法律系论文范文
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第1篇
一、三度的法律理论
因此，有一更充分的理由，我们可以说，如法学家所假定之抽象的法律，从未在时、空任何一点上存在过。抽象的法律，系属于本质的范围，并非存在于真实的世界。在真实的世界，除了有此和彼特殊个别的法律外，别无他法。
每一个别特殊的法律，均具有三度：
（一）时间度：所有法律均存续于一定时间中，都具有时间的属性。柏格森学派的用语，谓时间“吞食”一切存在的事物。因此具体存在的法律，亦不能免为时间所吞食。
（二）空间度：所有的法律，均在一定的领域，或对一定的人民（如游牧民族），发生效力，没有一种法律，其效力范围是普天下的；它的管辖权是毫无限制的。
（三）事实度：所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询及“什么是法律”？这一问题是毫无意义的。律师亦将为此类问题所困扰。每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。不论它是真实的，或是拟制假定的事实，均构成法律的一面。
可见，每一法律均有三度，无时间，无效力范围，和无事实争点的法律是不存在的。问题常是“什么是此时此地或彼时彼地，关于此一案情或彼一案情的法律”？
二、法律三度论的一些成果
（一）法律三度论一被接受，则法律学便进入一崭新的领域，它不再是一种形式学科，而变为一种归纳的学科。当律师询及“什么是统制此时此地，某一类特殊案情的法律”？这一问题时，他便不再依赖纯粹的演绎方法。即把制定法当为大前提，事实当为小前提，而以所得结论当为法律。然而此事并非如是简单。因为如果此一制定法是十年前通过的。在案情发生时，已获致新意义；或者由于废止；或者由于其他外在环境的变迁，它甚至可能已经失其功效。换言之，时间可能吞食此一制定法，而且吸尽它的所有精神，这制定法已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被废止的问题，常遭争议；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一规定：“法律仅能经由后法和无效加以废止后，与其相反的习惯和实例，才能有效的援用”。然而，我们必不为文字所骗；因为权威法学家苏卡摸拉（Scaevola），曾就此一规定批评说：“是否此一原则在实务上完全适用？我人不无怀疑。当一法律条文失其功效，而有一习惯形成，并与之相对抗时，由于此一法律条文不能应乎时代的需求；或者生活于此一时代中人们的理念，所以纵使立法者仍执拗的欲强加保留，也是毫无用处的。我们可在同法第五条第七项第六款中得到明确的证明。它规定：‘凡为变戏法或以斗牛为业的子孙，均丧失其继承权’。此一法条，虽未为其他后法所废止；但是并没有人遵从其规定”。事实上是时间吞食所有制定法，自亦包括防止时间吞食的法律在内。
如果上述的情形，在那些以制定法明白规定，制定法不能因其失去效用，即迳认其被废止的国家是确实的话，那么，在没有此类规定的国家，则更是真确。叶尔斯生（Erskine）在其名著《苏格兰的法律原理》（PrinciplesoftheLawofScotland）一书中曾谓：“习惯当其与制定法同等建立于立法者的意志之上时，即具有同等效力。因此，当一制定法得为另一制定法所废止或解释，则一制定法亦得由社会共同的习惯所解释，甚且得因后来与之相反习惯的对抗，而丧失其效用。”纳年（Nathan[校者按：此人名待查]）在其《南非的普通法》（TheCommonLawoftheSouthAfrica）一书中，亦持相同的看法。他说：“不仅后法可废止前法，而且前法亦得为习惯所废止。盖以人民表现其意志，初不因运用的方法不同而有别，所以法律不仅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并为社会大众的默示同意所变更”。
时间乃一不速之客，不论愿意与否，它都会溜人法律的宅第。前门拒之，它便会由后门悄悄地溜进。
（二）法律三度论的逻辑另一成果，便系所有的法律均与事实相关。法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐！
因为没有两个案件彼此案情毫无差别，所以我们不能从彼案的判决而演绎此案的法律。我们只能用类推的方式，以彼案的判决类推适用到此案。类推的方法是归纳法。运用此一方法所得的结论，并未提供给我们绝对的确定，而仅能带给我们合理的确定。律师可运用一种类推的方式，法官亦可运用其他更适合的类推方式。换言之，类推的方式，容许一可变性的广大边际（awidemarginofvariability）存在。因此，与其谓法律为逻辑的演绎，不如谓其为预测之事，较为适宜。未若逻辑的演绎，预测多少容易导致错误。
第2篇
【关键词】穆斯林；现代法律；宗教
在土耳其为加入欧盟做不懈的努力的时候，宗教，道德，文化，法律各个方面与欧洲的生活方式的冲突，也比以往更加引人注意。东西方文化的交汇和冲突在土耳其显得更加强烈，不论是政治、经济、历史、文化和法律，都在这里得到强烈的印证。土耳其不但地处欧亚两洲，而且，在土耳其民族从亚州中部往欧亚大陆迁徙的几千年的历史过程中，都不断受到中西各个民族文化，宗教思想的冲击。它目前所处的位置和状况，都有使我们对土耳其法律体系进行研究的必要性。
土耳其是一个地处欧亚两洲,大部分领土位于小亚细亚的亚洲国家,国土78万平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯兰的准则在人们的日常生活中占绝对重要的地位，对他们而言，很久以前伊斯兰教义不仅仅是一种宗教教义，同时也曾经作为一种法律体系被运用。土耳其人在接受伊斯兰教的同时，也把它作为法律在将近400年的历史中慢慢被接受了.15世纪，土耳其人建立了军事封建的奥斯曼帝国，以伊斯兰教为国教，在广大地区适用伊斯兰法。从9世纪中叶开始，由于土耳其在进入阿拉伯伊斯兰世界并且开始定居，接受伊斯兰法律也成为了必然。在土耳其人建立的最后的王国中,特别是影响中亚历史的奥斯曼时期的政治机构和行政法律是值得我们特别研究的。在安纳托利亚这片土地上建立土耳其共和国之前，奥斯曼帝国时代的法律和行政设置结构对今天土耳其法律根源的影响是潜移默化的，所以奥斯曼时期的法律结构对今天的土耳其法律人士来讲是最重要的典范。
到奥斯曼时期结束为止,几乎都是单纯的伊斯兰特征，在300多年的过程中几乎没有改变。所以对我们来讲，最重要的是在安纳托利亚大陆上塞尔柱人建立的封建王朝，官僚政治中法语是他们的生活语言，但是阿拉伯语却是他们的法律审判语言。
伊斯兰法律的源泉就是古兰经，它规定了人们生活的方方面面。当时全部法律都是依照古兰经和伊斯兰的法典来规范的。伊斯兰法律的根源由4部分组成，分别为：古兰经（kur’an）、撒那经（Sünnet）、赞美神的词（İcma）、个人意见和观点（İçtihat）。这四个组成部分中，前两个是不容争执的。伊斯兰的法律分行政法和特别法2种，行政法不但对宗教事务的模式和规范，宗教等级，税务征收进行了规定，还把刑事方面的规定也都划归在行政法的范畴之内。它规定了复仇、伤害以及对通奸刑事和棒打的刑罚，对盗窃、抢劫、信仰的变更、造反和反叛的刑罚；并且规定了司法机构，审判方法和诉讼程序。在这部分中对通奸和信仰变更的处罚都有非常详细的和严厉的规定。特别法中却规定了：自由人，奴隶，家庭，遗产，伊斯兰宗教基金，债务和分配，伊斯兰法律中的所有权等等。
奥斯曼帝国的法制结构,仅仅是比塞尔柱王朝法律体系更加详细，但从原则上是相同的。这个法律结构从建国到几百年的历史中慢慢消失，它的权威仅仅在统治中心保留着。奥斯曼帝国在踏上消亡之路上有很多内部和外部的原因。在内部原因上，我们可以说：法律是最重要的一个因素。
到19世纪，欧洲列强在奥斯曼帝国的领土上建立了各自自己的势力范围，亚洲和非洲的领土已被它们瓜分完毕。在欧洲殖民化浪潮的推动下，大工业兴起，世界市场开始形成。就这样，全球化的进程开始了。在这种情形背景下，西方法律对伊斯兰国家的法律，特别是伊斯兰法的发展产生了重大的影响。随着欧洲殖民制度的建立和巩固，西方的法律制度通过治外法权等不平等条约影响日强，使传统的伊斯兰法受到强烈的冲击。在内外交困的境况下，在想结束这种无希望情况的统治者SELIM三世的改革不成功之后，三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潜意识的一步，为国家法律结构改革和更新而努力。从18世纪末开始，奥斯曼帝国被迫进行了一些重要改革，就是这个时候西部的影响也渐渐的进入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律对西方更加开放。至此，土耳其法律系统也进入了土耳其法律是西方法律的一个组成部分的境地。在法律改革方面，奥斯曼帝国主要仿效法国的法律颁布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年颁布了帝国历史上的第一部《宪法》。1840年后，伊斯兰法与西方世俗法在奥斯曼帝国里并存，而且存在着双重司法系统，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者权限逐渐缩小，后者逐渐占主体地位。在引进西方法律的同时，奥斯曼帝国还采用西方国家法典的形式对传统的伊斯兰法规则进行了编纂，其产物是《马雅拉》，它是一部民事法律汇编。这部法律汇编是伊斯兰法律史上政府对伊斯兰法规则予以编纂并颁布的首次尝试。也是政府试图通过法典编纂的形式使传统法律系统化、明确化和现代化的最初探索。这种法律现代化的方式对后来产生了持久的影响，中东伊斯兰国家传统的婚姻家庭继承法的现代化，一直采用这种方式。
土耳其是中东地区向现代西方民主政治过渡中，走在最前沿的伊斯兰国家。建国后，土耳其废除了已实行长达1200余年的哈里发制度，确立政教分离的政策。先后颁布了《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系统是以穆斯塔法•凯马尔(土耳其共和国创始人)为首的激进派，在共和国的初期1926－1938年期间对土耳其的政治、经济、文化、法律进行了一系列的改革的结果，在执行了政教分开的政策的同时，也在1936年成立了大国民议会，开始实行民主选举。
穆斯塔法•凯马尔带领的保卫国家的战争，在1920年3月16日赶走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23号在安卡拉成立了大国民议会，做的第一个决定就是以斯坦布不适合做一个执政地，宣告一个政府的灭亡和一个新的政府成立。1921年随着共和国的第一个宪法：“在下的一个不结盟的国家”的原则被确定后，根据这个原则，对在几千年来，作为在中所适用的政治、管理规则和惯例，进行了一场大变革。
洛桑和平会议以后,和政府的法律改革一起，一个全新的独立的国家展现在人们的面前。1923年洛桑协议的签订，对非穆斯林和外国人的不平等条款被取消。随后，土耳其新的法律系统也被建立了。国家的法外治权和对非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味着：人人平等的原则，在政教分开的新的土耳其法律系统中开始运用。
1923年，共和国宣告成立之前，以对以前生效的法律进行改革为目的，成立了一系列法律修改委员会：民法、诉讼法、贸易法、审判程序、和刑法修改委员会等。
当时民法修改委员会分为2部分,一部分,是以家庭法律为主，在他们的修改草案中,不论是不是穆斯林,都对个人和家庭中的宗教法律理论进行了规定。第二部分,是对其他法律系统和审判权利进行规定。这个草案,以国家需要为主线，建立了一个新的、现代化的法律体系。
1923年10月29日，从土耳其共和国成立的宣言开始,，到1924年取消哈里发政权为止，是土耳其共和国向社会改革,政教分离跨出了最重要一步的时刻。从这时起，执政党作出了放下旧的法律体制，吸收西方法律系统中精髓的决定。首先对当时的《瑞士民法》仅作了一点修改后，几乎全盘接受了。
《民法草案》完成之时，1925年11月5号由共和国总统穆斯塔法•凯马尔宣布新民法的通过。1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同时，依靠德国和意大利法律体系为基础的一个新的《贸易法》也产生了。
在1926年10月4日《贸易法》和《民法》同时生效。865号《贸易法》中，第一部分是以通常的理论规定了：贸易公司，商业债券，商业承包等等。随后在1929年5月13日的1440号法令，是在865号法令上附加的《海商法》，在这一部分中一共有1485条，这是土耳其共和国的第一部《贸易法》，一直到1957年1月1日废除为止。
新的《民法》和以《瑞士债务法》为源泉而制定的土耳其《债务法》一起在1926年10月4日同时生效。这样，人人平等――这个长期以来人们追求的目标，得到了实现。从此以后，土耳其国民之间，不论性别，民族，宗教，实行人人平等，男女平等原则的历史开始了。
在《民法》和《债务法》从《瑞士法律》转接过来之后,其他基础法的转接也开始了。与西欧国家中相联系的法律一个个被翻译后，就生效了。土耳其共和国法律系统理论也进入了大陆法系的范畴中，就这样从奥斯曼时期到现在，一个“和时代需要紧密联系”或“和现代法律一起，最现代的一个法律系统”，土耳其法律工作者的努力下，仅用了短短3年时间就实现了。对旧的法律和西方法律之间的矛盾,他们以激进的观点和改革的态度对待的。
1929年生效的《海商法》是以德国法律为源泉制定了。《诉讼法》以瑞士的诉讼法为样本，在1927年生效。《刑事诉讼法》仍然以德国法律为源泉，并在1929年被接受。《破产和执行法》却是依照《瑞士联合破产执行法》制定并在1929年生效。《税务法》的一个重要部分依然是以西欧，特别是德国法律为基本，而制定。所有这些法律都是为迎接以后的形势变化而作准备的。
从以上我们可以看出，土耳其的法律体系就是大陆法系。但因为当时在照搬的过程中，法律人士在编写土耳其法律的时候，仍然使用了大量的阿拉伯语，直到今天为止土耳其法律仍然是一个晦涩难懂的学科。土耳其历史上，这类国家曾长期奉行伊斯兰法，但在近代以来的改革中己彻底放弃伊斯兰法而以西方法律代之。尽管这类国家的法律制度都己引进西方的现代法律，但国内大多穆斯林仍然认同传统的法律文化，这就导致了法律制度与法律文化间的冲突，成为法律现代化的巨大阻力。
论文材料取自：
（1）COŞKUNÜÇOK,AHMETMUMCU,GULNIHALBOZKURT.
