医疗纠纷法律论文范文

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第1篇

笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期

［4］瞭望新闻周刊，突破民事审判新难点，2000年12月4日第49期，第24页

［5］张俊浩，民法学原理，中国政法大学出版社，1997年7月，第570页

第2篇

笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期

第3篇

笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期

第4篇

关键词：医疗过错证明责任分配，过错原则过错推定，无过错原则

 

2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》专章规定了医疗损害责任，将医疗损害分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害。[1]在归责原则上，明确了医疗技术损害和医疗伦理损害责任的成立，原则上适用过错原则，有条件地适用过错推定；医疗产品损害责任实行无过错原则。医疗过错的有无是决定医疗损害责任是否成立的关键，过错的证明责任分配攸关诉讼的胜负。从表面上看，证明责任分配是提供证据责任（行为责任）的归属，而实际上是客观证明责任（结果责任）在当事人间的分配，更重要的这种责任的分配常常影响到诉讼结果。[①]因此，有必要对《侵权责任法》中有关医疗过错条款进行深度解读，理解其立法价值选择，以期对实践有所裨益。

一、分配医疗过错证明责任应当考虑的因素

在我国民事立法上，对“医疗过错”要件的证明责任分配，经过了《民法通则》的原告承担到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的被告举证，再到《侵权责任法》的修正，实质反映出立法者对诸多利益、价值权衡的结果。立法者考虑下文论述的各种因素，分别依据不同的法律价值判断，从而决定将“过错”的证明责任分配给何方承担。

（一）医疗行为的复杂性与固有风险

医疗行为本质上的复杂性、危险性、偶然性和不确定性决定了医疗机构及其医护人员的义务只能是一种方法义务而非结果义务。医方所负担的义务是诊疗行为本身法律论文，诊疗义务的抽象性表现为“进行医学上认为适当的诊疗”。由于人体机能的复杂性及患者行为的不可预测性所导致的诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为，都不是能预定的，医护人员只能根据某个时间、某个局面的实际情况，选择、实施适当的诊疗行为。[2]诊疗行为的手段性，一般不能确保医疗行为必须发挥某种治疗效用或实现治疗结果。

同时也应考虑到，正是因为医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其家属不可能具备医疗方面的专业知识，处于弱势的一方。并且作为重要证据的病历记载均在医疗机构或医务人员的势力范围内，损害发生后，医方有充分的时间篡改证据，将对其不利证据销毁论文格式范文。因而，普通人对医疗行为的技术性无法清楚认识，欠缺举证能力。

（二）医学的发展与成本

现有的医疗技术可实现部分治愈疾患的目的，但也存在一定的伤害性，作为医疗侵权行为“受害人”的患者，同时也是“受益人”。如果不能正确认识医疗行为的特殊性，简单地将所有医疗损害纠纷的过错要件的证明责任分配给医方，实质是将医疗技术的高风险转嫁给医疗机构承担，将会导致临床医学的不发展和不作为，阻碍医学科学的健康持续发展。

但是，医学发展的必要成本、风险也不应由患者一方承担。如果将医务人员探索未知领域疾病而使患者遭受的损害或风险完全由患者承担，相对于整个社会和医学的发展，这对患者而言是个沉重的负担。

（三）医患双方的公平性

目前人类发现的疾病一共是4万余种，能够彻底治疗的只有6%左右，60%的疾病依靠人体自身免疫系统自愈，30%多的疾病是至今无法医治的。[3]每一患者主动求医时，其本身已罹患疾病；加之在治疗过程中，由于患者个体的差异、并发症，患者及其家属是否配合等因素，无法证明患者的病患无法治愈甚至恶化是由于自身的原因还是医方的过错。所以，将所有情形下医疗损害过错的证明责任分配给医方不能体现法律的公平与平等。

对处于弱势一方的患者而言，纠纷解决中的“沉默共谋”和“证明受阻”也是不能不考虑的因素。德国学者汉斯﹒普维庭提出过一个“证明受阻”的概念，是指负有证明责任的当事人的对方当事人由于故意或过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空。[4](271)而且医疗纠纷中的专家一般均为医师法律论文，与被诉医疗机构有这样那样的联系，在依据事实作证将会对医方不利时，专家证人保持沉默是难以避免的。

