尊重占有人的个人意志，充分维护社会秩序的和平。毋庸讳言，占有体现人的意志，保护占有在一定程度上就是保护占有人的意志。在尊重人的意志的法治社会里，法律程序观念决定着即使针对非法占有亦不允许私人滥用暴力，随意抢夺或妨害占有人的占有。此外，从维护社会秩序的角度讲，占有制度体现一种社会安全利益。非法占有人对物也会形成一定的支配、控制状态，如果允许任何人对非法占有进行暴力侵害和抢夺，这将严重不利于维护社会秩序。由此可见，萨维尼的学说已非仅仅着眼于占有的经济效用，它从社会价值角度评述了占有的制度功能。这一点与刑法的目的定位不谋而合。正因如此，本文才主张以萨维尼的学说为基础来构建刑法上的占有理论。理由除前文论述以外，还包括一点，即萨维尼的学说与刑法的“辅的法益保护”[13]功能相联系。众所周知，法益保护不会仅仅通过刑法得以实现，而必须通过全部法律制度才能发挥作用。在全部法律手段中，刑法针对法益予以保护须在其他手段不足以起作用的情况下得以成立。例如，一般认为，民法通过赋予占有人以返还请求权来实现占有保护，很明显这是与民法上占有侵害的轻社会危害性相匹配的。值得注意的是，这里轻社会危害性具体反映在行为人主观尚无据为己有的意图。假如，行为人在占有侵害之时，主观产生了据为己有的意图，此时较之单纯民法上的占有侵害无疑具有较大的社会危害性，对此行为，如果仍单靠民事惩罚就会显得捉襟见肘。因此，在这一背景下，刑事惩罚应运而生。所以，行为人主观上据为己有的意图实为增加行为对法益的侵害以达到值得科处刑罚的程度，这是刑法上占有区别于民法上占有的关键所在。以萨维尼的学说作为立论之本，刑法上的占有无疑包含两个要素：一是占有体素，即事实上支配、控制财物；二是占有心素，即据为己有的意图。实践中，占有体素通常反映为人对物的一种关系，这种关系的理解受特定时空条件的制约。就空间条件而言，在认定对物的事实控制状态时，要考虑人与物在场合上须有一定结合关系，足以认定其物为某人事实上所支配、控制。例如，工人将建筑工具放在工地回家休息，在这种情景下工人仍占有建筑工具。就时间条件而言，占有在时间上具有一定的持续性和连续性，如果人对物的控制时间短暂，不能成立占有。例如，某人暂时在他人家中逗留，其对他人房屋及财产不成立占有。关于占有心素即据为己有的心理意图，由于实践中但凡主观内容的认定大都取决于客观事实，因此行为人主观是否具有据为己有的意图也只能依从客观现象予以反映。然而，实践中客观现象与主观事实并不是一一对应关系，这无疑导致据为己有的意图证明在具体案件中具有一定难度。当然，证明难度只是据为己有意图问题的一个方面，它还有另一个方面，那就是何谓据为己有的意图，本文认为这同样是一个值得讨论的难题。

非法占有目的的涵义

破解承接上文，以萨维尼学说建筑刑法上的占有概念，可以得出对物事实上的支配、控制仅为占有全部内涵的一个前提。其真实涵义在于占有人主观上据为己有的意图。然而，何谓据为己有的意图？根据萨维尼的理解，据为己有的意图即指自己所有的意思。显然，大陆法系的排除权利者的意思说即是采用这种理解。关于排除权利者意思说，具体涵义是：首先，行为人在客观上对财物支配、控制；其次，主观上行为人具有将自己作为财物的所有人而对待的意思。对于该说，本文持赞同态度，同时认为准确理解排除权利者的意思说，应当注意以下几方面内容。第一，据为己有不能狭义理解为犯罪人自己据为己有。诚然，实践中绝大多数犯罪人是为了将公私财物非法据为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能。但也应注意到，有些犯罪人可能将非法取得的财物转为第三人占有，这一般不会影响非法据为己有目的的认定。例如，A诈骗B，指使B把财物交付给C。在这一案件中，犯罪人A实际并未自己得到财物，但这并不影响其主观上非法据为己有意图的认定。这里的原因在于C得到财物没有超出A的意志控制范围。因此，可以这么认为，不论财物是犯罪人亲自据为己有，还是犯罪人将其转给第三人占有，只要没有超出犯罪人的意志控制范围，犯罪人主观上具有据为己有的意图的结论就不能被否定。第二，注意区分传统的所有权说和排除权利者意思说。表面看来，这两种学说极其相近，但就本质而言仍有很大不同，首先，两种学说采用的理论基础不同，传统的所有权说是以耶林的学说为理论基础，而排除权利者意思说是以萨维尼的学说为理论基础。其次，对占有利益的定位不同，传统的所有权说否认占有利益的独立性，仅视占有为所有权的“前沿阵地”，并认为占有保护是“简化的所有权保护”；而排除权利者意思说则主张占有的独立法益地位，同时为强调刑法上占有侵害的可罚性而认为占有心素乃是据为己有的意图。第三，采用排除权利者意思说意味着非法占有目的只包括排除意思，而不包括利用意思。根据日本刑法理论界通行的观点，非法占有目的一般包含排除意思与利用意思。所谓排除意思是指排除权利人，将他人的财物作为自己所有的财物进行支配、控制，其刑法机能在于将不值得科处刑罚的盗用、骗用等行为排除在犯罪之外。所谓利用意思是指遵从财物的用途进行利用处分的意思，其刑法机能在于使盗窃、诈骗等取得型财产罪与故意毁坏财物罪相区别。[14]对于日本通说的这一观点，本文认为值得进一步商榷。理由是从法益侵害的观点出发，利用意思实无存在之必要。因为，在刑法里构成要件是社会危害性的抽象表现。这意味着任何构成要件都预示着一定程度的社会危害性，否则不能称其为构成要件。既然如此，非法占有目的作为财产犯罪的构成要件之一，它必然也是一定社会危害性的化身。而根据前文所述，刑法上非法占有目的代表的社会危害行为主要体现于排除权利者意思上。这无疑表明利用意思是不昭示财产犯罪的社会危害性的，其仅仅具有界分取得型犯罪与毁坏型犯罪的作用而已。由此看来，删除非法占有目的利用意思丝毫不会影响其社会危害性的体现。因此，本文主张利用意思不是非法占有目的组成部分。第四，采用排除权利说一定程度上反证非法占有说的不妥当。在本文看来，非法占有说的旨趣在于将刑法上的占有涵义与民法上的占有涵义混为一谈。例如刘明祥教授支持的观点，即从字面含义来解释，所谓非法占有目的无非是指非法掌握控制财物的目的。[1]然而，具体分析非法占有说，不难发现其缺陷明显且主要有以下几点：1.非法占有说所指占有的本来意义实际是依照民法上占有概念予以理解。这种理解模糊了民法上的占有侵权和刑法上占有侵害之间的界限，容易导致刑法打击面的无限扩大。例如，日常生活中的盗用、骗用等行为倘若按照非法占有说，行为人主观上全都具有非法占有目的，进而以犯罪论处。这显然是不合理的。2.非法占有说无异于暗自取消了非法占有目的独立的主观要素地位。按照非法占有说学者的观点：如果从本义上理解，非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的（意思），这是盗窃等取得罪的故意所包含的内容。因为盗窃等取得罪的故意是对窃取、暴力夺取等构成要件的客观事实有认识，而仍有意为之的心理态度。非法掌握控制财物的目的（意思），是这种心理态度所包容的。[1]诚然，从占有的本来意义角度看，上述学者所言的确如此。但是，前文已述，占有的本来意义无法承载行为对法益的侵害已达到了值得科处刑罚的程度，因此在刑法中单纯侵害本来意义上的占有还不够，还必须具有据为己有的意思。据此，无论我国刑法理论界的通说还是司法实践中对取得罪认定的一致做法，都认为非法占有目的是取得罪的主观超过要素，而不是故意的意志内容。3.非法占有说的不妥之处还在于，在刑法典明确规定了非法占有目的的犯罪中，例如集资诈骗罪，如果将非法占有目的仅仅理解为非法的事实上的控制、支配，则很难将集资者诈骗罪与其他具有非法集资性质的犯罪如非法吸收公众存款罪区分开来。二者的区分在很大程度上取决于有无非法占有目的（主要是占有的心素要求即有无据为己有的意图）。

第2篇

本文作者：张华工作单位：宜兴市人民法院

地方保护主义严重第一，由于我国法院的人事任免权在当地，工作人员的工资和福利也是由当地管理，因此当涉及到经济利益时，法院之外的其它部门可能形成对抗法院的合力干扰法院的执行工作;第二，一些党政机关、金融部门、交通部门等对法院的工作不协助，这些部门可能向被执行人通风报信，也可能与被执行人进行私下交易，这就给法院的执行工作带来一定困难。法院执行工作体制不健全，执行细节不明确第一，我国法律制度还不健全，目前还没有关于执行工作完整的法律条文，使得法院的执行工作缺少依据，法院执行工作主要依据《民事诉讼法》和《人民法院组织法》其中的法律规定，无法从根本上解决执行工作;第二，执行工作的法律条文比较空洞，有些缺乏可执行性，法律中的漏洞较多，可能导致执法人员从而侵犯当事人的合法权益。被执行人不配合执法或者确实无履行能力第一，被执行人不配合法院执法是造成法院执行工作效率低的主要原因之一，其中包括被执行难找，被执行人财产难以调查和财产难动，被执行人往往对法院采取消极对抗的态度，导致案件执行难以落实，只能一拖再拖;第二，有些被执行人处于偏远落后地区，基本生活都难以维持，如果法院强制执行势必会造成社会的矛盾，影响社会稳定，这样的案件根本无法执行。

建立健全法院内部管理制度，提高执法工作人员的素质第一，执行体制要科学，执行措施要有效，执行行为要规范，执行资源要充足，加强对法院内部的管理;第二，有效整合法院的资源，实行审执分离的制度，提高法官的独立性和司法能动性;第三，提高执法工作人员的素质，确保在执法工作中执法行为要文明规范，要加强对执法工作人员的定期培训，使他们成为合格的执法人员。建立统一的执行运行体制第一，完善国家的法院制度建设，把人事任免权和活动经费从当地政府中收回来交给国家统一管理，使当地政府与人民法院脱钩，这是解决法院执行工作效率低的根本措施;第二，加强对法院外其它部门领导和工作人员的教育，避免领导对被执行人的庇护;第三，建立独立的法院组织结构，落实宪法赋予法院的应有地位和权力;第四，加强行政部门救济，特殊情况下由行政部门负责对被执行人的执行工作，防治司法腐败。完善执法工作的法律法规，健全法律体系第一，国家尽快颁布完整的《法院执行法》，使法院的执法工作有法可依，为法院执行工作提供司法保障;第二，灵活运用《民事诉讼法》和《人民法院组织法》，更好地为执法工作提供服务;第三，制定独立的民事执行法律，采取单独立法，实行民事强制执行，并对民事执行程序明确规定;第四，建立自然人破产制度，公平合理的保护债权人的利益。加强对公民的法制教育，提高公民的法律意识第一，利用多种渠道，开展多种形式的执行法律宣传教育，增强公民的法治观念，增加公民维护法律的自觉性;第二，法院要与普法部门加强合作，利用媒体进行宣传普法，组织地方政府基层工作人员的法律培训;第三，提高公民的防范意识，减少民事纠纷的发生，对已经发生的民事纠纷法院要进行协调以达成和解。

法院执行工作效率低是一个长期问题，面对我国的特殊国情，需要从多方面进行改革，多举并施，要提高公民的法律意识，明确法律法规，建立完善的被执行人惩戒制度，克服地方保护的干扰，只有这样才能强化法院执行工作，提高法院执行工作效率，从而维护社会稳定。

第3篇

作者：梅象华单位：重庆工业职业技术学院

大量的违反治安管理而行政处罚的案件则雷同于犯罪行为，如盗窃中小偷小摸的治安处罚案件，如果变成大偷大摸（数额达到了犯罪程度）则构成了犯罪。行为性质在类别上无法区分，都有社会危害性，只是程度上的差异，为什么前者有行政法调整而后者则由刑法调整呢？于改之博士从大陆法系社会相当性理论为理论依托，提出严重脱逸社会相当性的概念即“所谓严重脱逸社会相当性，是指行为脱逸社会相当性（违法性）的程度危及到了社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性”[1]P223。论者借助于社会相当性理论把构成犯罪的社会危害性的内涵进一步明晰化，而且通过“社会相当性”概念把行为在手段、目的和行为样态上等脱逸相当性的行为纳入犯罪的范畴内能够在解释论上犯罪的独特性。日本学者指出：“所谓社会相当性，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚的感觉的行为的性质。”[5]P76社会相当性概念能够很好地把民众认同的日常性、惯常性的事态或历史上形成的社会伦理道德秩序正当化，也表明立法尊重人民的感觉和意志且充分考量了社会大多数成员的价值观和伦理道德观。严重脱逸社会相当性在内容上与笔者提出的刑法不得已原则有异曲同工之妙，但刑法不得已原则将行为不得已作为犯罪且用刑罚惩罚，其一个基本前提是建立在特定的社会经济、政治和文化基础之上，“不得已”的内涵必须要考量社会基本客观事实，分别以“宪法层面、主流价值和民众认同和社会危害性的特点”几个方面从外延来界定社会危害性，实质上也是对社会危害性内涵的说明。可见，立法上规定某种行为为犯罪，不仅充分考虑民众认同，而且还有主流价值评价和宪法规范所确立的国家和社会的核心利益等。因此，严重脱逸社会相当性似乎仅强调了人民的感觉而没有很好兼顾政治国家上的因素。一般违法到犯罪是量变到质变的过程，而对行为的评价究竟是行政法调整还是刑法调整则来自于社会的道德对该行为现象的评价，这种评价又受到主流价值和民众认同双重约束。首先是主流价值不容忍（因其是不法行为）且不能容忍该行为对社会核心价值体系的敌视、蔑视和轻视、漠视的态度；其次是该行为现象超出民众心理容忍度（而这种容忍度在一国地域内某些地区又表现出差异性，例如，我国少数民族地区的习惯法对全国范围内刑法的变通适用）或者严重脱逸社会相当性。与道德调整范围的边界在我们这样一个重视伦理观念传统的国度里，法律与伦理道德始终纠结着，谈及刑法与道德的边界似乎是一个伪命题。对此，笔者以南京马尧海聚众罪案为例来论证二者的边界，从而论证该命题不是伪命题。南京某高校副教授马尧海主要通过建立“夫妻交换”、“走错房间”、“南京派对”等QQ群，吸引有换偶倾向的人群进行集中，“公开交流性体验”，其本人组织或者参加聚众活动十八起之多。该案发生后引起网民和专家热议：否定构成犯罪以中国社科院李银河教授为代表，认为本案没有被害人，法律不能过分干预道德，特别是在二元社会结构中多元价值观逐步形成，不能用刑法强制调整公民对性取向的自决权以维护主流单一的性道德观念。她曾发文指出：“公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。……国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有,而是归国家所有。

聚众行为能否作为犯罪，从形式上看是立法上的一项制度设计，但本质上则反应了立法对该类行为的价值选择，故争议的焦点为：刑法在何等程度上介入私人道德领域？公民身体自决权是无限的吗？而对于聚众罪而言，就是法律（刑法）与道德的关系。从价值选择角度上看,对聚众行为中公民自由应否受到刑法规制，或者如何规制，宏观上有古典自由主义和道德主义给出了不同的解答。古典自由主义是反对封建专制主义的产物，前期代表人物如洛克、孟德斯鸠、卢梭等提出“天赋人权”、“社会契约论”、“分权制衡”理论等；孟德斯鸠认为，“自由是做法律所许可的事情的权利”[7]P154。后期代表人物如边沁、密尔等把功利主义作为自由的基础，认为国家只是“守夜人”的角色，国家对公民个人自由遵守不干涉主义。行为人行为只要不对他人造成损害，国家和社会就没有必要干预，公民个人有权作出选择自己行为的自由，国家和社会只有出于防止对他人造成客观损害时才出手干预甚至用刑法干预才具有正当化。密尔说过，“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，惟一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。”[8]P10《法国国民公会宣言》指出：“一个公民的自由是以另一个公民的自由为界限的。”公民在充分享受自由阳光时候，不能侵犯他人自由，这是起码的道德要求，因而自由是有限度和边界的，绝对的自由是不存在的。有限的物质世界不可能满足人类无限的欲求。聚众行为中不符合主流性道德观念，真的可以将私密的与多数人分享且没有所谓“无被害人之说”（或者密尔所说法律的正当化根据仅仅在于“防止对他人的危害”）的行为排除在法律特别是刑法规制范围外吗？道德主义则“主张通过立法强制实施预定的道德秩序,确认并保护社会的基本价值。因为公共道德是维系社会的基本纽带之一，社会可以使用刑罚维护公共道德”[9]P107。该观点站在国家伦理价值观的立场上，国家用法律强制推行道德，惩治其认为不道德的行为。公认的社会伦理道德为社会秩序稳定和道德观念培养是必不可少的，国家就有权利提供法律的强行规定来保护这种伦理道德。彻底的道德主义也可能出现道德法律化或者法律的泛道德化倾向。就聚众罪而言，若坚持自由主义观点，强调个人只要不冒犯他人就自由支配自己的身体（包括自己非正统的），聚众行为人皆出于自愿没有侵害他人利益，没有被害人，那么，连参加聚众首要分子也不应该受到刑法惩处；若坚持道德主义观点，国家有权利用法律推行社会基本道德观念，聚众行为违背了主流或者我国传统的性道德观念，那么所有参加聚众行为人都应该被作为犯罪处理。然我国《刑法》第301条第一款规定:“聚众进行活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可见，我国刑法只对首要分子和多次参加聚众行为才构成聚众罪。即没有按照古典自由主义观点，也没有遵循纯粹的道德主义。为什么我国刑法会这么规定呢？主张道德与法律分离的凯尔森、哈特等分析实证主义虽认为：“法律问题，作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”[10]P5但实证主义法学派后来也不得不承认道德对法律的影响，诚如哈特所言：“不容认真争辩的是,法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响,这些个别人的道德水平超过流行的道德。”