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（2）SADRİMAKSUDİARSAL.《土耳其历史和法律》İstanbul1947
（3）DOGUINES.《匈奴、土耳其和蒙古史》（Çeviren:H,C.Yalçın）İstanbul1923
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（5）CEVATAKŞİT.《伊斯兰刑法》İstanbul1986
（6）HAMZAAKTAN.《伊斯兰遗产继承法》.İstanbul1991
（7）M.AKİFAYDIN.《伊斯兰和奥斯曼家庭法律》İstanbul1985
（8）TARIKZAFERTUNAYA.《土耳其政党》İstanbul1945
（9）TARIKZAFERTUNAYA.《土耳其政治生活中的西方化行动》İstanbul1960
（10）VELİDEDEOĞLU.《瑞士民法和土耳其民法之比较》İstanbul1944
（11）VELİDEDEOĞLU.《法律化的行为》İstanbul1940
（12）VELİDEDEOĞLU.《土耳其民法》İstanbul1950
（13）FUATKORPULU《土耳其文学史》Ankara1926
（14）HUSEYINNAMIKORHUN.《土耳其碑文》Konya1936
（15）TARI.《宗教史入门》istanbul1955
（16）YUSUFZIYABINATLI.《奥斯曼时期经济和法律的机构》Ankara1980
（17）GULNIHALBOZKURT.在土耳其的备受欣赏的西方法律Ankara1996
（18）AHMETAKGUNDUZ.《土耳其法律史》Ankara1990
（19）SADDIKTUMERKAN.《土耳其的市政》Ankara1994
第3篇
法理学中，法律的特征是四个方面：国家制订或认可、国家强制力保证、普遍适用、特殊的行为规范。
强制力对法律的实际意义起着决定性的作用，只有有了强制力保证，一种行为规范才有了其作为法律的严肃、确定、不可违抗。
相比较法律而言，国家间协议更像是准法律，是一种合同、协议，合同和协议因其合法，还会因具有国家强制力保证而产生等同于法律的效果。
国家间协议，是一种甚至没有确凿的国家强制力保证的合同协议。它的保证，基本上还只是依赖一种力量上的牵制和和均衡。
始终认为，但凡协议有一分效力，那就是来自于其身后隐而不发的强制力，这强制力，在国内法上，表现为国家；在国家间协议中上，来源于当事人。
国内法中，强制力来源于凌驾于二人之上的国家权力，这样比较贴合法律的基本思想的，因为，强制力来源于第三方，对于当事人的任何一方来说，强制力的大小和性质都是一样的。在这个强制力公正的前提下（这一点可以通过其他的机制得以保证），是公平的。
而来源于当事人自身的强制力，对于甲方来说，是乙方的实力，对于乙方来说，是甲方的实力，无疑造成了一个不公平的、不均等的、不以是非论而以实力论的局面，严重地违背了法律的初衷。
使得国际法成为以实力论的协议，而不是我们所说的，由第三方（较为权威、公正的，可以为复数）强制力保证的法律。
我认为，只有通过第三人（较为权威、公正的，可以为复数）强制力保证的，才是法律，国家之间的协议的总和，只能被叫做条约、被叫做协议。如果使用“法律”这个词，没来由地扩大了这些条约和协议的强制效力，似乎只要违反约定，就必然会承担责任。
第4篇
关键词：大湘西；可持续发展；文化生态；民俗旅游
一、引言
历史上湘西包括的范围甚宽，现在的张家界市、湘西土家族苗族自治州(下称湘西州)、怀化市、邵阳市和益阳市的安化等地都属于其范畴。本文主要从区域旅游经济发展的角度来定义湘西，为和湘西州区别开来，称之为大湘西，主要包括张家界市、湘西州和怀化市。大湘西地处武陵山脉，长期以来居住着土家、苗、侗、白、回等十多个少数民族，其中以土家族、苗族和侗族为主。在长时间的历史进程中，形成了信仰、居住、服饰、饮食、节庆活动等多姿多彩的民俗风情。大湘西一直以来相对闭塞，民俗旅游资源保存丰富而独特，土家族的吊脚楼、哭嫁，苗族的银饰、拦门酒，侗族的风雨桥、侗族大歌等民俗风情享誉海内外。从大湘西的旅游资源来看，民俗旅游资源是其无可争议的特色资源和优势资源。在开发中实现大湘西民俗旅游可持续发展无疑应成为大湘西地区的正确选择。
大湘西民俗旅游资源的开发从20世纪80年代中期开始起步，经过近二十年的发展，形成了张家界的秀华山馆、吉首的德夯苗寨等具有一定知名度的品牌。开发形式基本涵盖了当前民俗旅游开发的主要模式，即以秀华山馆为代表的民俗博物馆；以德夯苗寨为代表的民族村寨和以张家界土家风情园为代表的主题风情园。但该地区民俗旅游发展很不平衡。张家界民俗旅游依托世界自然遗产武陵源的品牌优势和市场优势开发较早，取得了较好的经济效益和社会效益。湘西州和怀化市发展民俗旅游起步较晚，但发展潜力巨大。
二、大湘西民俗旅游开发中凸显出的问题
大湘西民俗旅游资源在开发取得成功的同时，也凸现出许多问题，影响了大湘西民俗旅游的可持续发展。主要表现在：
(一)遍地“开花”，缺乏统筹规划
近年来，民俗旅游逐渐成为热点，大湘西各个地、州、市凭借自身的民俗旅游资源开发出众多的民俗旅游景点，据统计，各种类型的民俗旅游景点近20处，但大多规模较小、项目雷同、重复建设多、布局欠合理。各个地、州、市相互之间没能统筹规划、整合，各地的民俗旅游资源难以形成合力开发出民俗旅游的精品，形成品牌，大湘西民俗旅游的形象并不清晰。
(二)重仿轻真，深度挖掘不够
开发中过分商业化扭曲了民俗的原始性和真实性，主要表现在民俗旅游被机械地舞台化、艺术化，民俗文化被随意地庸俗化，以至失去了民俗的本色与乡土气息，使一些民俗旅游脱离当地的社会生活，缺乏自然朴素的真情，如在张家界武陵源风景名胜区内所展示的并非真正的土家族传统服饰，婚俗表演缺乏土家族特点，存在欺、哄、骗等不良现象。在开发民俗旅游时，不重视对传统民俗的挖掘和民俗文物的收集整理，制造出许多假古董、伪制的古建筑，旅游实践证明，纯粹人造民俗和风情风光不再，正在被市场淘汰。
民俗旅游开发后由于缺乏民族学、民俗学方面的人才，又没有寻求相关高校、科研单位的智力支持，民俗文化没有专人调查研究，开发层次浅，缺乏深度，止步于对民俗现象特别是奇、怪甚至庸俗的民俗现象的展示，游客的参与性不强。
(三)主流文化和旅游的双重冲击，文化生态面临失衡
少数民族地区在现代化的进程中，面临发展经济实现现代化与保存本民族传统文化的矛盾，大湘西地区也不例外。一方面，要应对主流文化的现代化、全球化冲击；另一方面，随着大湘西对外开放步伐的日益加快，尤其是近年来发展旅游业，大量外地游客带来的“示范影响”改变了当地人的价值观念，也必然会对当地民俗文化的传承产生影响。大湘特的风俗习惯、民族艺术和手工制品等吸引了众多游客，而这些“独特”之处，往往又是“脆弱”之处，在外来文化的压力下很容易遭到破坏。我们已经看到，受经济利益的驱动和多种文化的吸引，大湘西开发民俗旅游的地区民俗文化已遭到歪曲和破坏，变化速度也大大加快。其民俗文化面临丧失自身独特的品质，被现代主流文化所同化，甚至造成民族文化生态失衡的危险。张家界土家族民俗文化的生存环境已岌岌可危了。
三、大湘西民俗旅游实现可持续发展对策分析
20世纪90年代以来，可持续发展思想逐渐成为主流的、新的全球性旅游发展哲学。民俗旅游的可持续发展就是通过开发旅游地民俗旅游资源，向旅游者提供高质量民俗旅游的经历，同时，促进当地民俗文化保护、发展，提高当地社区居民的生活质量，实现经济发展目标与社会发展目标的统一。大湘西要实现民俗旅游的可持续发展，需做到：
(一)坚持三个原则
1．民俗文化独特性原则
这是指发挥“唯我独有”、“你无我有”的民俗旅游资源优势，充分体现本地区、本民族的特色，创造出独特性的民俗旅游项目。民俗文化要在全国、全世界占有位置，关键在于特色和优势，民族特色和优势也是民俗文化旅游的诱人之处。游客旅游动机之一就是探秘猎奇心理，他们所感兴趣的也是异质文化的不同点、特殊点。因此，大湘西要根据自身实际，结合自身的人文和特色优势，开发出具有大湘西特色的民俗旅游产品。在整个大湘西旅游区，重点开发张家界市的土家族民俗旅游、湘西州的苗族民俗旅游、怀化的侗族民俗旅游。
独特性原则是建立在民俗文化真实性的基础之上。现代人旅游又是一个求真求实的过程，大湘西民俗旅游资源有着可靠的文化背景和真实的民俗存在，符合现代旅游者求真的需要。在发展过程中，首先，要认真挖掘蕴藏在民间的民俗遗存，去劣留优；同时，要开展民俗研究，对本区域的民俗加以科学整理。其次，要抓好本区域民族文化的精品挖掘，科学开发，营造一个逼真的文化背景，树立大湘西民俗旅游的鲜明形象。
2．居民参与原则
即民族旅游村寨的居民参与，共同营造民俗旅游的氛围，共享民族开发的利益。民族旅游村寨的开发，涉及到开发商、旅游中间商(旅行社)、政府管理部门、村寨居民等的利益。在开发实践中，我们往往忽略了村寨居民的利益，使他们成为旁观者，这就需要政府引导，开发商要与村寨居民加强沟通，融为一体，共同经营好村寨，实现共赢，从而实现民族村寨的可持续发展。
3．保护与尊重民俗变迁并举的原则
对游客构成吸引力的传统民俗在当前面临一个保护和民俗变迁的问题。处于当前这样一个变化的文化背景下，我们对待大湘西的传统民俗文化一是发扬，既要保留、保护民俗文化中的优秀成分和精华，又要扬弃、克服民俗文化中落
后、消极的成分。在开发和利用大湘西民俗风情旅游资源的实践中，存在着优劣不分、把糟粕当精华、歪曲民俗的现象。二是尊重，要宽容地承接来自大湘西之外的外来文化，尊重当地民俗的变迁，不能打着保护的幌子，拒绝当地民俗的变化和发展。
(二)选择三种优化模式
1．民族民俗博物馆
广泛收集民族民俗的各种实物资料和声像资料，建立博物馆，馆内一般可分为展示、演示、收藏、科研等区。在博物馆全方位展示该地区民族的传统历史文化和民俗风情，同时将其建成该民族的保护和学术研究中心。建设时，博物馆的总体布局、建筑风格等要充分体现该地区的民族特色。
大湘西目前建有张家界市的秀华山馆、凤凰的山江苗族博物馆、永顺王村的溪州民俗风光馆等民族民俗博物馆。但规模偏小，所存资料有限，学术研究价值有待提升。吉首市是湘西的政治、经济、文化中心，现拥有一所在民族研究方面颇具实力的高等学府——吉首大学，可规划在吉首市建立一座规模较大、特色明显、功能多样的民族民俗博物馆，使之成为大湘西地区民族民俗文化的资料中心、研究中心和发展基地，为大湘西民俗旅游的发展提供智力支持。
2．原生态民族村寨
也有学者称之为民族生态博物馆。它是在民族地区原有自然环境及设施基础上改建而成，保存当地原有的建筑、生产工具、生活用品、服饰、风俗习惯、文化艺术和居住者，管理者和工作人员也大多是当地居民。原生态民族村寨充分利用原有的自然环境，把人与大自然紧密结合起来；该村寨还必须融于周边的文化氛围，共同建成原生态协调的民族村寨。原生态民族村寨是在全球可持续发展思潮影响下，中外学者共同探索出的一种崭新的民族文化旅游持续发展的模式，也是一种实现动态保护与开发民俗文化双重目标的新型旅游发展模式。
目前，吉首市的德夯苗寨、怀化通道县的皇都侗文化村是发展较成熟的民俗村寨，具有一定的知名度。德夯苗寨位于张家界一猛洞河一凤凰古城黄金游览线上，地理位置优越，现属张家界股份有限公司，实行企业化管理，管理理念和方式较为先进，今后应把德夯和周围的吉斗等苗族村寨作为一个社区加以保护和发展，维护该社区民族文化生态环境的平衡，建成湘西州的苗族文化保护区和原生态的民族民俗旅游村寨，将其打造成大湘西民俗旅游的品牌和示范基地。
3．挖掘民俗精髓，丰富旅游产品
大湘西民族民俗资源丰富，对传统的餐饮、民居、工艺品和民俗节庆活动等进行挖掘既可开发成单项的旅游产品，如凤凰古城将沱江边的吊脚楼改造成家庭旅馆，张家界把土家十大碗搬上游客的餐桌等。传统民俗又是包装大湘西旅游产品，提升其文化品位取之不竭的素材。
(三)建立四种保证机制
1．政府主导，企业运作
发展大湘西民俗旅游宏观上应坚持政府主导。政府要做好统筹规划，在对民俗旅游资源充分调查的基础上，编制科学、权威、可行的区域民俗旅游发展规划，明确开发重点。大湘西各个地州市相互之间没有隶属关系，很难做到统一领导，因此，在开发大湘西、打造大湘西旅游圈的形势下，有必要成立一个权威的协调机构，建立定期协调机制，共谋本区域民俗旅游的发展。发展大湘西民俗旅游，微观上要实行企业运作。三种优化模式中，原生态民族村寨在经营体制上适合采用企业运作，一般采取公司+居民(农户)的运作模式。此种模式成功的关键在于必须考虑到村寨居民的切身利益，建立居民参与民俗发展的机制。
2．重视人才培养，提供智力支持
民俗旅游是一种高层次的文化旅游，要保护和发展大湘西的民俗文化、提高大湘西民俗旅游资源开发的质量和品位，需要各方面的人才，尤其是人类学、民族学、民俗学、旅游规划设计等人才。因此，必须加强此类高层次人才的培养，最有效的办法就是与本地和其他地方高校、科研单位协作，实施“借脑工程”，加大人才培养和民俗文化学术研究的力度。对于民俗旅游企业的经营管理人员和一线服务的员工(如表演人员等)的培训，也应引起重视，要特别注意将纯正、丰富的民族民俗文化内容加到培训中去，因为他们是民俗文化的载体和传播者，从而为大湘西民俗旅游的可持续发展提供智力上的保证。
3．加强制度建设，实现民俗文化生态平衡
在旅游开发中，对自然生态环境的保护意识逐渐加强，对人文生态环境的保护还未能引起充分重视。在发展民俗旅游的过程中，我们在强调对自然生态环境保护的同时要保护民族文化生态环境，保持民族文化生态的平衡。
首先，要通过制度化的手段保护好传统民俗文化。传统民俗文化的保护不要停留在号召和宣传层面上，应通过制度化的手段实施强制性保护。大湘西所属的民族自治州、民族自治县要充分利用自身的优惠条件，制定民俗文化的保护法规，借助法规的强制性力量对民俗文化实施保护。2006年5月，湘西自治州人大会议审议通过了《湘西洲民族民间文化遗产保护条例(草案)》。这标志着湘西在保护和传承民族民间文化上迈出了重要一步。其次，要利用发展民俗旅游的正面效应唤起当地少数民族对本民族群体及其传统文化的重新认识，激发其民族自豪感，从而自觉地发扬和繁荣本民族文化。再次，要通过编写乡土教材、举办传统节庆活动等形式教育、引导当地居民珍视本民族传统民俗文化，与时俱进，发扬光大，实现民族文化生态的平衡。
第5篇
民俗旅游资源是旅游资源的一种，自20世纪80年代以来，它就成为我国旅游开发的热点之一，但是到目前为止，对民俗旅游资源还没有一个统一的、得到广泛认同的界定。一些人认为，民俗旅游资源是指能吸引旅游者、具有一定的旅游功能和旅游价值的民族民间物质的、制度的和精神的习俗，如生产与生活习俗、游艺竞技习俗、岁时节、习俗礼仪制度习俗、社会组织习俗、祭祀信仰习俗、文学艺术等。有些人认为，民俗旅游资源，是指那些突出表现每个民族特点及居住地特征的因素的总和，包括显而易见的建筑、饮食、生活方式、传统节日、节庆活动，以及需要细心观察、体会的心理特征、审美情趣、思维方式、价值观念等。也有些人认为，民俗旅游资源是形成旅游者从客源地到旅游目的地参加民俗旅游的促进因素，是能为旅游企业所利用，具有一定的旅游功能和旅游价值，并可产生经济效益、社会效益的各类民俗事象的总和。
综上所述，笔者认为民俗旅游资源和其他旅游资源一样具有旅游吸引力、旅游功能和旅游价值，从内容上来说，它既包括物质性的也包括非物质性的，它的表现形式有服饰、民居、饮食、建筑、礼仪礼节、婚丧嫁娶、传统节日等；从特殊性来说，民俗旅游资源的形成与各民族的自然环境和历史文化背景有关，因此民俗旅游资源具有很强的地域性。
二、广西民俗旅游现状及存在问题
民俗文化作为一种重要的旅游资源，已成为我国各地旅游开发的重点项目之一，广西也不例外。广西境内居住着汉、壮、瑶、侗、仫佬、毛南、水、彝、仡佬、京、回等12个民族，而仫佬族、毛南族、京族则是广有的少数民族，是民俗文化旅游大省①。其中，壮族是全国人口最多的少数民族，90%以上分布在广西，全国瑶族的75%分布在广西②；广西总面积23万平方公里，少数民族居住地区约占60%③。长期以来，各族人民生息繁衍在这块美丽富饶的土地上，共同劳动和共同生活，创造了丰富的物质文化和精神文化，形成了各民族独具特色、风格迥异的民俗文化，如在小吃方面，广西各地区的特色小吃也应有尽有，南宁的老友粉、桂林的桂林米粉、柳州的螺丝粉、梧州的艇仔粥等等，各具特色；在建筑的风格独树一帜，苗族的吊脚楼、侗族的风雨桥和鼓楼都充分体现少数民族人民的智慧；在酒文化方面，瑶族的糯米甜酒、苗族的过寨酒、彝族的“秆秆酒”无一不乘载着少数民族的热情与好客；在民族服饰方面，各民族格式各异，有着独特的地方性和浓厚的文化底蕴，如壮族男子多穿青部布对襟上衣，女子多穿无领斜襟绣花滚边上衣，下穿绣花滚边宽脚襟子或青布蜡染的褶裙，腰束绣花围腰，脚穿绣花鞋，头缠各式花巾，还有瑶族的五彩斑斓的服装，象征瑶王的五个手指印的各种图案等等。这些别样的民族风情，铸就了一个博大精深的民俗旅游资源宝库，这些资源宝库目前正在逐渐被开发、投入使用并取得一定收益。以广西三江侗族自治县为例，该县本着“桂林山水甲天下，侗族风情看三江”的旅游发展理念，将旅游业作为全县经济发展的突破口来抓，在政策、财力、人力和物力上都给予大力支持，使以侗族建筑、侗族风情、侗寨居民生活和侗乡田园风光为主要内容的三江旅游业更具魅力。仅2006年上半年，接待人境过夜旅游者12180人次，同比增长61.22%，实现国际旅游收入685.5万元，同比增长79.6%，旅游创汇80万美元④。
尽管广西民俗旅游资源得到极大的开发并为旅游经济的发展做出了极大的贡献，但是广西民俗旅游资源的使用及开发还是存在另人担忧的一面：
1.许多民俗风情旅游资源被异族异地民俗风情取而代之
随着现代社会的发展，特别是旅游业的发展，外来者的涌入、异族异地文化的引入，一些地区传统的民族文化，民俗风情逐渐被冲淡同化乃至消失。受现代潮流的影响，越来越多的少数民族青年不愿再穿本民族服装而钟情于流行服，忘了老祖宗千百年传承下来的优美的民族舞蹈而沉醉于流行歌之中，民族文化的传承面临着整体断代的危险。此外，文化的变迁也十分突出，像端午节、中秋节这些我国传统的节日在逐渐被淡化，而欧美国家的传统节如对圣诞节、感恩节、愚人节却正在风靡整个社会。2.模仿成风，缺乏创意，没有特色
为了追求经济利益，近年来我区有大量资本涌向民俗旅游开发领域，数不清的民俗村，民俗城纷纷建成。然而由于缺乏统筹规划及旅游开发经验，这些项目大多粗制滥造，相互模仿、低水平重复建设现象重，使企业之间竞争加剧，既造成资源浪费，又加大了企业的投资和经营风险。
3.民俗风情正在庸俗化
在开发民俗风情旅游资源的过程中，容易出现对淳朴民俗风情的亵渎和歪曲，从而使民俗风情庸俗化。如在开发过程中，开发者将一些落后的封建迷信和下流的、暴力的、无聊的事物掺入其中或将少数民族婚俗开发成“摇钱树”，在一些民俗旅游区，少数民族姑娘“邀请”男性游客参与婚俗表演，当节目结束时，少数民族姑娘让所有参与者给小费、或是见面礼或是媒婆辛苦费，而这一切费用都是在事后才被告知，很多游客都有上当受骗甚或是被敲诈的感觉。
4.伪民俗现象泛滥
伪民俗是指子虚乌有的民俗，即某些旅游企业或部门为了某种目的而任意编造、添加或随意拼凑、生搬硬套一些当地根本不存在的民俗风情。在民俗风情丰厚的地区，流传着许多内涵丰富、带有民族色彩的神话传说等，有的部门在开发这些资源时，不是正确地表现这些神话传说中所包含的追求真善美的正面精神，而是着力渲染一些附在这些神话传说下的封建迷信。
5.民俗风情旅游景点开发中存在问题
一些民俗风情景点的建设投资太大为了尽快收回投资成本，许多景点采取高价门票、层层设卡卖票的做法，令游人望而却步；不少民俗旅游景点参与性项目较少，而供人们观赏浏览的项目虽然艺术水平很高，造价也很昂贵，由于没有脱离传统展览馆的展示、观赏的方式，因此吸引力不明显，游客的重访率很低；还有些景区的开发、宣传不到位，导致造成旅游资源的极大浪费。此等现象的存在制约了民俗旅游景点的深度开发及合理经济收益的收入。
6.旅游资源过度开发且得不到应有的保护
旅游产业可以促进民族地区经济发展，但也不是可以无限度地发展，而是应根据当地资源、社会与文化承载力来开发。民俗旅游是一种不可再生的资源，一旦过度开发，将一些现代建筑材料盲目的渗透入古街民宅中，而降低了民俗风情的纯度，特别是在开发和管理过程中不注意保护就会枯竭乃至消失。此外，旅游者的过度涌入会对当地文化造成冲击和影响。蜂拥而至的旅游者对旅游地民俗风情资源有很大的冲击虽然成千上万的旅游者涌到民俗风情旅游景区，给当地带来了可观的经济效益。但旅游业的飞速发展使人们忽视了这里不仅是旅游点，也是成千上万人的家居之处。景区人满为患。不仅对旅游景区生态环境造成了污染，也使当地居民日常生活受阻。
7.过度商业化
第6篇
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
第7篇
[关键词]资产管理公司银行汽车贷款不良贷款
随着现代社会人们生活水平的提高，贷款买车已经比较多见，在贷款买车所涉及的一系列过程中可能会产生一些比较复杂的法律问题。本律师事务所曾受某资产管理公司委托，对一批汽车贷款债权项目作法律风险分析。本文从资产管理公司的角度对汽车贷款中的一些法律实务问题加以讨论。案情的基本情况如下：
购车人与汽车经销商签定了购车合同，然后凭购车合同到银行申请贷款，同时银行要求借款人（即购车人）提供一定担保，并向保险公司投保汽车消费贷款保证保险。此外，银行与经销商、银行与保险公司之间又签定了名称不同、内容大同小异的汽车消费贷款业务合作协议。本案中，借款人后来没有按期还款，于是，银行把相关债权转让给资产管理公司，约定与债权有关的担保权利一并发生转让。
焦点一：资产管理公司通过债权转让协议从原借款合同中获得了哪些权利？
1．债权转让是否等于原来借款合同中全部权利的转让
实践中，有些法院可能对此持否定态度。他们认为：资产管理公司所取得的权利仅限于债权，而包括合同解除权在内的其他合同权利并不能因为债权转让而发生转让，除非有其他合同当事人的认可。也就是说，只有在合同权利义务转让的情况下，资产管理公司才可以依据借款合同的规定对借款人提出解除合同和提前还贷的诉讼请求，否则资产管理公司仅可对已届履行期的债权提讼。
但是本所认为，资产管理公司是依据国家政策和法律成立的，针对国有商业银行的不良资产进行经营和处置专门的金融机构。其与银行之间的债权转让协议应当被合理地解释为合同权利转让协议，这样更符合合同以及双方的本意。在借款合同中，银行的义务在于按时足额发放贷款，只有在银行未履行或者未完全履行上述义务时，借款人才享有抗辩权。银行已经完全履行了合同义务，因此，银行对合同权利的转让无须征得借款人的同意。通说认为，原债权人将其债权全部转移给第三人时，该第三人即取代原债权人而成为债的关系中新的债权人，原债权人脱离债的关系。1所以，资产管理公司也有权依据债权转让协议行使借款合同中的其他权利。
2．资产管理公司取得的原借款合同中的担保权利是否有瑕疵
