刑法总论论文范文

前言：我们精心挑选了数篇优质刑法总论论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

由于对占有心素的不同认识，二者对占有的功能也存在不同的看法，在萨维尼看来，占有保护的功能是对个人占有意志力的尊重，占有的基础在于人的尊严。而在耶林看来，占有保护的基础在于物的经济效用，保护占有是保护所有权不可缺少的环节。[9]下面为直观说明两种学说的区别，兹举两例：一是遗失物拾得人依法保管该物。依据萨维尼学说，由于拾得人主观上没有据为己有的意图，因此其保管该物的行为不是占有，进而不受占有法律保护。相反，依据耶林学说，由于拾得人主观上意识到自己正在支配、控制该物，因此成立占有，应受占有法律保护。二是A暴力抢夺B的财物，而后C从A处盗窃该物。问题是A对抢夺得来的财物是否成立占有？依据萨维尼的学说，只要A主观上具有将财物据为己有的意图，则成立占有。另外，基于维护社会和平秩序，保护占有人A的尊严，这种占有应受到法律保护。而依据耶林的学说，A对抢夺得来的财物也成立占有，但这种占有是一种无权占有、恶意占有。但依据保护占有在一定意义上就是保护所有权的理念，A的恶意占有法律是不保护的。对于这两种不同学说，从各国的民事立法体例看，大多数大陆法系国家采纳的是耶林的学说，其原因正如学者指出的“耶林的学说更接近于客观现实，更易为人们在实践中所认识”。[10]在我国民法学界，耶林的学说也受到众多学者的支持，成为通说。根据前文，在民法上占有是一个事实意义上的概念而非权利，为维护社会秩序、保障共同平和（萨维尼学说）抑或保护所有权（耶林学说），即使未形成权利的占有也能获得民法保护。但是，占有尤其是某种非法占有能否在刑法上获得保护则有争论。学界通说主张财产罪侵犯的主要客体是公私财产所有权。[11]这意味着占有不能作为一种相对独立权能受到刑法保护。之后有相反观点即所谓占有保护说认为，财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产罪的法益。[4]745针对所有权说，持占有保护学说的学者一方面从理论及实践的角度批驳该说，另一方面也积极论证自己观点的合理性，指出所谓民法不保护非法占有，意味着应当根据民法将财物返还给所有权人；而刑法保护这种占有，意味着他人不得随意侵害该占有。[4]746仔细推敲刑法的这两种学说，本文认为两种学说实为民法上的萨维尼学说和耶林学说在刑法领域的再现。确切地说，刑法的所有权说与耶林的学说相对应，而所谓的占有保护说与萨维尼的学说相对应。从占有的制度功能而言，刑法的所有权说与民法的耶林学说可谓一脉相承，其目的旨在维护所有权的法律保护，这明显是以财物的经济效用作为法律保护基础的。而刑法的占有保护说与民法的萨维尼学说则立足在公共平和、社会秩序维护的理念上，主张保护占有就是保护占有人的意志。诚如德国理性法学家康德所言，占有是人的意志之于物的体现，保护占有实际上体现了对占有人意志的保护。[12]因此，回归占有的民刑涵义上，本文认为刑法上的占有涵义和民法上的占有涵义其实源于对萨维尼学说和耶林学说的作何选择。如果刑法保护占有特别是某些非法占有，则说明刑法选择的是萨维尼学说；如果刑法仅保护所有权，不保护非法占有，这意味着刑法和民法一样选择的是耶林学说。

