民商法学论文范文
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第1篇
[论文关键词]案例教学；“诊所式”教学；多元化教学方式
民商法学是一门实践性很强的法学学科，其对案例教学是极其渴望的，如目前的民事借贷和商事借贷如何区分，民事担保和商事担保应否区别等等，都需要结合实际案例进行个案分析以分清现状、理清法理。但从现有案例教学的实际效果来看，其实质价值未能得到充分发挥。所以在民商法学中如何更好地应用案例教学是一个值得深思的问题，我们应在既有经验的基础上，探求新的思路和出路。
一、角色定位——案例教学的实质价值
（一）案例教学的引进——对传统教学的批判
1.传统课堂教学的弊端
中国学生从踏入学校的那一刻开始至学生生涯结束，其接受的是以老师为主导的讲授式教学，即老师在讲台上绘声绘色地演讲，学生坐在下面不停地记笔记，没有思考，有的只是被灌输既有的学术观点、优秀成果；没有开拓创新，有的只是学生为了顺利通过期末考试，死记硬背知识点。这种传统的教育，教给学生的只是如何更好去接纳现成的东西，更好地应付考试，而不能带给学生一种将理论与实践、动脑与动手相结合的能力。
2.我国传统法学教学的不足
我国传统教学的不足在于其教授的学生多数难以应对千变万化的社会。特别是在法学教学方面，对于学习民商法学的学生来说，如果只是被动接受知识，没有实践和分析能力，那么即使是学校里面的佼佼者，在毕业面对职场公共时，也只能被称为与社会脱节的法律人。毕竟书本上的东西是有限的，它也只是前人在自己的经验上总结出来的，不像现实世界内容丰富，不断变化发展。
3.国外案例教学的价值
案例教学在世界上被广泛的应用，但是各国的案例教学的具体一些细节情况显然是不同的。例如，在美国，案例教学又称苏格拉底式教学，即由学生总结案情，分析判例中隐含的规则；教授只是不断的提出问题引导学生层层思考。而在德国，其练习课即相当于案例教学，由高级助教或者教授助手主持，由学生用学到的理论知识对案例进行分析，然后由主持人组织讨论并加以系统终结。虽然各国案例教学的细节不同，但是这种教育方法所体现出来的价值显然是一致的。相对于传统教学，案例教学这种新型的教学，即从设问引导分析的法学思维方式的训练，或者说从发现问题分析问题适用法律的针对问题解决的模拟演练，其价值是十分明显的。传统教学所缺乏的即为案例教学的价值，亦即问题导向的开放式、发散思维基础上的总结归纳和问题解决试案的提出。
（二）案例教学的价值——理论与实践的结合
1.教学目标——理论+实践
哈佛商学院曾把案例教学界定为“这是一种教师和学生直接参与，共同对工商管理案例或疑难问题进行讨论的教学方法，这些案例常以书面形式展现出来，它来源于实际的工商管理情景。学生在进行阅读、研究、讨论的基础上，通过教师的引导进行全班讨论。”《教育大词典》认为“案例教学是高等学校在社会科学某些科类的专业教学中的一种教学方法。即通过组织学生讨论一系列的案例，提出解决问题的方案，使学生掌握有关的专业技能、知识和能力”。国内有学者认为，“所谓案例教学是教育者根据一定的教育目的，以案例为基本教学材料，将学习者引入教学实践情境中，通过师生之间，生生之间的多向互动，平等对话和积极研讨等方式，从而提高学习者面对复杂教育情境的决策能力和行动能力的一系列教学方式的总和，它不仅强调教师的教，更强调学生的学，要求教师和学生的角色都要有相当大程度的转变。”
2.教学开展方式——教师+学生情景互动
法律现实主义者将法律分为“书本上的法律”和“行为上的法律”。真正意义上的案例教学就是让学生拥有书本上和行为上的法律知识，将理论与实践结合起来。在案例教学中学生为主导，自己动手去查找大量资料，在资料查找过程中，进行总结，从不同角度分析案例，充分地调动学生的思考能力。而老师则是一个提示评价的角色，在学生进入误区的时候给予必要的提示，在案例结束时做一个总结，评价学生们的观点。可见案例教学是能培养将理论与创新，动手与动脑结合的法律职业能力人才的必要武器。案例教学的价值是巨大的，但是前提是要运用的恰到好处，否则案例教学就会出现大量的问题。
二、问题透析——民商法案例教学与现实的冲撞
在我国实际的民商法学案例教学中，案例教学体现出了很多的问题，其价值也并未得到充分发挥。
（一）民商法学案例教学的目标价值问题
在我国，案例教学是对传统教学批判和对国外教学经验借鉴的产物。然而我国对引进来的案例教学的定位却偏离了原有的位置。在现今，我国高校虽然认识到案例教学给法学教育带来不可估量的作用，但是却没有吸取到精华，只是一种表象，其实未能改变传统的教学方式。只是为了更好地说明所讲内容，老师采用中间穿插小案例的形式来阐述问题。这种中间穿插式案例教学的确有利于学生的理解和记忆，但完全错位了案例教学的价值定位。民商法学案例教学要达到的目的，是使学生动口动手动脑，充分发挥自己的思考力，预期达到一种对话式的教学，以学生为主导，老师是一个中立的评价者。即以卓越法律人才为教学目标，多方位多角度地培养学生，从学术研究、课堂教学、法律实践三个方面进行深入探索，从知识、思维和实践三个方面对学生进行有针对性地培养。
（二）案例教学的选材问题
案例教学，其首先考虑的应该是案例。
1.案例的选择问题。如何选择一个案例，既可以引发学生的积极性，又能很好地说明课堂所学的理论知识，这在案例教学中是一个至关重要的问题。但在我国，相比于判例法的美国，案例来源选择受到很大局限。法院判决书显然是选择案例的绝佳途径，但我国并没有强制规定法院必须公开每一个判决；而法院公开的判决，又都是有选择性的，因此，案例来源相对有限。
2.案例与知识点的衔接问题。在我国高校的案例教学中，大多数案例来源于教课书，它们大部分是作者根据自己的思考和设计编写的，并不能很好地涵盖和深入每一个知识点。而法院的判决书，对学生来说，又是一个固定版本，学生通过判决书在得到真实案情的同时，也注意到了法院的判决结果，这在无形中固定了学生的思路，使学生往往只是从法官判决的角度去理解案例背后的法理，不利于启发学生思维。
（三）案例教学的教学方法问题
案例教学要求学生在课前做大量的准备，包括根据教师选择的案例，查找相关资料，分析和总结案例。它一定程度上有助于开拓学生的思维，培养学生的实践能力，但我们必须清醒地认识到，案例教学仍然是书面式的教学，仍然是象牙塔里的实践。面对千变万化的现实社会，复杂多样的法律关系，层出不穷的纠纷，难以固定的立法、修法以及适用法律等，象牙塔里的学生，在案例教学的课堂上，只是身在情景再现中。例如在模拟法庭这种案例教学中，学生们只是在课下反复地模拟排练进而在课堂上发挥。纵然有些教师很好地应用了案例教学法，但是我们必须承认的一点是，案例教学只是情景创设，纸上谈兵对学生来说依然是无实战的教学方式。
三、出路探寻——多元化教学方式的探思
在我国，案例教学本可期待的价值被有意无意地忽略了。因此在探寻民商法学案例教学的出路时，我们一方面应极大地发挥案例教学的价值，将其作为深化理论知识的工具；另一方面，可以尝试引入美国的“诊所式”教学，作为理论与实践衔接的桥梁，以求培养出“应用型、复合型、实践性”的卓越法律人才。
（一）“诊所式”教学方法的引入
“诊所式”教学方法，顾名思义，就是仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式进行教学，强调教师要创造条件，让学生在教师的指导下积极参与法律实践过程，培养学生的法律思维能力，从而缩小法律理论教育与法律职业技能的距离，同时注重培养学生的责任心和提高职业道德水准。笔者预期将“诊所式”教学作为理论与实践衔接的桥梁，即将案例教学归属于传授“书本上的法律”的教学方式，即是通过情景创设让学生学习理论与实践知识，而将“诊所式”教学作为案例教学的补充，作为传授“行为上的法律”的教学方式。
在高校中，开设“诊所式”教学课程，可以从以下几个方面进行。
1.与法律援救中心合作，高校可以将经过案例学习的大三大四或者研二的学生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，学生真正地作为法律人，可以亲身接待当事人，参加案例研讨和庭审等等。并且在法律援救中心，学生将由法律事务经验丰富的法律工作者带领学习。
2.高校自己成立弱者权利保护中心或者义务法律事务所。如武汉大学成立的“武汉大学社会弱者权利保护中心”，在该中心服务的学生，在教师的指导下，依法维护妇女、未成年人、残疾人、老年人和“民告官”等社会弱者的合法权益。学生亲身接待咨询，回复信件和电话，诉讼，并且组织街头法律宣传教育等等。
3.与知名公司企业合作开展实习基地如与证券公司、上市公司等合作。在公司企业的法务部门实习中学生可以参与公司章程制定，在一些证券公司更有机会了解实践中公司如何成功上市等。
这些课程使学生获得课堂上无法传递的知识，并充分锻炼学生实践能力，对学生法律道德思想情操也进行了深化和熏陶。卓越法律人才的培养要求学生们具有坚定的社会主义法治信念、社会责任感和良好的法律职业道德。在“诊所式”教学中，学生在法律援助中心或者弱者保护中心，自愿无偿地帮助社会困难群体，并可能经常看到社会上一些不平等的事情，在这样的环境的熏陶下，学生们就会在自己的思想中不自觉添上的正义感与社会责任感。
（二）民商法学案例教学的重构
对民商法学案例教学法预期的目标是，训练学生法律思维方法，教授学生法律内容，更注重教会学生法律推理的方法，即像法律职业人那样思考。
1.对教师的要求
运用案例教学实施对学生的能力培养， 教师要相应地实现从传统教学中的“主讲人”到“组织引导者”这一角色的转变。案例教学法对教师的素质要求很高，教师在案例教学中要完成从划分专题选择案例提前布置任务层层设问、启发思维总结归纳等几项明确的任务，每一项都不容忽视。
（1）对于教授法学课程的教师来说，其可以按照课时，将本学期所开课程分为几个专题，针对这些专题进行系统的教授。按照相关专题，教师要选择好与专题知识点相符合的案例，案例形式可以是书面的，也可以是视听资料等，但要注意案例应有针对性、典型性和疑难性。教师将选择好的案例和资料，提前交给学生预习准备，并应有硬性的要求，如要求每个学生写案例分析报告，或者就该专题的某个方面写出自己理解思考的小论文。