从刑法不得已原则的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民个人自由，一方面也维护社会秩序，使得刑法既具有人权保障机能又有社会保护机能。文明社会的发展必须兼顾这两种功能的平衡。有学者指出：“我们必须在国家的伦理与市民社会的伦理之间做出权衡,必须在国家的目的和形形的个人需求之间做出权衡。”[9]P108从社会保护角度讲，“换偶”虽然是个人私事，或许是个别人“开明的性道德”的行为，还或许是没有直接的被害人，但毕竟背离我国传统文化和主流的性道德观念，而“所谓性道德，一般是指社会在历史发展过程中所形成的关于性的一些习惯或道德规范。在我国台湾地区和日本等国家，性道德还被称为风化，违背性道德的行为往往被概括为妨害风化。”[12]P59任由伤害风化的性道德泛滥发展必然会破坏一夫一妻的婚姻模式和形态，破坏婚姻家庭制度和作为社会细胞的家庭稳定，从而威胁社会的和谐与稳定，为我国社会主流价值和主流性道德观念所不容许。周光权教授从刑法保护目的角度上也指出：“聚众罪、赌博罪等,都是出于维护社会关系和谐的考虑才在刑法上加以规定的。这些犯罪的本质是对社会规范关系、起码的社会伦理的违反。”[13]P34从人权保障角度而言，聚众罪也从充分考量了公民的性自由，那怕是如“换偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也仅仅处罚首要分子和多次参加者，为警示该类行为的传播，还是为非首要分子和次数较少的参加者提供了自由的出口。反观马尧海聚众案，其组织或者参加聚众活动十八起之多，而且通过建立“夫妻交换”、“走错房间”、“南京派对”等QQ群网络为更多人加入提供了平台，也具备犯罪的衍射性和不特定性的特点，形式上完全符合我国《刑法》第301条第一款规定，实质上也对我国传统性道德观念带来了破坏性冲击。笔者认为法院判决还是比较妥当的：李银河教授主张公民有身体支配权，或者说无被害人的行为不能作为犯罪处理观点站在自由主义立场上有些道理，刑法不得已原则考虑现实社会的主流道德观念，而该观念也不是一成不变的，立法也就应该是个动态行为，未来经济社会发展到一定阶段法律会给予公民更多的自由，或许如同在没有设定聚众罪国家一样，不把马尧海“换偶”行为作为犯罪。但我国现实国情还要将此种行为纳入犯罪管辖，不是没有直接被害人就不被国家干预，国家在必要时候还是要动用刑法来维持主流价值观。如我国《刑法》第434条战时自伤罪的规定表明行为人自己也不能在负有军事义务时，通过伤残自己身体的方式逃避履行义务，这种同样有违背我国传统和主流价值观念的行为也必须作为犯罪处理。对于马尧海案而言，法院既兼顾了法律规定又考虑了社会对多元价值观的包容在本案中即为公民个人性取向或者性道德，从而准确定罪处刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的权利。

第4篇

目前，理论界和实务界有关立功时间的认定各有不同的观点，但总得说来主要有两种：一种观点认为《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条规定的立功时间都不应限制在到案后，主要理由是实践中有少数犯罪分子在归案前也存在协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人、阻止他人犯罪活动等积极表现的立功行为。另一种观点认为无论是一般立功还是重大立功的时间都应该限制在到案后，因为解释第五条明确规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。结合刑法第六十八条前两款规定看，立功与重大立功的构成时间应该是犯罪后。第一款规定立功和重大立功的主体是犯罪分子，只有犯罪分子才有立功和重大立功之说；第二款直接使用了“犯罪后”一词，正好与第一款确定立功和重大立功的主体“犯罪分子”保持一致。笔者同意第二种观点，因为立法者出于造法本意制定的法律条文不是必然的割裂开来，而是在逻辑上存在着法律规范特有的，内在的，必然的联系。开展司法实务工作需要弄清立功的具体时间，准确理解立法者的本意，不能出于对犯罪分子的同情或者提高司法效率等原因而忽视法律的严肃性和权威性。

二、立功时间的确定

如何确定具体立功时间呢？笔者认为首要问题是在法律上确定适格的立功主体。按照《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，立功的唯一主体只能是犯罪分子，而且是构成犯罪的自然人和单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任主体，不包括单位。那么，什么情形下才能认定行为人是犯罪分子，哪些行为属于犯罪分子的行为。刑法没有详细规定，司法实践中对此也是众说纷纭。笔者认为犯罪分子是指违反刑事法律，对国家、社会集体或者他人造成危害，应当受到刑罚的人，即已经构成了犯罪或者说是已经符合了某种罪的犯罪构成的人。因此对于不构成犯罪的人不能构成刑法上的立功与重大立功，立功与重大立功对不构成犯罪的人而言也没有任何刑法上的意义。对犯罪分子的认定，在现行法无明文规定的情况下，应该以公安机关、司法机关立案的时间为标准。立案意味着行为人有犯罪事实并需要追究刑事责任，也才开始具备刑法意义上立功的可能性。在公安机关、司法机关没有发现之前，即便是行为人已经实施了某种违法犯罪行为，无论其是否意识到行为已触犯刑事法律，任何人都应该在法律上被推定为遵纪守法的良好公民。因为法律明确规定“未经人民法院审判，任何人不得确定为有罪”。人民法院是国家审判机关，拥有审判权能，按照固定的法律程序，以事实为依据，运用法律赋予的权力，依法对所诉刑事案件进行审理并做出是否有罪的裁判。立案以前，任何公民进行的举报、控告犯罪嫌疑人等行使宪法规定的诉愿权利行为，见义勇为等高尚道德行为当然排除在立功行为之外。否则，会导致刑法追及效力在立功制度上的溯及及往，认为犯罪者在主动归案或被动归案前以及潜逃期间实施的见义勇为、举报、控告等行为成立立功，从而导致司法实务上的无所适从和刑法制度上的混乱。

三、立功的具体时间

立功具体的时间应该是犯罪分子到案后和刑罚执行完毕前这一期间。根据刑法和1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功的开始时间是犯罪分子到案后，对于“到案”笔者认为有两种，一种是自愿到案，此种到案与自首相似，毋须赘言；一种是被动到案，即需要作重点强调的一种，应理解为犯罪分子在自己不情愿或是违背自身意志的情况下而被司法机关及其有关部门或个人采取强制措施或者扭送等方式控制时开始，到刑期届满或者执行死刑之前为止，不论其处于哪个诉讼阶段，只要实施立功行为，均可成立立功。笔者认为应该注意的是，“立案”与“到案”不是同一概念，二者有本质的差别，也就是说立案并不等于“到案”。司法实务中许多犯罪分子并不是在案发后就能及时到案，置于司法机关的控制之下，而大多处于潜逃状态。不过，在犯罪分子未到案的情况下，其本身对自己的行为是否构成犯罪不一定有清醒的认识。在这种情形下，实施协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人、提供破案线索、见义勇为等行为的，不能认定为立功行为，客观上只能是基于宪法上每个公民应尽的义务或者是对犯罪的厌恶、憎恨，并非基于悔罪改过的心理。即使行为人明知自己的恶行触犯了刑律，做出了种种立功行为，却拒绝到案或者无到案的意识行为，若认定其行为属立功，则有悖我国刑法立功制度的宗旨，恰恰相反是在鼓励、支持和纵容犯罪，使犯罪分子潜逃而逃避应有的法律制裁。

四、立功制度的完善

虽然我国刑法对立功的规定较为明确，但仍有需进一步完善之处。笔者认为，立功作为刑法总则规定的一种具有普遍意义的刑罚奖励制度，目的是鼓励犯罪分子弃恶从善，通过积极的社会行为获得从轻或者减轻处罚的机会，它应当适用于一切犯罪主体。也就是说单位能够成为犯罪的主体，当然也能成为立功的主体。一般而言，单位犯罪以后，经单位集体或其决策机构研究决定或者负责人决定揭发其单位掌握的他人的犯罪行为或提供掌握的重要线索从而得以侦破其他案件的都可以认定为立功。但单位犯罪成立立功，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否也以立功论处？对此笔者认为应该具体情况具体对待。一是单位直接负责人和其他直接责任人参与本人单位集体或其决策机构研究决定的，或者由负责人决定揭发其单位或个人掌握的他人的犯罪行为或提供重要线索从而得以侦破其他案件的等立功表现的，对单位和直接责任人均可认定为立功。二是立功纯属直接责任人的个人的行为或表现，则只能对其个人认定为立功，对单位不以立功论处。

第5篇

现今一些教师因考虑到课本内容要完成，唯恐时间不够，总喜欢把综合性学习变成一堂简单的作文课，或是一次课外的作文练习，降低了综合性学习的功能性，没有真正把综合性学习的作用体现出来；也有一些教师没有把握去驾驭一堂综合性学习活动课，所以不喜欢上这样的课；此外，学生也是一个关键因素。综合性学习课大多需要学生在课外查阅资料，动手操作或是共同协作完成，占用了学生的课余时间，许多学生便对此心生排斥，敷衍了事。

其实，上好一堂综合性学习课就像是给语文教学带来了一次催化反应，它可以很好地、高效地把学生的知识进行一次整合，达成一次升华。我们应如何去掌握好这每一次的催化反应呢？

首先要做的，自然是弄清楚这一“催化反应”的特点和功效。义务教育语文课程标准提出了“综合性学习”的目标，将“综合性学习”与“识字与写字”、“阅读”、“写作”、“口语交际”并列，共同组成语文学习内容的五大板块。综合性学习强调语文知识的综合运用、听说读写能力的整体发展、语文课程与其它课程的沟通；强调其教学应贴近现实生活；应突出学生的自主性、积极性；强调学生的合作精神，为学生提供多渠道、多层面的实践学习机会，培养学生的创新精神和实践能力，促进学生语文素养的整体提高和协调发展。可以说它是师与生的一种交流学习；是生与生的一次合作互助；更是学生自主学习的重要平台。它引导学生们将目光投到课堂之外，到自然中，到社会中去发现语文，让学生紧绷的大脑得以放松，是培养学生创新能力和实践精神的绝好机会。

其次，综合性学习的教学方法也值得探讨。下面我就以七年级下册的语文综合性学习内容为例，浅谈综合性学习的一些教学方法。七年级下册有六个单元的综合性学习内容：《成长的烦恼》、《黄河，母亲河》、《我也追星》、《戏曲大舞台》、《漫话探险》、《马》。这六个单元内容大致可分为四类：感悟成长类、体验自然类、国学文化类、科技探索类。教师可以针对不同类型的综合性学习采取不同的教学方法，以达到最好的学习效果。

1、感悟成长类。这应该是学生最敏感的一类话题了。正处于青春发育期的他们见到“成长的烦恼”，犹如见到一位老朋友，有着一肚子的苦水准备倒出来。但强烈的自尊又让他们羞于在同学面前开口谈这些话题。针对这种情况，我觉得教师安排学习时尽量要实行保密原则，让他们谈心声、吐不快。如采取个别谈话法、日记抒写法，让他们把“成长的烦恼”说出来。收集学生写的“烦恼日志”进行一一查看，认真给他们批阅，找学生个别谈话，作一次师生之间的心灵沟通。然后在课堂上将一些典型的烦恼列举出来，让学生扮演心理咨询师的角色替这些烦恼的同学分忧解愁。在此之后教师应适时引导学生正确看待这些烦恼，顺利地度过这一时期。这样既可达到教学目标，又对学生进行了一次情绪疏导，体现了语文教育中“促进学生和谐发展，养成良好个性”的德育功能。

2、体验自然类。我觉得这是比较难的一类专题，教育部门不断重审关于学生的安全教育工作，要让学生去感受自然，真做起来谈何容易！因此教师在此类型的综合性学习申要尽最大可能让学生身临其境地感受美好的自然。如：第二单元的综合性学习《黄河，母亲河》，教师可以安排学生分小组提前去收集关于黄河的资料，然后在多媒体教室展示黄河的图片，让学生感受黄河雄伟的气魄，之后将资料汇总编成一期手抄报，在全班进行展示。此外，教师也可以鼓励家长将春游踏青、野炊露营、游览胜迹当成一次亲子交流。这样既可给孩子释缓压力，亦可以让孩子在美好自然的熏陶中逐渐拥有健全的人格。

3、国学文化类。此类型的综合性学习形式就比较多样化了，手抄报、墙报、演讲会、知识竞赛等都会是很好的方法。教师可充分利用这些机会激发学生学习语文的兴趣。四书五经、唐诗宋词、诸子百家、名著典故、名家逸事、奇趣妙闻……无不展现着中华文化历史的魅力，让学生在收集资料、举办活动的同时感受其中的乐趣，体现语文教学中的“寓教于乐”。

4、科技探索类。此类综合性学习涉及内容非常广泛，学生得通过各类报刊杂志、新闻专题、纪录片去网罗知识。建议学生多看CCTV-9纪录片、CCTV-10科教频道，在这两个频道里有着大量的科技探索知识，是学生学习科学知识的最佳平台。在观看过至少一周的频道节目后，教师带领学生来个科技纵横谈亦未尝不可。

此外，让学生们所作出的“成果”拥有一个展示平台。如班级专属墙位、班级微博、班级空间、班级综合性学习刊物、相册，等等。成就感与喜悦感会让学生在今后的学习中表现得更加积极。

最后，每次综合性学习后让学生作个总结：将活动中最难忘的环节、遇到的困难、活动的收获、感想等说出来大家一起探讨，这些都可作为教学反馈，帮助教师及时改进教学方法，不断提升教学效果。

第6篇

一、综合性港口水上交通安全行政执法模式现状以及存在的执法体制弊端

综合性港口中既有商业码头，又有渔业码头，商船与渔船往往共用同一进出港航道和港内锚地。在综合性港口中，一般均设有基层海事和渔监部门，港通安全执法模式是海事、渔监两部门共同行使水上交通安全管理职能，在体制方面主要体现出的问题如下：

1、管理主体不明。对行政事务所归属的行政主体不明确，行政机关相互间容易产生扯皮或相互推诿责任。如对综合性港口以及专用水域、航道、锚地的管理主体定位问题，国内众多港口也存在“商、渔”地位彼此不分主次的现象。

2、管理要求不统一。海事、渔监两部门设置在同一综合性港口中并对外行使行政执法职能，由此便存在阶段性管理侧重点不同步、执法工作内容和要求不一致以及适用的依据和标准不相同，容易造成“一严一松”现象，影响了执法的权威性、连贯性。

3、管理协调机制难以有效形成。在船舶登记、船员持证、动态监管搜寻救助等诸多方面未能做到资源共享、信息互通，海事、渔监两部门也未形成定期或不定期的联席会议等协调制度，直接影响到监管的效率。

二、综合性港口构建水上交通安全行政综合执法模式的理论基础和法律依据。

1、行政综合执法的概念及构成要件

根据理论界的提法，行政综合执法是由以下几个法律要素构成：

（1）行政综合执法的成立必须基于行政主体的执法行为没有明确的法律规范规定，行政事态的管理和管辖没有清楚的职能承担者。

（2）行政综合执法是一种权力转让型的执法，这种权力的转让涉及到原有法定职能的重新调整和配置，根据职权法定原则，必须在严格的法律依据和程序下取得，且取得行政综合执法资格的行政主体必须也是行政机关。

（3）取得综合执法权的行政机关是一种多位权力组合的执法形态，其多位权力组合后便形成了一个相对集中的权力板块，因此，其在法律上的效力高于其他普通执法。

2、构建行政综合执法模式的法律依据

依据《行政处罚法》第十六条规定，我国首次在行政管理领域确立相对集中行政处罚权制度的法律规定，旨在解决行政管理领域中比较混乱的行政处罚行业。而相对集中行政处罚权的行使，势必涉及到行政机关机构调整和执法模式的改革，由此行政综合执法就应运而生。由此可见，综合性港口构建行政综合执法模式符合其构成要件，也有充分的法律依据，此模式的构建是可行的。

三、结合水上交通安全管理特点和监管体制现状，科学构建水上交通安全行政综合执法模式

内河资源立体分布，各种水上活动相互影响和制约，综合性港口水上交通安全实施行政综合执法符合这一发展趋势，科学构建行政综合执法模式，应着重把握好以下几个环节：

1、加强行政立法。在本着切合实际与大胆突破相结合的原则的基础上，在制定法规时应注意以下几点：一是可先选择综合性港口进行试点，在积累成功经验的基础上制定法规。二是从制定法规的内容来看，应包括机构的设置、编制及职责范围、行政执法处理（含处罚、强制等）程序、经费保障、执法监督等主要内容。

2、合理设置机构。从管理实践来看，综合行政执法机构运作模式主要有授权新建专门机关行使等三种，管理体制的定位也主要有垂直领导、垂直与横向双重领导、横向领导等三种。要达到机构的合理设置，必须要加强监管力度、理顺各方面关系、提高工作效率，亦可考虑进一步拓展监管领域，将交通、港口、边防等部门的相关职能也纳入其中，实行港口“大安全”行政综合执法。

第7篇

一、抓完善，确保各项改革平稳健康运行

1、做好乡镇机构改革完善工作。积极配合市人事、编办部门，以规范乡镇机构运行为重点，结合全市乡镇机构运行实际，积极探索和完善乡镇的职能转变、管理制度、运行机制；进一步转变和提高乡镇干部的思想观念、依法行政能力、社会管理和公共服务能力；重点了解掌握乡镇机构运行、职能履行、工作开展等情况，及时发现运行中存在的问题，为领导决策提供及时、准确、翔实的第一手资料；有计划地做好对上岗和分流人员的业务技能培训，使其适当新的职能工作;认真做好乡镇机构改革成本测算调研工作，提出解决改革成本问题的政策建议。

2、做好深化义务教育体制改革工作。与市教育局、市财政局有关科室一起，积极贯彻落实农村义务教育经费保障机制有关政策，密切关注全市农村义务教育体制改革动态；进一步完善农村中小学教育经费“预算到校、拨付到校、核算到校、监管到校”管理模式，切实强化资金使用监管工作；选择部分县区开展县级农村义务教育投入现状调查研究，对各级落实义务教育投入“约法三章”情况进行检查，确保农村义务教育事业持续健康发展。