立法者正是基于对上述因素的权衡，既考虑患者合法权益应有的补偿和救济，又兼顾医方的合法权益及医疗卫生事业的发展，在我国《侵权责任法》中对“医疗过错”规定了多元的证明责任分配体系（详见下表）。

 

归责原则

《侵权责任法》规定

患者的证明责任

医方的证明责任

过错责任

54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任

证明存在违法行为、损害事实、行为过错及因果关系

 

 

过错推定

58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料

证明存在违法行为、损害事实、因果关系

证明不存在过错

无过错责任

59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿

第5篇

内容提要: 目前，全国的医疗损害纠纷继续呈上升态势，而纠纷处理的法律依据要么欠缺，要么存在冲突，为此，《侵权责任法》设立了“医疗损害责任”专章予以统筹解决。对于救济的渠道，《侵权责任法》应当新设医疗损害纠纷仲裁制度。对于救济的法律依据，《侵权责任法》应当在过错的认定、因果关系的证明及司法鉴定与医学会鉴定之间的法律效力协调等方面作出权威性的规定。《侵权责任法》生效后，可以修订《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定方式、赔偿标准等规定相协调。也可以将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。对于举证责任，《侵权责任法》生效后，需要具体规范来细化“不必要的检查”的认定标准。对于赔偿资金的来源，可借鉴北京等地的医疗责任保险经验，建立赔偿责任的社会化机制，提高单个医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。

2009年年底颁布的《侵权责任法》设立了第七章“医疗损害责任”，对医疗纠纷的处理予以规制。针对条文设计的科学性，本文从以下方面予以研究。

一、《侵权责任法》调整的可行性

《侵权责任法》一颁布，便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出，医疗行为本身属于对人体的干预行为，其产生的损害和传统的侵权损害是不同的，主要的表现是：第一，医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的，具有合理性与合法性；而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益， 大多不具有合法性。第二，医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式，[1]其目的是保护、改善人体健康；传统的侵权行为，除了不当的紧急 避险和不当防卫等少数情况之外，目的就是损害。第三，医疗行为大多是因患方的请求而启示，即患方的请求导致医疗伤害风险的发生，这与传统侵权损害的“不请 自来”的特点不符合。[2]本文认为，用《侵权责任法》解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要，也可以从法理上找到一些根据或者启示。

从现实需要看，全国医疗纠纷目前继续呈上升态势，平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年，全国的医疗纠纷数量达到 100万起以上。[3]以上海为例，每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起，86.5％的医院经常发生各类医疗纠纷，70％以上的医院遭到过聚众围 攻，医务人员中有62％被骂过、17％被打过。2007年以前，上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象，主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题，使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题，需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，正好为这一立法需求 提供了契机。

从发展的角度看，需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段，特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看，目前，需要《侵权责任法》设立基本的私法规则，对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。

从立法借鉴的角度看，中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展，可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示：第一，污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的，具有社会正当性的特点，这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二，在现代科技条件下，环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性，与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三，环境侵权纠纷处理所依据的法律规则，如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等，都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性，各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此，医 疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式，把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待，把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式，是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。

实际上，《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如，在过错方面，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。例如，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”在推定过错的立法确认方 面，《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”把推定过错和过错损害的间接反证原则结合起来了。这些创新，和环境污染侵权责任的规则创新一样，都是在现代民法框架内进行的。基于此，可以认为，《侵权责任法》把医疗伤害纠纷纳入调整范 围，是符合现代法治科学性、发展性和阶段性要求的。《侵权责任法》在有机会修订时，如果把第一章至第四章纳入第一编“总则”中，把“产品责任”、“机动车 交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“饲养动物损害责任”、“物件损害责任”七章纳入第二编“特殊侵权责任”中，则有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解，消除部分分歧。