（2）在课堂中，教师应将案例作为理论知识深化的工具，研究分析完案例后，学生必定要从该案例中收获很多。教师在课堂中处于引导作用，可以提前将学生分成小组形式，课上，让每个小组代表作课前预习思考的汇报发言。然后，老师可以就理论知识背景做个简短介绍。再针对学生的思考发言提出层层深入的问题，并让每位学生都参与问题讨论。每个问题最后教师都可以做一下有关此问题的前沿观点介绍。
2.对学生的要求
案例教学其价值最终体现来源学生对其参与的的积极性。因此案例教学对学生的要求很高。
（1）课前预习，学生要阅读上文中教师交给的相关资料，然而学生却不是简单地进行阅读，要在阅读材料案例中，不停地思考，发现疑问，然后带着这种阅读的成果，在课上与老师同学进行交流探讨。那么这样一个阅读思考和探讨的过程就形成一个理论深化过程。
（2）对于在课堂中，学生的积极表现，是使课堂不至于冷场的前提。提高学生课上发言的积极性，除了从学生兴趣入手外，应该制定严格的成绩评定制度，即将课堂表现作为学生成绩的主要评定标准，可以将课堂表现列为70%，考试成绩列为30%，甚至不用考试将课堂表现列为80%，平时的案例报告或者小论文列为20%。这样一来，学生就没有偷懒的机会，同时也给那些害羞不善表达的同学一定的动力。
（三）构建多元化教学方法的几点问题
1.引入“诊所式”教学出现的问题。
“诊所式”教学，是实践教学的重要来源。但在实行“诊所式”教学时不可避免要考虑以下几个问题。
（1）教育经费问题。在“诊所式”教学的基地，学生开展的是义务法律帮助，没有任何的收入来源，如何维持基地运行，经费来源是个重要问题。现有已开办“诊所式”教学的学校，解决经费的来源除了学校自己拨款，主要是与国际学校开展合作项目，得到国际支援。因此，今后在开办“诊所式”教学时，除了以上两种方式，国家应当予以支持，这是一种法学教学的改革，旨在培养卓越法律人才，是社会主义法治社会建设的需要，毫无疑问，政府应予以财政上的支持。
（2）师资来源问题。“诊所式”教学虽然类似于放羊式的教学但是也不能缺乏老师的指导。但是在高校中，一般从事法律实务工作的教师是很少的，而教师的科研任务很重，加上教学任务，就很难再分身从事“诊所式”教学基地的指导任务。所以可以考虑从律师事务所招聘一些兼职实践导师，主要从事在幕后给予学生指导的工作。甚者高校和公司企业合作开办实习基地，从而是整个法务部门的工作人员成为学生的实践导师。
2.实施案例教学存在的问题。
构建案例教学，首先就需要对高校传统教育制度进行改革，即高校“进门”难，“出门”容易现象的改变。这一现象导致的一个严重问题是，进入大学后的学生，出现懈怠迷茫，甚至只想混个文凭，使学生缺乏主动学习的动力。这个问题必将导致，在课堂教学中，经常出现冷场，学生积极性不高的现象。上述案例教学其价值实现，就必须依靠活跃的课堂气氛。因此高校将“出门”的门槛拉高，将课堂上表现作为成绩评定标准，如果学生不积极应对，课前不做大量准备，那么他就会挂科，而将挂科与毕业的标准挂上钩，挂上一门课学生就毕不了业，这样就会督促学生努力配合老师搞好学习。再者大班教学问题，要发挥案例教学的实质意义，小班教学是毋庸置疑的，然而这就对高校师资力量提出了考验，而在中国法学教育出现尴尬境地的今天，相应的缩小法学教育的招生数量，不失为一个良策。
第2篇
【摘 要】随着就业形势的严峻，高校和用人单位都开始关注大学生实习环节，尤其是用人单位特别看重大学生的实习工作经验，使得在校外从事有酬劳动的大学生日益增多。现实生活中，大学生实习权益屡屡遭受侵犯，因此，本文从民商法角度出发，去分析大学生实习权益保障体系的建立和完善，提出了我国民商法框架下构建和完善大学生实习权益保障法律体系的途径。
【关键词】民商法；大学生兼职；法律保障
一、大学生兼职实习中的法律关系
大学生兼职实习行为涉及三个法律关系主体：学生、学校和实习单位。他们之间存在三个法律关系：学生与学校之间的法律关系、学校与用人单位之间的法律关系和学生与实习单位之间的法律关系。
（一）学校与用人单位之间的法律关系。学校与用人单位在兼职实习类型中并不直接具有法律上的委托关系。兼职实习不同于学校与用人单位签定实习协议的教学实习。在兼职实习中，由于实习是大学生自发寻找并提供劳动服务的，签定实习协议的主体只有大学生与用人单位，学校并不参与。因此，学校与用人单位之间并无合同或协议进行约束。从责任承担而言，兼职实习中，大学生脱离学校监管自发到校外寻找实习单位并从事劳动，学校的教育、管理职责及安全保障义务等也相应转为用人单位承担。
（二）大学生与学校之间的法律关系。大学生与学校之间的法律关系是《教育法》中规定的教育管理与被管理的关系。兼职实习中，虽然学校对大学生一定的教育管理职业和安全保障义务转由用人单位承担，但是，学校作为学生的教育管理主体，毕竟对学生负有监管的义务，应当尽可能地保障学生的人身安全及其他合法权益，基于此种监管责任，如果在校生在实习过程中，遭受人身安全损害，学校应该担补充责任。如果用人单位不能完全支付赔偿费用时，由学校承担补充的赔偿义务；在用人单位不能及时支付赔偿费用危害到受伤学生的治疗或康复时，由学校先行垫付相关费用。
（三）大学生与用人单位之间的法律关系。兼职实学生与用人单位之间是一种劳务关系。劳务关系是指劳动者与用工者依约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系与劳动关系的区别：权利义务不同。劳动关系的建立伴随着一系列义务和责任的产生。用人单位必须依照法律规定承担为职工缴纳社会保险等义务，用人单位侵犯劳动者权益时，需承担民事责任、行政责任或刑事责任；但对于劳务关系，雇主不承担被雇佣者的社会保险等义务，当雇主侵犯被雇佣者权益时，雇主一般也只承担民事责任。主体地位不同。劳动关系是一种不平等的关系，劳动者服从用人单位的管理和指挥；劳务关系则是平等主体之间的关系，劳动者与用人单位是通过协议或约定来规定双方的权利和义务。
二、大学生兼职实习权益受到的侵害
（一）习报酬及工时问题现状。大学生兼职实习过程中，实习报酬工时问题倍受关注。一方面，对于高校学生而言，兼职实习报酬是其赚取生活零用、生活费甚至学费的重要途径。另一方面，对于用人单位而言，实习报酬普遍低于正式工或临时工工资水平，部分用人单位也愿意为大学生兼职实习“买单”。然而，用人单位变相利用大学生顶替临时工，赚取廉价劳动力甚至免费劳动力；用人单位故意克扣或延期支付实习生工资；用人单位并不缴纳任何保险费用等。由于我国法律并未明确规定实习期限，现实生活中，不良用人单位无故延长或缩短实习期限，把实习期与试用期相混淆的现象比比皆是。
（二）实习工伤事故性质。大学生兼职实习期间发生的人身伤害并不属于劳动法规定的“工伤”，应该按照民商法关于人身伤害赔偿处理。由于实习不是法律意义上的劳动，实习生和用人单位不存在劳动关系，实习生也不是受《劳动法》保护的劳动者，在劳动当中受到了伤害，不能按照《劳动法》或者《工伤保险条例》来进行工伤认定。劳动部1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”这一规定对在校生在实习过程中受伤的情况作出了明确的规定。
三、大学生兼职实习权益保障法律体系的完善
（一）实习协议强制制度。目前大学生实习兼职行为处于学校监管的“模糊”地带，而实习学生在与用人单位构成的关系中处于劣势地位。实习学生签订实习协议的意识不强，用人单位更没有签订实习协议的主动意识。兼职实习行为在现实纠纷处理中，又基本只能依赖于民商法、合同法等法律规定制约和保护。因此，我国应该立法确定实习协议强制制度，要求接受在校实习学生与接受兼职实习的用人单位事先必须就实习事项签订实习协议，规范实习期限、实习内容、实习地点、实习报酬、实习保险、实习工作条件、实习期间休息休假、实习保密协议、发生意外伤害事故责任分担等。在实习协议中明确且量化违约责任。另外，为了保障实习协议的有效性，而不是一纸空文，双方都应该遵守实习协议的有关约定，履行各自的义务，否则将承担相应的民事、行政或刑事责任。
（二）特殊举证责任制度。实行举证责任倒置是当今有效维护兼职实学生合法权益的一种趋势。我国劳动纠纷解决的一般举证原则遵循民法的“谁主张，谁举证”。我国《工伤保险条例》规定了举证责任倒置原则，如第十九条规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”我国关于劳动纠纷的举证原则是区别对待的，特殊侵权如劳动工伤等，是实行举证责任倒置原则，而其他一般的侵权则是一般举证责任原则。鉴于处于弱势群体和尴尬劳动身份的大学生社会经验少，实习维权意识低，举证非常困难，发生人身伤害事故时“工伤”性质认定又颇有争议，故宜采用特殊举证责任制度。
（三）特殊工伤保险制度。建立一种针对大学生实习的特殊工伤保险制度，赔付的对象仅限于兼职实学生，保险费用由实习单位、实习学生和国家共同承担。对于国家而言，我国宪法规定：“国家有义务通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件”，因此国家支付一定的保险费用是促进社会和谐，保障就业的应有之意，规定实习工伤保险费用由用人单位、国家和实习生共同承担，减轻了用人单位负担，节约了成本。而对于实习生而言，其自身只需缴纳一小部分的保险费用，一旦发生人身损害，即可获得全额赔付，这极大保障了他们的人身安全和合法权益。
（四）特殊薪酬工时制度。由于大学生薪酬与工时并不等同于劳动法规定的企业职工工资和工作时间，法律上并无实学生薪酬工时的规定。各地在制定办法、意见等行政法规过程，对此也没有统一标准，在保护实学生薪酬、工时的执行层面上，立法不一，实施难度很大。因此，应该统一规定用人单位招募兼职实学生要遵循最低工资制度和最高工时制度，并将其规范在实习协议中，以条款形式体现。最低工资和最高工时必须在实习协议中体现。这样做能统一全国各地区关于实习薪酬和工时的法律法规和依据标准，能保证各地区有一定的制定标准和自由裁量的余地，实习薪酬只规定下限，实习工时只规定上限，能保护用人单位接受大学生实习兼职的积极性。
【参考文献】
[1]王泽鉴，民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[2]王利民、杨立新，侵权行为法[M].北京：法律出版社，1996.