按照目前的法律规定，对房地产、车辆等物的抵押必须进行抵押登记才发生效力2，而本案中资产管理公司并未对取得的抵押权办理变更登记。按照有关行政法规和规章的规定，办理抵押权变更登记需要抵押人的协助，而资产管理公司取得抵押人同意和协助的可能性极小。因此，从严格的法律意义上分析，资产管理公司所取得的抵押权是存在瑕疵的。
根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，与此有关的担保权利的转让无须取得担保人的同意，不需要办理变更登记。但最高人民法院对此的司法解释与法律的规定相违背，具有严重的行政干预色彩，很难预测其有效期的存续时间。1
此外，根据最高法院的相关规定，担保期限应当是被保证人承担责任的期限，如果没有证据表明银行曾向保证人主张过权利，那么就应该免除保证人的保证责任。这样，资产管理公司也将无法向保证人追究责任。2
即使银行主张过权利，但应注意两年诉讼时效的问题。在诉讼时效期满之后，保证人在银行货款到期通知单上的签章行为并不是保证人放弃时效期间届满抗辩权或愿意重新提供担保的明确意思表示。3
焦点二：原借款合同中的瑕疵可能对资产管理公司带来的影响
资产管理公司基本取得了原来借款合同中债权人的地位，但原来借款合同中可能存在的某些瑕疵可能对借款合同的效力产生影响，进而影响到资产管理公司的债权。
可能遇到的一些特殊问题有：
1．借款人的身份虚假，系冒用他人名义或使用伪造的身份证明、购车证明与银行签订《借款合同》，该借款合同一般认定为无效合同。该类案件因有贷款诈骗犯罪嫌疑，应当根据有关司法解释的规定，裁定驳回或者中止审理，将有关材料移送公安机关处理。驳回的裁定对于债权人而言，其实体权利并未丧失，权利人可以待刑事侦查工作结束后，对构成犯罪的通过附带民事诉讼主张权利，未构成犯罪的通过一般的民事诉讼、仲裁的程序主张权利。在这个意义上，驳回的裁定对债权没有根本性影响。
2．债务人出具虚假资信证明，骗取银行与其签订《借款合同》或一车多贷、套贷，用已经购买的车辆，作为新购车辆进行贷款。对于这种情况，有的法院认为根据《合同法》第54条第二款的规定：“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受欺诈方有权请求人民法院变更或者撤销”，只要债权人——银行没有提出变更或撤销合同的诉讼请求，应当认定合同有效。但是，也有的法院认为此种情形也属于无效合同，涉嫌诈骗，裁定驳回或者中止审理，将有关材料移送公安机关处理。
3．借款人以个人名义贷款，但所购车辆或贷款给法人单位使用，或者贷款未用于购买车辆，而是挪作它用。这些情况均属于在合同履行过程中，债务人擅自改变贷款用途的情况。有的法院认为该违约行为并不影响《借款合同》的效力，亦应认定有效；也有的法院认为借款合同无效，有过错的当事人应当承担缔约过失责任。云浮市就曾发生出租车公司以员工个人名义签订一系列合同办理汽车消费贷款的案件。法院的意见很有代表性。法院认为，缔约各方订立的全部合同因为以合法形式掩盖其从债权银行取得汽车消费贷款的非法目的而无效；由于借款人和保险公司参与汽车消费贷款的行为，借款人与保险公司的行为对造成贷款合同的无效存在直接过错，所以保险公司与借款人订立的合同也无效，出租汽车公司应承担返贷款本息的责任；借款人及保险公司应当承担出租汽车公司不能清偿部分1/3范围内各自份额内的赔偿责任。
4．有的借款合同中约定合同经公证后生效。在合同没有进行公证的情况下，合同是否有效呢？有人认为，未经公证的借款合同未生效，借款人取得的借款属于不当得利，不具有合法性，借款人承担的是不当得利的返还义务。本所认为尽管合同当事人没有办理合同的公证手续，但是当事人双方若已经实际履行了合同的部分义务，应当认定合同依法成立，确认合同无效不利于保护社会的经济运行，也违背当事人的本意。
焦点三：保证保险合同对资产管理公司的影响
1．关于保证保险合同的性质
最高人民法院在其《关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》中提出的：保证保险合同具有担保合同的性质。法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法。由于上述司法解释稿尚在征求意见阶段，还没有被赋予法律效力，姑且可以看作是一种学术观点。2004年，保监会《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》（保监[2004]7号），规定“严禁将车贷险业务办成担保业务”。因此，就保险、法律的理论学术界和保险实务界来说，意见分歧很大。
司法实践中，绝大多数法院和法官认为保证保险虽然有某些担保的属性，但还是应该归为保险。其主要的、核心的理由是：虽然保证保险某种程度上具有保障合同债权实现的功能，但是，界定民事法律行为法律性质的依据应当是该行为本身而不是行为的目的或者功能。无论银行是否与保险公司签订了保险合作协议，特定的保证保险关系的成立，还是必须以借款人就特定的汽车消费贷款向保险公司投保并签订保险合同为前提。保险关系更加符合合同当事人真实的意思表示。
应该指出的是，保证保险作为未经保监会核定的业务，其经营是违法的，其违法利益不应当得到法律的特别保护。因此在法律意义上有关保证保险的合同均应属于无效合同，对此保险公司应承担缔约过失责任。但这一观点若被采纳，其影响范围将会很大，实践中是否可行尚难预料。
2．保险单与业务合作协议之间的效力优先的问题
关于合作协议与保险条款的关系，鉴于实践中保险合同订立在合作协议之后，故银行接受与合作协议不一致的保险合同，则应视为银行和保险公司在特定保证保险关系中达成了以保险合同约定变更合作协议相应约定的默示协议。但如果银行和保险公司在合作协议中已明确约定保险合同和合作协议约定相冲突时以合作协议约定为准的除外。
3．保证保险合同的效力
《保险合同》与《借款合同》系两个相互独立的合同和法律关系，相互之间不应当理解为主从合同关系。因此，法院对借款合同和保险合同之间的效力问题产生了分歧。我们认为，保证保险的保险标的是投保人（借款人）基于借款合同对银行应负的还款义务，如果借款合同无效，保险合同的投保人对保险标的就失去了保险利益，根据《保险法》第12条的规定，保险合同也应当归于无效。
保证保险合同的保险标的是投保人的依据合法有效的借款合同应当履行的还款义务，即合法的债务。投保人可能因非法借款（骗贷）或不当得利（借款合同未生效，使其丧失取得贷款的法律依据）使其对保险标的丧失保险利益，因为保险利益是受法律承认或保护的非法骗贷和不当得利均不应受到法律承认和保护。1
4．资产管理公司能否把借款人、担保人、保险公司作为共同被告
对于将借款人与担保人作为共同被告的问题是不存在争议的，而能否将保险公司作为共同被告则存在截然不同的观点。实践中多数法院认为，保证保险合同和相关消费贷款合同是互相独立的，彼此并无主从关联。故除确有助于便利诉讼、解决纠纷的个案外，不宜将两类不同的法律关系合并处理。关于这个问题，最高人民法院在其保险法司法解释征求意见稿中，也提出了同样的意见。
本所认为，对于债权人来说，仅就单笔贷款而言，贷款合同中约定了借款人的投保义务，而保险合同中保险事故的发生则是借款人未及时履行借款合同，两个合同相互依存，将借款人、担保人以及保险公司列为共同被告，并不违反一案一诉的原则，况且，民事诉讼法及其司法解释并无所谓的“一案一诉”的诉讼原则的规定。在司法实践中，采取分别诉讼的途径存在以下不足：
首先，若单独保险合同纠纷，由于保险合同一般会对违约金、罚息等内容约定免除赔偿责任，因此，即使银行胜诉，债权仍无法完全实现。
其次，若单独借款人，尽管可以保证在诉讼结果上的完全胜诉，但保证保险作为对债权的保障措施则失去其实际的意义，对债权的切实保障不足。
再次，若将借款关系和保险合同纠纷分别诉讼，人为地加大了债权人实现债权的时间和成本。
5．保险公司的抗辩权可能对资产管理公司造成影响
虽然资产管理公司取代了银行的地位，但是保险公司相关的抗辩权是依然存在的。
（1）保险公司的先诉抗辩权问题
实践中，银行不债务人及经销商，仅保险公司的案件比较多。其的依据为银行、经销商、保险公司签订的关于合作开展汽车消费贷款保证保险业务的“三方协议”以及保险公司向债务人出具的保险单。突出的问题是，为查清基础合同的履行情况，保险人能否主张先诉抗辩权，要求追加债务人及担保人参加诉讼。
现有案件中出现的中国人民保险公司车辆消费贷款保证保险合同条款第十五条第（一）款第一项的约定：“被保险人索赔时应先行处分抵（质）押物或向担保人追偿以抵减欠款，抵减欠款后不足的部分，由保险人按本保险合同规定责任赔偿。”保险公司往往据此享有先诉抗辩权。如果银行未向其他担保人追偿前，单独保险公司，法院应当以银行尚不能就不保险合同行使债的请求权为由，裁定驳回银行的。如果银行将债权人、经销商、保险公司一并提讼时，法院可判决保险公司对处分物的担保或向担保人追偿后不足的部分承担保证保险责任。
有法院对以上问题持相反的意见，因为，保证保险合同并不从属于借款合同，也不是对借款合同的保证担保1，因此，不存在银行主张保险债权前，必须先借款人或先处分抵押物问题。这在广州市中级人民法院的一个二审判决中得到了确认。
（2）保险人基于保险单的背面条款的抗辩权
保单背面条款属于有效的合同条款，对保险单上载明的当事人各方具有拘束力。但是，银行作为被保险人，并非是保险合同的当事人，而只是关系人。因此，保险单的背面条款并不能当然地对被保险人产生效力。因此人民法院不能单纯依据保险单的背面条款而免除保险公司的赔偿责任，而要结合其他相关的协议加以考察。
（3）保险人因投保人故意制造保险事故而产生的抗辩权
根据《保险法》第二十八条第二款和第六十五条第一款规定若保险公司有证据证明投保人存在故意的，将极有可能免除保险责任。这种风险对资产管理公司而言是存在的。
（4）关于贷款诈骗对保险的影响
目前，只要有证据证明借款人在贷款和投保时所提供的部分文件虚假，保险公司为达到免赔的目的就会采取刑事报案的形式要求公安机关介入。但是，根据目前个人贷款的程序规定，许多贷款和投保所需的文件形式过于格式化，对于许多具备还款能力的当事人来说是无法取得的，因此提供部分虚假文件不能等同于“具有诈骗的犯罪故意”。
在法律上，确定当事人的行为是否构成贷款诈骗犯罪，应当考察当事人在办理贷款和投保时在主观上是否具有“非法占有的目的”，而不应仅依据公安机关是否立案、人民法院是否制作调查笔录进行判定。对此，公安机关应当采取慎重的态度，应当避免轻易介入经济纠纷，防止他人以此逃避法律责任的承担。
参考文献：
[1]王全弟主编，《债法概论》[M]，复旦大学出版社，2001年9月版。
[2]王利明主编，《中国民法案例与学理研究》[C]，法律出版社1998年版。
[3]陈贵民，《民商审判案例与实务》[M]，群众出版社2004年版。
[4]陆永隶主编，《金融贷款担保案例评析》[M]，法律出版社，2000年1月版。
[5]吴志攀主编，《金融法律典型案例解析》[C]第二辑，中国金融出版社2004年9月版。
[6]韩良主编，《贷款担保法前沿问题案例研究》[C]，中国经济出版社2001年8月版。
＊中山大学法学院硕士研究生。
＊＊广东天胜律师事务所高级合伙人。
1参见王全弟主编的《债法概论》115页，复旦大学出版社，2001年9月版。
2参见《合同法》第41、42、43条，学者对此的相关理解可参见王利明主编《中国民法案例与学理研究》181页，法律出版社1998年版.
1最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条：金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押登记继续有效。
2参见最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条。相关案例见北京第二中级人民法院审理的华融资产管理公司案[2001]1024号。转自陈贵民《民商审判案例与实务》308页，群众出版社2004年版。
3参见北京第二中级人民法院审理的长城资产管理公司案[2002]4110号。转自陈贵民《民商审判案例与实务》314页，群众出版社2004年版。另一个相关案例可参见陆永隶主编《金融贷款担保案例评析》第4页，法律出版社，2000年1月版。
第8篇
关键词:绿色物流;绿色运输;绿色包装;绿色流通加工
绿色物流(Environmentallogistics)是指在物流过程中抑制物流对环境造成危害的同时,实现对物流环境的净化,使物流资源得到最充分利用。随着环境资源恶化程度的加深,对人类生存和发展的威胁越大,因此人们对环境的利用和环境的保护越来越重视,现代物流的发展必须优先考虑环境问题,需要从环境角度对物流体系进行改进,即需要形成一个环境共生型的物流管理系统。这种物流管理系统建立在维护全球环境和可持续发展基础上,改变原来发展与物流、消费生活与物流的单向作用关系,在抑制物流对环境造成危害的同时,形成一种能促进经济与消费健康发展的物流系统,即向绿色物流转变。因此,现代绿色物流管理强调了全局和长远的利益,强调全方位对环境的关注,体现了企业绿色形象,是一种新的物流管理趋势。
一、绿色物流理论基础
(一)可持续发展理论
可持续发展指既满足当代人的需要,又不对后代人满足其需要的能力过程构成威胁。1987年国际环境与开发委员会发表的《我们共有的未来》的研究报告提出,当代对资源的开发和利用必须有利于下一代环境的维护及其资源的持续利用,因此,为了实现长期、持续发展,就必须采取各种措施来维护我们的自然环境。这种经济上的可持续发展政策同样适用于物流管理活动。由于物流过程中不可避免地要消耗能源和资源,产生环境污染,因而为了实现长期、持续发展,必须采取各种措施来维护自然环境。现代绿色物流管理正是依据可持续发展理论,形成了物流与环境之间相辅相成的推动和制约关系,进而促进了现代物流的发展,达到环境与物流的共生。
(二)生态经济学理论
生态经济学是研究再生产过程中,经济系统与生态系统之间的物质循环,能量转化和价值增值规律及其应用的科学。物流是社会再生产过程的重要环节,它既包括物质循环利用、能量转化,又有价值转化与价值实现。因此,物流涉及经济与生态环境两大系统,理所当然地架起了经济效益与生态效益之间联系的桥梁。而传统的物流管理没有处理好二者的关系,过多地强调了经济效益,而忽视了环境效益,导致了社会整体效益的下降。经济效益主要涉及目前和局部利益,而环境效益则关系到宏观与长远利益。现代绿色物流的出现,较好地解决了这一问题。绿色物流以经济学的一般原理为指导,以生态学为基础,对物流的经济行为、经济关系和规律与生态系统之间的相互关系进行研究,以谋求在生态平衡、经济合理、技术先进条件下的生态与环境的最佳结合以及协调发展。
(三)生态伦理学理论
生态伦理学迫使人们对物流过程中造成的环境问题进行深刻的反思,从而产生一种强烈的社会责任感与义务感。为了人类自身更健康和安全地生存与发展,为了千秋万代的切身利益,人类应自觉维护生态平衡。这是时代赋予我们的不可推卸的责任,也是人类对自然应尽的权利与义务。绿色物流正是从生态伦理学中得到了道义上的支持。
二、如何实施绿色物流管理
绿色物流管理作为当今经济可持续发展的重要组成部分,对经济的发展和人民生活质量的改善具有重要的意义,无论政府有关部门还是企业界,都应强化物流管理,共同构筑绿色物流发展的框架。
(一)政府的绿色物流管理措施
1对发生源的管理:主要是对物流过程中产生环境问题的来源进行管理。由于物流活动的日益增加以及配送服务的发展,引起在途运输的车辆增加,必然导致大汽污染加重。可以采取以下措施对发生源进行控制:制定相应的环境法规,对废气排放量及车种进行限制;采取措施促进使用符合限制条件的车辆;普及使用低公害车辆;对车辆产生的噪音进行限制。我国自90年代末开始不断强化对污染源的控制,如北京市为治理大气污染两阶段治理目标,不仅对新生产的车辆制定了严格的排污标准,而且对在用车辆进行治理改造,在鼓励提高更新车辆的同时,采取限制行驶路线、增加车辆检测频次、按排污量收取排污费等措施,经过治理的车辆,污染物排放量大为降低。
2对交通量的管理:发挥政府的指导作用,推动企业从自用车运输向营业用货车运输转化;促进企业选择合理的运输方式,发展共同配送;政府统筹物流中心的建设;建设现代化的物流管理信息网络等,从而最终实现物流效益化,特别是要提高中小企业的物流效率。通过这些措施来减少货流,有效地消除交错运输,缓解交通拥挤状况,提高货物运输效率。
3对交通流的管理:政府投入相应的资金,建立都市中心部环状道路,制定有关道路停车管理规定;采取措施实现交通管制系统的现代化;开展道路与铁路的立体交叉发展。以减少交通堵塞,提高配送的效率,达到环保的目的。
推进绿色物流除了加强政府管理外,还应重视民间绿色物流的倡导,加强企业的绿色经营意识,发挥企业在环境保护方面的作用,从而形成一种自律型的物流管理体系。
(二)企业绿色物流管理措施
1绿色运输管理
(1)开展共同配送:共同配送(Jointdistribution)指由多个企业联合组织实施的配送活动。几个中小型配送中心联合起来,分工合作对某一地区客户进行配送,它主要是指对某一地区的客户所需要物品数量较少而使用车辆不满载、配送车辆利用率不高等情况。共同配送可以分为以货主为主体的共同配送和以物流企业为主体的共同配送两种类型。从货主的角度来说,通过共同配送可以提高物流效率。如中小批发者,如果各自配送难以满足零售商多批次、小批量的配送要求。而采取共同配送,送货者可以实现少量配送,收货方可以进行统一验货,从而达到提高物流服务水平的目的;从物流企业角度来说,特别是一些中小物流企业,由于受资金、人才、管理等方面制约,运量少、效率低、使用车辆多、独自承揽业务,在物流合理化及效率上受限制。如果彼此合作,采用共同配送,则筹集资金、大宗货物,通过信息网络提高车辆使用率等问题均可得到较好的解决。因此,共同配送可以最大限度地提高人员、物资、资金、时间等资源的利用效率,取得最大化的经济效益。同时,可以去除多余的交错运输,并取得缓解交通,保护环境等社会效益。
(2)采取复合一贯制运输方式:复合一贯制运输(Combinedtransportation)是指吸取铁路、汽车、船舶、飞机等基本运输方式的长处,把它们有机地结合起来,实行多环节、多区段、多运输工具相互衔接进行商品运输的一种方式。这种运输方式以集装箱作为连结各种工具的通用媒介,起到促进复合直达运输的作用。为此,要求装载工具及包装尺寸都要做到标准化。由于全程采用集装箱等包装形式,可以减少包装支出,降低运输过程中的货损、货差。复合一贯制运输方式的优势还表现在:它克服了单个运输方式固有的缺陷,从而在整体上保证了运输过程的最优化和效率化;另一方面,从物流渠道看,它有效地解决了由于地理、气候、基础设施建设等各种市场环境差异造成的商品在产销空间、时间上的分离,促进了产销之间紧密结合以及企业生产经营的有效运转。
(3)大力发展第三方物流:第三方物流(Thirdpartylogistics)是由供方与需方以外的物流企业提供物流服务的业务方式。发展第三方物流,由这些专门从事物流业务的企业为供方或需方提供物流服务,可以从更高的角度、更广泛地考虑物流合理化问题,简化配送环节,进行合理运输,有利于在更广泛的范围内对物流资源进行合理利用和配置,可以避免自有物流带来的资金占用、运输效率低、配送环节繁琐、企业负担加重、城市污染加剧等问题。当一些大城市的车辆配送大为饱和时,专业物流企业的出现使得在大城市的运输车量减少,从而缓解了物流对城市环境污染的压力。除此之外,企业对各种运输工具还应采用节约资源,减少污染和环境的原料作动力,如使用液化气、太阳能作为城市运输工具的动力;或响应政府的号召,加快运输工具的更新换代。
2绿色包装管理
绿色包装是指采用节约资源、保护环境的包装。绿色包装的途径主要有:促进生产部门采用尽量简化的、以及由可降解材料制成的包装;在流通过程中,应采取措施实现包装的合理化与现代化:
(1)包装模数化:确定包装基础尺寸的标准,即包装模数化。包装模数标准确定以后,各种进入流通领域的产品便需要按模数规定的尺寸包装。模数化包装利于小包装的集合,利用集装箱及托盘装箱、装盘。包装模数如能和仓库设施、运输设施尺寸模数统一化,也利于运输和保管,从而实现物流系统的合理化。
(2)包装的大型化和集装化:有利于物流系统在装卸、搬迁、保管、运输等过程的机械化,加快这些环节的作业速度,有利于减少单位包装,节约包装材料和包装费用,有利于保护货体。如采用集装箱、集装袋、托盘等集装方式。
(3)包装多次、反复使用和废弃包装的处理:采用通用包装,不用专门安排回返使用;采用周转包装,可多次反复使用,如饮料、啤酒瓶等;梯级利用,一次使用后的包装物,用毕转化作它用或简单处理后转作它用;对废弃包装物经再生处理,转化为其他用途或制作新材料。
(4)开发新的包装材料和包装器具:发展趋势是,包装物的高功能化,用较少的材料实现多种包装功能。
3绿色流通加工
流通加工(Distributionprocessing)指物品在从生产地到使用地过程中,根据需要施加包装、分割、计量、分拣、组装、价格贴付、标签贴付、商品检验等简单作业的总称。流通加工具有较强的生产性,也是流通部门对环境保护可以大有作为的领域。绿色流通加工主要包括两个方面措施:一是变消费者加工为专业集中加工,以规模作业方式提高资源利用效率,减少环境污染。如饮食服务业对食品进行集中加工,以减少家庭分散烹调所带来的能源和空气污染;二是集中处理消费品加工中产生的边角废料,以减少消费者分散加工所造成的废弃物的污染,如流通部门对蔬菜集中加工,可减少居民分散加工垃圾丢放及相应的环境治理问题。
4废弃物物流的管理
从环境的角度看,今后大量生产、大量消费的结果必然导致大量废弃物的产生,尽管已经采取了许多措施加速废弃物的处理并控制废弃物物流,但从总体上看,大量废弃物的出现仍然对社会产生了严重的消极影响,导致废弃物处理的困难,而且会引发社会资源的枯竭以及自然资源的恶化。因此,21世纪的物流活动必须有利于有效利用资源和维护地球环境。
废弃物物流(Wastemateriallogistics)指将经济活动中失去原有的使用价值的物品,根据实际需要进行收集、分类、加工、包装、搬运、储存,并分送到专门处理场所时形成的物品实体流动。废弃物物流的作用是,无视对象物的价值或对象物没有再利用价值,仅从环境保护出发,将其焚化化学处理或运到特定地点堆放、掩埋。降低废弃物物流,需要实现资源的再使用(回收处理后再使用)、再利用(处理后转化为新的原材料使用),为此应建立一个包括生产、流通、消费的废弃物回收利用系统。要达到上述目标,企业就不能只考虑自身的物流效率化,而是需要从整个产供销供应链的视野来组织物流,而且随着这种供应链管理的进一步发展还必须考虑废弃物的循环物流。即管理型物流追求与交易对手共同实现效益化;供应链型物流追求从生产到消费流通全体的效益化;循环型物流应追求从生产到废弃物全过程效率化,这是21世纪绿色物流管理亟待解决的重大课题。
参考文献:
[1]宋华,胡左浩.现代物流与供应链管理[M].北京:经济管理出版社,2000.