二、救济渠道的拓展问题

目前，我国解决医疗纠纷主要有当事人直接和解、行政调解和司法诉讼三种方式。[4]其中，以当事人之间直接自行和解纠纷的案件数量最大。好处是当事人能够 直接地表达观点和意见，局限在于：第一，和解的双方在协商过程中直接接触，医患之间缺乏隔离带，患方在谈判中容易出现情绪不稳的现象，容易引发冲突，或者使冲突升级。第二，和解的目的是平息纷争，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事实不清、责任不明的情况下达成，无须也无法坚持法律规则。第三，部分和解是在患方面对巨大的经济压力及医院面对巨大的社会压力下进行的，存在很多当事方被迫接受和解协议的情况，容易为其他医疗纠纷的和解所仿效。

行政调解属于形式上的公力救济，医疗卫生行政主管部门在调解中担任主持人。但成功率一般比较低，主要的原因在于患方容易产生医疗卫生行政管理机构偏袒其管辖的医疗机构的印象，容易怀疑医疗卫生行政管理机构的中立性。相对而言，患方如果选择公力救济，他们倾向于到法院起诉。但是要提起司法诉讼，患方要支付相 应的案件受理费，需要聘请律师，另外，面对通晓法律知识的法官，谈判要价的回旋余地较小。因此，一部分患方虽然倾向于信任司法救济，但出于利益博弈的考量，一般也不轻易地提起民事诉讼。医疗纠纷的司法诉讼目前存在两个方面的不足：一是法官一般不具备医疗方面的专业知识，缺乏审判公正性的专业基础；二是医 疗纠纷的司法鉴定和医学会的医疗鉴定关系目前还没有理顺，两者存在法律依据上的矛盾和鉴定结果的可能不一致性，使得重新鉴定经常进行，既浪费司法资源，又增加诉讼当事人的诉讼成本，延长诉讼时间。另外，对一审判决不服的上诉率也较高。基于这两项不足，一些学者建议，一是中级以上人民法院可以设立专门审理医 疗损害案件的医疗纠纷处理法庭，该法庭的法官或者人民陪审员应熟悉医学知识。[5]如果存在法官编制、案源不足等条件的限制，中级以上人民法院也可以成立 专门的合议庭。二是把医学会的鉴定纳入司法鉴定的序列之中，并排除卫生行政部门对医学会鉴定的干预，维护医疗事故鉴定的独立性。在双方协商一致的前提下，也可以选择异地鉴定。

相对司法诉讼而言，医疗纠纷仲裁不必委托另外的机构做医疗事故鉴定，即可迅速作出裁决，节约了医患双方的时间成本和经济成本。加上医患双方可以挑选自己信得过的仲裁员，一些担任仲裁员的医学专家比较重视自己的名声，社会信用比较高，因此仲裁结果比较容易为医患双方所接受。例如，按照1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）的规定，医疗损害纠纷仲裁委员会由有处理医疗过失损害赔偿案件的丰富经验的律师和退休法官组成。[6]但是，我国目 前的法律、法规对这一方式却缺乏规定。目前，许多国家把仲裁作为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要纠纷解决渠道，例如，1960年日本东京医师会设立的 医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织，1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中 的重要性。[7]

我国的《侵权责任法》属于实体法，不可能对程序性的责任追究渠道作出专门规定。但从性质上看，既然《侵权责任法》把医疗纠纷作为民事性质的侵权责任来规定，说明该类案件是可以通过仲裁解决的。因此，建议修改《仲裁法》或者制定专门的《医疗纠纷仲裁条例》，明确医事仲裁的法律地位，在卫生行政部门内或者专 门的仲裁机构内设立医事仲裁庭。仲裁员可以由知名医学专家、法学专家等公信度高的专业人士组成。[8]