3、做好“乡财乡用县监管”完善工作。进一步加强制度建设，规范业务操作规程，重点在规范和监管上下功夫；进一步推进县乡联网，积极促进旬阳、白河、平利3个省级试点县率先完成县乡联网工作，当年再确定5个县乡联网试点县，选定一个县适时召开现场会，带动和促进全市县乡联网工作进程，并积极争取省综改办给予技术和财力支持；进一步转变乡镇财政所管理职能，规范岗位设置，理顺乡镇财政所上下、内外业务管理，确保各项业务工作规范运行；积极指导县区完善账户管理、会计核算、业务流程等“乡财乡用县监管”规章制度，切实强化制度建设，充分发挥“县监管”的作用，全面提升县乡理财水平；进一步规范“村财村用乡代管”，重点规范村级经费支出管理，完善村组干部报酬管理办法，全面实施市上6部门联合制定下发的《村干部任职、离任审计暂行办法》，全面规范村级财务、资产、债权债务管理。

二、抓宣传，为改革营造良好的舆论氛围

1、利用各种新闻媒体，结合学习宣传党的十七大精神，做好农村综合改革政策的宣传工作。在__日报、__经济等媒介上宣传改革政策和工作经验。在市财政局局内、外网页上做好宣传，组织系列报道，刊登省、市领导讲话，登载相关政策，介绍好的做法，营造有利于农村综合改革的良好舆论氛围。

2、健全信息联络员制度，办好《农村综合改革简报》，进一步完善市综改信息联络员制度、农村综改信息直报点制度和信息工作考评制度。坚持每季度对各县区报送信息情况进行通报。信息联络员和信息直报点要积极采集信息、及时编发放送，每年向市综改办报送信息不少于12条。20__年对信息工作做得好的县予以通报表彰。继续办好综改简报，及时跟踪反馈市内综合改革工作动态，保证纵向、横向信息交流畅通。

3、积极做好优秀调研成果选报工作。市综改办20__年向省综改办选报调研材料不少于3篇，县区综改办向市综改办选报不少于3篇。

三、抓重点，积极化解县乡“两政一教”债务

坚决制止发生新债，积极化解农村义务教育“普九”等“两政一教”债务，严格执行中、省关于“约法三章”、“两项制度”的要求，坚决制止乡村发生新的债务，全面清理核实，锁定旧债数额。与有关部门一起，认真做好农村义务教育“普九”债务化解试点工作，争取省上在政策和资金上的大力支持。进一步完善和建立控制和化解债务长效机制，积极促进县区建立偿债基金、促进债务化解。认真贯彻落实《__省化解县乡“两政一教”政府债务激励考核办法》（陕财办预[20__]58号）和《__省化解县乡“两政一教”政府债务激励考核办法实施细则》，严格审核各县区上报的已化解债务，配合做好落实兑现奖补资金。

四、抓督查，确保改革各项政策落到实处

1、认真做好农村综合改革监督检查工作，确保各项改革政策执行到位、不走样。20__年继续采取全面检查与重点检查，经常性检查与专项检查，集中检查与交叉检查相结合的形式，重点对“乡财乡用县监管”、“村财村用乡代管”、化解“两政一教”债务、农村综合改革有关专项补助资金使用管理等进行检查，及时发现并督促解决工作中出现的新情况、新问题。

2、切实加强监督检查工作的组织领导。20__年由市局综改办、监督检查科联合制定检查工作方案，具体实施相关检查工作。

五、抓调研，为深化改革提供科学的决策依据

1、加

强调查研究，探索建立上下、内外联动的调研机制，及时研究解决改革中出现的新情况、新问题。20__年是市综改办调查研究和制度建设年。要结合实际，经常性深入基层调查研究，及时发现问题，认真研究解决。2、加大学习交流力度，积极争取省综改办多给机会，让市、县区同志到省外学习考察，吸收其好的经验和做法，进一步促进我市的工作。同时，在本市内组织好县区之间的工作交流。

3、认真完成调研任务。市综改办20__年调研工作的重点放在乡镇机构改革、乡财乡用县监管、农村义务教育经费管理、村财村用乡代管、县乡村债务化解及农村公益事业以奖代补办法等方面。精心制定调研课题，积极组织实施调研工作。保证全年市综改办向省报送调研材料5篇，县区向市综改办报送调研材料不少于3篇。

六、抓管理，确保各项工作有序开展

1、督促县区建立健全机制，充实工作人员。及时了解掌握县区农村综合改革机构人员建设情况，重点督促机构不到位、人员力量薄弱的县区尽快建立完善，力争各县区机构要常设、人员要到位，没有专门机构的县要明确专人负责农村综合改革工作。同时，20__年继续加强对县区综改办工作的考核，进一步强化考核管理，实行省、市农村综合改革工作经费补助与工作考核紧密挂钩，年终通报考核情况，促进农村综合改革机构建设和工作有序进行。

第8篇

【关键词】 温阳活血；急性冠脉综合征；中医疗法

急性冠脉综合征(ACS)属于中医“胸痹”、“心痛”、“真心痛”范畴。中医认为，ACS是一种本虚标实、虚实夹杂的疾病，气滞、血瘀、痰浊、寒凝、正气不足是其主要发病因素，其病位在心，但心与肺、肝、脾、肾关系密切，四脏功能失调会影响到心主血脉之功能，导致气血运行不畅，不通则痛。《金匮要略》云：“阳微阴弦，即胸痹而痛，所以然者，责其极虚也。”所谓“阳微”，是指上焦阳虚；“阴弦”是指阴寒太甚或上焦阳虚，则必有心气悸动，温煦不力，心不主血再加阴寒凝滞血脉，必有瘀血产生。《医门法律》云：“胸痹总因阳虚，故阴得乘之。”阐明了本病与脏腑虚损、气血阴阳不足有关。

全国著名中医颜德馨教授经过70年临床研究，对心血管疾病善用温阳活血法治之，并屡见成效[1]，本课题组对此进行了更深入的研究。现对有关温阳活血法防治ACS的理论研究探讨如下。

1 阳虚血瘀与急性冠脉综合征的学术思想

颜师在治疗心血管疾病实践中的学术思想主要包括气血平衡、阳气论及瘀血论思想，治疗方法主要为温阳、调气、化瘀，运用“衡法”法则治疗心脑血管疾病屡获殊效。

1.1 气血不和，百病乃生

任何疾病的产生都不离气血的运行受阻，升降失常，所谓“气为百病之长，血为百病之胎”，故治病多从气血论治。颜师认为，胸痹心痛中最常见的证型为气虚血瘀、气滞血瘀，因而运用气血平衡理论治疗胸痹心痛的常用方法为益气活血、理气活血、升清降浊。

1.1.1 益气活血

适用于气虚血瘀证。因气为血之帅，血为气之母，气弱则运行涩滞，血流迟缓，瘀血形成。证见胸痛绵绵，遇劳则尤甚，心悸气短乏力，舌淡紫，脉涩无力。治以益气活血，自拟益心汤，取补气与活血同用，通补兼施。方中重用益气养心之党参、黄芪为君药；辅以葛根、川芎、丹参、赤芍、山楂、降香活血通脉为臣，君臣相配，旨在益气活血，俾气足则助血行，血行则血瘀除；佐以微寒之决明子，既可防君臣之药辛燥太过，又取其力薄气浮之性，疏通上下气机，以增活血之力；使以石菖蒲引诸药入心，开窍通络。诸药合用共奏益气养心、行气活血祛瘀之功。

1.1.2 理气活血

适用于气滞血瘀证。血府逐瘀汤为临床常用的治疗气滞血瘀的主方，此方理气以四逆散，活血化瘀以桃红四物，辅以牛膝引血下行、桔梗载气上行，使气血上下贯通运行。该方临床应用范围广泛，治疗胸痹常随症加减：①若胸痞刺痛、口唇紫黯、瘀血内阻，以莪术配水蛭，莪术具有软坚散瘀之功，配水蛭破血行瘀，活血而不伤正，化瘀而不留瘀，降血脂，软化血管。②苏木配降香，苏木为血中气药，性温味辛，既可活血化瘀，又有豁然通气之效，与川芎配伍引药上行，增加宽胸理气、活血化瘀之力；与降香配伍则加强调气降气作用，可达到气行则血行之功。

1.1.3 升清降浊

颜师善用药对调气机升降，如益心汤中降上焦浊气之降香、决明子，升胸内清气以葛根、川芎，血府逐瘀汤中的调畅气机的枳壳、桔梗，一降一升，运行血脉，川芎、牛膝，一升一降，上下输布发挥气化作用，使气机升降出入协调。颜师在健脾益气方中加用升麻、柴胡，升其清气，使清气得复，胸中阳气复原，痹浊得散；方中升麻配葛根，内能清阳明腑热，外能解肌退热，升举清阳；升麻配降香，一升一降，气机复常，血脉条达；升麻配柴胡，乃补中益气之经典配伍，与参、芪共用以益气升阳，气机得以升发，心气得以复位。

1.2 久病必有瘀，怪病必有瘀

阴阳失调是疾病发生的实质，“谨察阴阳所在而调之，以平为期”是辨证论治的目的。医者欲取得疗效，应根据患者的阴阳消长过程立法用药，调节人体的异常状态。20世纪70年代，颜师就提出了“瘀血衰老学说”，认为血瘀是心脑血管疾病的病理基础，活血化瘀法可调整机体反应状态，保持内环境的平衡，从而改善局部及全身的状态。

中医治疗心血管疾病使用最多的方法是活血化瘀法，因心主血脉，是血液运行的主导，凡情志所伤，气机郁结，气滞日久，血流不畅则脉络瘀滞，或久病入络，气滞血瘀，心脉瘀阻，均可发为冠心病。证见胸部刺痛不休，或阵作，或疼痛如绞，舌紫，脉涩。当以活血化瘀、宣畅气机、升清降浊为其治则，王清任血府逐瘀汤最为首选。本方由桃红四物汤合四逆散加牛膝、桔梗而成，剂量上与一般用法不同，其中加大柴胡、枳壳、川芎等药的剂量，柴胡、桔梗与牛膝、枳壳为伍，一升一降，行气活血、调畅气机、开通胸阳。颜师认为，柴胡配生地黄，既监制生地黄之滋腻，又抑柴胡之升散。此外，常加入蒲黄一味，且多生用，《本草纲目》云：“蒲黄手足厥阴血分药也，能活血止痛，生则能行，熟则能止，与五灵脂同用，治一切心腹诸痛。”若心痛剧烈，可加血竭粉与三七粉合匀吞服，每次1.5 g，每日3次，效果显著。或加乳香、没药、麝香粉以开导经脉、活血定痛；血瘀较轻者可用丹参饮、手拈散等。临床采用活血化瘀药治疗心律失常，用量可加大，其他用量不宜过大。现代药理研究发现，活血化瘀药物如毛冬青、三七、山楂、蒲黄、五灵脂、降香、赤芍等多具有增加冠状动脉血流量、降低心肌耗氧量、加强心肌收缩力、减慢心率等作用；而毛冬青、红花、川芎、水蛭、虻虫、三棱、地鳖虫等尚能使血小板凝聚时间延长；还有一些药物如姜黄、红花、郁金、丹参、山楂、当归等都有改善脂代谢的效果。此外，治疗冠心病久病重病及出现心衰、心功能不全等合并症者，根据阳微阴弦病机特点配以温阳药物，根据气血相关理论配以补气药等，疗效往往优于单用活血药。

1.3 阳气乃一身之大气

颜师强调治疗心血管疾病的重要法则是温运阳气，其理论以《内经》“气复返则生，不返则死”、“阳气者，若天与日，失其所则折寿而不彰”为指导，对危重的心血管病尤其不可忽视温运阳气。近年来，医家治疗冠心病多以理气，或逐瘀，或祛痰，或通痹，但多易复发。颜师临证常以附子为主的方剂治疗心血管疾病危急重症，取附子之振胸中之阳气，使阳气充沛，布达周身，驱散体内之邪气。因附子禀雄壮之质，通行十二经脉，专能振奋阳气，祛逐阴寒，退阴回阳，为回阳救逆第一药，临床应注意加减配伍，制约其性过与不及，更可扩大应用范围。

临床上，冠心病心绞痛、心肌梗死等引起的胸痛多为本虚标实之证，其实质多为阳虚阴凝，阳虚为本，阴凝为标，立法用药以温阳为主，解凝为辅，以附子汤加减，疗效巩固持久；用附子合血府逐瘀汤治疗冠心病心律失常如房早、室早、房颤，效如桴鼓。一般而言，心律失常日久不愈，虽无畏寒肢凉表现，但遍用他法无效，且不具升阳火热之象，就可施用附子治疗，颇获奇效。颜师还习用《伤寒论》麻黄附子细辛汤治疗肺心病或肺心合并心力衰竭、以通脉四逆汤治疗病态窦房结综合征，疗效均显著。

2 阳虚血瘀与急性冠脉综合征的基本病机

2.1 瘀血是急性冠脉综合征发病的核心

瘀血是人体的病理代谢产物，血瘀形成后，又成为多种疾病的致病因子，其中在胸痹的发生发展中尤为重要。

ACS属中医学“胸痹”、“心痛”、“真心痛”范畴，多由脏气亏虚，气血运行不畅，痰瘀内阻，痹阻心脉使然，其中脏气亏虚是其内在基础，痰浊、瘀血是其病理产物，又是发生心绞痛的直接病因。此乃脏气亏于内，痰瘀痹于中之理。临床上根据其证候表现常分为心血瘀阻、痰浊壅塞、阳气虚衰、气虚血瘀等证型，但都不同程度地存在血瘀证候表现。

2.2 阳虚是急性冠脉综合征的重要病机

冠心病的病因可归纳为劳逸不当、嗜食膏粱厚味，或七情内伤，但这些因素并非使每个人患冠心病，而是决定于正气之盛衰，所谓“正气存内，邪不可干”。冠心病的临床病程较长，少则数月，多则数十年，反复发作，缠绵难愈，邪气久留，耗伤正气，致脏腑功能减退，正气日虚，所谓“久病多虚”。心居胸中，清阳之位，外应夏气，其性属火，而为太阳。心居上焦，属阳脏而主阳气，心主一身之血脉，藏神而主导全身，其生理功能正常与否，均与阳气盛衰相关。《血证论》谓：“心为火脏，烛照万物。”即指心的阳气旺盛，不仅能推动血液的运行，尚能温煦人体，营养全身，主宰生命。“心为五脏六腑之大主”，凡肺、肝之气机升降有序，脾胃之腐熟运化，肾阳之温煦蒸腾以及气化运转等，均依赖于心阳的温化作用，故古人把心脏比喻为“太阳”，又有“心者，君主之官”之称。由于心的生理特点，决定了心血管疾病的基本病机为上焦阳气不足。心阳不振，以致阴邪上乘，水饮、痰浊、瘀血互结，胸阳痹阻，阳气不通，不通则痛。如《金匮要略·胸痹心痛短气病》所言：“阳微阴弦，即胸痹而痛，所以然者，责其极虚也，今阳虚知在上焦，所以胸痹心痛者，以其阴弦故也。”

综上所述，阳虚血瘀是ACS发病的重要病机，因而温阳活血是防治ACS的重要的方法。

3 从瘀论治急性冠脉综合征

因ACS为不稳定动脉硬化斑块破裂、血小板聚集、血栓形成所致的冠脉闭塞而致，易破裂的斑块具有较大的脂质核心，纤维帽较薄，尤其是含丰富的激活的淋巴细胞、巨噬细胞和中性粒细胞等，这些炎症细胞大量集中于纤维帽的的肩部，使此部位张力增高，是破裂最易发生的部位，这种不稳定斑块从中医学病理角度上说属于痰瘀交阻。因嗜肥甘厚味，饮食不洁而内有脏腑虚损，致痰浊内生，瘀血阻滞，痰瘀互结，脉络闭阻而发病；又脏腑气血虚损，气机运行不畅，血行受阻，瘀血内停，发为血瘀。痰浊及瘀血内滞，脉络阻滞。治疗可按瘀证、痰证、痹证、络病、癥积等治之，即以活血化瘀方剂进行治疗，方剂有血府逐瘀汤、活络效灵丹、丹参饮、桃红四物汤、失笑散等，可不同程度地减轻局部炎症反应，调节血脂载脂蛋白的代谢，改善血液流变学，抑制高脂血脂的形成，祛瘀消斑，抗动脉硬化，抗炎、抑菌、防止血栓形成，以稳定斑块，防治ACS[2]。

4 活血化瘀干预急性冠脉综合征不稳定斑块微观客观指标

ACS属慢性炎症反应，是动脉硬化斑块内炎症反应近期活化，使斑块趋于不稳定，其中包括趋化因子的表达，内皮细胞和粘附分子的表达相互作用及细胞因子释放的共同作用所致；高血脂、血流切力、感染等多种因素均可致动脉硬化斑块局部炎症反应。激活的粥样斑块内的炎症细胞合成降解酶如基质金属蛋白酶(MMPs)，使斑块内的胶原降解，参与斑块内基质蛋白的降解、合成，削弱纤维帽，成为易损斑块，易于破裂。在斑块破裂过程中，削弱的纤维帽周围炎症细胞数量增加，激活的炎症细胞可释放细胞因子，包括白细胞介素-1、肿瘤坏死因子、干扰素、P选择素、C-反应蛋白、细胞间粘附分子(ICAM)、血管细胞粘附分子(VCAM)、MMPs、血管内皮细胞、T淋巴细胞、巨噬细胞、血管平滑肌细胞等参与炎症反应过程，并起调节作用。以上为ACS炎症反应相关的生化标志物，其增高与ACS严重程度呈正比，为不稳定斑块微观客观指标，并为预测ACS的危险因子。

动态地观察上述微观客观指标，并对ACS进行中医辨证施治，通过中药对这些客观指标的干预，达到对斑块的稳定，减少斑块的破裂和血栓形成的危险，对ACS防治有重要的意义。

5 急性冠脉综合征炎症反应与毒瘀交阻

ACS是慢性进展性血管内膜病变，其病位在血脉。王清任指出：“久患者络为瘀。”叶天士亦云：“大凡经主气，络主血，久病血瘀……凡久病从血治者多。”血脉艰涩，瘀滞日久，则为“败血”、“污血”，由此导致邪甚，蕴久生热酿毒。“久病多瘀”、“毒邪最易腐筋伤脉”，似可与ACS斑块溃烂、糜烂、炎症细胞浸润、出血等系列病理改变相联系，应进一步广泛研究。

ACS为动脉硬化斑块内炎症反应的活化，使斑块不稳定，易损易破裂，是因炎症因子的释放，内皮细胞和粘附分子的表达相互作用所致。ACS患者冠脉狭窄的程度往往属轻度至中度，并非严重狭窄，严重的心血管事件的发生是因病变斑块由稳定到易损性到破裂的过程而形成，炎症反应及炎症因子在病变斑块由稳定到易损性到破裂的过程中起极为关键的作用。

从中医毒邪学说而言，ACS炎症学说中提及的致病因子和炎症细胞因子，属内毒或外毒的范畴。外界毒邪侵袭易致病，损伤脏腑气机功能，使脏腑气血津液运行输布功能失常，津液凝聚为痰浊；血行不畅，瘀血阻滞聚集。当毒、痰、瘀三者互患，交阻凝聚互用，产生动脉粥样硬化斑块，动脉粥样硬化斑块内纤维帽肩部聚集着大量激活的炎症细胞，释放细胞因子，而为内毒，而毒、痰、瘀三者交阻凝聚互患日久日剧，导致ACS发生，并不断恶化。因而可从毒瘀为切入点，以清热解毒、活血化瘀之法治疗邪毒瘀血，以抑制斑块周围的炎症因子，干预ACS炎症因子，达到防治ACS的目的。

6 结语

在防治心血管疾病临床实践中，阳虚血瘀的病机和温阳化瘀的治法，对指导治疗冠心病，尤其是久病重病者，取效甚佳。上述研究拓宽了中医药防治ACS的途径，完善和发挥了中医药防治ACS理论[3]，并将有效指导临床。

参考文献

[1] 王昀，颜乾麟，孔令越，等.颜德馨教授应用温阳法治疗心血管疾病经验[J].新中医，2005，37(12)：17－18.