第3篇
浙江大学法学专业（同等学力）申请硕士学位在职研究生
2016年招生简章
浙江大学是教育部直属、省部共建的普通高等学校，是首批进入国家“211工程”和“985工程”建设的若干所重点大学之一。浙江大学前身求是书院成立于1897年，为中国人自己最早创办的新式高等学府之一。1952年，在全国高等院校调整时，曾被分为多所单科性学校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大学、杭州大学、浙江农业大学、浙江医科大学合并组建新的浙江大学。经过一百多年的建设与发展，学校已成为一所基础坚实、实力雄厚，特色鲜明，居于国内一流水平，在国际上有较大影响的研究型、综合型大学。
为帮助在职人员进一步适应国家经济与社会发展、法治建设需要，帮助学员掌握更加坚实的法学理论基础，提高运用法学理论解决实际问题的能力，浙江大学光华法学院决定在学院本部开设宪法学与行政法学、民商法学、经济法学、刑法学、国际法学专业研究生课程班。
一、招生对象与条件
参加同等学力申请硕士学位在职研究生班学习的在职人员，需符合下列条件与要求：
1. 坚持四项基本原则，热爱祖国，遵纪守法，品行端正，身体健康；
2. 具有本科及以上学历, 欲申请硕士学位者需在取得学士学位满一年后方可报名。
二、报名方式及时间
1. 报名时间：即日起报名，每班人数为60名；
2. 报名地点：浙江大学光华法学院2号楼112室（杭州市之江路51号），邮编：310008；
3. 报名时应当提交下列材料：（1）学历证书、学士学位证书原件及复印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2张；（3）报名登记表（需加盖单位公章）。
4.上课地点：a,、杭州市之江路51号浙江大学之江校区 （杭州班）
b、温州市浙江工贸学院1号楼（温州班）
三、录取事项
1. 录取审查：由浙江大学光华法学院和浙江大学研究生院共同进行录取资格审查；
2. 正式录取及学费收取：凡审查合格者，发入学交费通知。学员依据通知规定，入学前完成交费。
四、学习年限及收费
1. 学习年限两年。按规定学时面授，充分利用在职人员业余时间；
2. 学费：21000元，资料费1000元。（民商法学方向）
学费：21000元，资料费1000元。（公司与金融法方向）
学费：21000元，资料费1000元。（刑法学方向）
学费：21000元，资料费1000元。（经济法学方向）
五、主要专业方向及课程
民商法学：法学前沿（含刑事法学）、民法总论、债权法学、商法学（金融法、票据法、公司法、保险法等）、民事诉讼与仲裁法、国际法学、硕士生英语、民商法专题、民事法律与特别法、法律行为专题、刑事法专题、行政法专题、商事案例研习、服务合同专题、侵权案例研习、票据法专题。
公司与金融法：法学前沿、民法总论、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、硕士生英语、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。
刑法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、刑法原理、各罪研究、民法总论、国际刑法、证据法学基础理论、犯罪学专题、刑事诉讼法专题、刑事侦查与司法鉴定专题、行政法专题等。
经济法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、经济法专题、商法专题、行政法专题、民法专题、刑法专题、诉讼法专题、知识产权法研究、金融法研究、国际经济法、劳动法学、环境法研究、财税法、企业法等。
六、结业与学位申请
1. 进修学员按专业培养计划完成课程学习，考核或考试合格，发给浙江大学研究生课程结业证书；
2. 获得浙江大学研究生课程结业证书，具有学士学位并通过全国以同等学力申请硕士学位外语统一考试与法学综合课考试者，通过浙江大学以同等学力申请硕士学位资格审查，进入硕士论文阶段，硕士论文答辩通过，授予浙江大学法学硕士学位。
【联系电话】 010-51656177 010-51651981
【免费直拨】 4000,716,617
第4篇
1598年12月，有着“荷兰神童”之称的胡果·格劳秀斯通过了论文答辩，获得法国奥尔良大学罗马法博士学位。法国国王亨利四世授予格劳秀斯一枚铸有自己头像的金质勋章，连声称赞道：“这是荷兰的奇迹！”
20年后，格劳秀斯越狱成功后化装成泥水匠重返巴黎。
年轻的海洋法之父
1583年，格劳秀斯出生在荷兰代尔夫特市的一个律师家庭。他的父亲曾任荷兰西部城市莱顿市的议员和莱顿大学校长。11岁的格劳秀斯就进入莱顿大学学习，尽管年纪小，他却在哲学和古典语言学方面崭露头角，师从著名的语言学家和历史学家斯卡利杰，并被称为“师门最优秀的两名学生之一”。14岁前，格劳秀斯翻译出版了西蒙·斯蒂文的物理学著作《静力学》和《流体静力学》以及古希腊诗人阿拉托斯撰写的天文学著作《物象》。
获得哲学学士学位后，格劳秀斯陪同荷兰议长奥尔登巴内费尔特出使法国。出使期间，他在奥尔良大学攻读法律并完成学业，以16岁的弱冠之龄获得法学博士学位。
1599年，格劳秀斯从法国载誉归国，在海牙开始了大律师的生涯。1607年，他被选为荷兰律师协会主席，历任奥伦治亲王莫里斯的法律顾问、荷兰总检察长、政府财务审计官、鹿特丹市市长、共和国议会议员，可谓一帆风顺。
担任律师期间，格劳秀斯为一起荷兰和葡萄牙的海事纠纷辩护，撰写了近20万字的辩护词。该案缘自一起捕获事件：荷兰东印度公司在新加坡海峡捕获了葡萄牙的“凯瑟琳号”商船，该商船装载了相当于300荷兰盾的巨额货物（这一数额略低于当时英国政府一年的收入）。东印度公司捕获船只后，将货物悉数收入囊中，由此引发了一场国际争端。东印度公司委托格劳秀斯进行辩护。格劳秀斯借此契机，引经据典，详尽地论述了他的自由海洋理论。这份辩护词于1609年春天在莱顿匿名出版，即奠定了他“海洋法之父”地位的《捕获法》。这一年，格劳秀斯26岁。
在《捕获法》中，一个充满朝气的现代海洋自由法权理论诞生了。尽管格劳秀斯的本意是为荷兰的捕获行为辩护，证明捕获“凯瑟琳号”商船是一桩属于正义战争中的正义行为，但是，他的著述远远超越了这份司法辩护词的具体目的，开辟了一个关于海洋法权的新世界。
格劳秀斯提出，公海是属于全人类共有的，对于每个民族、国家都自由开放。在那里，主权要为自由航海和贸易权让步。这表面上是限制主权的论调，实际是为驰骋大海者争取广阔疆域的宣言。1982年，《联合国海洋公约》仍然沿用他关于“公海自由”的表述。
专攻《战争与和平法》
在格劳秀斯的后半生，他经历了太多的考验和磨难。1618年，格劳秀斯因卷入荷兰历史上一场罕见的政治与宗教争端而被捕入狱。后在其妻玛丽亚的巧妙安排下，他藏在一个装书的大箱子里，从监禁地罗维斯退因要塞侥幸脱身，上演了史上著名的国际法之父越狱的一幕。
越狱成功的格劳秀斯搭乘一艘商船，驶往多佛尔海峡。一路受到通缉的格劳秀斯化装成泥水匠，经安特卫普逃抵巴黎后，受到国王路易十三和首相黎塞留的热情款待．
巴黎，这个格劳秀斯的成名之地，再次温暖地拥抱他。40岁那年，他完成了另一部旷世经典——《战争与和平法》。
此时，距离当初动手撰写《捕获法》已隔近20年。经历了司法与外交生涯，饱受磨砺、监禁和流亡之苦的格劳秀斯已不再是那个意气风发的青年律师。理性和人道主义，成为这部新著的根基。他率先摆脱宗教神学的约束，使“自然法”这个神权思想体系中的概念重返世俗领域。他在书中称，自然法代表理性和人的本性，高于国内法。而国内法应以自然法为基础，不能任凭专权者恣意而断——这一思想的确立，或许与他自己的经历有关。
1634年，格劳秀斯接受瑞典女王的任命，成为瑞典驻巴黎公使。1645年8月28日，他客死他乡，享年62岁。