[2]张铎,周建勤.电子商务物流管理[M].北京:高等教育出版社,2002.
[3]刘志学.现代物流手册[M].北京:中国物资出版社,2001.
第9篇
[关键词]法律关系权力关系说债务关系说
税法作为国家征税之法及纳税人权利保护之法，在现代民主法治国家中居于举足轻重的地位。法律关系是一定的事实状态通过法律调整所形成的法律状态。税收法律关系是税法的核心，是税收法律基本理念、原则的最直接体现。税收法律关系的定性，直接影响到税收法律的制度建设和实施。
（一）学界关于税收法律关系性质的主要观点
关于税收法律关系的性质，历史上曾长期存在“权力关系说”和“债务关系说”以及折中的二元论观点之争。
税收法律关系性质的争论最早源自德国。权力关系说以德国的OttoMayer为代表的传统性学说。该学说把税收法律关系作为国民对国家的课税权的服从关系来理解。是依靠财政权力而产生的关系，国家或地区公共团体享有优越于人民的权力，而人民则必须服从这种权力。因此，从性质上看，税收法律关系是一种典型的权力关系，“在税法领域中是以法律——课税处分——滞纳处分——税罚则这样一形式来行使课税权的。因此德国行政法学者视课税权的行使同警察领域中的警察权的行使形式如出一辙。按这样的观点看，税的法律关系是以课税处分为中心而构成的权力服从关系。因此税法具有同行政法其他领域相同的性质。故将税法作为特别行政法的一个部门是可能的。这样就不存在税法作为独立法学部门法的逻辑上的必然性。”
债务关系说以德国法学家AlbertHensel为代表，以1919年的税法通则制定为契机所提倡出来的学说。该学说提倡把税的法律关系作为由国家向纳税者要求履行税的债务的关系。即在法律面前，把国家和纳税者的关系定性为债权者和债务者互相对立的公法上的债务关系。AlbertHensel在1924年出版的《税法》中明确主张税收法律关系在性质上属于一种公法的债权债务关系，认为税收债务的成立不以行政权的介入为必要条件。债务关系说在1926年3月于德国的Munister召开的德国法学者协会上同权力关系说的争论中才得以明确的。国家和纳税人之间的关系乃是法律上的债权人和债务人之间的对应关系，税收法律关系乃是一种公法上的债务关系。
在理念上，权力关系说和债务关系说的区别十分明显。权力关系说强调国家或地方公共团体在法律关系中对人民的优越地位，而债务关系说则强调二者之间地位的对等；权力关系说强调税收中的命令服从，不注重纳税人的权利救济，而债务关系说则强调税收构成要件的法定和依法征税，重视纳税人的权利保护；权力关系说以行政权力为中心构筑税法的体系，维护权力的优越地位成为其论证的基点，而债务关系说的意义恰恰就在于提供一种钳制行政权力的机制，使现代税法的目的发生根本转变；权力关系说不重视税收实体法和税收程序法的区分，习惯于从税收程序法的角度看待税收实体法，而债务关系说则特别强调税收实体法区别于税收程序法的独特意义，主张程序法对实体法的从属地位。
在制度上，权力关系说和债务关系说的区别主要在于，前者主张税收债务必须根据税务机关的行政行为方可成立。如果不经过税收核定程序，即便纳税人的行为已经满足课税要件，也不发生纳税义务。因此，税务机关的行政行为对税收法律关系具有创设性意义。而后者则认为，税收之债的发生与行政权力毫不相干。当税法规定的构成要件实现时，税收债务即自动成立，税收机关的行政行为只不过是对税收债务的具体确认，其在法律上不具有创设性意义。
随着税收法定主义的确立，税收法律关系中权力的要素逐渐退居幕后。摆正纳税人与税务机关法律地位平等的关系，树立权利与义务相统一的新观念，正日益成为共识。如，日本学者北野弘久主张彻底的债务关系说，他认为“我们是以法实践论为标准来考察税法学原理的，如采用二元论的主张只会使我们整个理论背离研究的主旨。因为二元论无法解答这样的问题：租税法律关系应以什么为中心？租税法律关系建立的基础是什么？研究租税法律关系的中心，从而将租税法律关系的性质归结为公法上的债权债务关系，是笔者认为的比较妥当的研究方法。其理由是因为这种观点在与传统行政法诀别的税法学中，已将租税法律关系的性质归结为公法上的债权债务关系。至少从实践论的角度出发，也要求用债务关系说统一地把握对租税法律关系性质的认识。”
我国台湾学者康炎村在整个税法领域坚持债务关系说，他认为实体性质的租税关系是一种公法上的债务关系，只要符合实体税法所规定的抽象要件，租税债务即自行成立，不需要税务机关行政行为的介入。“纵使国家或地方自治团体对于具备租税要件者，运用其固有之行政作用，以求实体的租税债权之实现，而为征收之下命，亦仅具有行政处分之形式而已，本质上仍是行使其实体的租税债权之请求权，与私人之行使其债权之请求权，固无实质上之差异。仅国家或地方自治团体所行使者，为公法上之债权，应依据公法上有关税法之规定；而私人或私法人所行使者，以私法上之债权，应根据私法上有关契约之订定，稍有差异而已。至其均属本诸以成立之债务关系而为行使，并无不同。故就租税之课征手续观之，租税法律关系虽有‘权力关系’之形式，唯就纳税人对国家之租税债务内容观之，则有‘债务关系’之实质。”
日本学者金子宏被认为是税收法律关系二元论的代表，主张将税收实体法和税收程序法分别按其性质归入债权债务关系和权力服从关系，既不赞成单一的债权债务关系说也不赞成单一的权力服从关系说。“当用法技术观点来看实定税法时，即可发现很难把税的法律关系一元性的归为权力关系和债务关系，因在税的法律关系中包括各种法律关系。即不得不承认有些关系是债务关系；有些关系是权力关系。比如，更正、决定和滞纳处分等的关系从法技术上来看显然是权力关系的结构。因此，将税法律关系一元性地给以定性的观点是不适当的。而把税的关系作为性质不同的诸法律关系的群体来理解，可以说是对税法律关系的正确认识。”
我国台湾学者陈秀清在其《税收总论》中将税收法律关系分为债权债务关系和程序义务关系是典型的二元论观点。张劲松在其《租税法概论》中也主张实体性质的税法关系是一种租税债务关系，而程序性质的租税行政，则是一种公法上的权力关系。由于分析的视角和方法的不同，学者所得出的结论各不相同。（二）我国税收法律关系性质分析
根据税法理论和我国的实际国情，笔者认为我国税收法律关系的性质为：公法债权债务关系，具体原因分析如下：
1．税收法律关系具有公法性质。税收征纳是国家凭借所掌握的政治权力，取得社会物质财富的一部分，再根据实现国家职能的公共需要将这部分财富进行分配使用。国家征收税务的权力是从其国家中派生出来的。国家设定征税权的目的，是使其得以借此强制纳税人履行纳税义务。以公法标准衡量，税收法律关系当然具有公法性质。
2．税收征纳法律关系是主体间的债权债务关系。债是特定当事人之间，得请求特定行为的财产性民事法律关系。债的要素是构成债具体关系的具体成分，它包括：债的主体、债的内容、债的客体三要素。税务征收过程中产生的征收法律关系是特定主体之间产生的特定财产关系，这种权利义务关系是基于法律的规定而产生，在这一法律关系中国家是享有征收权利的债权人，纳税人是负有缴纳义务的债务人，他们共同构成了税收之债的主体。在这一法律关系中债的内容是债权人的权利和债务人的义务。债的客体是债务人的给付。债是法学领域中历史悠久的一个概念。以税收债权债务关系为中心构建税法体系，首先可以理顺税法内部的复杂关系，将各种法律关系建立在税收债权债务关系基础上，不必再套用行政法的定式来模拟税法体系。其次，税收债权债务关系可以帮助税法建立与私法交流的平台。以债法的通用思维结合税法的公法特性，解决二者交集所遇到的各种问题，是最为简易可行的思路。债务关系说导入税收债务观念，赋予了税法学以全新的视角，为税法学理论体系的突破带来了希望。在税法中导入“税收债务”的概念，可以直接借用债法的规范结构，更恰当地处理纳税义务关系，提供税法学上的说理工具，也为现代税法规范结构的构建提供了新思路。正如日本学者金子宏教授所指出：“债务关系说为迄今的法律学上所一向忽视的‘公法上的债务’这一领域带来了光明，构成其中心的税收债务，是对课税要素进行研究和体系变为可能。”传统民法理论认为，债是特定当事人之间以请求为特定行为的法律关系。优帝在《法学阶梯》中称：“债是依国法使他人为一定给付的法锁。”传统民法认为债具有以下三方面的性质：一是债权是财产权。债权是在交换或分配各种利益时产生的权利，其给付须以财产或可以评价的财产的利益为主要内容。其权利内容属财产权。二是债权是请求权。债是特定人之间的法律关系，债权的实现无不需要债务人的协助，故债权是债权人请求债务人为特定行为的权利。因而就权利的作用而言，债权属请求权。三是债权是对人权。债权人对其债权，原则上只能请求债务人履行，不能直接请求第三人履行。根据税收法定主义的精神，当某一法律事实符合税法所规定的纳税的构成要件时，该法律事实中的特定当事人就依法负有纳税义务，同时，作为税收权利人的国家或地方政府相应享有请求该纳税人纳税的权利。此种权利与义务与私法之债的某些基本属性相一致，具有财产性质，是特定当事人之间转移财产的一种关系，因而与私法之债类似。因此，税法学者多借用私法上的债务观念，将“纳税义务”理解为“税收债务”，并认为税收实体法所规范的纳税义务关系性质上为债权债务关系，为“公法上的债务关系”的一种。
（三）税收债权关系理论的意义
税收法律关系为公法债权债务关系可以使我们更科学地认识国家税收的性质，正如金子宏所说“债务关系说照亮了迄今为止的法律学上一直被忽视的‘公法上的债务’这一法律领域；是运用课税要件的观念就可对公法上的债务——税债务（Steuerschuld）进行理论上的研究和体系化成为可能。因此债务关系说对税法的概念给予了全新的界定和独立的体系。即，当税法作为权力关系来提倡时，则税法不是独立的法学学科而是特别行政法的一种罢了。只有把税债务观念作为税法的中心，税法才能成为有别于行政法的独立法学科。”
北野弘久认为：立足于债务关系说的理论来构造具体的实践问题（租税立法、适用和解释税法的方式），对维护纳税者的人权具有重要的意义。因此，在研究税收立法以及税法解释、适用的基本方法中，是否立足于债务关系说分析租税法律关系的性质，是目前最具有现实意义的问题。税收债务关系说可以解决税法区别于其他法律部门的特性，可以为税法学创造独立的学术空间，可以为税法研究提供观察问题的独特视角，可以帮助税法从保障国家权力运作向维护纳税人权利的全面转型。
将税收法律关系理解为公法上的债权债务关系，体现了一种价值观念的转换，即从国家利益本位转向重视私权的保护，将人身利益(人权)置于突出地位。摒弃税收法律关系是单务法律关系的观念，不再将国家置于高不可攀的神坛上，而是将其放在与尘世中的私权主体相对平等的位置上，成为税收债权债务关系中地位相对平等的一方当事人。同时，在税收法律关系中处于弱势的纳税人，也被法律赋予了更多的权利，使其能更好地保护自身的利益。所有这一切，都体现了法律的发展“以人为本”的趋势。这样做，一方面使纳税人的权利得到了更有效的保护，另一方面，也有效地规范了征税行为，有利于提高我国的法治水平，建立和谐的征税关系。
因此税收征纳的公法债权债务关系有利于制约国家权力的滥用，保障纳税人权益，它是我国《税收征管法》相关条款存在的理论依据，也是研究税收法律其他问题的前提。
参考文献：
[1]刘剑文,熊伟.税法基础理论[M].北京：北京大学出版社，2004.
[2]金子宏.日本税法[M].北京:法律出版社，2004.
[3]北野弘久.税法学原论[M].北京:中国检察出版社，2001.