第9篇

论文关键词：综合性科技期刊；地方经济；舆论引导；信息传播；沟通协调

科技创造财富，科技引领未来。作为展现当地科技工作的窗口和知识传播的平台，地方综合性科技期刊要在科技发展的浪潮中顺势而行，发挥自身特点，将杂志的发展与地方经济发展有机结合。这要求期刊有一个明晰的办刊思路，将科技两字贯穿始终，做深、做透科技这个大文章，只有心系地方经济发展才是期刊生存和发展的活力所在。

1地方综合性科技期刊发展现状

一直以来，综合性科技期刊在传播党和国家的科技方针、政策，科技法律、法规，科技发展动态和科技管理工作方面发挥着重要的作用。但是，随着社会科技事业的日益繁荣，综合性科技期刊普遍存在着规模小、体制落后和思路狭窄等问题，已经难以适应发展的需求，亟须走出“小科技”，融人“大科技”。

1．1地方综合陛科技期刊存在的问题

1)办刊意识不强。目前，多数有着政府背景的综合性科技期刊还依赖于靠上级管理部门给予一定的补助、收取微薄的论文版面费来维持生存，对于刊物的未来．办刊人缺乏统一、明晰的办刊思路，市场经营意识和杂志品牌意识淡薄，严重影响着刊物的发展。

2)内容与风格缺乏特色。许多综合性科技期刊的刊名大同小异，杂志的整体风格类似，基本以刊登职称论文为主，缺乏自身风格和亮点。此外，为了降低运营成本，还人为地将杂志采访、报道、活动策划等功能省略，取而代之刊登文件、领导讲话、过时消息等一些枯燥乏味的内容，严重影响着刊物的可读性。

3)脱离实际、视野狭隘。一方面，关系稿、人情稿、职称稿等充斥版面；另一方面，缺乏必要的调查研究和实践探讨，无法从更高的角度深层次挖掘和展现当前的科技发展成就。及时分析当前社会经济热点、难点问题等。

1．2地方综合性科技期刊承担的责任

1)社会责任。综合性科技期刊既是党和政府重要信息的者，也应是社会公共信息的者，起着二者之间相互联系的纽带和桥梁作用，既有公共产品的性质，也有产业的性质，因此，也必须要有社会公益意识，承担社会责任。

2)分析报道的责任。虽然杂志的特点决定了它不能像报纸那样及时报道瞬时新闻，但应借助于专业学科的背景知识，更深层次地挖掘内涵，详尽阐述所涉及领域的现状和发展趋势。综合性科技期刊要在众多杂志中脱颖而出，更应牢牢把握与科技相关的各个领域，发挥杂志特点，确立自己的地位。

1．3地方经济发展需要综合性科技期刊助力

1)在综合性科技期刊缺位的情况下，对地方经济发展研究较多的还是大众期刊，关注的焦点也只是集中在现象报道、宏观建设、观念改变等方面．缺乏专业背景的它们在遇到具体问题时仍无法深入解决。所以，综合性科技期刊应站在科技发展的前沿，从科技的角度担当起推动地方经济发展的重任。要针对当地经济解决实际问题。

2)一批综合性科技期刊的探索已初现端倪。《华东科技》《今日科技》《太原科技》等杂志纷纷改版，引进大众期刊的成功经验，一改过去“论文期刊”的面貌，以各地指导科技工作窗口、企业科技顾问、科学生活向导为主要内容，使杂志在区域经济发展中有了一定的指导性和权威性。用事实证明了综合性科技期刊可以为地方经济社会发展提供强力支持。

2综合性科技期刊在地方经济发展中大有可为

2．1宣传典型为自主创新营造良好环境

1)宣传区域科技经济发展焦点。把握区域经济命脉，结合科技发展动态，破解发展难题，积极探索符合地方市场经济规律和科技自身发展规律的杂志内容，宣传报道各地推进自主创新、依靠科技进步促进经济建设方面的新思路、新举措，以及在产学研合作，促进技术、市场与资本紧密结合等方面的案例。

以《今日科技》杂志为例，作为浙江省科技厅主管的一本综合性科技期刊，该杂志自2005年改版以来，不断在科学技术厅、科学技术局、科技型企业和科学大众之间寻求平衡点。开辟了“资讯·观察、产业·财富、研究·创新、科普·时尚”四大栏目，一方面，报道全省科技动态，宣传各地科技局的重大科技举措；另一方面，广泛联系科研工作者，关注大众焦点。其中，每期的一大看点就是对县域科技经济发展亮点的宣传，这是编辑人员在结合当地区域特色和政府部门的汇报材料的基础上，经过策划、提炼而来的，如“景宁创业富民名茶科技强县”“鹿城：打造自主创新温州模式”“汽车科技涌动路桥”等一系列展现区域发展特色和风采的专题，不仅促进了当地经济的健康发展，而且成为各地交流经验的平台。

2)宣传企业自主创新典型。企业是自主创新的主体，一旦选择好典型案例，大力宣传企业自主创新方面的成功经验和失败教训，就能引导企业从重视基本建设、技术改造的扩大再生产转移到重视技术创新上来，进一步促进企业加大科技创新投入力度，为地方企业创新、创业营造良好的氛围。以《今日科技》杂志为例，《飞跃集团——核心技术创新战略》《海正集团——博士后创新战略》《“珠光”为世界刺绣无限光彩》等系列文章在“自主创新浙江行”栏目中的集中反映，展现了浙江民营企业“在自主创新中迅猛发展”的新风貌。同时，激励了更多的企业转变观念，积极投身到自主创新上来。

3)宣传科技相关部门的成功经验。重点宣传地方政府、科技部门、高等院校、科研院所在鼓励和引导企业加大科技投入，构筑公共科技创新平台的成就和打造一流区域创新体系，营造有利于创新、创业环境方面的新举措。这对新时期转变科技行政部门工作职能和工作方式，提高科技管理工作效率和科学决策水平，扩大科技工作影响力有着特殊意义。《今日科技》杂志在2006年第6期，以较大篇幅刊登了位居“全国经济百强县(市)”第5位的慈溪市在开展区域科技创新体系建设中的基本做法，即“政策引导、主体培育、平台打造、载体带动”，从科技工作的角度归纳和总结了近年来慈溪市委、市政府以自主创新推进慈溪率先实现科学发展的成功经验。同时，与各地科技局密切联系，为当地的科技局长开辟了“创新大讲堂”栏目，使科技局长的工作思路和声音能在杂志上进行广泛地交流、引起争鸣，为其他地区开展科技工作提供了借鉴。

4)宣传科技创新人才。综合性科技期刊应坚持以人为本，大力加强对科技人才、科技先进集体、科技系统先进模范人物和先进事迹的宣传报道，在科技创新方面树立学习典型，为广大科技工作者营造创新、创业的良好舆论环境。

2007年，《今日科技》杂志开辟了以反映科研人员的历程、风采、成就为主要内容的特色栏目“科研人生”。宣传报道了“科学精神与人文精神相结合”的中国计量学院院长林建忠，执著追求再造龙泉青瓷冰裂纹绝技的工艺美术大师叶小春等人物，得到了社会各界的认同。“深入挖掘、真实再现”，科技杂志以其特有的角度宣传科技工作者，树立了科技创新人员的典型。

2．2传播信息为区域发展提供信息支持

1)政策信息。针对政府部门最新的方针政策、发展规划、调研统计等重大信息，深入解读其中涉及科技发展的政策措施，及时回答社会关注的热点问题。综合性科技期刊背靠的就是“科技”，对政策解读的优势是其他刊物无法比拟的。

例如，《今日科技》开辟了“本期特稿”“权威推荐”等栏目。作为浙江省科学技术厅的舆论阵地，该杂志对浙江省科技发展新举措、科学技术厅政策法规、重大决策等都能够及时分析解读。

2)农业科技信息。当前，我国农业正处在由传统农业向现代化农业转变的时期，农民对技术、管理、经营等知识提出了新的要求。因此，为农民提供农业科技信息必将为我国传统农业注入新的活力。

《今日科技》杂志的“聚焦三农”栏目应运而生。《宁海“紫甘薯”种出“生命软黄金”》《创新科技特派员服务机制提升支农水平》《稻鱼共生：一号农业文化遗产》等文章深受农户欢迎。一方面，探索了农业科技发展的道路；另一方面，为转变农民思想观念，宣传科普知识，提高农民种养殖水平等起到了一定的作用。

3)国内外发展动态。就浙江经济而言．虽然经济发展迅猛，但仍是资源小省，问题突出。众多企业缺乏长远目光，在日益激烈的市场中利润不断下降，缺乏竞争后劲。因此，作为杂志媒体就应关注、追踪前沿，甚至预测趋向，帮助企业在产业转换升级当中发挥导向作用。同时，还应以媒体的宽广视野为区域科技发展决策提供参考。

“科技要闻”“科技在线”“科技广角”等栏目就针对国内外最新技术、产品和动态予以报道．透视其中的关键。如《科技时代资讯前沿》综合反映了国外最近科技产品，让读者了解与掌握了最新国际化产品。

2．3策划活动积极发展版外经济

1)策划评选活动。2006年，《今日科技》杂志社承办“2006年浙江省百名科技自主创新青年标兵”推选表彰活动，正式启动后，反响巨大。来自全省各地的科技部门、科技企业、高等院校、科研院所都踊跃推荐，积极争取国内首次科技自主创新青年标兵的推选名额。

通过评选活动，《今日科技》杂志发挥了科技期刊整合不同资源的优势。一方面，极大地提高了杂志的影响力；另一方面，通过推选、表彰高素质的、具有蓬勃创新精神的青年科技人才，展示奋发有为的精神风貌，树立标兵和模范，引导更多的青年科技人才积极投身于创新型省份和科技强省建设中。

2)举办论坛。目前，众多媒体都通过承办论坛来共同为社会经济发展献计献策。《今日科技》杂志通过承办“首届浙江省科技企业家论坛”，为浙江省的优秀科技企业和优秀科技企业家提供了一个展示自主创新成果、总结自主创新经验、交流自主创新思想、畅想自主创新未来的崭新舞台。通过杂志的影响力，邀请政府官员和企业家们做精彩演讲，多角度地讨论了浙江省企业如何进一步提高自主创新能力，推进科技强省战略的实施，促进经济社会全面、协调、可持续发展。

3)科技下乡。综合性科技期刊可以借助自身的信息资源优势和集中的科技网络，为地方经济发展牵线搭桥。《今日科技》杂志在数次科技下乡中，不仅给广大农民带去了丰富多样的科普书籍．而且根据当地特色带去了一些实用技术。甚至．编辑部还组织人力，对口与地方政府创办试点性质的企业，带动地方经济发展。

“科技结对枫树湾”就是典型的例子。不仅给该村农民送去科技书籍、科教光盘等科技物品．还与村干部和广大农民进行面对面的座谈．心与心的沟通。特邀科技特派员到枫树湾村为该村杨梅种植户举办了一期别开生面的培训讲座；畅谈科技结对的3年计划和近期具体事宜，设计推出枫树湾村有史以来的第一个杨梅礼品包装盒：提出“科技结对，产业创新．典型引路．跨越发展”的战略思路；商讨枫树湾村杨梅市场招商引资、申请省级绿色农副产品认证、开办杨梅技术培训班、举办杨梅大会等内容，得到了当地村民的热烈欢迎。

第10篇

「关键词不能犯，不能犯未遂，危险

一、 不能犯的意义比较

从世界各国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯，但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯或不能犯未遂。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯不予处罚。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”三是规定不能犯得减免处罚。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定：“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者，法官得自由裁量减轻其刑。1 ”

立法例背后，实质上是各国刑法学理论不能犯意义的不同以及在此基础上对处罚与否的依据不同。我国和日本都没有明文规定不能犯，但在刑法理论和实践上，两者的差异是明显的。下文即展开比较不能犯在中日刑法学理论中的不同意义。

我国刑法学理论继承了苏联刑法学理论，与德国在不能犯理论上2 比较接近。通说一般在“犯罪形态”章节中简要提及能犯未遂和不能犯未遂，认为不能犯未遂包括工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂，只是迷信犯不受处罚 3.通说认为，不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀，误认为被害人在卧室而隔窗枪击，误认男子为女子而着手实行行为，等等4 .上述的“行为不可能达到既遂的情况”，学者认为是指“在任何情况下都不可能 5”。

日本刑法学理论认为，不能犯意指行为人主观上企图着手实行犯罪，但因为现实上不能发生犯罪结果而不受处罚之情形6 .这种“不能发生犯罪结果”，是“在其性质上，不可能引起结果发生的行为7 ”。日本现行刑法中并无规定不能犯不处罚，但在1974年《修改刑法草案》第25条规定：“行为在其性质上完全不能导致结果时，不作为未遂犯处罚 8”。在日本，只有少数学者将不能犯作为不可罚的未遂来把握，但一般认为不能犯不是未遂，不可罚的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法处罚未遂以明文规定危险。

在不能犯或不能犯未遂的处罚上，刑法学通说认为，不能犯未遂的行为人在主观上具有实行犯罪的故意，在客观上实行了刑法分则所规定的行为，只是由于对犯罪对象和犯罪工具产生了错误的认识，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行为，应当负刑事责任。但是，如果由于行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的去加害他人，则不能认为是犯罪9 .而日本刑法学理论认为，不能犯符合着手实行犯罪的外观，但在行为性质上却没有实现构成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具备可罚性。

因此，我国刑法理论中的不能犯与日本刑法理论中的不能犯有很大区别：前者的不能犯属于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，从而区别能犯未遂，可以作出比能犯未遂更轻的处罚，但同样是有罪和需要处罚的。后者的不能犯是区别未遂犯，是无罪、不可罚的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范围内的大多数情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者认为不能犯未遂的处罚依据是具有社会危害性，但后者认为行为性质上没有实现构成要件可能性而不处罚。

二、 理论根源的分析

从上述分析，我们了解了中日不能犯意义的不同，这些不同的理论根源在于两国刑法理论的立场分歧。

在我看来，我国刑法理论通说是在四构成要件说的犯罪论体系下，把不能犯未遂放在犯罪形态中阐述。首先从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现犯罪目的，所以具有可减轻事由。其次，行为人所希望发生的结果没有发生，是属于犯罪的形态未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，结果完全不可能发生的未遂和结果可能发生的未遂的行为之间是有区别的，因此还要做不能犯未遂和能犯未遂的区分，但两者都构成犯罪，应该处罚只是量刑上可以考虑不同。但是迷信犯所体现的主观恶性伴随着的是怯懦的人格，因此这种主观恶性不被评价为刑罚处罚的犯罪人的恶性，因此不处罚，但迷信犯不属于未遂犯或不能犯。

这一理论体系是存在很多问题的。最大的问题就在于此种主观主义的立场扩大了处罚范围，采取了从主观到客观的方法，甚至无视主客观是否统一这一通说犯罪论体系的基本结构，而有主观归罪之嫌。

在日本，这种主观主义的观点恰恰是被学说和实践抛弃的。日本刑法理论的主观说有纯主观说和抽象的危险说之分。前者认为行为人的犯罪意思在外部明确呈现时，行为人之危险性格即获得确认，因为肯定未遂犯之可罚性，原则上否定有不能犯，这种观点也承认迷信犯为例外。后者又称主观的危险说，认为应以行为人在行为时的认识为基础，以一般人观点来判断行为人意思的危险性。因此，这种观点认为行为必须有抽象的危险，从而认为白糖杀人为不能犯10 .

有学者认为我国刑法学通说是抽象危险说，但正如一作者所认为的，在我国刑法理论通说中，只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂，显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯的重点。因此抽象危险说如果到我国传统刑法学，所起的作用只能是划定未遂圈的范围，而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准11 .因此，实际上我国刑法学通说的立场更接近于纯主观说 12.