三年后，荷兰法院撤销了对格劳秀斯的错误判决。100多年后，他的灵柩才得以迁回故土。1781年，在荷兰代尔夫特市的新教堂里，人们为他修建了一座陵墓，格劳秀斯是唯一一位长眠于此的非王室成员。墓碑上写着他为自己撰写的墓志铭：“荷兰的囚徒兼亡命者，瑞典王国的公使，格劳秀斯长眠于此。”
深层阅读
格劳秀斯的法学思想
作为国际法的奠基者，格劳秀斯开创了国际法这个新的法学学科。其实，他的思想深度和丰富性远远超越了单纯的国际法，融汇了16世纪欧洲巨变的社会历史内涵。
格劳秀斯的法律思想主要有三部分内容：一是自然法，二是国际法，三是民商法。它们集中体现在他的三部著作《战争与和平法》《捕获法》与《海洋自由论》中。他的自然法包括以下几个方面的内容：
第一，自然法的理性是不证自明的。他说：“自然法思想就像“2+2=4”，即使上帝也不能违背这样一个法则。”他将自然法从与宗教权威纠缠在一起的状况中完全解脱出来，从而赋予自然法独立的权威。他的这段话被广泛引用。
第二，格劳秀斯给予自然法一种几何学般的证明，通过原理、定理、推论、结论等几何方式阐释自然法原则的自明性和普遍性。
第三，格劳秀斯集中把自然法则运用于人类的政治领域，尤其是运用于国际政治领域，自然法成为他的基于国家利益的现代世界秩序的理论基石。
人们认为格劳秀斯一生思想的突出贡献在于他创建了现代形态的国际法体系。而世人鲜有研究的，是他对于民商法的贡献。实际上，格劳秀斯有过大量的民商法研究，从某种意义上说，他的国际法理论是建立在扎实的民商法等欧洲传统法学的基础之上的。正是因为格劳秀斯开辟了国际法新视野，才使他对民商法的一系列概念和观点得以使用，并丰富乃至拓展了这些概念、观点的含义，深化或者改变了传统民商法的理论路径和适用范围。
此外，格劳秀斯还通过分析财产权保护在国际法中的地位、效力、范围等丰富了财产权的传统民法理论；他不止一次地论述了发动战争的理由与人身和财产的保护，还论述了在何种情况下国际法可以用臣民的财产来偿还主权债、破坏敌国及剥夺其财产的权利等。关于契约问题，格劳秀斯也同样给予了深刻的研究，论述了与此相关的允诺、誓约、条约和约定等罗马法学的概念，并且把这些问题富有创新地纳入他的国际法学体系构建中。
第5篇
关键词：民商法学 案例教学 存在问题 解决措施
前言
民商法学的特点是具有很强的实践性，非常需要案例教学模式的辅助作用，即让学生结合实际发生的案例进行深入的分析，进而分清目前的状况，采取有效的措施。虽然目前引进了案例教学，但是从实际结果来说看，效果非常不好。因此，在民商法学案例教学中，怎样进一步利用案例教学是亟需解决的问题，需要在已有的经验基础上，寻求新的思路。
一、案例教学的现状与存在的问题
1.案例教学与传统教学课堂的冲突
近年来，我国在案例教学方面有一定的进步，也就是对传统教学进行了批判并引进了国外先进的教学模式。但是，在我国对于引进的案例教学，其定位产生了偏移。目前，虽然有部分的高校已经意识到案例教学对于学生教育有非常大的作用，但是在模仿的过程中，只学校了表面，却没有学到精华部分，实质上并没有改变传统教学模式。仅仅是为了能够更加清晰的讲解内容，采取穿插讲解小案例的形式来说明问题，这种教学方式对于学生的理解和记忆有一定的作用，但是更大程度上误解了案例教学的真正价值。而民商法学案例教学的最终目的是让学生真正的动脑思考，充分发挥其知识的利用能力，进而能够达到一种类似对话的教学模式，整个过程学生是主导者。目前的状况是案例教学与传统教学课堂产生冲突，不能很好的体现其价值。
2.在案例教学选材方面出现的问题
案例教学选材方面出现的问题，主要存在两个方面的问题，即案例的选择和在知识点的衔接上的问题。首先，怎样选择案例能够激发学生的积极性，同时还能很形象的解释课堂上的理论知识，这在案例教学上是非常重要的问题。在我国，案例的来源受到很大的限制，因为我国法院的每一个判决没有法律明文规定要公开，公开的判决都是具有选择性的。所以，案例的来源非常有限。其次，目前我国高校的案例教学志方面，很多的案例只处于教科书，而这些案例大都是作者根据知识点设计编写的，不具有典型性。另外，判决书是固定的版本，学生们看到判决书上案例的同时也得知了法院的判决结果，这就固定了学生的思维模式，非常不利于学生思维的启发。
3.国外案例教学的价值与我国的差距
可以说，近年来案例教学得到了大规模的推广，在很多国家都有被应用，但是在实施的具体过程中，细节情况有很大的不同。比如，在美国的案例教学中，主要是由学生进行案情的总结、案情分析，而整个过程中教授的任务是不断的提出问题，一步步引导学生进行深入思考。还比如在一些国家，案例教学环节被安排到练习课，有教授的助手来主持，学生为主体，运用所学的知识对案例进行具体分析，最后有助教组织学生讨论，并总结最后的结果。由以上可以看出，虽然教学开展的模式不同，但是都体现了案例教学的核心价值。但是在我国，相对于传统的教学思想，案例教学的价值非常明显，也正是传统教学所缺乏的，即培养学生的思考问题解决问题的能力。
二、民商法学案例教学实施的具体措施
1.实现理论与实践的结合
案例教学是我国的一些高等院校在一些社科类专业中，为了实现教学水平提高、培养高素质学生而从国外引进的一种教学方法。也就是组织学生进行一系列的案例的讨论，发现问题，并提出有效解决问题的方法，进而能够使学生熟练掌握相关的理论知识和专业技能。 案例教学是教育者为了实现有关教育目的，将案例作为教学的有力材料，引导学生进入实践教学中去，通过学生之间的讨论以及师生之间的互动，积极的对话和研讨，进而有效提高学生对于复杂知识的理解和解决能力，其中最可贵的是强调学生是主体，将理论与实践的完美的结合。
2.开展教师与学生进行情景互动的教学方式
案例教学的核心价值就是能够让学生掌握理论和具体行动上的法律知识，开展教师与学生情景互动的教学方式是非常有必要的。在进行案例分析的过程中，需要学生亲自进行资料的查阅，在资料查找的过程中 需要不断的进行总结，进而从不同的角度进行分析问题。教师与学生进行情景互动的过程中，能够加深学生对问题理解的深度。由上述内容能够得知案例教学情景互动，能够实现理论知识与思路创新的结合，这就是开展教师与学生进行情景互动的教学方式的价值所在。
3.民商法学案例教学对教师的要求
对教授有关法学课程的教师而言，教师可以按照课时的要求，将该阶段所开的课程分为几个大的专题，并针对划分的专题进行系统的讲授。在教学方式上，教师需要根据专题内容选择适当的案例教学，也就是教师要选择与专题知识点相符合的案例，其中案例的形式可以是书面的材料，也可以是相关的视听资料等，但是，一定要注意案例具有以下三个特点，即有针对性、典型性和疑难性。然后，学生要给学生布置任务，即要求每个学生做出一份案例分析的报告，或者是就该案例的某个方面，总结出自己理解和思考的小论文。最后，老师根据学生的思考或是发言，深入提出层层的问题，组织学生都参与到问题的讨论中来。再根据每个问题教师做一下有关问题的总结，理清思路。
4.民商法学案例教学对学生的要求
民商法学案例教学，其价值最终体现是学生对于案例参与的积极性。所以案例教学对于学生提出了很高的要求。具体要求体现在，课前需要预习，学生要仔细阅读上文中教师交给的相关资料和任务，学生要在阅读材料和案例的过程当中，发现疑问，进而带着疑问阅读的案例，进而在课上与老师和同学进行交流探讨。只有这样才能构建多元化的民商法教学方式，培养出符合时代要求的实践性的卓越的法律人才。
结语
当今社会的快速发展，随之教育水平也有了很大的提高，对我国高校法学教育也提出了更高的要求，我国传统的教育方式已经不能跟上时展的步伐，因此高校在引进案例教学模式的同时要体现其价值。进而能够培养出符合当今时代要求的综合性法律人才。
参考文献
[1] 张琳.论法学案例教学中教师的主要任务[J].教育与职业，2007，（32）.