占有学说的刑法抉择

毫无疑问，刑法和民法的制度功能是不同的。一般认为，民法属于私法，以调整商品经济关系为主要内容。而刑法属于公法，其任务在于保护各种法益以维护国家安全与社会和平。这样看来，刑法对占有学说的选择应该与民法迥然不同。反观民法倡导耶林的学说，这无疑从另一侧面说明耶林的学说不适用于刑法。正因如此，本文认为占有学说的刑法抉择应锁定在萨维尼的学说上。审视萨维尼的学说，重要一点是法律针对占有保护的出发点在于尊重占有人的个人意志，充分维护社会秩序的和平。毋庸讳言，占有体现人的意志，保护占有在一定程度上就是保护占有人的意志。在尊重人的意志的法治社会里，法律程序观念决定着即使针对非法占有亦不允许私人滥用暴力，随意抢夺或妨害占有人的占有。此外，从维护社会秩序的角度讲，占有制度体现一种社会安全利益。非法占有人对物也会形成一定的支配、控制状态，如果允许任何人对非法占有进行暴力侵害和抢夺，这将严重不利于维护社会秩序。由此可见，萨维尼的学说已非仅仅着眼于占有的经济效用，它从社会价值角度评述了占有的制度功能。这一点与刑法的目的定位不谋而合。正因如此，本文才主张以萨维尼的学说为基础来构建刑法上的占有理论。理由除前文论述以外，还包括一点，即萨维尼的学说与刑法的“辅的法益保护”[13]功能相联系。众所周知，法益保护不会仅仅通过刑法得以实现，而必须通过全部法律制度才能发挥作用。在全部法律手段中，刑法针对法益予以保护须在其他手段不足以起作用的情况下得以成立。例如，一般认为，民法通过赋予占有人以返还请求权来实现占有保护，很明显这是与民法上占有侵害的轻社会危害性相匹配的。值得注意的是，这里轻社会危害性具体反映在行为人主观尚无据为己有的意图。假如，行为人在占有侵害之时，主观产生了据为己有的意图，此时较之单纯民法上的占有侵害无疑具有较大的社会危害性，对此行为，如果仍单靠民事惩罚就会显得捉襟见肘。因此，在这一背景下，刑事惩罚应运而生。所以，行为人主观上据为己有的意图实为增加行为对法益的侵害以达到值得科处刑罚的程度，这是刑法上占有区别于民法上占有的关键所在。以萨维尼的学说作为立论之本，刑法上的占有无疑包含两个要素：一是占有体素，即事实上支配、控制财物；二是占有心素，即据为己有的意图。实践中，占有体素通常反映为人对物的一种关系，这种关系的理解受特定时空条件的制约。就空间条件而言，在认定对物的事实控制状态时，要考虑人与物在场合上须有一定结合关系，足以认定其物为某人事实上所支配、控制。例如，工人将建筑工具放在工地回家休息，在这种情景下工人仍占有建筑工具。就时间条件而言，占有在时间上具有一定的持续性和连续性，如果人对物的控制时间短暂，不能成立占有。例如，某人暂时在他人家中逗留，其对他人房屋及财产不成立占有。关于占有心素即据为己有的心理意图，由于实践中但凡主观内容的认定大都取决于客观事实，因此行为人主观是否具有据为己有的意图也只能依从客观现象予以反映。然而，实践中客观现象与主观事实并不是一一对应关系，这无疑导致据为己有的意图证明在具体案件中具有一定难度。当然，证明难度只是据为己有意图问题的一个方面，它还有另一个方面，那就是何谓据为己有的意图，本文认为这同样是一个值得讨论的难题。