三、法律条款的适用问题

目前，通过行政调解的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》及《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》等配套的文件。通过司法诉讼的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有 《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照（医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通 知》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。由于《医疗事故处理条例》和《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》没有协调好，现实中出现了赔偿依据二元化的局面。按照《医疗事故处理条例》第2条的规定： “本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”也就是说，过失是构成医疗事故的前提条件，无过失则不构成医疗事故。构成医疗事故的，患方按照该条例第49条的规定向医疗机构索赔。但是，《最高 人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”也就是说，医疗机构非过失造成医疗损害事故，损害患者 的人身的，如果患方提出诉讼，法院不应当按照《医疗事故处理条例》来处理，而应按照《中华人民共和国民法通则》来处理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的制定以《中华人民共和国民法通则》为依据，且其第1条规定的“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿 义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”并没有把有无过错作为人民法院是否受理的前提条件，加上《中华人民共和国民法通则》的法律效力高于 《医疗事故处理条例》，因此，在审理医疗纠纷案件时，只要当事人以“人身损害”为由提起诉讼，不管医疗机构有无过错，损害是否构成医疗事故，人民法院便可以按照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定审理案件。由于《中华人民共和国民法通则》和 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准远高于《医疗事故处理条例》第49条规定的赔偿标准，因此，在医疗纠纷审 判活动中，一些法院在社会压力之下，往往倾向于适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，给经济上处于弱势的患方在法律适用上的倾斜。这就导致二元化赔偿的局面出现。[9]另外，“二元化”赔偿机制还存在一个问题，即按照《最高人民法院关 于参照＜医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定；而因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。也就 是说，同一起医疗纠纷案件，以医疗事故为由提起诉讼的，医疗事故司法鉴定交由条例所规定的医学会组织进行；以侵犯人身权为由提起诉讼的，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。该规定既导致了究竟是适用医学会鉴定还是适用司法鉴定的混乱，也导致了对鉴定报告采信的混乱。[10]现行两套鉴定体制和赔偿标准，是导致目前医疗赔偿案件难以处理的核心问题。

虽然《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但是该法对于医疗损害的处理，却明确设置了医务人员或者医疗机构有过错的前提条件。也就是说，医务人员或者医疗机构因过错造成患者损害的，医务人员或者其所属的医疗机构须承担赔偿 责任。耐人寻味的是，医务人员或者医疗机构无过错却造成患者损害的，《侵权责任法》既没有规定损害赔偿责任，也没有否定其他责任的发生。也就是说，如果《中华人民共和国民法通则》在《侵权责任法》生效时失效，那么，医务人员或者医疗机构无过错造成患者损害的，患方将难以获得损害赔偿。[11]

如果《侵权责任法》在有机会修订时，能够针对无过错医疗损害设立相应的法律后果，则可弥补现有的立法不足。当然，《侵权责任法》由于太原则，还需要发挥条例的实施协助作用。《侵权责任法》生效后，建议进一步修改和完善《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定、赔偿标准等规定 相协调。如果可能，可将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。

四、举证责任的分配问题

举证责任的科学分配与否，直接影响医疗损害案件审理的公平性。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一些学者称之为“举证责任倒置”。由于媒体对“举证责任倒置”采 取了片面宣传的方式，医疗机构不能正确理解医疗侵权的举证责任分配，给广大医务人员造成了极大的心理压力。90％的医疗机构和医务人员认为，在“举证责任 倒置”的压力下，为了免责，有必要加强医生的自我保护，把本来无须做的检查全部做完，把没有必要做的手术做了。[12]这种“辩护性医疗手段”会增加患者的负担。[13]前几年一些医院发生的天价医疗事件，有的甚至达到550万元，就是典型的例子。[14]

对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关医疗侵权案件的举证责任分配规定，一般的理解是：患方在向人民法院提起诉讼时，应当承担表面举证责任，即应当对其与医疗机构或者行医人员之间存在事实上的医疗服务关系、其受到人身损害、损害的金额等承担举证责任。如果患方不能提出这些证明，其请求权是 不能得到人民法院支持的。如果患方对损害救济请求权达到了表见真实的程度，得到法院的初步认可，医疗机构或者行医人员就负有下一步的举证责任。也就是说，举证责任发生转移了。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，医疗机构或者行医人员应当提供证据，证明其医疗行为与患者所受损害之间不存 在因果关系，且其医疗行为没有过错。如果医疗机构拿不出具有合理说服力的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。这一组规则具有合理性，因为举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方， 由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。[15]对于这一套逻辑规则，《侵权责任法》正式公布时，只继承了草案设立的主观过错、过错推定和过错损 害举证责任倒置相结合的过错认定模式，却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度，即“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反 证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”，显然是一种立法倒退。为了防止医疗机构和医疗人员过分害怕承担责任，采取过分检查和医疗的行为， 《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。”什么是“不必要的检查”、什么是合理的检查，还需要卫生部颁布有关规范予以细化。