第6篇
论文关键词 十 民商法 法制建设
民商法、经济法以及社会法是构成社会主义市场经济法律体系的三个重要部分。其中，民商法是该法律体系中的基础性制度，它体现了市场经济发展规律和本质要求，对市场经济的调节规范起着重要作用。但是，我国民商法体系还处于初步建立时期，而市场经济的不断发展使其呈现多元化的态势，所以民商法也应该不断发展完善，以适应时展的需要。十中关于法律问题的提出对民商法的建设起到了巨大的促进作用，现今我国民商法得到了快速发展。
一、民商法的内涵及涵盖范围
民商法就是指国家通过其权力的行使来引导、规范、促进民商活动发展，鼓励其积极向上、稳定发展，以期建立一个公正、平等、文明的市场竞争环境的法律。民商法就是通过赋予市场主体权利和义务，从而对市场经济中的主体关系进行调整。民商法律的本质是私法，是权利法，其核心是自由平等，以保护个人的权利为本位，对平等主体间的人身及财产关系进行调整，以达到个人利益最大化，充分调动个人的积极性和创造性。但是随着现代社会发展，为提高交易的安全性，民商法中国家的硬性规定也在增加，公法性成分也有所渗入。民商法的内容主要是对民商交易的主体、行为、权责等的规定，包括物权法、公司法、合同法、保险法、民法通则等。
民商法是用于约束社会主义市场经济环境下各个市场主体交易行为的，其主要的任务是规范、调整市场经济运行中的各种必需因素的。例如：在一定的范围内，民商法可以用于规范市场交易活动主体的资质，赋予其进行市场活动的权利和义务;民商法还可以用于约束市场交易中发生的财产关系，确保交易安全进行;民商法可用于规范和约束市场主体的经济行为，保证交易环境的秩序性。民商法在一定程度上促进了市场经济的稳定发展。
二、十之前民商法的发展状况及存在的问题
（一）十前民商法的发展状况
尽管随着市场经济体制的发展，我国初步建立了市场主体制度、合同法律制度、知识产权制度以及社会保障制度等多项民商法律制度，然而从立法现状的方面来考虑，我国仍存在着民商法规范供应不足的情况;从数量、质量、系统化等方面来说，民商法理论和实践仍难以和社会主义市场经济相协调发展。其具体的问题主要有以下三点：
1.民商法立法体系不健全。其中很多基本规范都没有系统化，比较简单松散，而且司法解释很多情况下都高于法律条文。
2.民商法立法内容不完整。在民商法规范中遗漏的内容很多，而且有多处空白，且很多立法内容都较为陈旧，不能满足现代社会实践应用的需要。
3.相关法律部门没有对其提供相应的支持，使得部分民商法难以有效实施。全球经济一体化进程的加快，使民商法的建设工作刻不容缓。
（二）十前民商法律存在的问题
现有民商法立法很多，看上去分散应急的发觉明显，立法缺乏系统性。以致于我国的民商法律中出现多种法规内容重复并存，缺少核心立法规范对其他法规进行约束的局面，这是我国民商法一个致命的缺点。
1.民商法内容简单不够系统。要颁布一个重要的民事立法，不仅要符合行政法规和相关部门的规章制度，还需要让最高人民法院对其做出司法解释。最高人民法院对立法做出具有立法性的司法解释能够让原本简单的民商法变得充实，但是如果司法解释过多，也可能使一些现行的法律失去存在的价值。而且部分司法解释中过分强调“司法立法”和“司法改法”。即使司法解释等行为在一定程度上填补了法律空白，但还是有大量的法律空白存在着。而且，上述情况对法律的权威性的实际运用都有不利影响。例如：《民法通则》中没有对取得物权的方式和时效进行规定等。
2.民商法制度滞后于社会发展。我国的民商法是在改造传统法律的基础上，借鉴外国民法典得到的，而且，我国现行的很多民商法都是19世纪改革开放时期制定的，其中有部分还具有计划体制特征。但是，我国目前的社会体制和经济运行模式已然有了很大的变化，旧的民商法已经不能适应我国经济发展的实际需求，传统的民商法律开始呈现老化趋势，无法和社会主义市场经济体制相适应。
3.民商法立法体系过于散乱。民商法主要是用于协调民商事务、行为的，但是民商行为具有复杂多样的特点，但是我国改革开放时期制定的民商法律内容不全且缺乏系统性，所以在处理实际问题时就会发生很多矛盾。为此，国家行政部门在处理民商行为遇到问题时，就会根据实际情况去拟订一些细则完善法律法规，以填补民商法的漏洞。但是，由于这样的处理方式缺乏统一的协调、规划，就会导致冲突、重复等现象发生，这就会使得立法体系混乱，比如，可能出现一法多立的情况。
4.存在执法不严的情况。虽然民商法已经得到了初步的建立，但是，在执行的过程中，却存在着执法不严的情况。实际操作时，很多执法人员都不以民商法的具体规定为依据，而是根据自身的主观意愿对民商主体的交易行为进行处理。这就导致了执法不严现象的发生，这严重危害了民商法的权威性，大大降低了民商法存在的价值。
三、我国民商法转型工作的进行
经济的飞速发展和社会的转型，使我国民商法发展面临着严峻的挑战，同时也面临着发展的机遇。为了加快民商法的进步发展，应该做好民商法的转型工作：首先，从注重立法转向注重司法解释。民商法相关法律初步建立后，就将研究重心转为司法和学理解释，主要研究对法律体系的适用性问题和理解性。其次，将制度性研究从分散性转向体系化。即从具体的法律法规中，提炼出能够普遍适用的民商问题的处理理念、方法和规则，以便提升它的理论高度。再次，研究方法要从单一化转向多元化。在进行研究时要注意借鉴经济法、社会法、哲学等研究方法。最后，民商法从传统转向现代化。传统的民商法已不能适应现展需要，企业社会责任、网络交易等新问题应该被民商法所重视。所以，要促进现代民商法律体系的建立与完善。
四、十后我国民商法的变化及发展
（一）民商法变化发展的影响因素
十的召开，进一步促进了社会主义市场经济的发展，经济体制也即将实现根本性转变;“依法治国”治国方针的实施也使法制观念深入人心;“科教兴国”战略的施行也促进了科技的飞速发展，也从一定程度上推动了社会发展，以上这些改变都十分有利于民商法的发展。
1.社会主义市场经济体制的日益成熟，为民商法的发展提供了基础。十召开后，我国经济体制实现了向市场经济体制的转变，这使得社会上经济关系变得日益复杂，更需要民商法的运用去调节经济主体的交易矛盾，同时，经济的发展为民商法的发展奠定了基础，商品交易的频繁和交易规模的扩大从客观上要求民商法的法规更加科学合理，能够与实际经济发展状况适应。目前的经济发展状况，无疑为民商法的发展提供了坚实的经济基础。
2.依法治国治国方针的全面实施为民商法的发展提供了政策保证。党的政策对民商法的发展都会产生很大影响。民商法的发展离不开国家法制的支持。“依法治国”战略的实施贯彻是当今民商法繁荣的重要保证。“依法治国”方略的实施使“有法可依、有法必依、执法必严”的原则得以贯彻，这一定会对民商法律的立法工作、司法以及执法工作都产生有利的影响。同时，社会也会形成遵纪守法的风尚，民商法也会有更广泛的群众基础。
3.“科教兴国”战略的全面实施，为民商法的全面发展扩展了空间。“科教兴国”战略的实施，我国必然要进入科技发达的知识经济时期，科技的发展，使电子网络交易层出不穷，民商法就急需对相关规定进行补充。与此同时，科学技术的广泛应用也为民商法的进一步发展提供了技术知识和更广阔的空间。
（二）十后民商法的发展情况
十后“依法治国”、“科教兴国”等战略的实施贯彻有力推动了民商法的发展和繁荣，其主要表现在下面几个方面：
1.民商法发展不断与世界经济发展接轨。未来相当长一段时间内，我国商法取得了巨大的发展，这一点已经在国家行政机关机构改革中得到了验证：商务部的成立，一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心，另一方面，也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。特别在十后“依法治国”、“科教兴国”等战略的实施贯彻，这就要求必须加强与之有关的法制建设，因为只有良好的法制约束才可能保障市场的健康发展。随着世界经济全球化发展，世界各国在经济上相互依存，而传统民商法明显无法跟上世界经济发展的脚步。因而，民商法的发展与世界经济的接轨也是摆在我们面前刻不容缓的事情。
2.民商法理论研究向更深更广方向发展。国家对法律的重视程度不断加大，使得法律研究的步伐也不断加快，民商法作为法律的一种也呈现出繁荣的发展局面。一大批法学研究学者的产生为民商法律的研究注入了活力，科研力量的壮大，对法律研究的重视使民商法不断得以发展完善。主要体现在四个方面，即：理论研究范围的进一步加宽、理论研究沿着纵深方向前进、民商法研究的方法不断多样化和民商法研究风气的好转。民商法研究进程不断加快，使得民商法进入了全面发展的阶段。
3.民商法在经济市场中发挥的作用重要。现今，人们的法律意识不断增强、法律内容的不断完整，使民商法的观念和精神深入人心，并在不知不觉中改变着人的行为方式，经济主体会不自觉的遵守民商法规，且运用法律武器保障自身的权益。即将进入市场的经济主体也会主动学习民商法，利用民商法参与市场的竞争与合作，谋求自身的发展。所以，民商法会真正成为保障人民权利的工具和经济生活的“”，体现其真正的价值。
第7篇
一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想
近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。
应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。
任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。
从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。
持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。
二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式
纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。
商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。
我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。
民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。
三、精心构制，实现民法典的现代化
民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。
第8篇
关键词：诚实信用原则；民商法；内涵；完善
民商法的基本原则主要有自愿原则、平等原则、公平原则、禁止权力滥用原则以及诚实信用原则等，反映了民事生活的主要属性。其中，诚实信用原则是各项原则的基础，被赋予“帝王条款”的称号，其重要性越来越受到司法界的高度关注。笔者根据多年的工作经验，对民商法诚实信用原则有一些浅见，希望可以给同行朋友提供参考和借鉴。
一、民商法诚实信用原则的内涵
我国自《民法通则》制定以来，法学界对于诚实信用原则的内涵主要有以下观点：一是语义说。它认为诚实信用原则不对民事活动的当事人进行任何恪守和欺诈信用的要求。二是一般条款说。它认为诚实信用原则的外延不够十分明确，但仍具有很多强制效力的一般性条款。三是立法者意志说。它认为诚实信用原则可以维护民事主体在一切民事案件中的利益，使双方的利益发展平衡，目的是促进民商活动的和谐与稳定发展。比如三方利益平衡作为诚实信用原则的一个结果，当当事人以善意、诚实的态度行使自己的权利与义务时，法官就可以根据正义公平的职业操守进行创造性的法律活动，从而达到有关的法律目的。四是双重功能说。它认为诚实信用原则是集法律规范和道德规范于一体的，兼有道德与法律约束力的双重调节功能，从而使具体的法律条文更具弹性和灵活性。这样，法院就可以更加完善裁量权，有利于当事人根据自己的意愿履行合法权益，有效解决当事人法律“自治”的问题，使各方当事人之间的权利和义务关系协调发展。众所周知，法律在某种程度上存在着滞后性，当法院在调解民事诉讼时，倘若遇到当前立法不曾预见的新情况、新问题、新形势时，就可以从诚实信用原则入手，以其为根据行使公平裁量权，从而有效调解当事人之间的矛盾与冲突，做出更为公平、合理的判决。一方面，诚实信用原则规范了当事人行使民事权利的行为，确定其信守承诺，要求各方在民事活动中务必遵守市场经济道德规范，从而实现各方利益的平衡。另一方面，诚实信用原则具有填补法律空白的功能，对一些法律漏洞可以进行补充和完善。综上所述，这四种观点分别从不同的角度和层面揭示了诚实信用原则的法律内涵，因此具有各自的意义和价值。对于具体的民商法，可以根据实际情况运用相应的诚实信用原则，做到“具体问题具体分析”。