非法占有目的的涵义

破解承接上文，以萨维尼学说建筑刑法上的占有概念，可以得出对物事实上的支配、控制仅为占有全部内涵的一个前提。其真实涵义在于占有人主观上据为己有的意图。然而，何谓据为己有的意图？根据萨维尼的理解，据为己有的意图即指自己所有的意思。显然，大陆法系的排除权利者的意思说即是采用这种理解。关于排除权利者意思说，具体涵义是：首先，行为人在客观上对财物支配、控制；其次，主观上行为人具有将自己作为财物的所有人而对待的意思。对于该说，本文持赞同态度，同时认为准确理解排除权利者的意思说，应当注意以下几方面内容。第一，据为己有不能狭义理解为犯罪人自己据为己有。诚然，实践中绝大多数犯罪人是为了将公私财物非法据为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能。但也应注意到，有些犯罪人可能将非法取得的财物转为第三人占有，这一般不会影响非法据为己有目的的认定。例如，A诈骗B，指使B把财物交付给C。在这一案件中，犯罪人A实际并未自己得到财物，但这并不影响其主观上非法据为己有意图的认定。这里的原因在于C得到财物没有超出A的意志控制范围。因此，可以这么认为，不论财物是犯罪人亲自据为己有，还是犯罪人将其转给第三人占有，只要没有超出犯罪人的意志控制范围，犯罪人主观上具有据为己有的意图的结论就不能被否定。第二，注意区分传统的所有权说和排除权利者意思说。表面看来，这两种学说极其相近，但就本质而言仍有很大不同，首先，两种学说采用的理论基础不同，传统的所有权说是以耶林的学说为理论基础，而排除权利者意思说是以萨维尼的学说为理论基础。其次，对占有利益的定位不同，传统的所有权说否认占有利益的独立性，仅视占有为所有权的“前沿阵地”，并认为占有保护是“简化的所有权保护”；而排除权利者意思说则主张占有的独立法益地位，同时为强调刑法上占有侵害的可罚性而认为占有心素乃是据为己有的意图。第三，采用排除权利者意思说意味着非法占有目的只包括排除意思，而不包括利用意思。根据日本刑法理论界通行的观点，非法占有目的一般包含排除意思与利用意思。所谓排除意思是指排除权利人，将他人的财物作为自己所有的财物进行支配、控制，其刑法机能在于将不值得科处刑罚的盗用、骗用等行为排除在犯罪之外。所谓利用意思是指遵从财物的用途进行利用处分的意思，其刑法机能在于使盗窃、诈骗等取得型财产罪与故意毁坏财物罪相区别。[14]对于日本通说的这一观点，本文认为值得进一步商榷。理由是从法益侵害的观点出发，利用意思实无存在之必要。因为，在刑法里构成要件是社会危害性的抽象表现。这意味着任何构成要件都预示着一定程度的社会危害性，否则不能称其为构成要件。既然如此，非法占有目的作为财产犯罪的构成要件之一，它必然也是一定社会危害性的化身。而根据前文所述，刑法上非法占有目的代表的社会危害行为主要体现于排除权利者意思上。这无疑表明利用意思是不昭示财产犯罪的社会危害性的，其仅仅具有界分取得型犯罪与毁坏型犯罪的作用而已。由此看来，删除非法占有目的利用意思丝毫不会影响其社会危害性的体现。因此，本文主张利用意思不是非法占有目的组成部分。第四，采用排除权利说一定程度上反证非法占有说的不妥当。在本文看来，非法占有说的旨趣在于将刑法上的占有涵义与民法上的占有涵义混为一谈。例如刘明祥教授支持的观点，即从字面含义来解释，所谓非法占有目的无非是指非法掌握控制财物的目的。[1]然而，具体分析非法占有说，不难发现其缺陷明显且主要有以下几点：1.非法占有说所指占有的本来意义实际是依照民法上占有概念予以理解。这种理解模糊了民法上的占有侵权和刑法上占有侵害之间的界限，容易导致刑法打击面的无限扩大。例如，日常生活中的盗用、骗用等行为倘若按照非法占有说，行为人主观上全都具有非法占有目的，进而以犯罪论处。这显然是不合理的。2.非法占有说无异于暗自取消了非法占有目的独立的主观要素地位。按照非法占有说学者的观点：如果从本义上理解，非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的（意思），这是盗窃等取得罪的故意所包含的内容。因为盗窃等取得罪的故意是对窃取、暴力夺取等构成要件的客观事实有认识，而仍有意为之的心理态度。非法掌握控制财物的目的（意思），是这种心理态度所包容的。[1]诚然，从占有的本来意义角度看，上述学者所言的确如此。但是，前文已述，占有的本来意义无法承载行为对法益的侵害已达到了值得科处刑罚的程度，因此在刑法中单纯侵害本来意义上的占有还不够，还必须具有据为己有的意思。据此，无论我国刑法理论界的通说还是司法实践中对取得罪认定的一致做法，都认为非法占有目的是取得罪的主观超过要素，而不是故意的意志内容。3.非法占有说的不妥之处还在于，在刑法典明确规定了非法占有目的的犯罪中，例如集资诈骗罪，如果将非法占有目的仅仅理解为非法的事实上的控制、支配，则很难将集资者诈骗罪与其他具有非法集资性质的犯罪如非法吸收公众存款罪区分开来。二者的区分在很大程度上取决于有无非法占有目的（主要是占有的心素要求即有无据为己有的意图）。