第10篇
关键词：会展会展旅游发展优势前景研究
综合关于中国会展旅游中心城市的理论研究和实践发展分析，中国正在逐步走入会展经济快速发展的历史阶段。正因为会展旅游巨大的经济效益和社会效益，国内许多城市纷纷瞄上了会展业。据不完全统计，全国大中小各类城市，提出要把本市办成“国际会展都市”、“国际会议中心”、“中国会展中心城市”、“中国会展名城”、“中国地域会展中心”的已经超过了30座。本文拟以广州当前的经济发展现状和会展旅游发展的内在规律为基础，进行会展旅游发展的优势与前景研究。
关于会展与会展旅游的概念界定
关于会展的含义
会展的定义包含公司业务会议（meeting）、奖励旅游（incentivetour）、协会或团体组织会议（conferenceorconvention）和展览（exhibition）四个部分。英文简作“MICE”。
会议就是围绕某个主题，通过口头、书面文字和电话网络等多种手段，达到人与人之间的思想、信息交流活动的临时组织。
展览即将物品陈列出来供人们观看，既具有观赏教育功能，又具有销售推广实效。
关于会展旅游的含义
由于我国会展业还处在形成之中，会展旅游的概念自然也比较模糊。会展旅游是指旅游属性结合会展活动特点衍生出来的行为，它有广义和狭义之分。广义的概念是：会展旅游是以会议和展览为目的的旅游，属于公务旅游的范畴，包括会议旅游和展览旅游等各种出于工作需要的旅游和奖励旅游。狭义的概念是：为会议和展览活动的举办提供展会场馆之外的、且与旅游业相关的服务，并从中获取一定收益的经济活动。
中国旅游界将会展旅游界定为狭义的概念。其特点是：旅游主题明确、驻留时间长、经济效益高、影响作用强等。
由此可见，会展旅游不是让旅游业去举办各种会议和展览，而是让旅游业发挥行业功能优势，为会展的举行提供相应的服务。会展活动在一定程度上和旅游业的六要素形影相随，而且依赖旅游业的参与程度。会展旅游是依托会议、展览、文化旅游节、体育赛事等各类会展活动而兴起的一项旅游活动。会展旅游以其兼容性强、辐射面广、组团规模大、消费档次高和文化气息浓等特性，得到世界各地的普遍重视，并以此作为提高本地区旅游产业质量、加快旅游产业结构调整和国际化发展的一个新的突破点。
关于会展业和旅游业之间的相互关系
举办会议展览（尤其是国际性的）必然涉及到食、住、行、游、娱、购的旅游六大要素，而各种国内以及国际会展活动的参加者也自然形成了旅游业重要的客源市场。2001年国务院《关于进一步加快旅游业发展的通知》中明确提出“积极探索休闲旅游、会展旅游等新型旅游方式”。这充分说明会展业和旅游业具有密切的联系
旅游业与会展业之间有着一种天然的耦合关系，两者之间具有明显的互动性。会展业和旅游业都为“朝阳产业”，它们与房地产业一起并称为新世纪“三大无烟产业”。旅游业与会展业的共性表现在：产业性质都是以资源为依托、服务为媒介的“第三产业”；综合性上都是系统工程、综合经济，需要调动广泛的社会资源，特别是需要便捷的交通运输和快捷的信息传播服务；产业关联上对经济的拉动作用大；会展地也可以开发为旅游地，而旅游地经常被作为会议、展览的举办地。
广州会展旅游发展优势
从外部经济环境分析
2004年6月举行的泛珠三角区域合作与发展论坛为广东的经济发展乃至全国发展格局带来了深远的影响和意义。而且《泛珠三角经济区域合作框架协议》的签署，对广州市的经济发展带来了极大的机遇，广州将借助泛珠三角区域合作在更大的程度上扩展自己发展空间。同时，广州成为2010年亚运会的举办城市，对广州的服务业的发展也有着前所未有的推动作用。
CEPA的签订与实施为广州会展旅游的发展也带来了巨大的契机。《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（简称CEPA）已在今年初正式实施，其将为广州和香港的经济发展起着推波助澜的作用。相比之下，广州展览业与香港展览业差距很大，服务业是香港的强项，而广州则相对较弱，展览服务更是需要提高；香港发展会展旅游的经验、所拥有的专业人才以及拓展国际市场的网络和渠道，则恰恰是广州旅游会展所缺乏的。与此同时，相对而言，广州的办展成本较低，市场开拓空间较大。所以CEPA的签署和实施，有利于广州会展旅游业与香港会展旅游业的优势互补、取长补短。
从广州会展旅游的自身发展分析
举办“中国第一展”的广州进出易会的广州市，一直被视为南方会展业的代表城市。广州是华南政治、经济、文化的中心枢纽，也是国内会展旅游发展最早、会展经济最活跃的地区之一。展览的数量、展览面积、展览规模和影响，都位居全国前列。据不完全统计，在广州地区每年举办各种展览会上百个，其中国际性展览占三分之一。既有“中国第一展”的广交会，也有后起之秀的广州博览会、美容美发博览会，广州的会展经济业可以说初具规模。
另一方面，参展企业和结构进一步优化，提高了国产商品在国际市场的竞争力。据了解，广州的会展业至今已形成大大小小的专业公司400多家。据统计，2003年秋交会生产企业和外商投资企业的参展比例接近四成，由于这些企业产品的竞争力强，出口成交占了总成交额的二成七，比上届提高六个百分点。名优产品、高附加值产品、新产品成交势头旺盛，其中，家用电器成为第二大类商品，出口成交比重占总成交额一成多，比上届增长两成七，信息及通讯产品成交非常活跃，增长两成二，扩大出口的潜力巨大。日用消费品中新款式、新面料的服装日用及工艺陶瓷等颇受客商欢迎。广交会业内权威人士表示，在亚洲金融危机的不利影响下，在“非典”的影响下，广交会到会客商人数和成交量还在持续增长，并屡创历史最高记录。以2003年秋交会为例，这次交易会就实现交易额近205亿美元，也说明广交会具有很强的生机和活力，因而对外商产生了很大的吸引力，为今后外贸出口持续增长奠定了基础。
从广州的城市竞争力分析
会展旅游城市往往位于大都市和经济较为发达地区，会展是都市旅游一个重要的组成部分。会展旅游融商贸、交通、餐饮、酒店、广告、文化娱乐、信息等产业于一体，关联性强，对城市的基础设施要求和对城市经济的贡献度高。更重要的是，城市可以通过会展的举办宣传自己，树立形象。在城市发展进程中，一次高规格、影响广泛的会展的举办，可以成为推动整个城市建设、市民文明程度提高的重要契机。正因为如此，会展旅游已受到众多城市的广泛关注，成为一种共识。
广州具有发展会展旅游雄厚的经济实力。会展旅游的发展与地区经济发展水平有着密切的关系，经济实力是会展的重要物质基础。2003年，广州经济持续快速发展，经济总体呈现“速度快，动力强，结构优，质量好”的特点。全年广州市生产总值达3466.63亿元，比上年增加465.15亿元，增长15％，增速比上年提高1.8个百分点，为近8年来最好水平，综合实力进一步增强。全年经济增速比全国和全省分别快6.5个和1.4个百分点。据统计，广州的各项指标都居于全国前列，综合竞争力指标排名第4，人均收入指标排名第2，市场占有率指标排名第5，就业与综合生产率水平都是排名第7。广州综合竞争力与其他城市相比优势会持续扩大，因此，广州具备着发展会展旅游的雄厚经济实力，经济的繁荣景况也为会展旅游的相关企业注入强心剂。
广州具有发展会展旅游的地理优势
广州位于中国经济发展最快、最具活力的珠江三角洲地区的腹地，是华南地区的交通枢纽，毗邻香港、澳门，连接东南亚，素有祖国“南大门”之称，是我国历史最悠久的对外通商口岸，对外贸易自秦汉始迄今两千余年一直繁荣兴旺，在我国经济发展中一直扮演着重要的贸易口岸角色。同时，广州华侨众多，对外联系密切，其市场辐射能力近至广东省、华南地区，远及港澳台地区和东南亚各国。广州这种优越的经济地理环境，是发展会展旅游的有利条件。广交会当年在广州创办，正是缘于这种地域和人文关系的优势。
发达的交通网络和良好的旅游接待能力
城市交通是城市的动脉，也是发展城市会展旅游的一大基本要素。纵观广州，其拥有着中国三大国际航空港之一的白云国际机场和新白云国际机场；其次，广州具备广州港、黄埔港、南沙港、莲花港四大大型港口；再次，广州作为珠三角的中心枢纽，有着四通八达的公路网络；最后，广州亦是华南铁路网络的中心，再说，广州已确定在番禺钟村镇建设亚洲最大的铁路客运站，这将为广州的铁路运输作出重大的贡献。
同时，广州具备良好的旅游接待能力。据统计，广州目前具有1，441家旅游住宿设施(含宾馆、酒店、旅店、招待所等)，其中涉外宾馆酒店近200家，星级宾馆、酒店有75家；同时，广州拥有140多家旅行社，其中57家是国际旅行社，这为发展会展旅游提供了良好的接待设施。再者，广州具有丰富的旅游资源，就旅游景点而言，全市就有70多家，其中像广州花卉博览园、白云山风景名胜区、番禺香江野生动物世界、广州长隆夜间动物世界、花都芙蓉度假村、广州动物园、番禺莲花山旅游区、番禺南沙高尔夫球会等旅游景点也是会展旅客休闲度假的好地方。
具备发展会展经济的展馆条件
广州原已有6个展馆，展厅面积共29.4万平方米。现在新建成与使用的广州国际会议展览中心，首期投资40亿元人民币，占地43万平方米，总建筑面积39.5万平方米，该中心拥有30万平方米展示场，可容纳国际标准展位10200个，它将能满足大型国际级出口商品交易会、大型贸易展览、大型国际会议等需要，是目前仅次于德国汉诺威展览中心的世界第二大会展中心。
会展旅游的发展前景研究
区域经济与文化持续快速健康发展需要发展会展旅游
国际上会展业的产业带动度为1：9，即会展场所收入为1，则相关的其他收入为9。会展旅游的举办和发展带动了城市旅游、商务旅游、饭店、餐饮、购物、交通等所在区域经济的发展，会展场所每增加1元营业额，就能使周边地区产生4-5元的经济效益。如广州的一年两次的广交会的直接收入和相关收入之比为1:7。广州经济的进一步发展，离不开会展旅游的深入开展。只有各区域之间的横向联系和相互沟通，才能扩大服务业的对外开放，才能培养出广州市新的经济增长点，才能提升国际化大都市的品位，才能扩大就业领域，才能实现广州经济全面提升的经济目标。
会展旅游业的发展是一个城市是否成为国际化城市的重要标准，政府应该重视会展旅游业在广州经济发展中的作用和地位，以政府的名义加入国际会展组织，并以政府的名义举办一系列重要的国际性会展活动，以提高广州会展旅游在国际上的影响力。
会展旅游也宜结合本地的地域文化，在中国，文化竞争已经上升为国家战略：“如果不能迅速建立自己的文化优势，就难以在激烈的国际竞争中捍卫自己的战略利益，就会处于被动守势”。鲁迅先生曾说过：越民族的东西就是越国际的东西。以城市文化功能的22个影响因素排名，广州在全国排名第三，在华南地区排名第一，但与排名第二的上海相比，综合指数相差近4个点，而且存在基础设施（排名15）和本市文化需求规模（排名13）方面的突出问题。因此，必须通过大力发展会展旅游，加快城市文化基础设施的建设，发展文化产业，全面提升广州的文化地位。
依靠科技内涵提升会展旅游产业的竞争力内涵
随着社会、科技的发展，科技与会展旅游的融合程度与广度都越来越得到增大和提升。会展旅游这一产业要想进一步发展和完善，要想进一步和国际会展业接轨，就必须从现在的“劳动密集型”迈进“科技密集型”产业的行列。
在会展旅游的发展历程中，科技的发展、应用起了很大的作用，甚至是关键的作用。如上世纪60年代CRS（计算机预定系统）和GBS（全球分配系统）的发明及其在服务行业中的应用被认为是一次革命。以广州的会展旅游业为例，科技与会展旅游业的整合从以下几方面入手：
完善会展旅游管理系统。主要是发展电子政务和电子商务、建设会展旅游行业数据库。其中办公自动化系统、远程行业管理系统、客户管理系统、财务管理系统是会展旅游主管部门和会展旅游企业的工作重点。
提高会展旅游的场馆设计与设备配套系统。未来的会展旅游服务设施和设备将具有高度的智能性，符合消费者便利性和舒适性要求，各种自动化、智能化、个性化的服务设施和电器设备将大量使用。如会展旅游中的会议设施与设备，会展场馆的消防系统、生态环境保护技术、会展废弃物的处理系统、提高能源使用效率技术和节水型生态厕所的建设系统等方面都有待通过科技进一步研究与解决。
建立会展旅游网。以广州会展旅游业为例，利用科学技术建立“广州会展旅游网”、“广州会展旅游公众信息网”等网络，集合广州会展旅游的展示系统、政策法规系统、网络营销系统、质量管理系统等，让世界了解广州、了解广州的会展旅游，这应是广州会展旅游今后十年的发展重点，逐步实现“数字会展旅游计划”。
大力培养会展旅游的专门人才队伍
我国会展旅游业迅猛的发展势头在带来经济繁荣的同时，也造成了人才的巨大缺口。这势必直接影响我国会展旅游业的发展。
会展旅游业的业内人士都表示他们缺的不是人手，而是高素质的专业会展人才。在人才缺口日益扩大的情况下，会展旅游业的教育培训应该形成正轨，为顺应会展旅游业国际化发展的大趋势，使会展旅游水平与发达国家与地区的距离尽快缩短，应该开展各式各样的人才培训项目，如业界人士的论坛、演讲；开设形式多样的会展经理培训课程；还应该有权威的会展管理认证培训机构等等。同时，可以和国际上会展专业开办较成熟的大学联合开办会展旅游培训。这些措施能在一定程度上提高会展从业人员的素质，缓解业界对人才的需求。
高校在会展旅游业人才培养中应起到不可忽视的作用。现在国家教育部已把会展列入本科教育的专业目录中，在会展旅游业的几大城市中，要大力发展会展教育，第一步培养“复合型”人才，以解决目前会展旅游业人才紧缺的状况，第二步培养“小而专”的国际型会展人才，以适应国际会展旅游的需要。
参考文献：
1.倪鹏飞.《中国城市竞争力报告》[M].社会科学文献出版社,2004
第11篇
一、行政法律关系的两种产生形态
行政法律关系的产生，是指因法定事由出现后，行政法律关系的主体之间按法定的权利义务模式（即行政法律关系模式）形成必然的权利义务的联系。但这种联系又可分为应有联系和实有联系两种情况。应有联系是指当某种条件具备后，主体双方就自然形成一定的权利义务关系，无论主体是否意识到，或者主体是否承认它。如公民一旦取得达到应缴纳税款的收入，税收机关就与之自然形成应有的法定征纳税关系，无论公民是否知道或承认自已有应纳税的义务，或者无论税收机关是否已主张公民必须缴纳税收。实有联系是指当某种条件具备后，主体双方在自然形成一定的权利义务关系的基础上积极主动地主张这种联系。实有联系是有意识、有行为的联系，是人们付诸实际的联系。在这里，将两种联系分开是有重要实践意义的。应有联系是实有联系的基础；但应有联系是理想状态的，从某种意义上讲是理论上的联系。有时它可以实现，如公民在双方权利义务自然形成后主动履行了自己的义务。有时它可能永远得不到实现，如公民不知自已已得到的收入应当纳税，税务机关也不知公民已有这一收入；或者公民知道自已的收入应当纳税，但没有申报致使税收机关不知道，由于税收机关不知道而未予主张和处理，这就使双方应有的权利义务关系只具理论意义，而实际上无法实现。实有联系是人们有意识、有行为的联系，因而是人们积极要求实现的联系，通常它能最终得以实现。如一旦公民取得应纳税的收入，税务机关就告之应有的征纳税关系已经形成，积极主张自已的征税权利和公民纳税的义务，要求公民按法律规定履行纳税的义务，这种积极主张的行为使双方的权利义务联系成为实有的联系并促成其最终实现。显然，实有的权利义务联系比应有的权利义务关系更重要，也更有意义。
以上述两种联系的不同为标准，我们可以将行政法律关系的产生分成潜在的产生与实际的产生两种形态。
行政法律关系潜在的产生，就是人们之间形成的只是应有的权利义务联系，即在行政法规定的某种情况出现后，人们依法应当具有的权利义务关系。行政法律关系实际的产生，则是人们之间已经形成的实际性的权利义务关系。过去人们研究法律关系的产生时并不区分两者，似乎权利义务关系只要产生就万事大吉，结果导致不能细致观察权利义务的产生与权利义务的实现之间的不同过程，而且对促使权利义务关系的最终实现也不能产生积极的意义。
行政法律关系潜在的产生与实际的产生在要求上是不同的。
潜在的产生只要求具备以下两个条件：
第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；
第二，适用这种模式的条件实际发生。条件一旦具备，则主体间就自然具有了模式规定的权利义务关系，即双方的行政法律关系就潜在地产生了。
实际的产生则必须要求具备以下三个条件：
第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；
第二，适用这种模式的条件实际发生；
第三，主体一方或双方以其行为积极主张适用这种模式，确认各自的权利义务并催促行使权利和履行义务。主体积极主张适用某种权利义务模式的行为如，权利主体以自已的行为开始主张自己的权利和对方的义务，并催促义务一方及时履行义务。这种主张权利可能是直接向应履行法定义务的一方主张，也可能是通过一个拥有法定权力的国家机构，借助国家权力向应履行法定义务的一方主张。此时，行政法律关系就是实际的产生。
应当看到，行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件之间的差别确有区分的意义。前者指的是在现实生活中出现了什么情况，就自然应适用规定的行政法律关系模式；而后者则是指在前一种情况的基础上，主体还要有积极的主张，或者说要积极明确权利义务关系并督促一定权利义务关系的实际运行。两者的这种差别过去人们常常不注意。如有的学者这样表述一定的行政法律关系的产生：“严重自然灾害引起国家救济灾民的行政法律关系的产生”。笔者认为，这一说法中所指的“产生”，如果是指国家与灾民之间因出现严重自然灾害而应当具有救助权利义务关系是正确的，但如果是指国家与灾民之间已经发生了救助权利义务关系，则是不正确的。这里就有一个未区分行政救助法律关系潜在产生的条件与行政救助法律关系实际产生的条件的问题。以下略作分析。
适用法定的行政救助法律关系的模式是有条件的，即“法定情形”出现才应当（仅仅是应当）适用这种关系模式作出处理。这里的所谓“法定情形”，就是指有了一定的法律事实（如发生灾害）。但这种“法定情形”所带来的还只是“应当”适用行政救助法律关系模式而已。这种应当性不等于行政救助法律关系实际就产生了。在本属“应当”、而当事人并不知道的情况下，行政救助法律关系就不能实际产生。具体地讲，严重的自然灾害发生本应产生国家与灾民之间的行政救助法律关系，但仅此是否就实际上产生了国家救济灾民的行政法律关系呢？当然不是。如在不知灾害发生的情况下，国家是不可能实际形成与灾民的救助关系的。这时，只有当灾民报告了灾情并积极主张国家对自己的救助义务时，国家与灾民的行政救助法律关系才实际上产生形成。这也就是说，能适用行政救助法律关系模式的法律事实出现，并不必然使行政救助法律关系实际产生。如果人们不积极主张自己的权利或要求对方履行义务，这时的法律关系产生往往只是“应当如此”而不是“实际如此”，它是空洞而不具有实际意义的。
将行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件区分开来有一定的理论与实践意义。
第一，它可以使人们在一定的法律事实发生后，不是消极等待、听之任之，而是积极按法律规定的权利义务关系去主张自己的应有权利，否则就不能及时有效地用法律武器保护自己，也可能会因此失去实际形成权利义务的时机，如延误了法定期限，错过了时效等等。
第二，它强调了当事人的行为对实际形成行政法律关系的重要性，引导我们注重当事人的法律行为对明确、固定各自权利义务并催促实现权利义务的必要作用。行政法规范对权利义务关系的规定不可能自动实现，它必须通过人们的法律行为，如果不能看到这一点，就会出现错误的法律实践。
第三，它可以完善行政法律关系的理论。由于产生行政法律关系的两种形态在条件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件与法律行为为条件），有一部分则不一致（实际产生的条件有时需要主体的积极主张行为）。从理论上对其予以正确认识并划分其区别，是有益于行政法律关系理论科学化的。