主观说的弊病是明显的，是从行为人主观上的危险性为判断依据，而客观说则以行为客观上的危险性为判断基础。客观说可以分为具体的危险说、客观的危险说和定型说等等13 ，客观危险说在日本被称为绝对不能与相对不能说，“不能”可以分为绝对不能和相对不能，两者又可分为方法与对象的不能，绝对不能是不能犯，相对不能是未遂犯14 .客观危险说的特点是把行为的具体状况与行为人的意思予以抽象化，从事后的观点来判断，事后判断得出结果的未发生只是偶然的则构成未遂犯，是绝对的则是不能犯。与客观危险说不同，具体的危险说被称为新客观说，该学说以行为时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识的事实为基础，如果有发生结果的可能性为未遂犯，如果没有发生结果的可能性为不能犯。具体的危险说在日本为通说，是以行为时判断为基础。具体的危险说虽与抽象的危险说类似，是从行为时从事的危险性判断，但实质上两者殊异，前者是站在一般人立场来判断行为人外在表现的行为特征，后者则是站在行为人立场上对其意思内容本身进行评价。

因此，在日本刑法中，主观说的抽象危险说和客观说均认为危险性是判断未遂犯和不能犯的依据，而不具备危险性的行为是不处罚的，属于不能犯，与未遂犯相区别，学说只是在区别不能犯和未遂犯时存在着对何种危险性及危险性程度判断上的不同。但在刑法理论中，坚持主观主义立场的通说认为行为人的主观危险性决定其一旦行为即可构成犯罪，或对象不能只是认识错误导致，在未遂需要处罚的前提下，不能犯同未遂犯由于不构成本质区别因此也需要进行处罚，并被归类到未遂犯之中从而与能犯未遂在未遂犯范围内有所区别，但这种区别意义很小，不是非罪与罪的区别，而只是量刑上的细微差异。

笔者站在客观主义的结果无价值论的立场上，赞成客观说的观点，认为对行为的判断应以行为人行为时的情状为基础，而采取事后判断的方法，对于绝对不能之情形，应认为其没有不具备危险性，不属于刑法意义上的危害行为，从而根本上否认其构成犯罪。而未遂犯属于相对不能，此种情形为危险性很高达到急迫程度时，在重罪当中可以给予处罚，但这并非本文所需讨论的。限于篇幅，本文较少结合案例来展开，这部分将同笔者观点的详述之部分一同另文论述。

「注释

1、参见田宏杰：《不能犯未遂的认定与处理》，论文。

2、在德国，不可能发生结果的情况都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罚处罚。这显然是将对象不能犯（客体不能犯）与手段不能犯（方法不能犯）作为未遂犯来处理，只是其处罚更轻于一般未遂犯。参见张明楷：《未遂犯论》，218页，出版社。

3、如高铭暄主编：《中国刑法学》，159页，北京大学出版社。

4、参见赵秉志主编：《刑法新教程》，228－229页，中国人民大学出版社，2001年2月。

5、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，中国政法大学出版社，1999年1月。

6、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，329页，中国政法大学出版社，2003年5月。

7、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，280页，法律出版社，2003年7月。

8、参见张明楷：《未遂犯论》，216页，同前。而该条文在黎宏译《刑法总论》第281页中为：“行为，在其性质上，不可能发生结果时，是未遂犯，不罚”，似为笔误，应是“不是未遂犯”符合原意。

9、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，同前。

10、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，332页，同前。

11、陈家林：《不能犯新论》，论文。

12、当然，纯主观说不同于彻底的主观主义，彻底的主观主义犯罪理论认为所有犯罪的未遂都应同既遂一样处罚。下文所说的客观主义也都不是彻底的客观主义。学说都进行了调和，只是立足点不同。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。

13、参见张明楷：《外国刑法纲要》，268－270页，同前。

14、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，282页，同前。

「

1、 川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社，2003年5月。

2、 大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社，2003年7月。

3、 高铭暄主编：《中国刑法学》，北京大学出版社。

4、 苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，中国政法大学出版社，1999年1月。

5、 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。

第11篇

  　参考文献

[1] 赵长青主编：《中国问题研究》，中国大百科全书出版1993年版。

[2] 桑红华着：《犯罪》，警官教育出版社1993年版。

[3] 高贵君主编：《犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版。

[4] 《现代汉语大词典》，商务印书馆2005年版。

[5] 陈真、程兵：《缉毒教程》，四川大学出版社2003年版。

[6] 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版。

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[8] 张旭：《犯罪学要论》，法律出版社2003年版。

[9] 左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，生活。读书。新知三联书店出版社2010年版。

[10] 赵长青、苏智良：《禁毒全书》，中国民主法制出版社1998年版。

[11] 杨宗辉：《侦查学总论》，中国检察出版社2009年版。

[12] 莫关耀：《犯罪案件侦查教程》，中国人民公安大学出版社2000年版。

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参考文献

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[6] 徐艳宏：《禁毒情报立体化构想》，载于《中国人民公安大学学报》2010年第4期。

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[9] 许桂敏：《扩张的行为与压缩的解读：犯罪概念辨析》，载于《河南政法管理二部学院学报》2008年第5期。

参考文献

[1] 薛风雷：《犯罪侦控若干问题研究》，吉林大学2012博士学位论文。

[2] 熊海江：《犯罪侦查》，西南政法大学2003硕士学位论文。

第12篇

在刑法学界，拼接式刑法学著作已经司空见惯了，甚至是刑法学著作的常态，这是很不正常的学科现象。这类著作总论是人云亦云、基本无理论，分论是对刑法条文的照搬照抄，相当无深度。这类著作由于是众人所为，没有理论体系、前后矛盾也并不稀奇、章节论述水平参差不齐也不足为怪。这类著作没有真正的责任人，参与者只为字数，无视质量，只为挂名、忽视思想。就是这样的情况，拼接式刑法学著作非但没有受到学者们的抵制，反而大行其道、充斥于书市、流行于校园，也可谓当今刑法学界之怪现象。原因是对于刑法学人来讲一来可以加快成书步伐，造就硕果累累之象；二来可以用于评级晋升，毕竟攀附于名家之衔；三来可以促进结盟，非兄非弟怎能入围。与此同时，该著作由于名气大、编者众、关系广、时效快，在书市上也位列前茅，招摇无限。可见，这类拼接式著作对于参与人员可谓名副其实的名利双收，且不止于双赢，可能是三赢、四赢……在这些参与者为小投入大回报而欢欣鼓舞之时，竟忘却刑法学者真正使命：为学界添理论、为实务指路径。不苦思冥想、不殚精竭虑则难成一家之言，不成一家之言，何以学者身份自立。时光易逝、韶华难留，当繁华落尽，梳理人生之际，可有底气出示该类著作于晋谒之后生，谈论惊世之贡献。

休者休矣，老者老也。时至今日，法学大昌，刑法学也有了突飞猛进。现在刑法学正处于转型期，青年刑法学人一定要抓住机遇、担当使命，努力撰写真正属于自己的刑法学专著。青年刑法学人(虽然我也是青年，但还算自知，配不上学人称号，我是瞎子在给别人指路)应当认识到刑法学专著(通论)的价值。它是有成就的刑法人的必备之作，是证明之作。

当然，撰写专著是一项浩大的工程，非经长年累月地苦心经营很难成功。国外很多刑法学者是过了知天命之年方才下笔，前期积累长达数年、数十年。正因为这样艰难，才能全面的体现一个人的学术能力与努力。可以少做些课题、少参编些著作，多写些论文、多读些司法案例，用心积累，一旦推出，定有益于学界，无愧于内心。

在写作过程中，必然会注意到诸多问题，观点可能会不成熟，但会促使著者本人做全面的准备与思考，必定使著者本人受益，他获得了与刑法诸问题接触的机会。很多名家之所以没有专著只有拼接式著作，除了上面提到的原因，可能还是缺乏全面驾驭刑法的能力和勇气。只要是专著，哪怕浅显，也不可怕。它毕竟代表了著者的思考，是著者的理论园田，是著者学术精华的体现。通过专著，自己的观点见解集中的表达出来了，学人很容易知道作者的主张。人们在自己的一方田地里耕耘者自己的知识，彼此之间会发生争论，争论促进了学问的交流，也使学者们去多角度的思考问题。专著写作的过程，就是学派之争的过程、就是学说争鸣的过程，也是刑法学整体提升的过程。张明楷教授一直呼吁在我国刑法学领域展开学派之争，但应之者寥寥，其中一个原因就是我国能够真正写出刑法学专著的人屈指可数。只有对刑法进行了整体、细致的研究的人，才可能对别人的主张提出严谨的辩驳。连别人在说什么都不能全面理解的人怎么能开展争论。学派之争以有一群优秀的刑法学人为根基，从这个意义上来说，张教授的学派之争一时还难以展开。通过争鸣、思索，先前的主张可能会发生变化、或者生活现实自身发生了变化，刑法学著作也要修改，也就有了二版、三版乃至N版。德国刑法学大师李斯特的专著《德国刑法学教科书》出了26版(当然第25、26是在李死后其高徒施密特所为)，韩国金日秀、徐辅鹤的《韩国刑法总论》已修订到了十一版，张明楷教授的《刑法学》也已经出到了第三版。经营专著实际上是自己走向学术殿堂的过程，通过不断地修改专著，著者的认识不断深化、心态更加从容、学说越发严谨。

刑法学专著是刑法学种种思想展示的平台，也是砥砺学说主张的沙场。青年刑法学人还有足够的时间去准备，努力写出让自己骄傲、让别人认可的刑法学专著。到那时，才会真正无愧于自己的学者职业。

第13篇

责任能力是刑法理论中的重要范畴，德、日等国刑法理论通常在责任论中予以研究，近些年来，学者一般认为它包括以下几个问题：一、责任能力的基本理论；二、无责任能力与限制责任能力；三、原因中的自由行为。本文拟对上述三个问题，依次分别加以比较研究。

一

责任能力的基本理论包括责任能力的概念、本质、地位和存在时期，分别论述如下：

（一）责任能力的概念

什么是责任能力？由于对责任的观点的不同，学者之间所作的解释也有所不同。德国著名刑法学家李斯特写道：“对特定行为人的行为进行罪责非难，认为其行为是有责的先决条件是他具备正确认识社会要求并以该认识而行为之一般能力。立法和刑法科学中将该能力表述为‘责任能力’。可将其简称为社会行为能力，也即符合人类共同生活需要的能力。只有当行为人在行为时具备该能力，才能认定该行为是有责的反社会的行为。”[1]前苏联学者H.A.别利亚耶夫等认为：“责任能力……是指某人在实施危害社会的行为时，能够清醒地认识和控制自己的行为，并能对自己的行为负责的能力。苏维埃刑法认为，只有对有责任能力者才能够追究刑事责任和适用刑罚。”[2]日本学者西原春夫说：“有责性的第一要件，是行为人有责任能力，换言之，是行为人有足以负担刑事责任的能力。如前所述，在将刑事责任的本质解释为规范的非难时，所谓责任能力，归根到底可以解释为辨别是非，根据这种辨别而行动的能力。在行为人有这样的能力而实施违法行为时，行为人就要负担责任，科处作为规范的报应的刑罚。在行为人没有这样的能力时，即使实施了违法行为，对这种违法行为也不能给以规范的非难，不过着眼于行为人犯罪反复的危险性，可以给予与刑罚不同的保安处分或改善处分。”

[2]

比较上述定义，我们认为，前苏联学者对责任能力所下的定义更具有概括性，也更易于让人理解责任能力的内涵。

（二）责任能力的本质

关于责任能力，首先，它是有责行为能力（犯罪能力），还是刑罚适应性（受刑能力），还存在着争论。

德国和日本的传统理论，虽然把它认为是有责行为能力，但通说以意思的非决定论为基础，立足于道义的责任论、报应刑论的立场。根据这种立场，对行为人科以责任的原因，在于这样一点，即自由的意思决定是可能的，从而尽管避免违法行为、实施适法行为是可能的，可是却实施了违法行为。因此，不可能自由决定意志的人，没有是非辨别能力的人，即对无责任能力者不能追究道义的责任，责任能力应当是有责行为能力。

与此相反，立足于社会的责任论、教育刑论的立场，情况完全不同。根据这一立场，意思的自由被否定，人因具备犯罪因素而犯罪，对该行为人来说，没有适法行为的可能性，从而，对这样的行为人不能追究道义的责任，之所以仍然承认责任的成立，不过是考察到他在社会上是危险人格的持有人和负担。以这样的人类观、这样的责任论为基础，凡是实施违法行为的人，从犯罪能力这一观点来看，完全是一样的，在这里就不可能建立能力者与无能力者的区别。从而，现行刑法对无责任能力者规定“不罚之”这一法律效果，不是从犯罪能力的观点的差别待遇，而是从受刑能力的观点的差别待遇，即认为是由于科刑可以达到刑罚目的的能力这一观点的差别待遇。责任能力是刑罚适应性的见解，就是基于上述思想的主张。西原春夫立足于规范的责任论的立场，认为责任能力是根据规范而行动的能力，也就是有责任行为能力。[4]

我们认为，西原教授的观点是正确的。因为把责任能力理解为犯罪能力，也可能包括受刑能力；而如果仅仅理解为受刑能力，就失去了能力的意义，实际上不过是为了防卫社会，使行为人处于受刑的地位。

（三）责任能力的地位

围绕责任能力的地位，有责任要素说与责任前提说的对立。1.责任要素说，认为责任能力是与故意、过失、违法性意识的可能性、期待可能性并列的各个行为的责任要素，团藤重光、庄子邦雄、大冢仁、内藤谦、香川达夫、西原春夫、内田文昭等持此说。2.责任前提说，认为责任能力不是关于各个行为的能力，是成为其前提的一般的人格的能力，小野清一郎、藤木英雄、前田雅英、大谷实、川端博等持此说。根据责任要素说，可以得出如下结论：（1）认为责任能力在与各个行为的关系上是其责任要素；（2）作为责任能力判断的标准，重视心理学的要素；（3）根据犯罪的种类，责任能力被相对化，所谓部分的责任能力被肯定；（4）责任能力的判断，应在故意、过失的判断之后进行。根据责任前提说，可以得出的结论如下：（1）认为责任能力是离开各个行为独立的行为人的一般的能力；（2）关于责任能力的判断标准，重视生物学的要素；（3）部分的责任能力被否定；（4）责任能力的判断，先行于故意、过失的判断。[5]

大谷实认为：“（1）像责任要素说所说的那样，假定责任能力是各个犯罪的责任的要素，责任能力毕竟归于期待可能性的问题，会失去以它为独自的责任的要件的意义。（2）因为人格是统一的，对单一的行为人的某一行为承认责任能力，对其他的行为不承认责任能力不应当允许。（3）刑法典，例如，对刑事未成年人，用不着进入各个行为责任的有无、程度的判断，即否定责任（刑法第41条），因为这种情况是离开其他责任要件独立的要件即显示是责任的前提条件等理由，所以认为责任前提说是妥当的。因此，认为仅仅对某种犯罪承认责任能力的一部责任能力或部分的责任能力的观念，在刑法上不应当承认。”[6]与此相反，大冢仁认为：“作为责任能力基础的生物学的状态常常不是一成不变的。再者，实际上对某种刺激表示异常的反应，由于暴行、伤害等的歇斯底里患者也存在。这样的人，对该刺激的行动虽然应当否定责任能力，但对其他犯罪，并非不能肯定责任能力。而且，刑法中的责任判断，就符合构成要件的违法的各个行为，是应当以对实施该行为的行为人的人格的非难为内容的。这样，责任能力也应当就该行为认定问题，从而，看作责任的要素是妥当的。”[7]

责任能力究竟应当是责任要素还是责任前提，看起来各自说明都有一定的道理，但我们认为，比较起来还是责任要素说为妥。所谓前提，其实也可以说是前提条件，只是认为在地位上，应当将责任能力放在故意、过失等要素之前。就这一点而言，应当说责任前提说是对的。泷川幸辰曾经指出：“在最一般的意义上，责任就是法律上的非难，它由①责任能力；②责任条件（按：即故意、过失）；③对合法行为的期待可能性三部分组成。”[8]这里既将责任能力作为责任的构成要素，又在诸要素的排列上放在首位，可以作为我们的观点的佐证。但责任前提说否定部分的责任能力，难以赞同。因为它脱离世界各国立法的实际。世界上不少国家对刑事责任年龄作了划分不同阶段的规定，其中关于限定一定年龄的未成年人对某些犯罪才负刑事责任的规定，也就是对否定部分的责任能力的观点的否定。

（四）责任能力的存在时期

关于责任能力必须存在于行为的怎样的阶段，有实行行为时说与原因行为时说的对立。1.实行行为时说，认为实行行为之时责任能力必须存在，团藤重光、福田平、大冢仁持此说。2.原因行为时说，认为在成为实行行为的原因的行为的阶段中责任能力存在就够了，佐伯千仞、平野龙一、西原春夫持此说。例如，西原春夫写道：“责任能力在犯罪行为的当时行为人具备是必要的，只是这里所谓‘犯罪行为的当时’不是意味着实行行为的当时。不过，通常，责任能力存在于意思决定之时，或存在于实行行为实施期间。然而，在无责任能力或限制责任能力状态实施违法行为，事前有故意或者过失时（所谓原因中的自由行为），实行行为的当时即使没有责任能力，仍然能认为是伦理上非难可能的行为。因此，责任能力不一定必须在实行行为的当时，应当认为也包括原因设定行为的‘行为’当时存在就够了。”[9]大谷实认为：“实行行为时说，主张作为责任主义的要求，责任能力与实行行为同时存在，这称为同时存在的原则，但是应当在实行行为或者与其处于相当关系的原因行为与责任能力必须同时存在的意义上理解同时存在的原则。”[10]责任能力的存在时期对原因中的自由行为特别成为问题，后面对原因中的自由行为将专题论述。由于原因中的自由行为在德、日刑法理论中得到普遍的承认，所以，可以说责任能力虽然通常要求在实行行为时存在，但是即使在原因设定行为时存在亦无不可。

二

责任能力按照程度的差别，可以分为无责任能力与限制责任能力。所谓无责任能力，指责任能力欠缺的情况，所谓限制责任能力，指责任能力减低的情况。因为关于责任能力的行为人的精神状态具有多样性与阶段性，所以认定责任能力存在时，进而还有其“程度”问题，因而刑法将责任能力的程度低的一定阶段，设立作为独立范畴的限制责任能力（减低责任能力）的观念。[11]