五、赔偿资金的来源问题

医疗损害区别于其他侵权行为主要在于以下三个方面：一是医疗人人都需要，是公益性的事业，具有活动的社会正当性特点。二是医疗具有高风险，这种风险既来自病人的特殊体质，也来源于自然环境条件和医疗方式的固有风险。而且这种风险演变为现实，一般不需要有大的过错。三是医疗服务不同于其他民事服务，它一般不 是等价服务，往往建立在政府的补贴之上。基于此，一些学者目前反对将医疗损害纳入《侵权责任法》之中。本文认为，《侵权责任法》关于医疗侵权的规定是以过失的存在为前提条件的，而过失的行为肯定是侵权行为。尽管这种侵权行为属于特殊的侵权行为，但它毕竟属于侵权行为，仍然可以作为侵权行为的一个特殊现象予 以规范。

无论古今中外，医疗机构和医务人员从事的都是一项高风险的工作。一方面，社会要求每位医务人员在业务上精益求精、优质高效。另一方面，也要关心和爱护这支队伍，减轻他们的心理压力和后顾之忧，鼓励他们进行医学创新，减轻国家和社会的医疗负担。但是，现在的立法，包括《侵权责任法》的制定，都给医疗机构施加 严格的注意义务，施加很大的举证负担和经济上的赔偿责任。而医疗机构的经营具有社会正当性的特点，我们不能因为医疗机构具有一两次重大过失而使其陷入运转困难的境地。医疗机构一旦陷入困境，最后受损的还是广大的就医人员。最好的分散赔偿责任风险的办法是实现责任的社会化，集万家之财，保一家之难，提高单个 医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。社会化的手段包括建立赔偿基金和医疗事故责任险两种方式。如果建立赔偿基金，医疗机构必然根据一定的标准向基金管理机构缴纳费用。这需要额外成立一个管理机构，在市场经济社会里，难以得到国家、社会和市场的有效响应。另外，赔偿基金的保障力度和范围都太小，在针对重大 医疗事故赔付上相对捉襟见肘。[16]基于此，全面推广医疗事故责任险成为社会的必然要求。一旦建立医疗事故责任险，保险公司作为责任承担方，不仅参与医 疗机构平时的运转监管，也参与医疗纠纷的处理，这会有利于医疗机构运转的规范化。另外，由于有赔偿实力雄厚的保险公司的参与，使得患方获得的赔偿额度有了充分的保障。规范地解决了问题，患方也不会到医院闹事，也保证了医院的正常工作。

但是，一些条件好的大医院和医患关系较好的基层卫生院，因为很少发生医疗纠纷，普遍抱有“赔付成本有可能低于保险成本”的侥幸心理，不愿意参加医疗事故责 任保险。而这类医疗机构又是保险机构竭力争取的对象。另外，一些条件差的小医院和医患关系较差的基层卫生院，因为经常发生医疗纠纷，有的已经难以继续有效运转，普遍希望加入医疗事故责任保险来分担自己的医疗损害赔偿负担。可是，这类医疗机构又是保险机构竭力远离的对象。面对大医院和好医院对医疗责任险的冷 淡，因这项保险业务没有保险规模效应的保障，保险公司也就渐渐失去了兴趣。[17]但在政府的协调下，一些地方已经制定了相关的措施，例如，2004年 11月4日，北京市卫生局了《关于北京市实施医疗责任保险的意见》，规定从2005年1月1日起北京市所有国有非营利性医疗机构必须参加医疗责任险。[18]

只有科学地设计理赔制度，才能有效地克服上述矛盾。由于医疗事故责任保险涉及保险公司、医疗机构、医务人员和患方等各方利益，必须对保险方案的可操作性和各方的接受度进行充分的调研和评估。科学预测保险限额和费率，制定一项稳妥的、社会各方均能接受的方案。[19]在保险政策的基本框架初步确定后，选择一个或者几个管理规范的保险公司[20]制定初步的实施方案。方案运作之前，卫生行政管理部门和保险监督管理部门联合组织力量，对初选方案进行综合评估，从保费计算合理、保障程度高、具有前期运作经验等方面综合评估。例如，《关于北京市实施医疗责任保险的意见》要求医疗责任保险费率要按照医疗风险的大小、保 险经营的大数法则和微利原则进行设计和调整。