二、民商法诚实信用原则的完善
人类活动具有较强的趋利性，而法律的作用就是调节和规范人类活动的方方面面，使人类活动沿着正确的发展道路前进，可以在追求自身利益的同时不受非法侵犯。在经济飞速发展的今天，社会上出现了很多信用缺少的现象，比如假冒伪劣产品的泛滥，欺诈消费者的行为，严重制约了诚实信用原则的发展。因此，如何在民商法当中加强诚实信用原则就显得至关重要，它对商品经济及民事活动的进步起到规范作用。可以从以下几个方面完善民商法诚实信用原则。
（一） 加速《民法典》的完善程度
随着我国市场经济的高度发展，急需构建一整套相对完整和独立的市场法律体系，从而调控和监管各种民商经济活动。我国的《民法通则》自实施以来，改动的幅度较小，内容和形式上存在着某些弊端和疏漏，这和高度发展的市场经济不相适应。因此，我国有关司法部门应大力加强民法典的制定与完善，及时、准确的规范民商活动各种不健康行为，从而为法院正确裁决民商案件提供强有力的理论支持和依靠。比如，可以参照国际上各个国家先进的立法形式，适当选取适合本国发展的诚实信用原则，并明确和保障当事人正当利益的行使，进而使民商法更加科学得当，适应民商活动的各种需求。
（二） 加强对失信行为的惩治力度
社会上失信的现象过多，将会直接导致社会经济信用体系崩溃。在西方发达国家中，民商诚实信用制度都高度完善，凡是民事主体在民商活动中不守信用的行为，将会被毫不手软地记录在案并保存在个人信用档案中，跟随违反者的一生，失去信誉者必定要为自己的失信行为付出相应的代价。而在我国，立法部门和执法部门都没有认清楚失信行为的危害性，未对违约失信的民商行为作出相应的处罚，使民商活动始终处于停滞的局面。可见，在我国现有的社会体制之下，加强对失信行为的惩治力度可以有效巩固市场经济信用体系，使各种民事活动顺利开展与进行。具体的方法有：可以在民事执行的各种程序中，由法院给予当事人制定相关的凭证，当事人可以根据人民法院的意见和凭证行使民商权，比如债权，有效解决恶意逃债的行为。此外，对于一些严重的失信事件，必要时可以采取刑事手段。
（三） 构建市场主体的信用体系
从法律一定程度上讲，市场经济主体必须做到诚实无欺，充分行使自己的权利，履行自己的义务，否则将会受到法律的严厉制裁。在目前信用缺失的环境下，要努力构建经济社会的信用体系。比如对企业信用问题要给予大力的重视，因为企业作为一个强势群体，在行使权力和履行义务时，常常会侵犯其他部门的利益，因此在制定企业各项管理的规章制度时，务必要统筹兼顾，使诚实信用原则在企业民商活动中更好地体现。可以在《公司法》中完善股东向董事会和监事会质询的相关规则，推行企业人格否认制度，保护债权人的合法利益，从而强化企业领导层的责任和义务。同时，还要强调法定资本制的重要性，将诚实信用原则划分为资本信用和资产信用两大板块，使两者成为企业民商活动信用的基础。
（四）建立健全个人信用体系
个人信用体系的建设对我国民商活动的顺利开展具有深远的意义和影响，是民商法得以有效实施的一把“金钥匙”。在制定有关的信用法律时，首要的原则是尊重个体权利，特别是宪法所赋予的个人权利，要合理界定使用权限，使信用信息的采集，处理、传送等过程更具有时效性和动员性。同时，个人信用资料的透露要有严格的范同限制，而不可以随便向社会公布或着随意提供给其他个人和组织。举一个例子，英国民商法规定：个人信用资料只能提供给与信用交易相关的人员。个人信用制度的建立，目的在于给市场经济的参与者提供选择性的交易平台，使双方的客观判断依据更加趋于合理化，这样将会有效制止不守信用的现象发生。因此，我国可以借鉴国外先进的民商管理模式，使民商法诚实信用原则不断完善和发展。
总结：
总而言之，诚实信用原则是民商法的一项重要原则，它来源于人们的基本道德追求，反映了社会生产与分工的基本需要。然而，国家权力机关将其变成一种法律化的常态，是根据商品与市场经济的本质规律所决定的。同时，优良的诚实信用道德可以为诚实信用原则功能的充分发挥提供必要的条件。因此，民商法诚实信用原则要依靠其道德基础。相信经过司法人员的探索与实践，民商法诚实信用原则一定会在实际生活中发挥积极的作用。（作者单位：江苏南通六建建设集团有限公司）
参考文献：
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[2] 胡春晓.民商法诚实信用原则研究[D].吉林大学，2004
[3] 刁飞腾.浅论诚实信用原则与意思自治的关系[N].天津政法报，2011
第9篇
1.法律诊所与法律赋能的有机结合：法律赋能诊所
2.《涉外民事关系法律适用法》第45条产品责任法律适用的法律思考
3.法律实务法律顾问在企业合同法律风险防范中的作用
4.以法律视角审视法律逻辑在法律应用中的作用
5.法律文书写作课中学生法律思维和法律实践能力培养方法之我见
6.浅析《法律学—法律哲学与法律方法》对正义的探索
7.“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思
8.试论法律继承与法律移植在法律演进中的作用
9.法律解释：服从法律还是创造法律
10.以案说法：法律原则与法律规则冲突时的法律适用
11.论法律的融合、地区法律的趋同与法律全球化
12.从“法律”\“习惯”和“法理”看法律解释与法律推理
13.法律原生态的杀手：道德泛法律化和法律泛道德化
14.探究卫生法律法规课程对医学生医事法律素质的促进作用
15.从法律英语的文体特征看法律英语中的修辞翻译
16.“法律解释”与“法律诠释”之术语辨析
17.法律教育中法律思维的养成
18.浅谈民商事法律谈判对于法律人的要求
19.浅析制定“民商法律总纲”完善民商法律体系
20.中职法律教育与中职生法律素质的提高途径研究
21.加强农民工法律援助工作完善法律援助制度
22.浅析实名火车票的法律性质及遗失车票的法律后果
23.本科法学教育中法律思维与法律职业技能的培养方法探微
24.俄语法律词典在俄语法律术语研究中的作用
25.微信群规约的法律属性及法律责任
26.诊所法律教育的目标定位与法律人的职业伦理培养
27.论法律诊所教育在应用型法律人才培养中的作用
28.探讨高校法律教育对培养学生法律意识的影响
29.如何正确处理法律文书的格式要素与法律逻辑要素之研究
第10篇
【论文摘要】民商法是市场经济中调整平等主体间交换关系的最为重要的法律，诚实信用原则作为民商法的主要原则，统率着民商法的所有条款。因此，诚实信用原则，应成为法律界研究的重要课题。
一、民商法诚实信用原则的法律内涵
我国自民法通则确立诚实信用原则以来，民法学界关于诚实信用原则的概念内涵有如下四种观点：（1）语义说。认为诚实信用原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、烙守信用的要求。（2）一般条款说。认为诚实信用原则是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款。（3）立法者意志说。主张诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的态度行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。（4）双重功能说。主张诚实信用原则由于道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。这四种观点分别从不同角度和侧面揭示诚实信用原则的概念内涵，因此各有其理论价值，笔者认为，“双重功能说”的诊释，反映了该原则的本质。
二、诚实守信破坏现状分析
首先，社会信用在经济领域破坏严重。目前，企业的经济欺诈，金融诈骗，骗取出口退税等违法行为相当普遍；另外，假冒伪劣商品充斥着市场，以次充好、以假充真、坑蒙拐骗等行为屡禁不止。阜阳奶粉事件、三鹿奶粉事件等社会信用缺失的行为严重影响了我国经济的良性发展，损害了广大消费者的利益。
国家发展和改革委员会经济研究所信用研究中心主任陈新年指出：中国每年因为逃废债务造成的直接损失约1800亿元，由于合同欺诈造成的直接损失约55亿元，产品质量低劣和制假售假造成的各种损失至少有2000亿元，由于“三角债”和现款交易增加的财务费用约有2000亿元。信用缺失使一部分企业在短期内获利，但是从长期来看它增加了交易成本，扰乱了市场秩序，对社会贻害无穷。
其次，在司法工作中也存在着诚信缺失的现象。这种现象的存在直接导致了司法实践中对法人主体资格确认的混乱和执行难等问题。另外，在诉讼中也存在诚信缺失的现象。比如，律师因贪图个人利益而恶意诉讼，任意编造事实，出示和制造伪证，在上诉中提出与一审相反的证据，等等。
再次，一些企业通过设立人格独立的子公司进行资产转移。子公司以自己的名义对外进行交易，赚了钱被挪到母公司。但是，对于子公司没有能力偿还债务的情况，母公司拒绝承担履行债务的责任。以上的种种情况都严重地损害了社会相关个人和群体的利益，损害了社会正常的金融秩序和诚实信用。
三、建立中国诚实信用的社会环境的法律思考
1.立法与司法的国际化
颁行民法典，确立保障社会信用的民事基本法。民法典是调整市场经济关系的基本法，它是一个国家法制成熟的标志。目前，我国迫切地需要一套完善的市场经济法律体系来规范经济主体的运行，而民法典对于保障社会信用有着强有力的支撑作用。如果没有民法典的规范，法律体系在市场经济中就缺少了运行的主干。虽然，我国早在1986年就颁布了民法通则，但是随着经济的发展很多条款和规则已经和市场经济的发展不相符了。只有在此基础上重新制定一部民法典，才能约束各种经济行为，才能从制度上保障社会主义市场经济的健康发展，建立良好的社会信用；在司法上逐步向判例过渡，在立法中明确判例的地位。参照国外立法对诚实信用原则的广泛运用，或以判例或以立法明确保障诉权正当的行使。另外，要依照诚实信用，完善制止滥用诉权制度。即一方当事人行使某些权利要以对方当事人不提出反对为前提条件，或者一方当事人实现某些权利要以不侵害对方当事人的程序权利乃至实体利益为前提条件。
2.加强市场主体——公司的信用建设
从法律角度讲，信用的一个最基本问题，就是市场主体必须诚实无欺地履行自己的义务，否则就要承担相应的法律责任。在目前信用短缺的时代，重构社会信用体系之时，我们不得不对公司信用的保护予以极大的注意。改善公司的“人”的因素的治理将会有效地防范公司的失信行为，提高公司的信用。各项有关对公司治理完善的法律规制都应坚持规范与效率相结合的原则。比如，确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责”；“完善股东向董事、监事质询的规则；建立董事对第三人承担责任的规则”；以及控制股东的诚心义务，强化董事的义务责任等。另外，坚持采用法定资本制。同时兼采资产信用，“资本信用”与“资产信用”，共同成为公司信用的基础。
3.建立和健全个人信用体系
个人信用体系建设对我国经济社会的发展具有重要意义。在制定信用法律时，第一原则是要尊重个体的权利，尤其是宪法赋予个人的权利，要界定清楚，在什么样的条件下，通过什么样的渠道收集、使用相关信息才是符合宪法。同时，个人信用资料的传播应当有明确的范围限制，而不是向社会公开或随意提供给其他机构或个人。例如，美国法律规定，个人信用报告只能提供给：与信用交易有关的人；为雇佣目的；承保；奉法院的命令或有联邦大陪审团的传票等。个人信用制度的目的在于给市场经济参与者提供选择交易对方的客观判断依据，并且不守信用者寸步难行。
四、结束语
信用是人类文明的果实，是现代社会发展到市场经济阶段必备的道德理念与法律意识。信用是维系商品交换的基本前提，交换双方以信用为守约条件，构成相互信任的经济和法律关系。信用更是一个社会赖以生存和发展的基石，对社会经济的快速、持续发展产生至关重要的影响。但是我国针对信用方面的立法仍然滞后，民商法需要调整信用问题，将建立完善的信用体系纳入法律的框架中来。
参考文献
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[4]何孝元.诚实信用原则与衡平法[M].三民书局股份有限公司，1997.