刑法认为，有故意或者过失，作为原则就有责任能力，根据这一见地，在刑法中没有积极地揭示责任能力的内容，只限于个别地规定无责任能力与限制责任能力。无责任能力是阻却责任事由，限定责任能力是减轻责任事由。关于责任能力的阻却、减轻责任事由，联邦德国刑法典规定了（1）儿童，（2）精神病患者，（3）限制责任能力；日本刑法规定了（1）心神丧失者、心神耗弱者，（2）刑事未成年者；法国刑法典规定了（1）精神紊乱或神经精神紊乱，（2）未成年人；韩国刑法规定了（1）刑事未成年人，（2）精神障碍人，（3）聋哑人。现依日本刑法的规定并参考其他国家的规定说明如下：

（一）心神丧失者、心神耗弱者

日本刑法第39条规定：“心神丧失人的行为，不处罚。心神耗弱人的行为，减轻刑罚。”

1.关于责任能力规定的立法主义。关于规定无责任能力、限制责任能力的概念，在外国的立法例中，可以看到三种立法主义：（1）以行为人的精神障碍为基础的生物学的方法。例如法国旧刑法典第64条规定，“如被告实施犯罪时，有精神病……，既不构成重罪亦不构成轻罪”，属之。荷兰刑法典第37条的规定亦同。（2）以行为人行为时不能作自由的意思决定即辨识能力与控制能力为根据的心理学的方法（没有立法例）。（3）并用生物学的方法与心理学的方法的混合的方法。例如，瑞士刑法典第11条规定，“行为人在行为时因精神障碍、意识错乱、或智力发育低下，因而认识其行为不法性或以其认识而行为的能力减弱的，法官可自由裁量减轻处罚。…

…“属之。当代很多国家的刑法典采用这种立法例。日本刑法中的心神丧失、心神耗弱不是精神医学的概念，完全是法律的概念，并且因为对这一概念法律上没有明文规定，所以，其内容只能委之于解释。责任能力虽然必须基于生物学的基础，但是根据刑事”责任“的理念的观点，同时具体地理解其行为的意义，是否能够采取与其相应的行为之心理学的方面不能忽视，因而混合的方法是妥当的。[12]

2.心神丧失。所谓心神丧失，指由于精神的障碍，完全没有辨识行为的违法性的能力或者根据辨识而行动的能力。“精神的障碍”属于生物学的要素，“辨识违法性的能力”与“根据辨识而行为的能力”属于心理学的要素。前者称为辨识能力，后者称为（行动）控制能力。亦即心理学的要素分为辨识能力与控制能力。

（1）精神的障碍。精神的障碍分为：（甲）狭义的精神病（基于精神的继续的病变的情况），（乙）意识障碍（基于精神的暂时的异常的情况），（丙）其他障碍（基于精神的发育迟缓的情况）。

（甲）精神病。精神病分为：外因性（脑内出现器质的变化的情况-传染性［脑梅毒等］）、外伤性（脑挫伤等）、中毒性（酒精中毒、兴奋剂中毒等）、身体性（老年性痴呆、脑动脉硬化、羊痫风等）、与内因性（精神分裂症、躁郁症）。在德国主张这些情况下作为原则应当无条件地认为是心神丧失的见解虽然是有力的，但在日本判例认定精神分裂症之后，经过心理学的要素的判断，才认定无责任能力。因为精神分裂症是精神障碍的典型的疾病，人格破坏是重大的，欠缺心理学的要素特别是控制能力，所以只要被认定实施犯行时被告人患有精神分裂症，作为原则应当认定心理丧失。然而，因为精神分裂症患者人格破坏也有强弱的程度，所以有必要根据心理学的要素给与限定，同样，对羊痫风或外因性精神病也是妥当的。再者，精神病既然被认定，就需要检讨精神病给与辨识能力与控制能力的影响。

（乙）意识障碍。所谓意识障碍，指对自己或者外界的意识不明晰的状态。意识障碍虽然分为病的（醉酒-由于脑的器质的变化或中毒）情况与正常的（由于催眠状态、激情等）情况，但在给与辨识能力或控制能力影响的限度，毕竟限于病的情况严重，才应当纳入“精神的障碍”。

特别成为问题的是醉酒。关于醉酒在现代的精神医学上有各种各样的见解，意见并不一致。醉酒分为单纯醉酒与异常醉酒，异常醉酒进而分为复杂醉酒与病的醉酒。病的醉酒以病的因素为基础，由于饮酒，急剧呈现苦闷，产生幻觉或妄想，招致无差别的躁郁，伴随完全的健忘状态，可以说是通常的。这样的病的醉酒的情况，应当认为欠缺责任能力。复杂醉酒与病的醉酒不同，与单纯醉酒相比是量上的差异，因而根据行为当时的意识状态，可能认定无责任能力或者限制责任能力。[13]

意大利刑法典对醉酒和麻醉品中毒者的刑事责任问题作了详细规定，意大利学者对这一问题作了较多论述，值得重视。杜。帕多瓦尼写道：对醉酒和麻醉品中毒应按下列不同情况，分别处理：

（A）如果行为人无认识或控制能力的状态是由不可预见或不可抗拒的原因引起的，应当排除主体的刑事责任能力；如果行为人的能力因上述原因而“极大地”减弱，则应减轻处罚。

（B）如果中毒状态是行为人有意或过失地造成的，或者说按刑法典第92条第1款的规定，“不是由意外事件或不可抗力造成的”，行为人无能力的状态在刑法上就没有意义，而应将主体视为有刑事责任能力的人。在主体的无能力状态是自己有意识造成的情况中，“有预谋地使自己陷于无能力状态”和习惯性中毒属于两种应该加重处罚的情节。

（C）如果行为人的无能力状态是由“慢性中毒”造成的，按刑法典第95条的规定，这种情况属于精神缺陷范畴，应按刑法典第88条和第89条的规定处理（按：第88条规定完全精神错乱，为无责任能力；第89条规定部分精神错乱，得减轻其刑）。[14]

关于自愿或过失陷入中毒状态的规定，就是学者通常所说的“原因中的自由行为”。关于“原因中的自由行为”，后面将作为专题论述。

（丙）其他精神障碍。所谓其他精神障碍，指精神薄弱、神经症、精神病质。（A）所谓精神薄弱，指由于先天的或幼童期的原因产生智能发达迟缓者。因为精神薄弱者不仅辨识能力而且控制能力也低劣是通常的，所以不仅当然为“精神障碍”所包含，而且因为伴有性格异常或感情障碍是普通的，所以应当认为是心神丧失的情况也多。（B）所谓神经症，虽然指由于不安、过度疲劳、精神的冲动等主要是心理的原因引起的精神的机能障碍，但是关于是否成为给与辨识能力、控制能力以影响的生物学的基础则有疑问。（C）所谓精神病质，指由于性格的异常欠缺适应社会的能力的状态，它不是精神病的前阶段，也不是精神病。的确，也有被认为性格脱离平均人，由此反复实施凶恶犯行的犯罪者。然而，有被认为是精神病质者的人，不止是不欠缺辨识能力，也可能了解行动，控制能力不一定低劣。精神病质与神经症应当作为精神障碍的一个原因来处理，作为它本身不应当包含于精神障碍之中。[15]

（2）辨识能力与控制能力。所谓辨识能力，指辨识行为的违法性，换言之，辨识行为在法律上是否被允许的认识能力。可是，即使采取混合的方法，以这种辨识能力是否应当认为够了还有问题。英美的实践长期采用被称为M‘Naughton规则，是以是否有对行为的性质及其行为的善恶的辨识能力为标准的测验，它虽然被批判为只强调辨识能力，而无视意思的、情绪的方面，但在这种测验中，特别是激情行动的解决，即基于憎恶急剧反应的情况的解决是困难的。在这样的案例中，即使有善恶的辨识能力，因为欠缺行为的控制能力，虽应认为是无责任能力，但如果认为仅仅辨识能力就够了，那么激情行为就成为应当全部认为是完全责任能力的情况。然而，即使有辨识能力没有控制能力的情况存在，应当认为控制能力本身也能够判定。再者，因为人的行动被认为是人格中的知、情、意的相互作用，所以，无视反映情、意方面的控制能力，不可能正确把握作为人格的能力的责任能力。作为上述议论的结论，美国模范刑法典第4.01条规定，“无论何人于犯罪行为之际，因精神之疾病或缺陷，对其行为的反犯罪性（反伦理性）之识别或依从法律之要求而行为之能力显有欠缺时，对其行为不负责任。”[16]我们认为，在判定无责任能力的心理学的因素时，不应只判断有无辨识能力，而且也要判断有无控制能力，这才能正确把握有无责任能力。因而在我们看来，大谷实的见解和美国模范刑法典的规定是正确的。

3.心神耗弱。所谓心神耗弱，指由于精神障碍辨识行为的违法性的能力或者按照辨识而行动的能力显著低劣者。其法的性质虽然与心神丧失的情况同样，但心神耗弱的情况，因为有责任能力，所以成立犯罪，以其能力显著低劣为根据，成为减轻责任事由，刑罚被必要地减轻。顺便说，提出“显著”，是基于不过分扩大限制刑事责任能力的范围的旨趣，特别是为了避免精神病质者等成为限制责任能力者的情况。

4.心神丧失、心神耗弱的认定。因为心神丧失、心神耗弱的概念不是精神医学上的概念，是法律上的概念，所以，行为人精神障碍的有无、程度、辨识能力的有无、程度是法律判断，最终是法院应当判断的事项。法院确定生物学的要素之后，以精神障碍是否给与辨识能力、控制能力以怎样的影响的论述的事实为基础，立足于责任的理念，根据该行为人是否具有适于刑法上的非难的人格的能力的见地，是应当在规范上、法律上认定的。所以，在心神丧失、心神耗弱的认定中，首先，需要认定成为法律判断的基础的生物学的、心理学的事实，在这个阶段，常常要由精神医学、心理学等专家鉴定。可是，由专家的鉴定，例如，得到被告人行为时精神分裂症被认定的鉴定结果的场合，法院推翻鉴定没有合理的根据，却无视鉴定下法律的判断，即违反经验规则。当然，鉴定资料不完备或鉴定结果中推论有错误等，专家的鉴定不值得信赖时，法院可以排斥鉴定结果。法院以根据鉴定其他的证据认定的生物学的事实与心理学的事实为基础，作出行为时行为人是否存在心神丧失、心神耗弱的法律判断。

在日本实务上确立了一般的认定标准。即：（1）关于进行麻痹、精神分裂症、躁郁症、羊痫风的例外状态等所谓大精神病的事例，作为原则被认为无责任能力，老年性痴呆等外因性的精神病，根据精神障碍的程度，成为心神丧失或成为心神耗弱。（2）精神薄弱，一般重症的痴愚成为心神丧失，轻症的痴愚成为心神耗弱虽然比较多，但鲁钝的场合也不一定是这样。（3）关于醉酒，一般是病的醉酒，作为原则适用心神丧失、重症醉酒或异常醉酒适用心神耗弱，普通醉酒认定责任能力。（4）兴奋剂中毒，因为人格的障碍程度不深，根据症状的程度，适用完全责任能力或心神耗弱，心神丧失几乎不被适用。（5）精神病质与神经症，作为原则被认定具有责任能力。

[17]

（二）喑哑者

关于喑哑者的刑事责任，在很多国家的刑法典中并未提及，但也有一些国家的刑法典作了规定。例如，日本刑法第40条曾规定，“喑哑者的行动不处罚或减轻刑罚。”韩国刑法第11条规定，“聋哑人的行为，得减轻处罚。”意大利刑法典第96条规定，“处于聋哑状态的人在实施行为时因其残疾而不具有理解或意思能力的，是不可归罪的。如果理解或意思能力严重降低，但未完全丧失，刑罚予以减轻。”据上所引可以看出，日本和韩国只规定喑哑者，而未规定其心理学的因素；意大利则规定根据喑哑者的心理学的因素的不同情况，或为无责任能力，或减轻其刑，规定得具体、明确，便于操作。从立法论来看，我们认为，当以意大利刑法典的规定为适宜。

日本学者对日本刑法第40条的规定原来多有论述，并提出批评意见。如西原春夫写道：“这里所谓‘喑哑者’，指先天的或早期后天的（幼儿期）欠缺听能与语能两种机能的人。因为喑哑，是非辨别能力不充分，与心神丧失者程度相同的，基于无责任能力，认为无罪；可与心神耗弱者相比的，作为具有限制责任能力者，减轻其刑。现行刑法认定对喑哑者这样处理，可以认为是出于这样的考虑：即因为这样的人一般精神发育迟滞，不能认为有与通常人同样的责任能力。然而，由于最近聋哑教育发达，对喑哑者总是承认责任能力的欠缺或减退是不妥当的，作为立法论，应当删除刑法第40条的规定，在责任能力上有问题的喑哑者，可以作为心神丧失者或耗弱者来处理。”[18]西原教授的意义是正确的，1995年日本刑法改正中关于喑哑者的规定已被删除，就是很好的证明。

（三）刑事未成年者

1.各国关于刑事责任年龄起点的规定。人的辨认能力和控制能力，是随着达到一定的年龄而获得的，因而各国刑法都有关于刑事责任年龄的规定。由于各国的情况不同，对刑事责任年龄及其起点的规定颇有差别。就刑事责任年龄起点而言，多数国家规定为14岁，如日本、德国、意大利、奥地利、阿根廷、南斯拉夫、保加利亚等均以满14岁为刑事责任年龄起点。但还有不少国家不采取上述立法例，而表现出很大差异：规定刑事责任年龄起点最低的，加拿大、新加坡、印度、泰国为7岁；其次，马来西亚为10岁；多哥为11岁；土耳其为12岁，美国的依利诺斯州为13岁。规定刑事责任年龄起点较高的，捷克、丹麦、瑞典、格陵兰为15岁；西班牙、美国的纽约州为16岁；波兰为17岁；最高的，巴西为18岁。

2.关于相对刑事责任年龄的规定。有些国家对刑事责任年龄划分若干阶段，除了规定绝对不负刑事责任的年龄外，还规定在一定年龄阶段，为相对的刑事责任年龄。大体有以下几种情况：（1）对某些严重的犯罪负责。

如蒙古刑法典第6条第2款规定：“14岁以上16岁以下的犯罪人实施杀人、故意重伤和故意伤害他人而导致健康损害的行为，、盗窃、抢劫……应当负刑事责任。”（2）减轻其刑。如意大利刑法典第98条规定：“在实施行为时已满14岁，但尚不满18岁的，如果具有理解和意思能力，则是可归罪的；但是，刑罚予以减轻。”（3）具备一定的条件时不构成犯罪。如新加坡刑法典第83条规定：“7岁以上12岁以下的儿童，在实施行为时对行为的性质和后果缺乏足够理解判断能力的，不构成犯罪。”

3.对刑事责任年龄起点的解释。日本刑法规定“未满14岁者的行为，不处罚。”西原春夫对此解释说：“

这里刑法考虑因为未满14岁者的精神的成熟不充分，是非的辨别能力或根据辨别而行动的能力一般还未成熟的结果。“[19]意大利刑法的规定与日本基本相同，杜。帕多瓦尼解释说：”人的认识能力和控制能力只能通过生理心理成熟进程而逐步形成，是一个显而易见的事实。正是由于这个原因，刑法典第97条规定：‘实施行为时未满14岁的人，没有刑事责任能力。’这个严格的限制，是一种绝对的关于无刑事责任能力的推定。这种推定并不符合人格发展形成的渐进性（对特定事实的认识能力和控制能力，绝不是刚满14岁的第二天就一下子形成的）；但是，这样的推定却为维护法律的确定性和法律面前人人平等所必需，在刑事责任能力这个特别容易引起争论的问题上，更需如此。“[20]

各国刑法关于刑事责任年龄起点的规定，由于国情不同而有很大差异，不便评论；但考虑到人的认识能力和控制能力是通过生理心理的成熟过程而逐步形成的，我们认为，关于刑事责任能力的规定，三分法（即分为无责任能力、相对责任能力、完全责任能力三段）比二分法（即分为无责任能力、有责任能力两段）更符合责任能力是逐步形成的过程的实际。

三

（一）概说

德国学者认为：“所谓原因中的自由行为，可以理解为，指行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为，并且到了丧失行为能力或丧失完全责任能力的时间才被实现的行为。”[21]

日本学者认为：“所谓原因中的自由行为，指行为人基于故意或过失，使自己陷于无责任能力状态，在无责任能力状态下惹起构成要件的结果的情况。”[22]或者说，“所谓原因中的自由行为，指法益侵害行为（结果惹起行为）时虽然没有责任能力，但对陷于无能力状态（原因设定行为），行为人有责任的情况。”[23]结果惹起行为，又称结果行为；原因设定行为，又称原因行为。结果行为之时虽然没有责任能力，但因为原因行为是在自由的意思状态下实施的，所以称为原因中的自由行为。根据耶塞克等和川端博的定义，原因中的自由行为分为：（1）故意的场合，即以实现犯罪的意图，招致无责任能力或限制责任能力的状态，在该状态下实现意图的犯罪的情况。例如，以杀人的意图大量饮酒，以致陷于无责任能力或限制责任能力状态，在该状态下杀人的事例属之。（2）过失的场合，即能够预见自己在无责任能力或限制责任能力状态下有惹起犯罪结果的可能性，能够避免结果，可是因为不注意，没有避免产生这样的状态的情况。例如，因为不注意，母亲一面给婴儿喂奶一面睡觉，致使婴儿窒息死亡的事例属之。[24]