行政法律关系的实际产生，强调主体在条件具备时对法定权利义务关系的实际主张，而不是强调主体对权利义务的应当享有。这样它必须依靠主体的积极态度和行为来体现。有时没有主体的这种态度和行为，是无从反映主体与他方实际上具有一定的权利义务关系的。行政法学界长期认为，法律事件与法律行为都能使行政法律关系产生形成。笔者认为这不够清楚。事实上，法律事件并不能使行政法律关系实际上形成。法律事件是不以人的意志为转移的客观事件。这类事件出现后，只能使行政法律关系的实际产生成为可能。如《中华人民共和国人民警察法》规定，人民警察有义务参加抢险救灾。在这里，灾害、险情的发生就是法律事件；一旦这种法律事件出现，就符合了行政法对人民警察与受难者之间行政法律关系的规定。但这并不是这种行政法律关系的实际产生。行政法律关系的实际产生还需要主体开始有履行义务的行为，或主张权利的行为。如果没有这种行为，行政法律关系仍没有实际运行，仍只是处于理想的、潜在可能的状态。
行政法律关系的产生从另一角度看也是行政法律关系预定模式被适用的结果。如前所述，行政法律关系的模式是行政法对在何种情况下将形成何种权利义务的状况的规定。它只是一种具有普遍适用意义的样板格式，是静态的，没有具体化和人格化。行政法律关系的产生就是行政法律关系模式的适用；换言之，是行政法律关系模式在现实中的具体化、人格化。当然，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现也有不同。行政法律关系的产生是行政法律关系模式中的权利义务对具体人的落实，而行政法律关系的实现是行政法律关系模式中的权利义务被最后行使或履行完成。
行政法律关系的模式与行政法律关系的产生也有联系。其联系在于，行政法律关系的模式是行政法律关系产生和实现的依据和指示样式，前者与后两者在内容上是重合的。但很明显，从行政法律关系的模式到行政法律关系的产生有一定距离，行政法律关系的模式被适用后就使行政法律关系得以产生，这就需要了解行政法律关系模式的适用问题。
二、行政法律关系模式的适用
（一）适用行政法律关系模式的条件
法律所规定的法律关系的模式是多种多样的，这些不同的模式分别针对不同的生活现象。对这些法律关系的确定通常是总结过去已有的社会生活的原形而来，同时更是对未来社会生活的预见和指引。那么，只有当某种社会生活现象出现时，才能适用相应的行政法律关系模式；只有当一定的社会生活现象出现时，才能对照已定的法律关系模式看是否一致并进而适用该模式。这就是说，一定的社会生活现象出现，就是适用一定的法律关系模式的条件。
行政法设定的法律关系模式在何种社会生活出现的情形下可以被适用，通常行政法要作具体规定。行政法的这些规定总称为法律事实，它包括法律事件和法律行为两种情况。
1、适用行政法律关系模式的法律事件
一般认为，法律事件包括社会事件和自然事件，都是不以人们的意志为转移的事件。社会事件即社会变革，自然事件是自然的变化。但社会变革和自然变化发生后能否都适用现存的行政法律关系的模式呢？笔者的回答是否定的。适用现存行政法律关系模式的通常是自然变化而不是社会变革。社会变革为什么不能成为可适用行政法律关系模式的法律事实？笔者认为，这是因为社会变革一般不属于预定的行政法律关系的模式；相反，社会变革往往要打破原有的行政法律关系模式。社会变革引起社会制度的根本性变化，这种变化要超出既定行政法律关系的模式。它可能是制定新型行政法律关系模式的起因，但却不在原有行政法律关系的确定范围之内，否则也就不成其为社会变革。但是，社会变革却是行政法律关系变化的条件，因为它能引起原有行政法律关系的消灭，使原有行政法律关系中的权利义务也归于消灭。由于国家行政职能与国家秩序、社会秩序有紧密的联系，社会变革对国家行政职能有根本性的影响，因而社会变革能直接决定行政法律关系的变更和消灭。从常规而言，只有自然变化才是适用行政法律关系模式的基本法律事实。
自然变化是因自然现象而形成的不以人的意志为转移的变化。主要有人的客观变化、物质的客观变化和自然界的客观变化。
人的客观变化指不以人自己的主观意愿而自然发生的人的机体变化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客观变化能导致多种行政法律关系模式的适用。如人的出生将能导致人口登记行政法律关系模式的适用，人的衰老将能导致社会保障行政法律关系模式的适用，人的死亡将能导致户口注销行政法律关系模式的适用。
物质的客观变化指物质的自然变化，如物品因腐烂变质而失去价值，房屋因达到一定年限而成为具有保护价值的重要文物。物质的客观变化也将能导致一定行政法律关系模式的适用。如房屋因年代久远成为文物时，能导致文物保护法律关系模式的适用，或导致行政征收法律关系模式的适用。
自然界的客观变化指自然界的变化，如自然灾害等。自然界的客观变化也能导致大量行政法律关系模式的适用，如自然灾害的发生，就能导致行政救助法律关系模式的适用，或者减免税收法律关系模式的适用等等。
2、适用行政法律关系模式的法律行为
法律行为是适用行政法律关系模式的另一个主要法律事实。但对这种法律行为先有两个理解性的问题需要说明：
第一，这里所称的法律行为，一定是行政法预先规定的行为，即行政法预先规定只有这类行为才能产生行政法上的后果──引起行政法律关系模式的适用，或者说行政法预先已确定只有这类行为才能引起行政法律关系的产生。正因为法律对这种行为有确定，这种行为才称之为“法律行为”。法律确定某些行为能产生法律后果，这是法律的明示、预定和限制，不属于这样范围的行为是不能适用相应的法律关系模式的。明确这一点的意义在于，要求人们特别是具有行政权力的行政主体依法办事，依法行政，不能任意适用或不适用行政法律关系的模式。如法律规定，违反治安管理的行为要受到治安管理行政处罚，这就确定了只有违反治安管理的行为才是能引起治安处罚法律关系模式适用的法律行为，它们可引起行政处罚法律关系的产生。而其他行为则不能引起该类法律关系的产生。但是，应当说法律未能预见和规定的行为在另外的情况下也能产生法律后果──即引起一定行政法律关系模式的废除，如社会革命。不过这些法律未确定的行为不是现行法律规定的，不应称为法律行为。由于社会的发展导致新的社会现象的出现，人们还有一些行为可能未被现有法律所预见，这种现象表明社会的发展与法律的局限、立法技术的完善之间是有矛盾的。此时，这种行为不能也不应适用现行的行政法律关系模式，而需要立法及时作出反映，规定新的行政法律关系模式以作适用。
第二，这里的法律行为当然是“人”的行为，包括公民、法人或其他组织的行为。对此也有一个重要的理论问题需要研究：这种行为是否要求必须是人们有意识的行为？有的学者都认为，法律行为应是人们有意识的行为。对“有意识”还有几种不同的理解：一种认为是行为人对自己行为的作出是有意识的，即是有意识支配的；另一种认为是行为人对自己行为的结果如何是有意识的，即明知某种行为结果也期望这种结果；还有一种认为是行为人对自己的行为将产生、变更或消灭一定的行政法律关系是有意识的，即期望通过自己的行为产生、变更或消灭某种行政法律关系。笔者认为，不论属于哪种意义上的“有意识”都不是这里所说的“法律行为”的关键。按笔者的观点，能引起行政法律关系模式适用的法律行为，不要求其是否有意识或无意识，这种法律行为可以是人们有意识的，也可以是人们无意识的。在此强调法律行为是人们有意识的行为是没有意义的。这是因为，人们的行为有一部分受人们的意识支配，有一部分却不能受意识支配，甚至有时人们对自己的行为没有意识控制的能力。换言之，人们作出的行为，在意识上有三种可能性：
（1）有意识引起法律后果的行为，这是一种主观与客观相一致的行为。它表现为期望通过自己的行为产生某种行政法律关系。如行政主体对行政相对人作出收取某种费用的决定，这是一种有意识的法律行为，其目的就是建立一种要求对方履行义务的行政法律关系。
（2）无意识引起法律关系的行为，这是一种纯客观的行为，它表现为行为只是客观发生，但行为人并无建立一定法律关系的期望和目的。它也是人们常说的“事实行为”。如行政主体在执行紧急公务中，为追捕违法人而无意中损坏了第三人财产的行为。在这类行为中，追捕违法人是有意识的，但在紧急中损害第三人财物却是无意识的，而这种意识的行为也能引起一定的行政法律关系的产生。如引起行政补偿法律关系模式的适用并产生这种行政法律关系。
（3）不能由人们意识控制的行为，这也是一种纯客观的行为，但与上面第二种纯客观的行为相比，又另有特点。这种特点在于，前者是人们并无主观上特定目的或期望的行为，而后者却是人们不能自我控制的行为。它表现为行为客观发生，行为人却无控制自己行为的能力。如未成年人或精神病人所作出的某种行为。这类行为仍可引起某种行政法律关系模式的适用。如未成年人或精神病人损坏公共财产的行为，能引起行政主体责令其监护人管教或赔偿法律关系的产生。这就是说，上述三类行为实际上都可以引起一定的行政法律关系的产生。因此，我们不能限定法律行为必须是有意识的。
能适用行政法律关系模式的法律行为有很多，主要包括行政主体的行为、行政相对人的行为。
1.行政主体的法律行为
行政主体的法律行为导致行政法律关系模式的适用是比较常见的。这可以分为以下几种情况：第一，行政主体的行政立法行为可以导致权力机关对其监督法律关系模式的适用；
第二，行政主体执法时的合法损害行为或者违法侵害行为可以导致行政复议、行政诉讼等监督法律关系模式的适用，以及行政补偿、行政赔偿法律关系模式的适用。
第三，行政主体的一种行政管理行为可引起另一种行政管理法律关系模式的适用，如行政主体对一行政相对人交通事故责任的确认行为，可能引起行政主体对该行政相对人交通管理处罚关系模式的适用。
第四，行政主体的不作为行为则可引起监督等行政法律关系模式的适用。2.行政相对人的法律行为
行政相对人行为是极重要的引起行政法律关系模式适用的法律行为。大体可分为三种：
第一，合法行为引起受益性行政法律关系模式的适用。如科学发明创造能引起行政奖励法律关系模式的适用。
第二，违法行为能引起处罚法律关系、行政强制法律关系等模式的适用。
第三，监督行为能引起国家监督机关对行政主体监督法律关系模式的适用，以及引起行政补救、行政赔偿法律关系的适用。
3.监督主体的法律行为
监督主体法律行为引起行政法律关系模式适用的情况也很多，如行政主体非法限制公民人身自由的行为，能导致某种监督行政法律关系模式的适用，或者行政赔偿法律关系模式的适用等等；行政相对人不遵守交通规则的行为，能导致交通行政处罚法律关系模式的适用；监督主体撤销行政主体非法行政决定的行为，能导致行政赔偿法律关系模式的适用。等等。
从另一角度讲，导致行政法律关系模式适用的法律行为可分为两类：
一是作为，二是不作为。作为与不作为又分为合法的和不合法的。合法的作为或不作为大多是权利义务交互的本身，即本身就已是实现权利义务关系的行为，很少作为适用法律关系模式条件的行为。通常只有不合法的作为或不作为才是作为适用法律关系模式的行为。如行政主体合法作出保障行政相对人权益的行为，其本身就是在履行保障法律关系中的义务；但如果行政主体非法侵害行政相对人的权益，则该行为将导致某种监督法律关系的适用，属于引起监督行政法律关系适用的条件。
在这里，作为能适用行政法律关系模式的条件的法律行为与人们行使权利或履行义务的行为是不同的。前者只是一种事实，是适用法律关系模式的起因；而后者是在实现权利义务关系，是法律关系运行的结果。通过下例可以更明确地表明其区别：某公民实施了殴打他人这一违反治安管理的行为，公安机关依治安管理处罚条例对其予以行政罚款100元，该公民缴纳了罚款。在此例中，某公民有两个行为，一个是违反治安管理，一个是缴纳罚款。就此案而言，公民违反治安管理的行为只是一种事实，即是适用行政处罚法律关系模式的起因，或者说是一个作为能适用行政处罚法律关系模式条件的行为。而公民缴纳罚款的行为则是履行行政处罚法律关系中义务的行为。前者是不合法的，而后者是合法的，两者并不相同。
上述事实和行为导致的是行政法律关系模式的潜在适用，即由于具有了条件，人们之间的行政法律关系潜在、应然地具有了。但这并不等于行政法律关系就是实际上已产生。有时没有法律关系主体按照行政法律关系模式去进一步积极主张和明确适用，上述潜在的适用并无实际意义，因为它通常不具有任何实际结果。
（二）行政法律关系模式的具体适用
行政法律关系的具体适用是在适用条件具备的情况下，人们之间权利义务的规定模式自然地适用或人为地被适用。
自然适用是一旦适用某种法律关系模式的条件具备，主体之间的权利义务关系就潜在地形成，它具有无争议的“应当性”，无论人们是否意识到或是否愿意。如婴儿一旦出生就自然享有人身权利受行政主体保护的义务，这种行政保障法律关系模式一经有婴儿出生这一条件就自然地、潜在地被适用。
人为地适用是当适用某种法律关系模式的条件具备时，人们积极选择该行政法律关系模式并主动要求加以适用。人为地适用是当自然适用没有发生实际效果而人为进行的。人为地适用是对自然适用不足的一种重要补充。
自然适用不能发生实际效果而要进行人为适用的情况如上文所述，公民收入已达应纳税标准但其不知，税务机关也不知其有该收入，此时因公民有应纳税收入这一事实存在，征纳税行政法律关系已潜在形成，该种法律关系模式理应自然适用而发生实际作用，但却并未发生实际作用，双方的实际权利义务甚至并不为双方所知。这当然完全未达到立法设定征纳税法律关系模式的目的。要解决这一不足必须依靠人为地适用，即有人积极、明确地主张适用征纳税法律关系的模式。如有人告之该公民有纳税义务，要求该公民按法律关系的规定模式履行义务；或有人向税务机关揭发，主张税务机关行使法律关系规定模式中的征税权力，等等。
人们对自然适用的条件是否形成的认识上的分歧也能导致自然适用不具实际效果。如一公民因受灾这一事实，本应自然适用国家给予救助的法律关系模式，但民政机关认为受灾的程度并未达到标准（即条件未具备），没有主动履行救助的义务；而公民也不积极去主张要求适用该救助法律关系模式，因而自然适用没有发生效果。
对此，我们必然会看到一个重要的问题：要使权利义务关系顺利实现，在条件具备的情况下，人们不能仅依法律关系模式的自然适用，而必须积极地去主张法律关系模式的适用，即要充分认识并强调人为适用的作用。但人为适用对主体来讲并不是简单的，它需要主体积极的行为。行政法律关系模式的自然适用则通常只需主体的消极等待，具体地讲，只要求符合两个条件：一是适用某一行政法律关系模式的条件已经具备；二是主体对自然适用某一法律关系模式的条件并无异议。但人为适用对主体的要求是：第一，主体要有对法律规定的了解以及积极主张权利义务的较强的法律观念，这就涉及法律意识的培育、法治宣传教育的开展甚至行政指导的作用。第二，主体要学会收集、提供并运用证据以证明适用某一行政法律关系模式的条件已经具备。第三，主体能按法律规定的程序，以规定的形式，积极去主张、要求适用一定的行政法律关系权利义务模式。例如，当行政主体侵害行政相对人合法权益的行为发生且在又不履行行政赔偿义务的情况下，行政相对人要主张适用法定的行政赔偿法律关系的模式处理，首先需懂得国家赔偿法的规定，并能提供证据证明侵害的实际存在，同时会按法律规定的途径、方法主张赔偿。只有这样对行政法律关系模式进行人为适用，才使得行政法律关系实际得以产生形成。
三、行政法律关系的实现分析
行政法律关系的实现是指行政法律关系主体之间的法定权利得到满足或法定义务得到履行。行政法律关系的模式、行政法律关系的产生、行政法律关系的实现三者不同，从行政法律关系的模式到行政法律关系的最终实现有一个很复杂的过程。研究重视这一过程，对在立法设定权利义务时就充分考虑到权利义务实现的可能性和可行性是十分重要的，对明确各方主体如何从应当具有权利到积极主张权利最后到实际实现权利，或从应当具有义务到实际履行义务也是十分必要的。过去人们通常只研究行政法律关系的产生、或变更、消灭，而不研究行政法律关系的实现，这是行政法律关系理论上的一个重大缺陷。这种理论缺陷所带来的现实问题就是在行政法治的实践中，许多法定的权利义务应当享有却实际并未享有，权利义务关系虽已形成却未能最终实现，法律的一些规定成为一纸空文，一些人也不知如何使自已的应有权利得到实现。
（一）行政法律关系实现的几种情况
从实际情况来看，行政法律关系的实现通常有三种情况：
第一，适用某种法律关系模式的条件一经出现，该行政法律关系模式自然适用于当事人之间，双方行政法律关系潜在地形成；此时，有义务的一方主动按其模式履行完自已的义务，实现了行政法律关系。在这种情况下，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现是同时的。
第二，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用该法律关系模式，直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；其后经有义务的一方履行完其义务，使行政法律关系实现。在这种情况下，从权利义务关系的产生到权利义务关系的实现之间有一定的间隔。
第三，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用法律关系的模式直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；但有义务的一方不履行其义务，有权利的一方进而直接借助一定的国家权力（如行政主体对不履行义务的行政相对人行使行政权力）强迫有义务的一方履行义务，或者间接借助一定的国家权力（如行政相对人对不履行义务的行政主体通过司法机关行使行政审判权力），强迫有义务的一方履行义务，后者最终被动地履行其义务使行政法律关系得以实现。在这种情况下，不仅从权利义务关系的产生到权利义务的实现有一定的间隔；而且在这个过程中，又产生了另外的权利义务关系──即有权利的一方请求掌握国家权力的一方给予保护的权利义务关系，以及掌握国家权力的一方对有义务的一方实施强制的权利义务关系。
从行政法律关系的上述三种实现情况看，主体的行为是实现权利义务的关键。无论是主体行使权利还是履行义务的行为，都能使行政法律关系中的权利义务得以最终落实。因此，研究行政法律关系的实现不能不重点分析主体的行为。
（二）行政法律关系实现的条件
行政法律关系的实现需要具备以下条件：
第一，行政法律关系的明确化。行政法律关系的明确化是实现该法律关系的首要条件。如果行政法律关系本身不明确，它在现实生活中是无法实现的。
行政法律关系的明确化首先要求法定的行政法律关系模式是明确的，这是对立法的要求。具体地讲，行政法在设定行政法律关系时，对法律关系的要素即主体、主体之间的权利义务、客体以及在何种情形下适用该法律关系模式应当有明确的规定，上述各项中有一项不明确都将使该行政法律关系无法实现。
行政法律关系的明确化还要求人们对行政法律关系模式是清楚明确的，即法律设定了行政法律关系的模式之后，要通过法治宣传的行政指导，使人们了解模式上的规定，明确在什么条件产生后，自已就具有了某种主体地位，具有了某种权利和义务，明确权利义务的客体是什么。这种明确化旨在一旦适用行政法律关系的条件具备，就能促使人们自觉、正确地行使权利和履行义务。
行政法律关系的明确化还要求在法律关系主体没有意识到自已的主体地位时，社会及时提示它们，告之其权利义务，强化权利主体的权利意识和义务主体的义务意识，以促使它们实际产生权利义务关系并保障其实现。
第二，权利义务的具体化。权利义务的具体化也是实现行政法律关系的重要条件之一。权利义务的具体化旨在使权利义务具体、细致，便于行使或履行。如果权利义务不具体，则不便于主体操作，也将不利于行政法律关系的实现。
权利义务的具体化要求立法对行政法律关系作出规定后，凡不具体、细致之处都应由国家有关部门作出详尽的法律解释，结合实际条件确定行使权利和履行义务的方法和程序，以此保证权利义务具体、有效地行使或履行。