医疗事故处理是一项专业技术性很强的工作，为提高处理的效率、水平和公正性，承担医疗损害责任保险业务的保险公司应成立一个专门的医疗责任保险处理部门，聘请一些相关的专业人员，承担定损、定责等处理和索赔工作。此外，医疗事故责任险是一个特殊的险种，外国的长期实践表明，其运转需要政府的协调、监管、适 当干预和补贴，因此，为了确保我国医疗机构的参保率和保险的良性运行，有必要建立政府推动、政府补贴和市场运作的良性机制。这些措施需要《侵权责任法》在有机会修订时予以采纳。

注释:

[1]如为病人开刀、为病人开含重金属的中药、药对人体的副作用等。

[2]少数情况是依医生的职责而启始。

[3]《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。

[4]一些人也指出，医疗纠纷的人民调解制度也具有可供推广的价值。参见《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。

[5]《建立我国医事仲裁机制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后访问时间：2009年10月21日。

[6]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义—以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。

[7]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义——以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。

[8]《医疗纠纷仲裁制度的建立与仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后访问时间：2009年10月25日。

[9]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，二元化赔偿机制的出现和人民法院的内部认识不统一有关。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。

[10]《论处理医疗纠纷适用法律“二元化”体制的弊端及解决途径》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后访问时间：2009年11月2日。

[11]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，《侵权责任法》生效后，《医疗事故处理条例》第五章“医疗事故赔偿”将同时废止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。

[12]《“过度手术”当止》，载《医师报》2009年10月29日。

[13]刘以宾：《分析：医生过度治疗已成全社会风气》，载《中国青年报》2005年12月9日。

[14] 《550万天价医药费》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后访问时间：2009年11月2日。

[15]《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后访问时间：2009年11月4日。

[16]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。

[17]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。

[18]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。

第6篇

关键词：专门院校；专业法学人才；课程设置；课程改革

中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2011）03-0066-02

目前，我国高等学校的法学专业设置主要有三种情况：一是专门的政法类大学，如中国政法大学、西南政法大学等；二是综合性大学里的法律系或法学院，如北京大学法学院、中国人民大学法学院等；三是以专门院校里的法学院系，如吉林大学法学院、东北财经大学法学院等。通常政法类院校是以培养法律应用型人才为特色的，综合性大学以培养理论型人才为特色，而专门类院校法学教育的培养目标应该与其他院校有所区别，体现自身的特色，即要培养出专门、专业法律人才。本文仅就专门院校专业法学本科课程改革谈本人之粗浅看法。

一、专门院校法学本科专业课程改革的意义

总理在政府工作报告中提出高等学校要办出特色，要提高教育质量。高等学校要有特色、高水平，这不仅是国家发展的要求，是未来发展的趋势，也是高校自身的选择。从现实情况来看，我国法律人才为数众多，但高层次、高素质、专门法律人才短缺却尤为严重，培养法学专才已成为大势所趋。专门院校法学专业本科课程改革意义重大，主要表现如下：

（一）专门院校法学专业本科课程改革是《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的要求。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》（以下简称《纲要》）要求“高等教育承担着培养高级专门人才、发展科学技术文化、促进现代化建设的重大任务……到2020年，高等教育结构更加合理，特色更加鲜明，人才培养、科学研究和社会服务整体水平全面提升……。”《纲要》还要求：“……着力培养信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质专门人才和拔尖创新人才。”要培养高素质法学专门人才和拔尖创新人才，专门院校专业法学本科课程改革是当务之需。

（二）专门院校法学专业本科课程改革是合理配置法学教育资源。据不完全统计，全国1000余所普通高校中已有650余所设置了法律院系或法律专业。《2009年北京市大学生就业报告》显示，北京市2008届本科毕业生毕业半年后失业或离职量最多的10个专业，占本科失业量的44.0%。失业或离职者最多的5大专业依次是：法学、工商管理、计算机科学与技术、英语、信息管理与信息系统，其中2008届法学类本科毕业生就业率为79%，远低于当年本科毕业生的平均就业率(88%)。专门院校法学专业如果不根据现实的需要、改革课程设置，只能造成法学教育资源的巨大浪费，加剧法学专业大学生就业负担。