第2篇

本文作者：张华工作单位：宜兴市人民法院

地方保护主义严重第一，由于我国法院的人事任免权在当地，工作人员的工资和福利也是由当地管理，因此当涉及到经济利益时，法院之外的其它部门可能形成对抗法院的合力干扰法院的执行工作;第二，一些党政机关、金融部门、交通部门等对法院的工作不协助，这些部门可能向被执行人通风报信，也可能与被执行人进行私下交易，这就给法院的执行工作带来一定困难。法院执行工作体制不健全，执行细节不明确第一，我国法律制度还不健全，目前还没有关于执行工作完整的法律条文，使得法院的执行工作缺少依据，法院执行工作主要依据《民事诉讼法》和《人民法院组织法》其中的法律规定，无法从根本上解决执行工作;第二，执行工作的法律条文比较空洞，有些缺乏可执行性，法律中的漏洞较多，可能导致执法人员从而侵犯当事人的合法权益。被执行人不配合执法或者确实无履行能力第一，被执行人不配合法院执法是造成法院执行工作效率低的主要原因之一，其中包括被执行难找，被执行人财产难以调查和财产难动，被执行人往往对法院采取消极对抗的态度，导致案件执行难以落实，只能一拖再拖;第二，有些被执行人处于偏远落后地区，基本生活都难以维持，如果法院强制执行势必会造成社会的矛盾，影响社会稳定，这样的案件根本无法执行。

建立健全法院内部管理制度，提高执法工作人员的素质第一，执行体制要科学，执行措施要有效，执行行为要规范，执行资源要充足，加强对法院内部的管理;第二，有效整合法院的资源，实行审执分离的制度，提高法官的独立性和司法能动性;第三，提高执法工作人员的素质，确保在执法工作中执法行为要文明规范，要加强对执法工作人员的定期培训，使他们成为合格的执法人员。建立统一的执行运行体制第一，完善国家的法院制度建设，把人事任免权和活动经费从当地政府中收回来交给国家统一管理，使当地政府与人民法院脱钩，这是解决法院执行工作效率低的根本措施;第二，加强对法院外其它部门领导和工作人员的教育，避免领导对被执行人的庇护;第三，建立独立的法院组织结构，落实宪法赋予法院的应有地位和权力;第四，加强行政部门救济，特殊情况下由行政部门负责对被执行人的执行工作，防治司法腐败。完善执法工作的法律法规，健全法律体系第一，国家尽快颁布完整的《法院执行法》，使法院的执法工作有法可依，为法院执行工作提供司法保障;第二，灵活运用《民事诉讼法》和《人民法院组织法》，更好地为执法工作提供服务;第三，制定独立的民事执行法律，采取单独立法，实行民事强制执行，并对民事执行程序明确规定;第四，建立自然人破产制度，公平合理的保护债权人的利益。加强对公民的法制教育，提高公民的法律意识第一，利用多种渠道，开展多种形式的执行法律宣传教育，增强公民的法治观念，增加公民维护法律的自觉性;第二，法院要与普法部门加强合作，利用媒体进行宣传普法，组织地方政府基层工作人员的法律培训;第三，提高公民的防范意识，减少民事纠纷的发生，对已经发生的民事纠纷法院要进行协调以达成和解。

法院执行工作效率低是一个长期问题，面对我国的特殊国情，需要从多方面进行改革，多举并施，要提高公民的法律意识，明确法律法规，建立完善的被执行人惩戒制度，克服地方保护的干扰，只有这样才能强化法院执行工作，提高法院执行工作效率，从而维护社会稳定。