[5]何孝元.诚实信用原则与衡平法[M].三民书局股份有限公司，1997.
第11篇
论文关键词:法律适用;商主体;商行为;商事;商事帐簿
一、德日法商法典总则内容相同之处
(一)对商法典与民法典的法律适用关系规定相同
1.德国
依《德国商法典施行法》第2条规定可知,民法仍为私法一般法,商法为民法的特别法,在商事领域,若商法典作出特别规定,则优先适用其规定,民法典只有在商法典无规定或无特殊规定的情况下方可适用。进一步考察《德国商法典》的内容可知,商法典总则性的一般规定是在民法典基本规定的基础上作出的,但其内容仍不同于民法典,明显体现了经营性、营利性的商事交易的要求;对于分则性的内容,商法典通常只对民法典无力规定的内容作出规定。在此以其对商行为的规定为例,商法典在第四编第一章对商行为作出了一般规定,该规定以民法典的基本规定为前提,但内容上不同于民法典,其更注重商人自治以促进商事交易顺利、迅捷进行。随后其在第二、三、四、五、六章列举了商事买卖、商事行纪、货运营业、运输营业、仓库营业等具体商行为,这些规定显然为德国民法典所不能包含的商法特殊内容。
2.日本
《日本商法典》第1条规定:关于商事,本法无规定者,适用商事习惯法,无商事习惯法,适用民法典。②由此条规定可知,日本在民商法关系上仍坚持民法为一般法,商法为其特别法,在调整商事关系时,商法优先适用而民法次之。值得一提的是,该条还明确规定了商事习惯法的适用顺序。
3.法国
在民商法适用关系上,同德日的做法,亦规定在商事领域,商法有特别规定的,优先适用其规定;若无,则适用民法。
总之,实行民商分立的德日法,在处理民商法关系时均坚持一般法与特别法的原则。此种做法,其一有助于维持民法在调整社会经济关系时的基础地位;其二可防止商法典重复立法,浪费立法资源,节约立法成本;其三可以防止并有效协调民商法之间对商事关系调整的冲突和矛盾。
(二)对商事人的规定大相径庭
商事制度为德日法商法典中的重要内容,三者均规定商事人为独立的商人。第一,商事人具有独立性。这表现为其为独立的以营利为目的经营主体,有独立的经济利益即佣金请求权,而一般的民事人进行活动专为被人利益,并无自身独立的经济追求;商事人有自己的经营场所、商号、帐簿并独立进行商事登记,而民事人不具备上述独立要件。第二,具有职业性。商事人以为业,具有持续性、连续性,而一般的民事,往往是间断性、临时性的。第三,具有商人性。商事人以商业为业,独立进行商业登记、商业经营、商业核算,因此可被划为特殊的独立的商人。
此种立法方式,有助于巩固商事人在现代市场经济发展中的重要地位,更能满足现代经济发展节约成本和迅捷方便的需求。
二、德日法商法典总则内容不同之处
(一)对商主体的界定不同
1.主观主义的德国
德国在商事立法体例上采主观主义原则,以商人概念为核心来构建商法制度并以商人作为适用商法的标准,即凡商人实施的行为,则为商行为,可适用商法;非商人实施的行为,即便为营利活动,亦不可适用商法。
2.折衷主义的日本
《日本商法典》第4条规定,本法所称商人,指以自己名义,以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施,以出卖物品为业者,或经营矿业者,虽不以实施商行为为业,也视为商人。第52条第2款的公司亦同。③由此可见,其在界定商主体概念时,采主观与客观相结合的折衷原则,以客观主义为基础,以主观主义为补充。换句话说,其主要凭借行为的内容、性质是否构成商行为来界定商主体,若为商行为且以实施商行为为业,则为商主体;同时其又要求商人必须以自己的名义,要具备一定的主体资格。
3.客观主义的法国
依《法国商法典》第1条规定④可见,其采取的是客观主义原则,完全依据行为的内容、性质来界定商人。当然,除具备商行为要件外,还必须具备另一要件方可成为商人——以商为业,即从事商事活动必须是持续的,若只是偶尔从事商活动,非商人。
德日法采不同的立法原则来界定商主体可谓各有千秋,各有利弊。然而,相比较而言,德国的主观主义原则更具有确定性却难免有疏漏之处,法国的客观主义较模糊不确定,而日本的折衷主义克服了法国客观主义的缺陷,又吸取了德国商法的确定性之长,较好地确定了商主体的概念、范围等,为一种更为可取的界定原则。
(二)对商行为规定的不同
由于德日法立法目的、立法体例的不同,三者在对商行为进行规制时,所采取的方式也有所不同。
1.德国采概括方式
所谓概括方式,即以商人概念为基础对商行为作出概括性规定,只要为经营商人实施的营业行为,即为商行为,若由经营商人以外的主体实施,则为非商行为。这可以从《德国商法典》第343条规定窥见一斑。然而,该法第345条对单方商行为的法律适用的规定,可以说扩大了商行为的范围,即若只有一方为商人而另一方为非商人的情况下实施经营行为,二者均可适用商法。
2.日本采折衷方式,即概括和列举相结合
《日本商法典》第503条第1款以商人概念对商行为进行了抽象概括,而在第501、502、503第2款又分别列举了绝对商行为、营业商行为、附属商行为。
3.法国采列举方式
其法律并未对商行为的概念进行抽象总结,而是通过列举的方式来界定商行为的范围,其片面注重商行为的客观性而忽略商人的概念在界定商行为中的作用。法国商法典将其商行为分为三类:纯粹商行为、营利商行为、辅营业行为。
以概括方式界定商行为,具有较强的覆盖力、统一力,然而却缺乏确定性、具体性;而列举方式,虽然具体明确,然而商行为复杂多变,种类繁多,列举方式难以穷尽商行为的范围而难免疏漏;至于折衷方式,可谓取二者之长而弃二者之短,相对来说,更为科学、规范,现代各国商法一般都推崇此种方式来界定商行为。
(三)商事帐簿的设置原则不同
纵观各国对商事帐簿的设置原则,可以分为以下三种:强制主义、自由主义、折衷主义。
1.强制主义
即法律强制规定所有商人都必须设置商业帐簿,同时还详细规定了商业帐簿的设置内容、设置方法、保管范围、保管期间等。德国采强制主义,《德国商法典》第238-257条详细规定了所有商人设置商业帐簿的义务及具体设置要求、方法等。从《法国商法典》第8、16条规定明显可知,法国也采强制主义。
2.自由主义
即是否设置商事帐簿,完全由商主体自行决定,法律不强行规定。目前采此种立法原则的主要为英美法系国家。
3.折衷主义
即法律强行规定商人设置商业帐簿的义务,但不详细规定商业帐簿的设置内容、设置方法、保管范围等。日本采此方法,依《日本商法典》第32条第1款规定可知,其强制规定所有商人设置商业帐簿的义务,但从其第2款,又可见其未强制要求商事帐簿的记载方法与内容。
随着现代市场经济的发展,经济形势的复杂多变,自由主义与折衷主义的设置商事帐簿原则弊端凸显,一方面无法让商事主体、投资者、股东等清楚了解商主体的财产经营状况以防范风险、维护自身合法利益,另一方面使政府部门也无法有效对其进行监管而扩大了经济风险。因此,这两种原则日益消退,相反,强制主义更能适应现代经济生活的需要,便于实现商人利益与社会公共利益的保护,日益受到世界各国的青睐。
三、对我国制定《商事通则》的立法启示
我国现行商事立法现状为民法与单行商事法律并存而缺乏统率性、通则性的《商事通则》。本文在此不讨论《商事通则》制定的必要性,而是在肯定其必要性的前提下,借鉴德日法商法典总则的合理做法,为如何制定《商事通则》略表拙见。
(一)准确定位《商事通则》,协调好民商之间的关系
如前所述,德日法商法典在处理民商法的关系时,均坚持民法为一般法,商法为特别法,在商事领域的法律适用上,商法优先而民法次之。这给我国的立法启示为,制定《商事通则》仍应坚持民商法一般法与特别法的关系。为此,其要注重协调民商法的内容:对民法已规定的精神、原则等基础性内容,通则不应重复规定,否则,将造成立法重复、交叉,从而增加立法成本,浪费立法资源;同时,因民商法的基本价值理念、调整对象存在重大差别,使得许多内容不能为民法所包含,例如商人、商事行为、商事账簿、商事等,而这些内容为商事领域的一般制度,因此,这一立法任务应由商事通则来肩负。