（三）专门院校法学专业课程改革是市场经济的需求。笔者由于职业的关系每年都能接触到来自专门院校法学专业的学生，感触颇深：建筑大学法学专业的学生分不清建设单位与施工单位；医科院校法学专业的学生不懂医疗纠纷举证责任倒置；财经院校法学专业的学生竟搞不清中国银行与中国人民银行的区别……可想而知专门院校法学教育的失败。而在司法实践中，这一现象也比较突出：税收案件中法官、律师不懂增值税发票；建筑纠纷中法官、律师不懂建筑主体结构、承重结构；医疗纠纷中法官、律师不懂医疗常识……社会急需专门、专业化的法律人才。而专门院校对专业法律人才的培养有着得天独厚的条件，专门院校的法学专业要扬长避短，走专门化特色化的法律专才培养模式，改革现有课程设置。只有这样专门院校的法律专业才有生存的空间与市场的需求，满足市场经济对法学专业大学生的需求。

二、专门院校法学本科专业课程设置存在的问题

（一）法学本科课程设置不合理。专门院校法学本科课程设置应当考虑到社会对专门、专业法学人才的实际需求。不少专门院校的法学课程开设没有专业特点，基本上是人家开什么可我们就开什么课程。没有对专门院校的法学课程的开设进行可行性分析，致使已开设的课程比较混乱，没有做到与法学专业的融合与衔接。以财经院校法学专业为例，法学专业的课程设置基本上照搬、照操政法类、综合类大学的法学课程体系，其结果，专门院校培养的学生法学不仅基本功底不及其他政法类及综合大学，专门、专业法学知识也没有凸显出来。一方面，造成了法学专业的大学生就业困难，另一方面社会对专业法学人才的需求也没有得到满足。

（二）专业基础课程内容所占学分或课时的比重明显偏轻。要做到专门院校法学专门化，专业基础课程的开设尤为重要。以财经院校为例，要打造特色财经法学人才，财经类基础课程应该纳入学科基础课程当中。比如，财经院校应当把宏观经济学、微观经济学、管理学、财政学等学科纳入学科基础必修课程范围之内。设想在没有开设金融学、会计学、税收学等学科基础课程或在所开课程学时严重不足的情况下，给学生开设金融法、会计法、税法等课程，只能使学生掌握的法律规范与经济学理论相脱节。

（三）专门院校专业法学课程严重缺失。专门院校的法学专业，应当将本专业的法学课程作为开课的重点，开全专业法学课程。这样培养出来的学生才可能凸显专业特长，又可使法学专业符合本专门院校的特点，满足于本专业的法律需求。但在实际上，各专门院校对本行业的法律课程重视不够。以财经院校为例，目前财经院校中，体现财经法学特色的财经类课程的设置比较混乱，没有一个科学的、统一的财经类法学课程类别划分。各院校虽都开设财经类法学课程，但课程类别各不相同，有的为必修课、有的为选修或任意选修课，还有的为必修与选修相结合。同时财经类课程在教学时间的安排上随意性较大，财经类核心法学课程开设时间较晚，大部分学校在第三学期才开始安排此类课程。财经类课程没有结合相应的法学课程开设。

三、专门院校法学专业课程改革对策

（一）准确定位本专门院校的专业法学本科人才培养目标

专业人才的培养需专门院校应该在办学过程中准确定位，一是学校类型定位。学校要根据区域、行业的需求，选准自己的定位。二是办学层次定位。如财经院校法学专业，在市场经济条件下非常热门，许多高校都争办这个专业，竞争非常激烈。在这种情况下继续保持特色和优势，就要做到人无我有、人有我强。三是在办学规模上要考虑把资源集中到学生培养、提高质量上。学科建设始终是学校的龙头，学校如何保持优势的特色学科，是学校特色非常重要的内容。以财经院校为例，财经院校的法学专业应当注意在经济、管理的学科交叉中寻找特色，凸显优势。