第3篇

作者：梅象华单位：重庆工业职业技术学院

大量的违反治安管理而行政处罚的案件则雷同于犯罪行为，如盗窃中小偷小摸的治安处罚案件，如果变成大偷大摸（数额达到了犯罪程度）则构成了犯罪。行为性质在类别上无法区分，都有社会危害性，只是程度上的差异，为什么前者有行政法调整而后者则由刑法调整呢？于改之博士从大陆法系社会相当性理论为理论依托，提出严重脱逸社会相当性的概念即“所谓严重脱逸社会相当性，是指行为脱逸社会相当性（违法性）的程度危及到了社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性”[1]P223。论者借助于社会相当性理论把构成犯罪的社会危害性的内涵进一步明晰化，而且通过“社会相当性”概念把行为在手段、目的和行为样态上等脱逸相当性的行为纳入犯罪的范畴内能够在解释论上犯罪的独特性。日本学者指出：“所谓社会相当性，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚的感觉的行为的性质。”[5]P76社会相当性概念能够很好地把民众认同的日常性、惯常性的事态或历史上形成的社会伦理道德秩序正当化，也表明立法尊重人民的感觉和意志且充分考量了社会大多数成员的价值观和伦理道德观。严重脱逸社会相当性在内容上与笔者提出的刑法不得已原则有异曲同工之妙，但刑法不得已原则将行为不得已作为犯罪且用刑罚惩罚，其一个基本前提是建立在特定的社会经济、政治和文化基础之上，“不得已”的内涵必须要考量社会基本客观事实，分别以“宪法层面、主流价值和民众认同和社会危害性的特点”几个方面从外延来界定社会危害性，实质上也是对社会危害性内涵的说明。可见，立法上规定某种行为为犯罪，不仅充分考虑民众认同，而且还有主流价值评价和宪法规范所确立的国家和社会的核心利益等。因此，严重脱逸社会相当性似乎仅强调了人民的感觉而没有很好兼顾政治国家上的因素。一般违法到犯罪是量变到质变的过程，而对行为的评价究竟是行政法调整还是刑法调整则来自于社会的道德对该行为现象的评价，这种评价又受到主流价值和民众认同双重约束。首先是主流价值不容忍（因其是不法行为）且不能容忍该行为对社会核心价值体系的敌视、蔑视和轻视、漠视的态度；其次是该行为现象超出民众心理容忍度（而这种容忍度在一国地域内某些地区又表现出差异性，例如，我国少数民族地区的习惯法对全国范围内刑法的变通适用）或者严重脱逸社会相当性。与道德调整范围的边界在我们这样一个重视伦理观念传统的国度里，法律与伦理道德始终纠结着，谈及刑法与道德的边界似乎是一个伪命题。对此，笔者以南京马尧海聚众罪案为例来论证二者的边界，从而论证该命题不是伪命题。南京某高校副教授马尧海主要通过建立“夫妻交换”、“走错房间”、“南京派对”等QQ群，吸引有换偶倾向的人群进行集中，“公开交流性体验”，其本人组织或者参加聚众活动十八起之多。该案发生后引起网民和专家热议：否定构成犯罪以中国社科院李银河教授为代表，认为本案没有被害人，法律不能过分干预道德，特别是在二元社会结构中多元价值观逐步形成，不能用刑法强制调整公民对性取向的自决权以维护主流单一的性道德观念。她曾发文指出：“公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。……国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有,而是归国家所有。

聚众行为能否作为犯罪，从形式上看是立法上的一项制度设计，但本质上则反应了立法对该类行为的价值选择，故争议的焦点为：刑法在何等程度上介入私人道德领域？公民身体自决权是无限的吗？而对于聚众罪而言，就是法律（刑法）与道德的关系。从价值选择角度上看,对聚众行为中公民自由应否受到刑法规制，或者如何规制，宏观上有古典自由主义和道德主义给出了不同的解答。古典自由主义是反对封建专制主义的产物，前期代表人物如洛克、孟德斯鸠、卢梭等提出“天赋人权”、“社会契约论”、“分权制衡”理论等；孟德斯鸠认为，“自由是做法律所许可的事情的权利”[7]P154。后期代表人物如边沁、密尔等把功利主义作为自由的基础，认为国家只是“守夜人”的角色，国家对公民个人自由遵守不干涉主义。行为人行为只要不对他人造成损害，国家和社会就没有必要干预，公民个人有权作出选择自己行为的自由，国家和社会只有出于防止对他人造成客观损害时才出手干预甚至用刑法干预才具有正当化。密尔说过，“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，惟一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。”[8]P10《法国国民公会宣言》指出：“一个公民的自由是以另一个公民的自由为界限的。”公民在充分享受自由阳光时候，不能侵犯他人自由，这是起码的道德要求，因而自由是有限度和边界的，绝对的自由是不存在的。有限的物质世界不可能满足人类无限的欲求。聚众行为中不符合主流性道德观念，真的可以将私密的与多数人分享且没有所谓“无被害人之说”（或者密尔所说法律的正当化根据仅仅在于“防止对他人的危害”）的行为排除在法律特别是刑法规制范围外吗？道德主义则“主张通过立法强制实施预定的道德秩序,确认并保护社会的基本价值。因为公共道德是维系社会的基本纽带之一，社会可以使用刑罚维护公共道德”[9]P107。该观点站在国家伦理价值观的立场上，国家用法律强制推行道德，惩治其认为不道德的行为。公认的社会伦理道德为社会秩序稳定和道德观念培养是必不可少的，国家就有权利提供法律的强行规定来保护这种伦理道德。彻底的道德主义也可能出现道德法律化或者法律的泛道德化倾向。就聚众罪而言，若坚持自由主义观点，强调个人只要不冒犯他人就自由支配自己的身体（包括自己非正统的），聚众行为人皆出于自愿没有侵害他人利益，没有被害人，那么，连参加聚众首要分子也不应该受到刑法惩处；若坚持道德主义观点，国家有权利用法律推行社会基本道德观念，聚众行为违背了主流或者我国传统的性道德观念，那么所有参加聚众行为人都应该被作为犯罪处理。然我国《刑法》第301条第一款规定:“聚众进行活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可见，我国刑法只对首要分子和多次参加聚众行为才构成聚众罪。即没有按照古典自由主义观点，也没有遵循纯粹的道德主义。为什么我国刑法会这么规定呢？主张道德与法律分离的凯尔森、哈特等分析实证主义虽认为：“法律问题，作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”[10]P5但实证主义法学派后来也不得不承认道德对法律的影响，诚如哈特所言：“不容认真争辩的是,法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响,这些个别人的道德水平超过流行的道德。”