“原因中的自由行为”的用语，由来于德国普通法时代。1751年的巴伐利亚刑法典对原因中的自由行为的可罚规定，曾普及于德意志各邦。但从1851年普鲁士刑法典开始，对这种行为的可罚规定已经消失。1871年的德国刑法典同样欠缺对这种行为的可罚规定，以至于今日。[25]但在瑞士、意大利、波兰等国刑法典中则规定了原因中的自由行为的责任，不过它们规定的情况也不一致，分析起来，有以下不同情况：（1）瑞士联邦刑法典第12条规定：“如果严重之精神障碍或意识错乱是由行为人自己故意造成，并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。”第10条为无责任能力不处罚的规定，第11条为限制责任能力减轻处罚的规定。这是规定故意造成无责任能力状态下犯罪的责任。（2）意大利刑法典第92条规定：“如果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚予以增加。”这是规定故意或过失使自己陷于醉酒状态下犯罪的责任。（3）波兰刑法典第25条第3款规定：“如果犯罪人将自己置于他已经或能够预见到的导致排除或减轻责任的醉酒状态，不得适用第（1）、（2）项的规定。”（1）、（2）项分别为不构成犯罪、减轻刑罚的规定。这是规定将自己置于导致排除或减轻责任的醉酒状态下犯罪的责任。上述立法例为惩罚原因中的自由行为提供了法律根据，应予肯定；但都有所不足。瑞士刑法典的规定不限于醉酒，是其所长，但它仅限于故意，而未说明过失，似有些欠缺。意大利刑法典的规定既包含故意，也包含过失，是其所长，但它仅限于醉酒，似不够概括和全面。波兰刑法典的规定，说明醉酒可能是导致无责任能力，也可能是导致限制责任能力，是其所长，但也仅限于醉酒，存在与意大利刑法典的规定同样的缺陷。日本现行刑法对此没有规定，但日本改正刑法草案第17条规定了“自己招致的精神障碍”：“自己故意招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，不适用前条的规定。自己过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，与前项同。”所谓前条规定，即不处罚、减轻刑罚的规定。本条规定现在虽然还属于草案，但我们认为，就其规定的内容和表述来看，都优于上述三种立法例。

对原因中的自由行为，一些国家的刑法典明文规定了可罚性，即使对此在刑法典中没有原则规定的国家如德国、日本，刑法理论上都承认原因中的自由行为的责任。但由此也产生一些问题，引起学者的关注。例如，日本学者山中敬一在其著作中就提出如下一些问题：原因设定行为，毕竟已是实行行为的一部分，所以实行行为时存在责任能力，那么，责任与实行行为同时存在的原则能够充分成立吗？原因设定行为时有责任能力，实行行为时不存在责任能力，认为能够处罚吗？承认责任与实行行为同时存在原则的例外吗？或者原因中的自由行为不能处罚吗？[26]由于存在这些问题，学者们纷纷发表意见，于是形成不同学说的争论。

（二）学说的对立

1.间接正犯的构成说，又称间接正犯类似说。根据此说，行为人像间接正犯那样利用自己的无责任能力状态中的行为惹起结果，因为承认原因设定行为之时，为实行的着手，所以实行行为与责任同时存在的原则能够充分成立。小野清一郎、团藤重光、大冢仁、香川达夫等持此说。依照此说的观点，原因中的自由行为，与间接正犯具有同样的理论构造。“间接正犯是利用他人作工具，与此相反，原因中的自由行为是利用自己的无责任状态作工具，不过是在这一点上有差别”。“在这里利用自己的行为就是说原因行为，是否具备作为实行行为的定型性，是成为问题的要点。”（团藤重光）这个定型性对过失犯或不作为犯来说承认是容易的，然而，对出于故意的作为犯来说承认这个定型性要困难得多。例如，意图在泥醉中杀人而饮酒的场合，认为其饮酒行为具有杀人罪的构成要件符合性是无理的，饮酒行为本身不能认为具有杀人罪的构成要件符合性。饮酒之后没有实施杀害行为的场合，认为构成杀人未遂罪，即使从“社会通念”上看，也是非常不妥当的。[27]

意大利学者杜。帕多瓦尼在论述原因中的自由行为时写道：“按照actio libera in cause（按：即原因中的自由行为）理论，犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为，而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果；按通行的说法，通过原因中的行为，主体将自己变成了自己实施犯罪的工具。因此，行为人对自己在无能力状态中实施的行为应承担何种责任，从根本上说取决于主体使自己陷入无能力状态时的心理态度：……”[28].将自己变成自己实施犯罪的工具，就是基于成为间接正犯论的依据的工具理论。转贴于

2.实行行为与责任同时存在原则修正说，又称同时存在原则修正说。

（1）原因行为时支配可能说（中义胜）。根据这一见解，由于原因行为对结果行为是支配可能的，所以在此限度内，能够为责任奠定基础，并且不违反“责任能力与实行行为同时存在”的原则。中义胜说：“余在结论上，亦采用第三说（佐伯说），但余并不认为已因此而将‘责任（能力）与实行行为同时存在’之原则予以舍弃。何故要求‘实行行为时，须与责任（能力）同时存在’耶？依余所见，所以产生此一原则者，在于‘因故意或过失所曾表象或可能表象之实行行为，由于行为者的规范意识而予抵抗、支配或可能予以抵抗、支配’一点。反之，例如，若将行为者在无责任能力状态下所遂行的杀伤行为，与其一年前所曾具备的责任能力相结合而加以考虑，则显属不当；盖上述之实行行为，并未由于一年前之责任能力所支配，且亦不可能予以支配故也。因此，就原因上之自由行为言之，无责任能力时之实行行为，因曾由于有责任能力时之表象（即‘于发生病态的酩酊后或于注射麻药后或将为暴行亦未可知’之表象）而支配或可能支配‘是否饮酒或注射麻药？并进而及于在因果上与此有关联之实行，’此在形式上，似与‘责任与实行行为同时存在’之原则背道而驰，然此毋宁应谓为系与终至使此一原则产生之实质的理由密切的相结合者，故并无因采用第三说而放弃上述之责任原则的必要。”[29]

然而，学者指出：此说的问题在于，根据在原因行为时，无责任能力状态中的结果行为是“支配可能”的，为什么追究行为人的责任，依然不明确。在这一见解中，不是实行行为的原因行为被追究责任。然而，原因行为，即不是构成要件符合性的行为，它对实行行为只能说是支配可能的，为什么追究作为符合构成要件的行为，并没有给予说明。[30]

（2）意思决定行为时责任说（西原春夫）。西原教授提出：“鄙人意见的要点在于，行为开始时的意思决定，既然贯穿至结果发生的行为的全体，其最终的意思决定之际，能认为有责任能力，即使现实的实行行为即结果惹起行为之际丧失责任能力，不妨碍追究作为有责任能力者的责任。”[31]

在规范的责任论中，责任判断是对根据意思决定规范的立场所作的意思决定的非难，而且，责任能力必须存在于实施行为的意思决定之时。所谓刑法上的行为，是特定的意思的实现过程，一个行为是由一个特定的意思贯穿着的，由此得出如下两个结论：第一，关于行为的责任能力宜在对该行为的最终意思决定之时；第二个结论是，责任能力不在违法行为本身开始时，而在包含该违法行为的行为全体开始时。这样，行为开始时如有责任能力，对其全部能负作为有责任能力者的责任。[32]

对西原教授的观点，平川宗信提出了批评。他指出，认为责任能力在意思决定之时是有疑问的。因为责任能力不是对行为的事前的控制力的问题，是对行为同时的控制力的问题。对意思决定的控制力即不过有事前控制力的场合，不能认为与有同时的控制力的场合是“完全同样”的。再者，将最终的意思决定之时，看作“行为”的开始之时也有疑问。意思不是凝然不动的实体，行为通过当初的意思实施的场合，当初的心理状态不是像计算机、程序设计器那样能保存着，基于这种心理状态的行为并不能连续不断发生。使行为发生的意思正是行为的瞬间之事，是当时决定的。无责任能力者也有行为能力，能够作意思决定，不过是它不在正常的人格控制之下。原因中的自由行为的场合，最终的意思决定仍然被认为在结果行为之时，是在无责任能力状态下作出的。[33]

（3）相当原因行为时责任说（山口厚）。这一见解认为具备了责任能力的原因行为是追究责任的对象，原因行为与结果行为、结果之间，如果能够认定“因果关连”（“相当因果关系”）与“责任关连”（故意、过失），对原因中的自由行为可能追究责任。这一见解以“为了追究对结果的罪责，就行为认定的必要的危险性与未遂犯成立的危险性是另一个情况”的见解为出发点，并且将“实行行为”的概念，下定义为“成为作为因果设定行为的因果连锁的始点，从而成为追究责任的对象的行为”，认为“责任要件成为关于实行行为的时间问题。”（山口厚）因为原因行为是实行行为，所以，实行行为与责任能力同时存在的原则仍被肯定。原因行为与结果行为、结果之间的相当因果关系，在“实行行为的危险性”与“该危险的实现”能认定时被肯定。是否能够认定原因行为惹起结果行为、结果的危险性虽然特别是问题，但这种危险性必须是“相当程度的危险性”。成为责任关连的故意、过失，被认为在原因行为时存在是必要的。为了追究故意的责任，需要“原因行为，具有惹起结果行为、结果的认识（由于原因行为结果行为意思被创出、强化、维持等），实现该危险性的结果行为、结果的认识，进而发生结果行为、结果（特别是结果）的认识。”（山口厚）

针对上述见解，山中敬一批评说：实行行为，传统上指未遂处罚的开始时间的概念，此说也不能无视这一传统的用法，所以区别“两种实行行为”概念而使用。可是，实行行为的概念，是指成为正犯追究责任的对象，作为未遂可罚的行为，不是它以外的概念。概念的恣意定义只能招致混乱。其次，原因行为对结果行为、结果具有“相当的危险性”，如有故意、过失即认为是实行行为，就不限于原因中的自由行为的事例，通常的预备行为，也可能是实行行为。例如，计划杀害某甲，准备了手枪，据此，实施杀害者已处于预备的阶段，该准备行为是“相当危险”的，且具有杀害的“故意”。从而，预备行为已是“作为因果关系的起点的实行行为”。[34]其不合理，显而易见。

围绕原因中的自由行为，还有一些不同的学说，限于篇幅，不再赘述。如何评价上述诸说呢？我们认为，原因中的自由行为与间接正犯确有类似之处：都是前一行为即利用行为系在有责任能力状态下实施，后一行为即被利用的行为系在无责任能力状态下实施。但两者的不同，不仅在于前者是利用自己的行为，后者是利用他人的行为；而且在于前者可以利用限制责任能力者的行为，后者不发生利用他人的限制责任能力问题；还有前者难以想像利用自己的过失行为，后者则可以利用他人的过失行为而构成。因而间接正犯构成说难以对原因中的自由行为作出恰当的解释。同时存在原则修正说中又有多种学说，其中原因行为时支配可能说，似有道理，但正如普鲁士法律大臣萨维尼（Friedrich Kal von Savigny，1779-1861）所说：“行为者若意图犯罪，藉饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼应已不能遂行其以前所曾决意并意图之行为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之行为时，则系彼并未丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可加以处罚。”[35]这表明原因行为对无责任能力状态下的结果行为的支配力是一个疑问，因而此说也不可取。意思决定行为时责任说，说明原因行为是基于自由的意思决定，结果行为不过是在有责任能力的状态下的意思决定的实现过程，所以应负责任，有一定的道理，因而赢得一些学者的赞同。但它还是存在一些问题：1.原因行为不能说是实行行为，结果行为还是在无责任能力状态下实施的，因而它仍然不符合“实行行为与责任同时存在”的原则。2.此说提出行为开始时有责任能力，这里用“行为”概念换去“实行行为”的概念，须知它所说的行为，不等于实行行为，如果认为是实行行为，则将实行行为提到过早的阶段。因而此说仍使人感到有所不足。相当原因行为时责任说，认为在原因行为与结果行为处于相当因果关系的范围内，能够追究原因中的自由行为的责任，这一论断有可取之处。但此说的不足是明显的：

一是认为原因行为是实行行为，人为地扩大了实行行为的概念，不符合刑法理论。二是原因中的自由行为处罚的根据在于，以基于自由的意思决定的行为为原因实施结果行为，此说对此未给予重视。因而此说也难以令人满意。总之，以上诸说虽然都各有一定道理，但都还存在这样那样的问题，所以，如何给原因中的自由行为以科学的说明，尚有待深入进行研究。

（三）限制责任能力与原因中的自由行为

1.肯定说。主张利用自己的限制责任能力状态，能够成立原因中的自由行为，日本学者植松正、西原春夫、大冢仁、野村稔、川端博持此说。如川端教授写道：通说认为，原因中的自由行为，只在类推间接正犯的范围内，使自己成为单纯的工具，因而使自己陷于完全无责任能力的状态是必要的。即利用自己的限制责任能力状态的场合，就没有原因中的自由行为的法理适用的余地。在这样的场合，在心神耗弱状态下的举动是实行行为，从而作为制限责任能力者的行为，应减轻刑罚。然而，这是不恰当的结论。

再者，如果贯彻通说的理论，如已见到的那样，虽然容认陷于无责任能力状态犯罪而实施原因设定行为，但陷于无责任能力状态前，在限制责任能力状态下实施违法行为的场合，就必须认为，一方面原因设定行为终了同时成立一个实行行为，他一方面在限制责任能力状态下实施了现实的违法行为，作为限制责任能力者的行为，应当予以评价为另外成立的实行行为。然而，它对一个犯罪一个社会现象，看作两个各别的实行行为，是不合理的。这样看来，认为对限制责任能力状态的行为，适用原因中的自由行为的法理，可以说是妥当的。[3 6]

2.否定说。主张利用自己的限制责任能力状态，不能成立原因中的自由行为。在日本被认为是通说，团藤重光、福田平、内田文昭、山中敬一持此说。如团藤教授认为，为了成立原因中的自由行为，“首先，第一，使自己完全陷于无辨别能力状态是必要的。因为如果不是这样，就不能说是使自己陷于单纯的工具。从而，仅仅陷于心神耗弱状态的程度时，其原因行为不能认为是实行行为吧！这样的场合，在心神耗弱状态的举动，其本身是实行行为，从而，作为限制责任能力者的行为不外乎承认刑罚的减轻。”[37]山中敬一认为，在利用限制责任能力状态的场合，“不是直接的危险创出行为，实行行为被认为是在结果行为的时间，不能追溯及于原因行为，从而适用第39条第2款，不能不承认刑罚的减轻。”[38]

3.区别对待说。主张利用自己的限制责任能力状态能否成立原因中的自由行为，应当区别对待，在意思不连续类型不能成立，在意思连续类型的场合能够成立，平野龙一、内藤谦持此说。如平野教授指出，原因中的自由行为有两种形态：第一形态是原因行为者的意思不连续地产生结果行为的意思的场合，例如，饮酒，如果醉酒，在醉酒状态成为产生杀伤的意思的原因的情况。第二形态是意思连续的场合，即一开始就有实施杀伤行为的故意的情况。实行行为时是限制责任能力的情况，是否能够适用原因中的自由行为的法理，根据上述形态有若干差异。限制责任能力不是单纯的工具，因为保留有改变主意的可能性，所以也有见解认为，利用限制责任能力者的情况，与不是间接正犯同样，不应当适用原因中的自由行为的法理。的确，第一形态的场合，对限制责任能力者来说，期待醉酒成为产生犯意的原因，比无责任能力者的场合期待更加偶然，所以作为原则应当否定原因性。第二形态的场合，虽然有限制“责任能力”但不改变意思，也是自己的责任，由于是“限制”责任能力，改变意思是困难的，因为为了其实现的是自己的意思，所以将两者结合可能追究完全的责任。[39]

以上诸说，我们认为，当以肯定说为妥。因为利用自己的无责任能力状态，负完全的责任；而利用自己的限制责任能力状态，只要求负部分的责任即减轻处罚，显然有失均衡，从刑事政策上看也不合理。所以，只有采取肯定说，才能解决这些矛盾。

（四）原因中的自由行为与实行的着手时期

在原因中的自由行为的场合，何时是实行的着手时期，理论上存在两种不同观点的对立：1.原因设定行为开始说。认为原因设定行为的开始为实行的着手时期。此说被认为是通说，小野清一郎、团藤重光、植松正、大冢仁、福田平、香川达夫、吉川经夫等持此说。如植松正写道：“在这种场合（按：指原因中的自由行为）

，尽管实施结果惹起行为时不存在责任能力，但因为设定其能力障碍的原因行为，例如饮酒行为的当时，精神上没有障碍，是处于自由的状态，所以被命名为‘原因中的自由行为’。这样，被解释为适应行为人原因设定行为的当时责任能力的程度而应负责任。从而，这里如不解释为以原因设定行为的开始为犯罪行为的开始即实行的着手，就不能维持同时存在的原则。为此，将从原因的设定到事实的实现的全部行为作为犯罪行为来把握，必须将原因设定行为作为与构成要件的实现密切相接的行为来理解。“[40]

2.后行行为开始说。认为后行行为的开始为实行的着手时期，或者说现实的结果惹起行为为实行行为，川端博、西原春夫等持此说。如川端博指出：通说虽然将原因设定行为看作实行行为，但这是将实行行为的范围不适当的扩大，将实行的着手提到非常早的时间，是不妥当的。通说根据客观说的见地，在通常的场合，虽然将定型的实行行为的开始时间，解释为实行的着手时期，但原因中的自由行为的场合，将这样的行为前的原因设定行为的开始，解释为实行的着手时期，这不能说是采取统一的理解。通说是基于间接正犯的类推，然而，即使间接正犯的场合，必须将利用行为作为实行行为的必然性是不存在的。实行的着手时期，应当认为是法益侵害的现实的危险性产生的时间，即使在原因中的自由行为的场合，这样的情况也适用。即不是原因设定行为的时间，而认为后行行为开始的时间是实行的着手时期。[41]

比较上述两说，我们认为后一观点是合理的，因为原因设定行为，尚未开始侵害法益，不符合实行行为的定型性，谈不到实行犯罪，如果认为是实行行为，在以后没有发生法益侵害时，就应当认为是未遂，这样的结论是不合理的。而正是结果惹起行为造成法益侵害，符合实行行为的定型性，是实实在在地实行犯罪，所以，只有认为后行行为即结果惹起行为的开始是实行的着手时期，才与刑法理论上关于实行行为的观点相一致，并可避免出现上述不合理的结论。

（五）适用范围

原因中的自由行为，日本学者大谷实认为，在如下场合适用：

1.故意犯的场合。对故意犯，为了承认原因中的自由行为，除认识原因行为外，还要在原因行为时有实行犯罪的决意即故意。再者，因为成为刑法上评价对象的事实是结果行为，所以结果行为必须符合构成要件，并且是违法的，同时在结果行为之时存在故意。如果犯罪的结果基于自由的意思决定，是能够追究完全的责任的，利用自己的心神丧失或者心神耗弱状态实现犯罪意思也不一定必要。