（二）优化课程结构，强化法学专业特点

以财经院校为例，财经类院校应该根据各自的人才培养目标，适当调整适合本校的必修课、限选课和任选课的比例，使课程结构既科学、合理、相对稳定，又具有一定的弹性。因此，应细化大专业下的小专业，体现财经特色的课程设置，重新整合专业方向课，以突出财经类法学的优势。将限制性选修课作为专业方向课的学校，应增加其总的学分和学时，在总量上提升财经类法学专业方向课的比重。

（三）合理设置课程体系及开课时间

为了培养法律专才，专门院校法学专业课程应当有别于专门法律院校。笔者认为，专门院校法学专业课程可分为通识课程、法学基础课程、法学专业课程三大模块，这三大模块中又按照重要程度分成选修课、必修课等，开课的次序、时间应当本着先一般通识课、后法学基础课、最后到专业法学课程这样的程序进行。具体对策如下：

1.通识课程

通识课程是指按照教育部的规定，不分院校、专业，所有高校必须开设的课程。比如，思想道德修养、军事理论、体育、思想和中国特色社会主义理论体系、基本原理、中国近代史、哲学、政治经济学、外语、计算机等。对法学专业而言，为了给后续的法学教学打下基础，法学基础理论、中国法制史、也应当列入通识课程范畴。专业院校的法学专业应当将这些通识课程划分为通识必修课和通识选修课，思想道德修养、军事理论、思想和中国特色社会主义理论体系、基本原理、中国近代史、哲学、政治经济学等都可作为学生的通识选修课；而法学基础理论、外语等则应作为通识必修课。同时对通识必修课和通识选修课必须规定必修的学分。除外语、计算机课可在以后学期根据需要继续开设外，其他全部通识课程均应当在大学一年级修完。

2.法学学科基础课

专业院校法学专业的学科基础课除了要开设法理学、宪法、中国法制史、刑法、民法、商法、知识产权法、经济法、行政法与行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法14科核心课程外，还应开设司法文书、外国法制史、律师法、法官与检察官法等课程。这些法学学科基础课也可以分成必修课和选修课。可将法学专业的14科核心课程作为必修课，其他课程作为选修课，同时对必修课和选修课必须规定必修的学分。全部法学基础课程应当在大二全学年修完。

3.专业法学课程

如果说专业院校中通识课程和法学学科基础课程设置没有差异的，那专业法学课程将是打造法学专才的核心与关键。各专门院校完全可以根据市场经济对本行业、部门法学人才的需要，设置法学专业专门化的课程体系。以财经院校为例，财经院校的法学专业应当开设并强化财经特色，以经济生活中主要法律规范作为课程开设的重点。可将经济法律规范划分为经济组织法、宏观调控法、市场秩序法、经济管理法、社会保障法等。作为经济组织法内容包括公司法、各种企业法等。作为宏观调控法，包括财政预算法、税法、价格法、金融法等。作为市场秩序法主要包括产品质量责任法、消费者权益保护法、广告法等，作为经济管理法包括会计法、合同法等。作为社会保障法包括劳动法、社会保险法等。每一部分又可根据本院校的实际情况再做细分。比如，金融法，内容可含银行法、票据与结算法、担保法、保险法等。这些课程也可分为专业必修课、专业选修课。这些课程授课时间应当安排在大三及大四第一学期。其他院校可以结合本专业法学的实际需要选课、开课。

当然，专门院校要培养出专业法学人才，对策及措施还有很多，比如，论文写作和实习环节。论文写作应要求写本专门院校相关行业法律论文，医学院校法学专业的学生毕业论文就可以围绕医疗法，而建筑大学的法学专业则可以建筑法为方面来确定选题撰写论文。毕业实习也应当有针对性的到医疗、建筑公司等单位实习……这样就能比较好的将所学专业与实践有机、有效的结合起来。

市场经济的发展需不仅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市场经济法律专业知识的复合型法律人才，更需要既通晓本行业、专业知识又懂法律的法律专才。专门院校法学本科专业可利用自身的学科优势定位法学人才的培养目标，而目标的实现重在课程设置的改革。

参考文献

[1]蒋悟真，张西道.财经院校法学本科课程设置及改革研究――以江西财经大学为例[J].山西财经大学学报,2008（3）