从刑法不得已原则的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民个人自由，一方面也维护社会秩序，使得刑法既具有人权保障机能又有社会保护机能。文明社会的发展必须兼顾这两种功能的平衡。有学者指出：“我们必须在国家的伦理与市民社会的伦理之间做出权衡,必须在国家的目的和形形的个人需求之间做出权衡。”[9]P108从社会保护角度讲，“换偶”虽然是个人私事，或许是个别人“开明的性道德”的行为，还或许是没有直接的被害人，但毕竟背离我国传统文化和主流的性道德观念，而“所谓性道德，一般是指社会在历史发展过程中所形成的关于性的一些习惯或道德规范。在我国台湾地区和日本等国家，性道德还被称为风化，违背性道德的行为往往被概括为妨害风化。”[12]P59任由伤害风化的性道德泛滥发展必然会破坏一夫一妻的婚姻模式和形态，破坏婚姻家庭制度和作为社会细胞的家庭稳定，从而威胁社会的和谐与稳定，为我国社会主流价值和主流性道德观念所不容许。周光权教授从刑法保护目的角度上也指出：“聚众罪、赌博罪等,都是出于维护社会关系和谐的考虑才在刑法上加以规定的。这些犯罪的本质是对社会规范关系、起码的社会伦理的违反。”[13]P34从人权保障角度而言，聚众罪也从充分考量了公民的性自由，那怕是如“换偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也仅仅处罚首要分子和多次参加者，为警示该类行为的传播，还是为非首要分子和次数较少的参加者提供了自由的出口。反观马尧海聚众案，其组织或者参加聚众活动十八起之多，而且通过建立“夫妻交换”、“走错房间”、“南京派对”等QQ群网络为更多人加入提供了平台，也具备犯罪的衍射性和不特定性的特点，形式上完全符合我国《刑法》第301条第一款规定，实质上也对我国传统性道德观念带来了破坏性冲击。笔者认为法院判决还是比较妥当的：李银河教授主张公民有身体支配权，或者说无被害人的行为不能作为犯罪处理观点站在自由主义立场上有些道理，刑法不得已原则考虑现实社会的主流道德观念，而该观念也不是一成不变的，立法也就应该是个动态行为，未来经济社会发展到一定阶段法律会给予公民更多的自由，或许如同在没有设定聚众罪国家一样，不把马尧海“换偶”行为作为犯罪。但我国现实国情还要将此种行为纳入犯罪管辖，不是没有直接被害人就不被国家干预，国家在必要时候还是要动用刑法来维持主流价值观。如我国《刑法》第434条战时自伤罪的规定表明行为人自己也不能在负有军事义务时，通过伤残自己身体的方式逃避履行义务，这种同样有违背我国传统和主流价值观念的行为也必须作为犯罪处理。对于马尧海案而言，法院既兼顾了法律规定又考虑了社会对多元价值观的包容在本案中即为公民个人性取向或者性道德，从而准确定罪处刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的权利。