结果行为（有实现犯罪的现实危险性的行为-实行行为）要求是基于原因行为时的意思决定而实施的故意行为。所以，在产生与原因行为时的意思内容不同的结果的场合，对结果行为不能承认故意犯。例如，以杀人的意思饮酒，陷于病理醉酒的结果而实施盗窃时，不构成盗窃罪。这样，对故意犯，为了能承认原因中的自由行为，要原因行为的故意连续到结果行为。但是以杀甲的意思杀乙的场合，在法定的符合的范围内，应当认定是杀人罪。在结果行为的阶段，关于故意的存在是否常常必要，虽然有（1）肯定说（中森喜彦）与（2）否定说（藤木英雄）的对立，但既然要求基于原因行为时的意思决定而实施结果行为，至少要有与结果行为的意思的连续性，所以肯定说是妥当的。顺便指出，以杀人的意思为了壮胆而饮酒至于泥醉，就那样入睡了的场合，因为该饮酒行为未至于未遂所必要的实行行为的阶段，所以不构成杀人未遂罪。

2.过失犯的场合。为了承认过失犯的原因中的自由行为，第一，原因行为时对自己以精神障碍的状态惹起犯罪结果的可能性可能预见却没有预见的不注意是必要的。再者，虽然也有认为实施违反注意义务的意思决定是必要的见解，但因为结果行为基于原因行为时的不注意的意思能够追究完全的责任，所以这样的见解不妥当。第二，作为结果行为的过失犯的实行行为，必须是作为原因行为时的不注意的结果而实施的，即原因行为时的过失与结果行为之间有相当的因果关系，要能承认过失的连续性。例如，多量饮酒致陷于病理醉酒有加害他人危险的人，不注意饮酒致陷于心神丧失状态而杀人的场合，杀害之时即使无责任能力，但因为其杀害的结果是由于饮酒行为时的不注意惹起的，所以构成过失致死罪。[42]

德国学者耶塞克等对故意与过失的原因中的自由行为也作了论述。他们写道：被认为故意的原因中的自由行为的，是行为人以故意惹起自己的无责任能力（或者限制责任能力），并且在这种状态下已故意遂行在原因行为之时故意所指向的符合构成要件行为的情况。从而，故意必须既指向缺陷状态的惹起，又指出符合构成要件行为的遂行本身。所为的遂行之际虽然是无责任能力但允许故意构成要件的适用，决定性的是，继续给所为以作用的行为意思，基于这种意思的所为决意有责地被形成。能认为过失的原因中自由行为的，是行为人以故意或过失惹起自己的无行为能力或者无责任能力（限制责任能力），并且此时将实现是该状态的特定的过失犯的构成要件能够计算在内的情况。过失的原因中的自由行为，惹起无责任能力本身不能说已成为符合构成要的过失行为；责任能力的丧失在最终被实现的法律上的构成要件没有包含时（例如，自己醉酒，不能说就是德国刑法典第316条意义上的“驾驶汽车”属之），过失责任借助原因中的自由行为这一法的形态，必须能从符合构成要件行为以前为行为引出。[43]

上述日、德两国学者对过失的原因中的自由行为的论析，基本观点是一致的；对故意的原因中的自由行为，则意见有所不同。我们认为，他们对过失的原因中的自由行为的论述是可取的；对故意的原因中的自由行为，日本学者大谷实强调在结果行为之时存在故意，则值得研究。因为当结果行为之时陷入限制责任能力状态，虽然可以这样认定，但陷于无责任能力状态后，是谈不到故意或过失的。在这种情况下，只能是在原因行为之时存在着对引起无责任能力状态的故意和在无责任能力状态下实施结果行为的故意。因而我们赞同德国学者耶塞克等的论述。

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[25]［日］阿部纯二。刑法基本讲座。（第3卷）[M].东京：法学书院，1994.259-260.（但联邦德国刑法典分则第323条a有关于故意或过失饮酒使自己陷于无责任能力状态下实施违法行为处5年以下自由刑或罚金的规定，而无在总则上的一般规定）。

[26]［日］山中敬一。刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999.572.

[27]［日］山中敬一。刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999.573-574.

[28]［意］杜。帕多瓦尼。意大利刑法学原理[M].林译，北京：法律出版社，1998.193.

[29]洪福增。刑事责任之理论[M].台北：刑事法杂志社，1988.406-407.

[30]见［日］山中敬一。刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999.576.

[31]［日］西原春夫。犯罪实行行为论[M].东京：成文堂，1998.170.

[32]见［日］西原春夫。犯罪实行行为论[M].东京：成文堂，1998.159-160.

[33]中山研一。现代刑法讲座（第2卷）[M].东京：成文堂，1982.283-284.

[34]［日］山中敬一。刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999.578-579.

[35]洪福增。刑事责任之理论[M].台北：刑事法杂志社，1988.404.

[36]［日］川端博。刑法总论讲义[M].东京：成文堂，1997.407.

[37]［日］团藤重光。刑法纲要总论（改订版）[M].东京：创文社，1979.145.

[38]［日］山中敬一。刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999.585.

[39]［日］平野龙一。刑法总论Ⅱ[M].东京：有斐阁，1987.303-305.

[40]［日］植松正。再订刑法概论Ⅰ（总论）[M].东京：劲草书房，1974.229-230.

[41]［日］川端博。刑法总论讲义[M].东京：成文堂，1997.407-408.

第14篇

论文关键词：主观未遂客观未遂构成要件修正

一、国外主观未遂的评价

(一)主观未遂

持主观观点的学者把犯罪行为人的行为和后果与犯罪行为人的主观联系起来。日本学者大谷实认为主观未遂的基本内容就是把犯罪的处罚根据解释为行为人的意思或性格的危险性之为外部表现。日本学者木村龟二在《刑法总论》以及村野辗在《未遂犯研究》中所提及认为其是”敌对法的意思”。行为人是出于～定的目的与动机才着手于危险的状况，触犯法律也是在其意志所能达到的范围内的后果。

(二)现代主观未遂论

现代主观未遂论者是对主观论的发展，现代主观未遂论者同样认为犯罪的客观外在应当同犯罪行为人的主观结合起来，但是现代主观未遂论认为区别在与如何理解”客观行为本身”在语境意义，客观论者认为客观的行为、后果都要以一定的标准进行判断，而这个标准也是准确可以衡量的。现代主观论者在这个问题上回到了主观出发判断事实的立场上，因此，只能在人的主观世界中寻求未遂的意义。但是，由于过分强调行为人的内心危险性也带来的弊端：

1。强调人的犯罪意思的时效性

纯粹的主观未遂论对于复杂的主观认识就显得简单而难以细致的分析，因而现代主观未遂论者认为，除了主观表露出于外的意思可以判断犯罪的行为，判断自身、刑罚依据的”客观性”也应当提出以用于作出一定的限制。133229.Com日本学者木村龟二人为是，即是否有一定的”时效性”与危险性”，德国学者考勒尔认为，”当该样态的行为能否使法秩序产生危殆化，起着决定性的作用。因此，问题不在于该行为如何被实施，而在与如何被计划。对于法秩序的危殆化来说，重要的不是某种计划因可能的手段被实现，而是在自认法则和能够引起的结果的计划表现与外。”

2。在客观上强调行为自身的”表征”作用

只处罚行为人的意思，而行为人意思的表现形式又具有客观的因素，正如日本学者的山中敬一，说客观未遂论”原本是客观主义刑罚学的思考方法在未遂论中的反映”，但是今天，在客观主义前提下，其内部又划分为客观未遂论与主观未遂论。

二、国外客观未遂论

国外客观未遂论主要在德日刑法中，行为客体与保护客体是相互区分的，行为客体是指构成要件行为的实行所指向的事实对象；保护客体是指刑法法规通过构成要件行为所保护的社会生活利益即法益。

(一)德国费尔巴哈客观未遂论

德国费尔巴哈客观未遂论是各种客观未遂论的主要理论：”现实的权利侵害行为，其可罚性根据在与直接破坏了法的状态，但在未遂的情况下，则是间接的破坏了法的状态”即完成的盖然性(可能性)是未遂的前提，其根据在与”客观的危险性”=”权利侵害的危险性”，即客观违法论客观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性。与主观的未遂论相比，客观的未遂论限定了未遂犯的处罚范围。但问题是如果不考虑行为人的主观要素，则无法判定行为人的行为究竟是既遂还是未遂。后来威尔兹理论尤其是在《因果关系与行为》中提出，人格不法论”以至于德国主观未遂论占了上风。

(二)日本理论理解”客观的危险性”

1、形式客观说

小野清一郎在《犯罪构成要件理论》中指出：”定型的类型化的危险就是以一般人观念的判断，而从第三者的立场去评判”。但第三方的判断具体指什么，这个概念就是抽象的、形式化的。

2、实质客观说

客观危险性现实危险性是”行为的危险性”还是”结果的危险性”。德国采用结果无价值学说，通说认为行为的危险对社会的危害已经形成。日本在行为无价值与结果无价值上存在争议，通说采用的是折衷二元学说。

3、相关概念

关于行为的危险性，实质行为说类似于形式客观说，只是以”侵犯法益的现实危险性的行为的开始”认定着手。结果无价值论的危险性为：”客观的危险状态”。不仅仅是限于费尔巴哈的危险行为而且包括危险判断标准的客观。

三、我国理论的困境

我国在关于主观未遂犯与客观未遂的界定上是模糊的。矛盾在于一方面根据”行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据”把未遂犯罪解释为修正的犯罪构成，而未遂犯与既遂犯得区别又在于是否全部具备了犯罪构成要件。

当今流行的三要件理论来自于德日刑法理论中关于构成要件的分类方法，所谓三要素即以德、目为代表的大陆法系递进式犯罪(三阶层)论体系，包括构成要件的该当性、违法性、有责性，三阶层不是处于同一平面考量的，而是采用递进排除方法的。日本理论具有构成要件的该当性，见小野清一郎1932年《作为构成要件修正形式的未遂犯与共犯》《犯罪构成要件理论》日本有斐阁1969年版第84．85页，又见川端博《刑法讲义总论》日本成文堂1995年版280页。有学说认为修正排除结果的发生其代表是大壕仁。

我国的理论在这个问题上陷入混乱，因为德日犯罪要件只是犯罪成立的条件之一，而不是全部。我国一般持四要件说认为，犯罪只能是客观与主观的有机统一，见高明暄《刑法学原理》，马克昌《犯罪通论》，犯罪构成没有修正形式。犯罪构成的不同层次，客观要件下还要有行为要素，结果要素，主观条件下还要有故意、过失、目的等。四要件是我国从前苏联刑法理论中介鉴过来的，目前在我国刑事司法理论及实践中仍占具主流，这就将正当防卫等排除犯罪的事由很难在逻辑上被包括在四要件的犯罪构成中。

四、从犯罪未遂看修正的犯罪构成理论

曾有学者认为未完成形态的犯罪的犯罪构成是不完整的，是缺损了某一或某些构成要件的。如特拉伊宁指出：”犯罪预备具备的只是故意这一构成因素，犯罪预备行为不是犯罪构成的因素；犯罪未遂缺少的是结果这一构成因素，在客体不能犯的未遂的场合还缺少犯罪构成所需要的犯罪客体这一构成因素。”他进而提出了关于犯罪预备和犯罪未遂的两个著名的公式：预备行为=故意+不是构成因素的行为；未遂行为=故意+是构成因素的行为一结果。在我国刑法理论中也有论者指出：”预备犯不具有犯罪客体要件及客观方面要件，是犯罪构成的例外。”不难看出，上述观点违背了犯罪构成的具备是负刑事责任的根据这一命题，也有悖于犯罪构成是一个完整的统一体这一原理。所以，修正的犯罪构成也是要件完整、齐备的犯罪构成，因为犯罪构成是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，是作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的。

第15篇

论文关键词：主观未遂 客观未遂 构成要件 修正

一、国外主观未遂的评价

(一)主观未遂

持主观观点的学者把犯罪行为人的行为和后果与犯罪行为人的主观联系起来。日本学者大谷实认为主观未遂的基本内容就是把犯罪的处罚根据解释为行为人的意思或性格的危险性之为外部表现。日本学者木村龟二在《刑法总论》以及村野辗在《未遂犯研究》中所提及认为其是”敌对法的意思”。行为人是出于～定的目的与动机才着手于危险的状况，触犯法律也是在其意志所能达到的范围内的后果。

(二)现代主观未遂论

现代主观未遂论者是对主观论的发展，现代主观未遂论者同样认为犯罪的客观外在应当同犯罪行为人的主观结合起来，但是现代主观未遂论认为区别在与如何理解”客观行为本身”在语境意义，客观论者认为客观的行为、后果都要以一定的标准进行判断，而这个标准也是准确可以衡量的。现代主观论者在这个问题上回到了主观出发判断事实的立场上，因此，只能在人的主观世界中寻求未遂的意义。但是，由于过分强调行为人的内心危险性也带来的弊端：

1。强调人的犯罪意思的时效性

纯粹的主观未遂论对于复杂的主观认识就显得简单而难以细致的分析，因而现代主观未遂论者认为，除了主观表露出于外的意思可以判断犯罪的行为，判断自身、刑罚依据的”客观性”也应当提出以用于作出一定的限制。日本学者木村龟二人为是，即是否有一定的”时效性”与危险性”，德国学者考勒尔认为，”当该样态的行为能否使法秩序产生危殆化，起着决定性的作用。因此，问题不在于该行为如何被实施，而在与如何被计划。对于法秩序的危殆化来说，重要的不是某种计划因可能的手段被实现，而是在自认法则和能够引起的结果的计划表现与外。”

2。在客观上强调行为自身的”表征”作用

只处罚行为人的意思，而行为人意思的表现形式又具有客观的因素，正如日本学者的山中敬一，说客观未遂论”原本是客观主义刑罚学的思考方法在未遂论中的反映”，但是今天，在客观主义前提下，其内部又划分为客观未遂论与主观未遂论。

二、国外客观未遂论

国外客观未遂论主要在德日刑法中，行为客体与保护客体是相互区分的，行为客体是指构成要件行为的实行所指向的事实对象；保护客体是指刑法法规通过构成要件行为所保护的社会生活利益即法益。

(一)德国费尔巴哈客观未遂论

德国费尔巴哈客观未遂论是各种客观未遂论的主要理论：”现实的权利侵害行为，其可罚性根据在与直接破坏了法的状态，但在未遂的情况下，则是间接的破坏了法的状态”即完成的盖然性(可能性)是未遂的前提，其根据在与”客观的危险性”=”权利侵害的危险性”，即客观违法论客观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性。与主观的未遂论相比，客观的未遂论限定了未遂犯的处罚范围。但问题是如果不考虑行为人的主观要素，则无法判定行为人的行为究竟是既遂还是未遂。后来威尔兹理论尤其是在《因果关系与行为》中提出，人格不法论”以至于德国主观未遂论占了上风。

(二)日本理论理解”客观的危险性”

1、形式客观说

小野清一郎在《犯罪构成要件理论》中指出：”定型的类型化的危险就是以一般人观念的判断，而从第三者的立场去评判”。但第三方的判断具体指什么，这个概念就是抽象的、形式化的。

2、实质客观说

客观危险性现实危险性是”行为的危险性”还是”结果的危险性”。德国采用结果无价值学说，通说认为行为的危险对社会的危害已经形成。日本在行为无价值与结果无价值上存在争议，通说采用的是折衷二元学说。

3、相关概念

关于行为的危险性，实质行为说类似于形式客观说，只是以”侵犯法益的现实危险性的行为的开始”认定着手。结果无价值论的危险性为：”客观的危险状态”。不仅仅是限于费尔巴哈的危险行为而且包括危险判断标准的客观。

三、我国理论的困境

我国在关于主观未遂犯与客观未遂的界定上是模糊的。矛盾在于一方面根据”行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据”把未遂犯罪解释为修正的犯罪构成，而未遂犯与既遂犯得区别又在于是否全部具备了犯罪构成要件。

当今流行的三要件理论来自于德日刑法理论中关于构成要件的分类方法，所谓三要素即以德、目为代表的大陆法系递进式犯罪(三阶层)论体系，包括构成要件的该当性、违法性、有责性，三阶层不是处于同一平面考量的，而是采用递进排除方法的。日本理论具有构成要件的该当性，见小野清一郎1932年《作为构成要件修正形式的未遂犯与共犯》《犯罪构成要件理论》日本有斐阁1969年版第84．85页，又见川端博《刑法讲义总论》日本成文堂1995年版280页。有学说认为修正排除结果的发生其代表是大壕仁。

我国的理论在这个问题上陷入混乱，因为德日犯罪要件只是犯罪成立的条件之一，而不是全部。我国一般持四要件说认为，犯罪只能是客观与主观的有机统一，见高明暄《刑法学原理》，马克昌《犯罪通论》，犯罪构成没有修正形式。犯罪构成的不同层次，客观要件下还要有行为要素，结果要素，主观条件下还要有故意、过失、目的等。四要件是我国从前苏联刑法理论中介鉴过来的，目前在我国刑事司法理论及实践中仍占具主流，这就将正当防卫等排除犯罪的事由很难在逻辑上被包括在四要件的犯罪构成中。

四、从犯罪未遂看修正的犯罪构成理论

曾有学者认为未完成形态的犯罪的犯罪构成是不完整的，是缺损了某一或某些构成要件的。如特拉伊宁指出：”犯罪预备具备的只是故意这一构成因素，犯罪预备行为不是犯罪构成的因素；犯罪未遂缺少的是结果这一构成因素，在客体不能犯的未遂的场合还缺少犯罪构成所需要的犯罪客体这一构成因素。”他进而提出了关于犯罪预备和犯罪未遂的两个著名的公式：预备行为=故意+不是构成因素的行为；未遂行为=故意+是构成因素的行为一结果。在我国刑法理论中也有论者指出：”预备犯不具有犯罪客体要件及客观方面要件，是犯罪构成的例外。”不难看出，上述观点违背了犯罪构成的具备是负刑事责任的根据这一命题，也有悖于犯罪构成是一个完整的统一体这一原理。所以，修正的犯罪构成也是要件完整、齐备的犯罪构成，因为犯罪构成是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，是作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的。