第三，有效的权利义务行使或履行的保障手段。权利义务行使或履行的保障手段包括有权威的评判机构及监督、强制执行的必要手段。当主体之间对是否适用、或适用哪种行政法律关系的模式有争议时，有专门的机构评判，在义务主体明知有义务却不履行义务时，保障手段能有效促使义务主体及时履行义务，以保证行政法律关系的实现。
（三）实现行政法律关系的行为
实现行政法律关系的行为，是行政法律关系主体行使行政法律关系中的权利或履行义务的行为。这种行为有下列特征：
第一，这些行为是主体有意识、有目的的行为。主体以其行为去实现行政法律关系中的权利义务，实质是主体在依法享有、行使自已的权利或履行自已应有的义务，而且它要求主体具有行为能力；因此，它是主体有目的、有意识的行为。在这一点上它与引起行政法律关系模式适用的行为不同。引起行政法律关系适用的行为作为一种法律事实，只是一种适用行政法律关系模式的条件；因此，它是否为主体有目的、有意识的行为并不重要。
第二，这些行为都必须是法定的，而且是合法的。行政法规定了主体相互间的权利义务，并规定了主体行使权利或履行义务的方式、方法，主体只有按法律规定去行使权利或履行义务，才能正确、完全地实现行政法律关系，也才能得到法律的肯定和保护，未按法律要求去行使权利或履行义务的，还不能正确和正常实现行政法律关系。
第三，实现行政法律关系的行为有权利行为和义务行为。对于实现行政法律关系来讲，通常要求两种行为的交互和回应，即只有双方的行为回应才能使权利义务关系得以完成。
权利行为与义务行为的回应有多种具体状况：
其一，权利主体行使权利时，义务主体履行不阻挠、不妨碍的义务，保证权利主体享有权利的状态和行使权利的自由，从而实现行政法律关系。如行政主体行使其所具有的行政权力，行政相对人履行不阻挠、不妨碍的义务；行政相对人行使其所具有的法定人身权利、财产权利以及经营自利时，行政主体履行不非法干预的义务。国家监督机关行使监督权时，行政主体履行不干预的义务等等。在这种情况下，权利主体的行为有时明显有时不明显，而义务主体的行为都是履行不作为义务的行为。权利主体的明显行为通常是使用权利的行为，如行政相对人对行政主体批评、建议权的行使表现为对行政主体的工作提出书面或口头的批评、意见；权利主体不明显的行为通常是权利状态的保持，如公民生命健康权并不表现为公民的某种行为，而只是通过行政主体不予侵害的不作为行为表现出来。
其二，在权利主体应有的权利未实现，或行使权利的自由因受阻不能实现时，义务主体通过履行义务来满足权利主体的权利，从而实现行政法律关系。如行政主体履行救助的义务使行政相对人获得受益的权利，或者行政相对人的权利和自由受第三人侵害时，行政主体履行保护的义务；或者行政相对人的权利和自由受行政主体的阻碍不能实现，行政主体履行义务消除障碍，从而实现行政相对人的权利自由。
其三，权利主体的权利受到侵害，义务主体通过履行补救赔偿的义务来恢复权利主体的权利，以实现行政法律关系。如行政主体侵害行政相对人的权利和自由造成损失后，行政主体履行补偿或赔偿的义务，以恢复、补救行政相对人的权利。
在实现行政法律关系的双方行为交互中，主体履行义务的作为或不作为行为是必要而不可缺少的，该行为是实现行政法律关系行为中的关键。通常而言，只要义务主体履行了义务就落实了权利主体的权利；但不能反过来讲，权利主体行使了权利就等于义务主体履行了义务。因为权利的行使有多种情况，在有些情况下，权利的行使必须以义务来保证，如行政相对人的受益权在没有行政主体给付义务的保证下，是不可能实现的；而在另一些情况下，权利并不因义务未履行而丧失，只是行使得不完全、不彻底。这表明权利主体行使权利并不意味着义务主体一定履行了义务。如行政相对人行使批评、建议权，并不等于行政主体就履行了接受批评、建议的义务。同时，权利主体行使权利的行为相对义务主体履行义务的行为而言并不明显，这是因为权利在许多情况下只是一种状态，而不都表现为行为。如上所述，在人身权利中，生命健康权就是一种状态而不通过行为表现，权利人没有作出行为也表明其具有权利；而人身自由权则通常要通过权利人按自己的意志进行活动的行为表现出来。据此，义务人履行义务的行为是实现行政法律关系的最重要的主体行为。
按照主体的不同，可将实现行政法律关系的行为分为三大类：
1.行政主体实现行政法律关系的行为
行政主体的行为是常见的实现行政法律关系的行为。它可分为两种：一种是行政主体履行义务的行为；另一种是行政主体运用行政强制性权力排除障碍，迫使有义务的一方履行义务的行为。
行政主体以其履行义务的行为来实现行政法律关系又有多种情况：
第一，主动自觉地履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政主体所意识，行政主体便主动自觉地履行应有的义务，满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如一旦发现灾情，行政主体便主动履行其救援的职责，主动积极作出救助行为，实现受救助一方的应有权利。
第二，经对方申请而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政相对人一方强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务；行政主体此时被动履行义务以满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如公民具备应受救济的条件，但行政主体并未主动发给救济金，后经公民要求、申请而履行其发给救济金的职责，实现了受助一方的应有权利。
第三，经强制而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体已意识但不作出行为，或者与行政相对人一方在是否具有相互之间的权利义务上有争议，行政相对人强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务，行政主体仍不履行此义务。为使行政法律关系得以实现，行政相对人请求特定的国家机关（如权力机关、司法机关或者上级行政机关、复议机关等）作出评判。该国家机关作出了评判并强制行政主体履行其应有的义务，以实现相对人一方的应有权利。
从上述三种行政主体履行义务的情况看，第一种行政主体自觉主动履行义务是正常状态，行政法律关系的实现应以此为基本标准。
行政主体运用行政强制性权力迫使有义务的一方履行义务的行为是另一种实现行政法律关系的行为。这种行为一旦作出并产生效果，将导致履行两重义务：一重是行政主体的义务，即行政主体运用行政权力本身既是行使权力，也是在履行保护国家利益和公民、法人合法权益的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政主体主动进行的，也可能是经他方请求、催促甚至受强制（如司法机关裁判行政主体必须运用这一权力打击违法人并保护受害人）而进行的。由于行政主体这一义务的履行，又使另一重义务继而得到履行，即行政强制性权力所针对的对象──某种行政相对人被迫履行其应有的义务。
2.行政相对人实现行政法律关系的行为
应当说，行政相对人是实现行政法律关系的主要力量，其行为则是实现行政法律关系的最主要行为。过去，我们常常认为使行政法律关系实现的行为主要是行政主体的强制、处罚行为，这完全是片面的看法。
行政相对人的行为能从多方面使行政法律关系得到实现。从行政法律关系模式到行政法律关系内容实现的过程，行政相对人的行为在其中发挥了重要的作用，主要表现为：
第一，行政法规范在绝大多数内容上是有关行政相对人权利义务的规范，这些规范只有依靠行政相对人自己的行为才能实现。行政主体的行为通常不能取代行政相对人的行为。行政主体可以通过强制性措施督促行政相对人作出履行义务的行为，却通常不能代行这些行为，特别是不作为的义务。因此，对这一类的法定权利义务来讲，行政相对人的行为是实现行政法律关系的基本行为，而行政主体的行为只是辅助。
第二，行政法律、法规颁布施行后，在通常情况下都是由行政相对人的自觉遵守行为引起行政法律关系的实现，即权利义务的实现，这应当说是实现法律关系的主要方面。在现实生活中，行政立法关于行政相对人权利义务的规定绝大多数都是由行政相对人自觉完成的，否则行政法规范就没有存在的基础。如果行政法规范完全依靠行政主体的强制来落实，则表明该类法律规定是有问题的，是完全不符合公民等相对一方利益的。在行政法的贯彻实施中，少数行政相对人违法不履行义务的情况也存在，但从绝对数量上讲只是少数。
第三，行政相对人不履行义务的行为发生后，经行政主体引导或强制，最终仍由行政相对人以其自己履行义务的行为使行政法律关系得以实现，而行政主体引导或强制行为对此所起的是辅助作用。这也就是说，尽管行政相对人作出行为是被动的，但实现行政法律关系仍取决于行政相对人自己。通常只有在极少数的情况下，才由他人强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态，此时才不须行政相对人自己作出行为，而只要行政相对人承担后果。如行政相对人不履行缴纳有关费用、税收的义务，行政主体直接从行政相对人的银行帐户上强制划拨，而无需行政相对人自己作出行为。但这类行政相对人应履行的义务，其重点并不是要行政相对人作出亲自交纳的“行动”，而是将其特定的财产（如税款）无偿付给国库。如果行政相对人不作具体行为也能达到同样的义务履行状态，则可由行政主体来代其“行动”。只有在这种情况下，行政相对人才没有作出履行义务的行为。换言之，此时行政相对人是没有作出履行义务的行为（亲自缴纳），但却承担了履行义务的结果（税款已无偿付给国家）。从上可见，无论是主动状态还是被动状态，行政相对人履行义务的行为都是实现行政法律关系的重要或主要行为。
义务人以其履行义务的行为来实现行政法律关系比行政主体的情况要复杂，它包括多种类型：
第一，主动自觉履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政相对人所意识，行政相对人便主动自觉地履行应有的义务，使行政法律关系得以实现。
第二，经行政主体明确告之并引导或催促而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政主体由于是具有国家权力的一方，在行政活动中不存在申请行政相对人履行义务的问题，通常是明确告之、强调行政相对人有法定义务，并以教育、指导等方式使其履行义务，或者以一定的强制力量作后盾催促行政相对人及时履行义务，从而使行政法律关系得以实现。
第三，经与行政主体协商而履行其义务。行政法律关系从产生到实现一般都不存在双方协商的问题，但有少量特殊行政法律关系具有双方合意性。如行政合同、行政委托等。这类行政法律关系在权利义务及其实现方法上有一定的协商余地，因而行政相对人可以经与行政主体协商履行义务。如为了保证行政合同内容的及时、全面实现，行政相对人可以与行政主体协商后，改变自已履行义务的方式。
第四，经强制而履行其应有义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人经行政主体明确告之或催促，已经意识但仍不作出履行义务的行为。为使行政法律关系得以实现，行政主体自己以强制手段或申请司法机关以强制手段迫使行政相对人履行义务。
第五，在极少数情况下，由行政主体直接强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态。此时已无须行政相对人自己作出履行义务的行为，而只要行政相对人承担已实现义务的实际后果。
从上述五种行政相对人履行义务的情况看，第一种行政相对人完全自觉主动履行义务是理想状态的，而第二种行政相对人经教育、引导后履行义务则是正常状态的。行政法律关系的实现尚不能以第一种而只能以第二种为基本标准。因为第一种要求所有行政相对人都具有很高的法律素质和文化素质，这当然不现实；更重要的是，行政相对人不是行政法律关系模式的设计者和制定者，也不是专门的法律工作者，他们大多不能在法律出台时就清楚了解法律的意图及其实现方式。在正常情况下，他们必须也应当在得到法治宣传、教育的帮助和行政指导后，再付诸实际行动。
以上是行政相对人通过履行义务的行为实现行政法律关系。此外，行政相对人也能通过促使对方履行义务的行为来实现行政法律关系。但这种行为只有请求性、催促性而无强制性。在行政法律关系中，行政相对人的对应一方都是具有国家权力的主体，如行政主体、国家监督机关。行政相对人对它们只能请求、催促而不能强制，因而行政相对人的这种行为其效力是有限的。但我们不能认为行政相对人的这种行为可有可无，实际上这种行为也有其特定作用：对行政主体来讲，能使其明确自己的义务，并形成履行义务的紧迫感和不履行义务的责任风险；对监督行政的国家机关来讲，则既能明确其监督主体的职责，也能使一部分监督机关监督权力的运行得以启动，如行政相对人的复议请求能启动复议机关的复议监督权力，行政相对人的能启动司法机关的行政审判监督权力。
3.监督行政的主体实现行政法律关系的行为
监督行政的主体是通过自身履行义务的行为和运行强制性监督权力迫使行政主体一方履行义务的行为来实现行政法律关系；而这两种行为明显是合一的，即前后两种行为实际只是一个行为分别针对两个不同主体时的两种形式。
监督行政的主体对行政相对人履行保护、救济职责的行为，同时也就是对行政主体行使具有强迫性监督权力的行为。这种行为一旦作出并产生效果，也将导致两重义务的履行：一重是行政监督主体保护公民、法人合法权益不受行政主体违法行政活动侵害的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政监督主体主动进行的，也可能是经行政相对人一方请求、催促甚至他方的催促（如社会公众、舆论机构）而进行的。由于行政监督主体履行了自身的义务，必又使另一重义务继而得到履行，即行政监督权力所针对的对象──行政主体被迫履行其应有的义务，从而最终实现行政法律关系。
行政法律关系的实现有时只需单方履行义务的行为，有时则需要多方履行义务的行为。
（四）关于法律事件能否使行政法律关系得以实现的问题
众所周知，法律事件是不以人的意志为转移的客观事件，包括社会变革、自然变化两大类。社会变革和自然变化能否直接使已产生的行政法律关系得以实现呢？
第12篇
人作为社会的动物，必然要进行各种各样的交往，展现出各种各样的交往行为，在这一过程中语言是必不可少的工具。首先，语言能够表达某种思想，为共识的形成准备条件，在谈到语言的这一作用时，我们要提出两种理想性。首先是概念或思想的普遍性所具有的理想性。表象是个体的，思想是超越你我的，超越不同的个体界限的。作为语言共同体的成员，我们必须预设同一个语言表达式是能够被说话者与听话者以同一意义理解。其次，“真”之有效性所具有的理想性。一种肯定的陈述提出来时，说话者就提出了一种可被批判的有效性。受众群体如果对这种可被批判的有效性主张表示确认，便形成了一种合理的可接受性，这便是“真”。通过对上述两种理想性的预设，我们可以看出，语言除了表述的功能外，还有一种语内行动约束力，说话者在提出一种主张时，会将自己置于言语约束下面，尽管这种约束力是非常微弱的。如果将这种语内行动力量调动起来，语言便成为社会整合的一种力量。交往行为、商谈都是在这样的情况下被谈论的。
二、对异议风险的处理方式
随着社会的分化，各种社会任务、社会角色和利益多样化，人们的交往行为也脱离狭小的建制走向范围更广的选择空间，同时也产生出许多的利益，以个人成功为取向的个人行为。但是如果采取这种客观化的追求个人成功的取向，势必导致人们的冲突，至少在表达层面也造成异议风险。如何解决异议，要么中断交往，继续完全以个人成功为取向，各干各的，显然不行。对取向于理解的行动者，一种情境下他们会追求一种谈妥，并最终根据大家相互承认的有效性来诠释事实。这种方式便是商谈。
三、法律应当具有社会整合功能
“一种建制化的行动，是文化价值在种种情境下的选择性发展”。一种对他人的行为的期待，具有一种经验上生效的看到这种期待实现的机会，行动者或许会把对他人的那种行为的期待当作是对自己有效的东西来对待。这样的条件下，或许会形成一种共识也进而演化为一种秩序，但是这种秩序和我们今天理解的习俗、习惯还有合法性的秩序相比是很不稳定的。为了巩固这种秩序，通过约定或法律的方式来解决。约定是指向对原有秩序的出轨行为的指责，法律则指向一种外部制裁的威胁。法律是一种次阶建制，在法律之前就有一些建制如：礼俗、民族节庆等来维持社会秩序，进行社会整合。法律是一种这些早期建制的保证。法律自身就具有社会整合功能。从法律自身的角度来说，法律既是一种行动系统，也是一种行动系统，法律自身体现出某些知识，是能够以语言的方式被传承，甚至形成学理性的系统。另外只要是知识就一定是可错的，会导致批判，在这个过程中也能形成一种社会整合力。
四、商谈的方式为何能在法律上建制
康德认为，每个人根据其人性都有一种自主和平等的个人自由，这种原初的权利调节“内在的自我”，运用于“外在的自我”则产生主观的私人权利。这种原初的权利是在分化出公法之前就存在的，而且是从道德原则出发就能获得合法性的。即这种原初性质的权利是先于随社会契约而产生的公民政治自主而获得合法性的。人权对人民有约束作用，但不是限制作用。因为每个人在运用公民自主时不会赞同那些反对他的由自然法保证的私人自主的主张和做法的。康德将理性与一直归诸个人，那么个人自主将贯穿所有人意志联合形成的政治自主，自然法原则强制确保每个人的私人自主。
卢梭认为，人民的意志表达于普遍和抽象的语言之中，而在这种语言中已经直接铭刻了人权。在卢梭那里，公民政治自主的行使不再处于天赋人权的限制之下，人权进入了人民的实施模式之中。私人自主则通过法规一视同仁的方式来保证。卢梭将理性与意志归诸人民。但卢梭无法解释公民对共同福利的取向怎么会与社会中私人彼此冲突的利益相协调，共同意志如何在不借助压制的情况下与个人的自由相一致。康德那里自然法的强制保护也忽视了如何无强制地使个人自由选择与共同意志相一致的问题，自然法的个人自主如何过渡到实证的法律上去的问题。这两种理论都缺少一个使商谈性意见形成的合法化力量。所以说借助语内行动力量的商谈方式能确保每个人都可能无强制地同意的信念的出现。人权与人民之间的那种所寻求的内在联系恰恰是立法过程所必需的商谈形式本身得以在法律上建制化的条件。
五、以立法为例——理想的合法的立法过程
我们处理问题时，会经历三种不同层次的问题：实用的问题、伦理—政治问题和道德问题。实用的问题，是指作为一个行动者，事先已经预设了些目标并且拥有偏好，在为实现这些目标和偏好的过程中该寻求怎样的合适手段。伦理—政治问题就是在这样的过程中提出的。在伦理—政治商谈中，我们还不知道我们想要什么，重新确定一种价值组合。在实用商谈中，我们知道自己需要什么。在道德问题中，我们考察如何根据所有人的平等的利益而调节我们共同的生活。在道德商谈中，讲究一种情境和利益的普遍化。
“合理的政治意志形成过程从实用问题出发，经过达成妥协和伦理商谈的分支到达对道德问题的澄清，最后结束于对规范的法律审核”。在第一阶段，各种知识都是“可错”的。在第二阶段，竞争性的利益与价值取向可能最终被做出一个选择。使用商谈的范围仅仅是可能方案的建构和结果评价，而不是对意志的合理形成。实用商谈中，由于事先预设的偏好和目标，也会有适当数量的评价，但是这些评价是零星的，不系统的。
在谈判过程中，为实现目的，谈判者可能会依赖自身在谈判会议之外的那些威胁或某种力量，这些威胁或力量是可能剥夺谈判语言自身的语内约束力量的。商谈原则确保的是一种无强制的同意，只能间接地发挥作用，即“通过在公平角度下调节谈判的程序来发生效力”。最理想的立法模式是从实用问题商谈出发，经过伦理政治商谈再到道德商谈，这样就使得经过道德论证的个人自主上升到法律层面的技术处理。
参考文献:
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[5]汪行福.通向话语民主之路与哈贝马斯对话.四川人民出版社，2002.
第13篇
【关键词】抵押期限;约定;法定;处分权
众所周知,抵押权属担保物权,是物权的一种具体形式。依法理,物权是指权利人直接支配标的物,并享有其权益的排他性权利。调整物权法律关系即物质资料占有关系的法律规范称为物权法。因物权具有直接支配性和保护之绝对性特点,故物权法就其性质和特点而言属于强行法,即不论当事人的意思如何,而必须适用的法律规范。抵押期限又称抵押期间,是指抵押权人实现抵押权的有效期限,也就是说是抵押权的有效存续期限。抵押权作为一种担保物权,属于支配权的范畴而非请求权,不受诉讼时效期间的限制,因此,抵押权不宜适用与抵押担保的债权相同的诉讼时效制度,抵押期限的性质应为除斥期间。
我国现行《担保法》在保证制度中,规定了保证人承担责任的期限,但是在抵押制度中并没有规定期限问题,对于《担保法》第39条中规定了“当事人认为需要约定的其他事项”,对此有学者认为可以理解为没有明文禁止当事人约定抵押期限,实际上是允许当事人约定抵押期限,对此学理上有不同的观点。
一种观点认为,当事人不得约定抵押权的存续期间,“因为抵押权在本质上属于物权,并从属于主债权,只要债权存在,抵押权也就同时存在”。如果允许当事人约定抵押权的存续期间,直接与抵押权的物权性质发生冲突,而且,这与抵押担保债权受偿的目的也不完全吻合,抵押权以抵押物的交换价值担保债权的实现,从属于被担保的债权而存在,债权不消灭,抵押权没有单独归于消灭的理由,该观点还认为,在现实生活中,抵押人和债务人利用抵押合同所约定的存续期间,对抗抵押权人行使权利,将极大的损害抵押制度的功能,降低抵押担保的信用。
另一种观点认为,抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权,但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则,尊重当事人的自主、自愿。如果当事人约定了抵押期限,视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制,抵押权人只能在该期限内实现抵押权,更何况当事人约定抵押权的期间,可以促使抵押权人及时行使权利,有利于抵押物权担保价值的实现,并不会降低抵押担保的信用。尽管物权中的所有权具有无期限性,但并不排除其他物权的有期限性,以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。我国担保法解释第12条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”而《中华人民共和国物权法》对此则作出了更为严格的限制,直接将抵押期限规定为“主债权诉讼时效期间”。可见,我国现行立法对抵押期限这一问题的态度是:抵押是有期限的,但当事人不能约定而是由法律直接规定的。关于这一问题,笔者的认识是:
一、抵押权是有期限的,但抵押期限应由法律作出明文规定
传统的民法认为,物权和债权最大的区别在于:物权是永久存在的权利,而债权为受期限限制的权利。但现在,学者的观点有所变化,例如我国着名的民法学者梁彗星先生总结说,物权中,除所有权、永佃权外,其他用益物权和担保物权均有存续期间。就抵押权而言,也是这样,不承认抵押期限,意味着抵押一旦设立,抵押人就得听任抵押权人的摆布,完全失去了自我保护和救济的条件,而债权人则可高枕无忧,甚至怠于行使权利,损害抵押人利益。这对抵押人是不公平的。另外,从抵押权设立的目的来看,它是用来担保债权得以实现,而债权是有期限的,要求抵押权无期限显然显失公平;其次,从对抵押物的利用效率上看,抵押权的无期限性将会极大的影响抵押人对抵押物的利用,从而最终影响抵押制度的健康发展。
从理论上讲,物权法之与债权法,有很大的不同,物权法属于强行法,奉行物权法定的原则,当事人不能在物权法之外设立物权,也不能以物权法之外的方式消灭物权,抵押权从性质上讲是担保物权,它应具备物权的根本特征,按照一般担保理论,抵押权消灭的事由主要有四种,即主债权消灭、抵押人放弃抵押权、抵押物灭失和抵押权实现。按照物权法定主义原则来考察抵押担保期限,不难发现,担保法第五十二条关于“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”的规定对抵押权效力存续期限作了明确规定。依此规定,只要债权存在,抵押权就存在;债权消灭,抵押权才消灭。抵押担保的债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因全部消灭时,抵押权随之消灭。但是,抵押担保的债权因为诉讼时效完成而不受法院保护,其债权本身并未消灭,抵押权效力亦不受影响。抵押权除因主债权消灭而消灭外,依担保法规定,还可因抵押权实现、抵押物灭失、抵押合同解除、抵押物转让价款提存而消灭。换言之,只要债权尚未消灭、抵押物尚未灭失等法律规定的抵押权效力终止情形尚未出现,抵押权自抵押合同生效后始终存在,而不依当事人的意思为转移。如当事人排除担保法第五十二条的适用,另行约定抵押担保期限,或者登记机关违反上述法律规定,擅自设定抵押担保续展期限,都违背了物权法定主义原则,应认定无效。所以,从法理上分析,抵押权本身是有期限的。(下转第58页)
笔者认为,除此之外,对抵押期限法律还应作出明确的限制,对这个问题,我国担保法解释第12条与梁彗星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第332条有异曲同工之妙。将抵押期限规定为诉讼时效完成后两年内是较为合理的,这样规定,既可以限制抵押权人滥用其在抵押担保关系中的优势地位,又不至于使抵押权制度丧失其保障交易安全的功能。
二、抵押权的期限不应由当事人约定
首先抵押权是一种它物权,它的担保性就决定它是从属于主债权的,与主债权不可分的,如果当事人可以约定抵押期限,那么就意味着抵押权的担保功能同时受到了当事人尤其是债务人的制约。抵押担保的信用取决于抵押物的价值维系,若允许当事人约定抵押期限以限制抵押权的效力,将直接降低抵押担保的信用。其次,在担保实践中,抵押期间的设立,不利于债权的保护,加大了抵押成本。如果承认抵押期间,尤其是登记机关登记的抵押期间,可以消灭抵押权的话,因期间届满而抵押权消灭,将致使债权得不到有效的担保。由于有登记机关强制性登记的担保期间,债权人、担保人就必须每隔一段时间办理续登,续登又需要交纳登记费用,甚至需要重新进行担保物的评估,支付评估费,担保成本显着加大。同时,抵押期间的设立,将为抵押人和债务人恶意对抗抵押权人对抵押物行使权利提供了有利的空间。长此以往,将不利于担保市场的发展,也进一步导致债权风险的增加。《担保法解释》第12条明文规定:“第十二条:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。”这就从根本上否定了约定抵押期限的效力,毕竟当事人之间的意思自治必须在法律允许的范围内方为有效。
【参考文献】
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第14篇
【关键词】法律文化理论；传统法律文化；文化多样性
一、法律文化理论概述
（一）法律文化理论的界定
法律文化理论是由梁治平先生所提出的，中国法学界在20世纪80年代和90年代初流行的一种法学理论。正如学者所分析的那样，梁治平的观点分为两个阶段：第一阶段，其具体内容散见于梁治平的《法辩：中国法的过去、现在和未来》以及《寻求自然秩序中的和谐》；第二阶段的主要观点见于梁治平的《清代习惯法》一书。这两个阶段在对于中国传统法律文化的态度方面存在明显的不同，但是这两个阶段都是在对文化类型的分析比较这一共同的研究进路统领下的。
在这两个阶段之中，梁在第二阶段的研究没有第一阶段那么细致和深入，其整体内容没有第一阶段那么完整；同时，梁第二阶段的观点在某种程度上与第一阶段的研究相矛盾。综合以上两点，笔者认为：梁第一阶段的研究更能够成为一种独立的理论，即法律文化理论。所以笔者在介绍法律文化理论时，只介绍第一阶段的内容。
这一理论最为经典的表述来自于梁治平在为伯尔曼的《法律与宗教》的中文版作序时所提到的一句话：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。因此，法律文化理论实质上来说是一种比较法律文化研究。
（二）研究法律文化理论的意义
在当时的中国法学界，正是“权利本位论”和“法条主义”盛行之时，法律文化理论的出现为当时乃至现当代的中国法学界提供了一种新的思路、角度和一种新的研究进路，对于整个中国法学研究的发展起到了相当重要的作用，同时也是当时百家争鸣的良好的学术气氛的体现。笔者之所以要对这样的一个理论进行阐释，其原因主要在于以下几个方面：
1、该理论中对中国传统文化进行了深刻的分析。
梁治平的法律文化理论最初发源于当时的一股“文化热”，人们对于“文化”这一观念十分的热衷。时至今日，对于文化的宣扬任然是国际上的一个重要话题，它不仅是一个民族民族个性的体现，更是一个国家文化软实力的体现，其意义不仅仅局限于法学研究，对于社会、国家都具有重要的作用。
2、以文化阐释法律的研究进路和方法有可取之处。
在法学界，专家学者们往往都是从法律条文和法学理论入手，而梁治平的法律文化理论则从文化入手，着眼于文化之间的差异，使我们看到了权利本体、客体、以及权利义务等法学理论中的传统概念之后所隐含的更加基础性的一些文化内涵。
3、该理论的提出，使得人们更加客观和理性的看待法律现代化的问题。
本文在后面将会进一步提到：虽然法律文化理论在将中西文化进行比较的时候，梁治平更加倾向于宣扬西方文化而批判中国传统文化，但是这至少使得众多专家学者对于中西方法律背后所蕴藏的文化有了一个初步的了解，这对于我国法学理论的进步和发展有着十分重大深远的意义。
二、法律文化理论的具体内容
（一）法律文化理论的思想基础
法律文化理论散见于梁治平的《法辩》与《寻求自然秩序中的和谐》两书中。这一理论的提出，一方面是基于当时的 “文化热”：20世纪80年代至90年代之间的两次关于文化的大讨论激发了梁治平对于文化进路的兴趣，进而促使他开始用一种“文化类型学”的方法进行研究；另一方面，梁治平著作中的这种将东西方法律文化进行比较的方法，近的可以溯及到比较法的研究，远的就要溯及到孟德斯鸠的《论法的精神》这一法学名著，同时，洛克的《政府论》、梅因的《古代法》均构成了法律文化理论的重要思想基础。
（二）法律文化理论的基本观点
法律文化理论主要是运用一种“文化”的角度，来审视中国的传统法律文化，同时与西方的法律文化进行对比并寻找其中的差异。也有学者称之为“以辨异为基础的文化类型决定论”，这样的一种理论的最为主要观点在于：“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”
1、中国的传统法律文化
对于中国传统法律文化的解读和批判是梁治平的法律文化理论的重要部分，在《法辩》和《寻求自然秩序的和谐》这两本著作中都有不同程度的体现，笔者将其主要的观点归纳如下：
第一，中国传统法律文化是一种公法文化。我国古代有着高度发达的刑法典以及刑法体系，同时还有完善的吏制，其作用类似于今天的行政法与组织法。这一现象，验证了中国自古以来的公法文化。同时，现如今，刑法典的成熟、政府机构的庞大和臃肿，以及行政权力的扩大，无疑都是中国古代公法文化的高度发达的延续。
第二，中国传统法律文化强调的是统治者所宣传的“礼”。“礼”是建立在自然血亲关系上的包罗万象的行为规则体系，即道德。这种道德和法律之间产生了一种模糊、暧昧的关系，那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化会导致法律的虚无，而道德的法律化则会造成道德的普遍虚伪。因为道德是一个抽象的、因人而异的概念，而将法律德化，会导致统治者或者既得利益者运用道德这一概念来排除异己，滥杀无辜，进而使法律彻底为统治者所操纵而成为一种摆设；同时，将道德法律化，将会导致道德成为了一种形式，进而导致了道德的沦丧。
第三，中西法律文化导致了中西方不同的社会文化。中国的法律文化强化了“熟人社会”，在这种社会文化下是没有公平正义的土壤的，因为每个人都希望不平等、都想要寻找获得不平等的机会。而西方的法律文化推动了西方社会商品经济的发展，进而形成了以“陌生人社会”为主体的社会文化，这种文化有利于个人主义的发展和民众权利意识的提高，为法治提供了肥沃的土壤。
2、中国传统法律文化与我国法律现代化的矛盾和问题
中国的传统法律文化是根植于传统中国社会之中的，而我国现在进行的所谓的“法律现代化”，在很大层面上是对于西方法律制度的移植。而这种移植从颁布的大多数法律规范来看，只是对于西方法律制度的一种小修小补。这些来自于西方社会土壤的产物，移植到中国后，在很多方面都会产生水土不服。
西方的法律文化经历了从公法文化转变为私法文化的过程，而中国从古代一直流传下来的公法文化对于当今中国仍有不小的影响。按照梁治平的观点，当今中国法律现代化的主要任务在于，使中国的公法文化转变为私法文化。在这一过程中，会遇到很多的问题和矛盾，主要存在以下几个方面的问题：
第一，当今中国的传统法律文化从总体上看，仍然笼罩着义务本位的阴影：一般民众更多地关注的是刑法方面的问题，如杨佳案，许霆案以及邓玉娇案。再就是“无讼”这种现象依然存在。这是一种古代官本位、义务本位思想的具体表现。还有那种为了国家利益强制性的牺牲个人利益的情况，这些都是义务本位观念的表现，是与那种正义第一、自由、平等、个人本位的私法精神是相违背的。
第二，当今中国的法律文化，仍然受到传统儒家文化中那种的关于“义利之辩”的影响，并且在很多情况下阻碍了法律现代化的进程。许多事件的发生、许多人物的言论都被扣上了道德的帽子，受到了道德的评判，这样一来就会放大人性的虚伪，使人阳奉阴违，进而导致道德的全面沦丧，甚至会导致整个道德体系的崩溃。同时，这种思想还严重阻碍了中国一般民众权利意识的觉醒。
第三，中国传统的法律文化从西方列强打开中国大门的那一刻起就已经开始衰退，而其所赖以存在的儒家文化在当今中国也已经开始式微，当今很多人甚至出现了批判儒家甚至是反儒家的思想，而西方法律思想还未被一般民众所接受，在这种情况下出现了一系列思想的碰撞甚至混乱也不得不引起人们的广泛关注。
三、法律文化理论的缺陷
（一）梁治平本人研究对象的转换，造成了其观点的前后矛盾
梁在提出了这一理论之后，在随后的研究之中却并没有对于这一理论一以贯之。在提出法律文化理论的时候，其研究对象是通过对比阐释中国的“大传统”——即那些可以统而论之的一系列文化传统，这种传统具有跨时代和跨地域的特点；而在梁治平的《清代习惯法》中，我们看到的是对于清代“习惯法”这一学者所谓的“小传统”的研究，而“小传统”——正如其名称所指代的那样，是一种范围和内容较小的、具有地域性和时代性的产物。更为重要的是，这两种研究之间没有什么必然的联系。在《寻求自然秩序的和谐》中，虽然作者一再强调其研究的一致性，但我们从书中的内容可以知道，在该书中，梁治平的研究对象、研究角度以及对于“小传统”的结论性态度均发生了改变，并且这些改变甚至了其在提出法律文化理论时的观点，在对于中国传统法律文化的态度上就是如此。这样的一种改变，削弱了法律文化理论本身的合理性，造成了其观点的前后矛盾。
（二）法律文化理论的思想基础不是十分完整，存在缺陷
法律文化理论是以孟德斯鸠的《论法的精神》、洛克的《政府论》、梅因的《古代法》等一系列古典的法学著作为依托的，但这种依托只是从最广泛的意义上说的，换句话说，法律文化理论中的比较法的思想和对于法律背后文化因素的考量，其精神源头来源于上述的这些经典的法学著作。法律文化理论是对于法律文化进行阐释、解释的一种理论，这一理论理应涉及到法哲学解释、文化的定义和解释等一系列的专门知识，但是在梁的这一理论中诸如伽达默尔的哲学解释学论著、吉尔兹的人类学“文化阐释”论著则完全阙如，虽然梁在此后对哲学解释学和“文化人类学”的阐释理论所做的一般性、介绍性的研究，都可以看作是其对于法律文化理论思想基础的补充。因此，缺乏这些理论作为支撑的法律文化理论，其合理性和说服性大大降低，使得这一理论更多地体现为作者的一种十分主观的“观点”。
（三）由于理论基础的不完善，理论中许多基础性的概念模糊不清
在梁治平提出的法律文化理论中，由于其理论基础存在缺陷，导致了许多重要的概念，如文化、法律文化等基础性的概念，并不是界定的十分清楚。这一特定表现在这些概念的表述上：梁治平在其文中均是笼统的、十分宽泛的说明了一下，许多都是带有十分强烈的感彩的一种表达和论述，并没有给出十分规范和理性的定义。由于梁治平是在《法辩》中提出这些概念的，而《法辩》是一部法学文集，而不是一部系统的法学著作，因此，其提出的概念多半不是十分规范的。这样的一种不规范，使得我们在具体分析法律文化理论时，会出现歧义和含混不清的情况，从而无法抓住作者的真正的意思，降低了这一理论的科学性和合理性。
（四）法律文化理论对于“中国文化类型”持否定和批评的态度
法律文化理论虽然着重于东西方法律文化的对比，但是这种对比是以西方的文化或者说是法律文化为标准的，并且作者以这种标准逐条对比中国的传统文化，并分析其缺点和不足。在最后得出结论：中国应该将传统的、已经不合时宜的公法文化摒弃，而应当逐步学习西方的私法文化。法律文化理论的初衷是好的，它希望从东西方文化对比的角度来探寻中国法学的发展之路，但它最后产生了一种完全“西化”的倾向，开始批评并且十分排斥中国的传统法律文化。这一点被有的学者称之为法律文化理论对于“中国文化类型”的否定。
这样的一种观点虽然是从文化多样性的角度出发的，但在最后的结论之中却忽视了文化的多样性，而去谋求一种文化的同一性。中国从清末时的西学东渐，到现如今的向西方学习，不论是学习西方的法律制度还是学习西方的法律精神，其根本是要让我们自己的土壤上开出我们自己栽种的果实，而不是一味的、简单的将我们自己的土刨掉，然后换上西方的土壤和植物。因此这样一种观点是具有局限性的。
四、法律文化理论的启示
（一）法学研究需要开阔的视野和严谨的态度
我们在进行法学研究的时候，要开阔自己的视野，不能仅仅局限于法学这一门学科本身，还应该对于其他的学科进行广泛的了解。在这一点上，法律文化理论为我们做出了榜样：这一理论虽然存在诸多的瑕疵，但是其多学科、广视野的研究方式是值得我们借鉴和学习的。同时，我们在进行学科之间的交叉研究时，还应该注意对于自己不甚熟悉的学科进行严谨细致的了解，这样在著述相关观点的时候才不至于导致不严谨和不规范的现象发生。
（二）重视法律背后的文化信息
法律文化理论向我们展示出了法律背后所隐藏的文化信息，这些文化信息，特别是中国传统法律文化的一些信息，对于我们今后的法律移植，以及随之而来的立法和司法具有重要的意义。正如苏力教授所言，这些文化信息将是我们进行法律活动的重要的“本土资源”。
（三）尊重文化多样性
从法律文化理论的缺陷中我们了解到，对于文化以及文化多样性的尊重是十分重要的。我们应当理性、客观的对待我们几千年来的传统文化和法律文化，这其中尽管有许多已经不合时宜，但更多的还是值得我们借鉴和学习的。一味的“西化”、“向西方看齐”对于我们这样一个有着几千年传统的古老国家来说是十分困难、艰辛和得不偿失的，无数的事实证明了这样一种态度是不正确的，也是没有必要的。
参考文献：
[1] 邓正来.中国法学向何处去，商务印书馆，2006
[2] 梁治平.法辩：中国法的过去、现在和将来，中国政法大学出版社，2002
[3] 梁治平.寻求自然秩序中的和谐（修订版），中国政法大学出版社，2002
[4] 梁治平.法律的文化解释，三联书店，1994年
[5] 梁治平.清代习惯法：社会与国家，1996
[6] 苏力.法制及其本土资源（修订版），中国政法大学出版社，2004
[7] 苏力.批评与自恋，法律出版社，2004
第15篇
一、法律毕业论文选题原则
法律毕业论文题目过大，操作起来内容面太宽而把握不住中心，论述深入不下去；法律毕业论文题目过小，又展不开论述，不成其为论文。对此：
第一，法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习，同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深；有的同学程序法的学习、思考更为全面细致；还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向，选择自己平时看书比较多的，手头资料比较充足，思考问题有一定深度的部门法，这样写起来就比较得心应手，平时积攒的资料也派上了用场，常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题，在写法律毕业论文时，能够综合考虑，从立法、执法的角度考虑，并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨，也就达到我们完成毕业论文的目的了。
第二，选好部门法后，注意自己平时知识的积累，看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习，某一部门法的所有问题不一定都能搞通，这个时候，需要回忆一下，看看所选部门法有些什么基本理论问题，与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚，扫清动笔前的一些障碍，非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识，赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路，多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如：想写刑法的罪刑法定原则，在弄清基本理论问题时，相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点，国际上各国的基本观点，法律规定，司法解释的基本资料是否齐全，还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样，宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索，拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。
二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化
几年法律课程的学习，学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期，不管是政治、经济，还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应，作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化，更是日新月异。法律条文的修改不断变化，给法律的学习增加了很大的难度，但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷，法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时，对很多问题都有自己独到的见解。这样，在法律毕业论文选题时，就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新，关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向，在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好，就很容易使自己的论文偏离方向，导致前功尽弃，事倍功半。
三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心
众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代，在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态，司法实践中存在的有关问题，从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引，了解理论界进展的程度，使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路，加深自己的理论功底。这样，论文会更上一层楼，写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践，会更加清晰、流畅。
上面的工作完成以后，就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了，不会再象刚开始那样老虎吃天，无从下口了。在此基础上理顺思路，资料准备充足，再动笔开始写就会水到渠成了。
四、法律毕业论文写作技巧
第一，拟好法律毕业论文提纲，明确自己的论点，再围绕自己的论点，把准备好的材料分门别类，从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据，用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节，按照自己的思路，经过去粗取精，去伪存真，由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚，达到自己的写作目的。