(二)规定商事基本制度,弥补法律空白
第12篇
论文关键词 民商法 诚实信用 完善路径
在市场经济体系当中，民商法作为一项基本的市场经济法律制度，可有效反映市场经济内在规律与本质要求，其基本原则包含平等、自愿、公平、禁止权利滥用与诚实信用等原则，而诚实信用原则素有民事法律关系帝王条款的称谓，并被民法理论界与司法实践高度关注，自民商法中确立了诚实信用原则后，有关诚实信用原则内涵的讨论从未停止过，同时，诚实信用原则在民商法中的应用还有诸多不足，需要采取一定措施，不断完善其路径。
一、诚实信用原则的内涵及应用领域
（一）诚实信用原则的内涵
诚实信用原则最早来来自罗马法当中，并被称之为善意原则，随着我国社会经济的深入发展，诚实信用原则越发受到重视，信用在我国原本是种道德原则，目前已被逐渐归入民商法当中。诚实信用所指的是经济生活里，当事人应依照市场经济制度互惠性实施经济交往。缔约合同的时候，彼此均要诚实；缔约合同之后，彼此应遵守规定，并自觉履行合同的规定内容。在我国民商法当中，有关诚实信用原则众说纷纭，如双重功能说、语义说与一般条款说等，每种学说均有不同的优缺点，诚实信用原则具有规范当事人积极参加民事活动之行为，当事人在行使权利的时候，应诚实善意，并有效履行自身义务信守诺言，当事人间的民事活动需要遵守经济交易的道德，为当事人间的各利益矛盾进行平衡。城市信用原则还具有有效填补法律漏洞功能，在司法审判的时候，一旦遇有立法未预见新状况与新问题，可依据诚实信用原则，实施公平裁量权，有效调整当事人间的义务权利关系，并作出公平判决。诚实信用原则可定义为：从事民事活动的时候，民事主体要诚实守信，权利行使的时候，不要侵害别人利益，在义务履行的时候，应诚实善意，它具有法律约束与道德规范双重功能。
（二）诚实信用原则的应用领域
1.物权法领域的应用
在物权法当中，诚实信用原则主要体现在下列方面：其一，物权的公示公信原则，该原则为物权法的重要原则，所指的是现实生活当中，便于物权构建安全交易的规则与利用秩序。公示公信原则包含公信与公示两原则，其中，公示所指的是物权设立与转移欣慰应该向社会公开与公示，并让第三人与他人知晓物权出现变更的状况，尽量让信息公开透明，便于第三人利益保护，并维护交易安全与秩序性。在民商法当中，物权仅是对世权，需要给予必要公示，以对抗世人法律效力；其二，相邻权，其所指的是不动产使用人或者所有人处理相关的关系时应享有的权利。该权利行使当中，应注意不损害相邻人的有关合法权益，一旦给相邻人的财产或者人身安全造成侵害，要立即停止侵害，并为其赔偿损失，相邻权实质上是种所有权延伸与限制。其三，善意取得制度，该制度所指的是转让财产占有人，应把财产转给第三方，受让人为善意获得的，第三方对该财产就具有合法享有权利，原财产所有人不能要求第三方进行返还，仅能要求转让人给予相应损失赔偿，该民事制度被世界各国广泛应用，而大陆法系的国家应用最多，是在所有权保护与便捷交易价值利益进行衡量之后的选择。
2.债权法领域的应用
在债权法当中，诚实信用原则主要表现在下列方面：首先，情更原则，该原则较为抽象，事实上，在合同变更或者解除时的具体应用，该原则主要是为了消除合同当中不可预知情事进行变更所出现的不公平的后果，在大陆法系当中，被称之为情更原则，而在英美法系当中，被称之为合同落空的原则，其具体所指的是合同依法生效之后，合同关系基础情事由于不可归责当事人因素，出现了当事人没有预料的变更状况，若仍发生原定的效力，就会出现有失公平之效果，为贯彻公平的原则，防止当事人人蒙受不该有的损失，而另一当事人获取预料以外收益，实施情更原则是较为合适的；其次，债权法当中的归责原则，在我国立法中，主要应用的为三元并立归责的原则，包含公平、过错归责与无过错责任等原则，最能有效体现出诚实信用原则的是为过错侵权的原则，该原则是运用道德与法律双重规范，实施行为价值判断，以维护善良风俗与公共秩序，便于责任归属与损失分配的公正决定；然后，合同义务扩张，在社会市场经济发展下，合同理念变化深刻，并被赋予了义务核心法律构架的新内容，员合同法保护范围得到适当延伸，合同义务随之扩展，如后合同、从属与附随等义务，经合同义务扩张，能实现合同中的利益平衡性；再者，合同订立、履行与变更解除，在我国的合同法当中，对承诺规则进行了明确规定，有关特殊要约不能随便撤销，依法生效之后，对双方当事人均要有约束力，严格遵循合同规定义务与权利，双方不能随便将合同变更与解除，并严格按照合同规定，有效履行彼此权利及义务。
二、民商法中诚实信用原则的不足之处
（一）内涵与概念界定不清
在民商法理论界当中，有关诚实信用原则内涵与概念存在较大争议，其内涵与概念并未给出统一明确的界定，主要学说有双重功能说、条款说与立法意志说等，这些学说均有一定理论价值，并从不同角度对诚实信用内涵进行了揭示，但诚实信用原则并没有给出清晰确定的概念界定，在民商法当中，也未对其内涵与外延给予规定，其定义尚不清晰，也就无从谈起内涵与概念的合理正确应用了。
（二）诚实信用原则缺乏具体的法律保障
在我国目前民商法当中，对诚实信用原则进行了明确规定，并把该原则当做指导原则的全国民商法具有100多部，而地方民法在400多部以上，覆盖面非常的广泛，不过令人遗憾的是，有关诚实信用的下位原则很少，从立法高度来看，该原则根本上没有下位原则。如：情更原则作为诚实信用的具体应用原则，在合同法草案当中，曾对情更原则进行了规定，但在合同法正式文本当中，并没有情更的原则踪迹。我国正处于市场经济的发展当中，信用市场发展还具有诸多不足，信用体系的建设也较为落后，使得市场经济处于较混乱状态，有关矛盾与信用问题不断出现，如瘦肉精、三聚氰胺奶粉、地沟油与台湾塑化剂毒食品等事件，这些问题均与社会信用体系的不完善，以及具体法律不健全有关。
（三）与其他基本原则相比，诚实信用原则序位相对滞后
诚实信用原则是民事立法中的价值追求之一，在我国债权法与物权法当中，诚实信用原则均有其自身体系，不过在现有立法当中，诚实信用原则序位比其他基本原则要滞后，与其最高行为准则与帝王条款的高度不相符，如民法通则当中，对4个民法原则进行了明确规定，有关顺序为：自愿、公平、等价有偿与诚实信用原则，诚实信用原则被出乎意料的放在最末位。我国各项民事法律当中，诚实信用原则均被放在了最后位置，在排列序位上看，诚实信用原则规定比其他原则滞后，和它的帝王条款称谓相差甚远。
三、完善民商法诚实信用原则路径的措施
（一）加强内涵与概念的明确界定
在事物认识当中，概念扮演着重要工具手段角色，人们的事物认识，是由概念开始的，法律概念所指的是法律意义概念，是构成法律基本的组成要素，在长期法律实践当中，对常用专门术语给予抽象概括，并形成特定法律意义概念，在现有法律研究及运行当中，法律概念具有极其重要作用。通过法律改变，能有效制定相关立法文件；民众通过法律概念，可有效认识法律；司法经过法律概念，能有效加强事物法律分析，并给出相应司法判断；法学研究着经法律概念，可更好有效描述及评价法律。加强法律概念的明确是必要的，对于诚实信用原则，又从立法角度进行概念及内涵明确，防止诚实信用原则存在较多争议，结束内涵与概念混乱的局面，加强其内涵及概念明确，方能清晰界定诚实信用原则，让其在民事行为与主体中发挥应有作用。
（二）加强《民法典》的完善
在市场经济下，要确保市场经济良好运行，需要完善配套的经济法律体系进行调整，我国的《民法通则》是在1986年开始施行的，随着市场经济不断发展完善，《民法通则》内容需要加以改善，与现下的市场经济发展相协调。目前我国正在加强《民法典》的完善，《民法典》一旦完善，会成为市民的生活百科，并为法官的民事案件裁判提供重要法律依据，从某种意义上来说，《民法典》不仅是部法典，也包含诸多基本的价值取向、社会理念与法律精神等，有效指导与教育我国社会及经济发展，《民法典》的地位如此重要，为不断加强诚实信用的原则，在《民法典》的总则当中，加入诚实信用的原则，同时，将其序位放于第一位，比其他基本原则序位靠前，有效体现其帝王条款与最高行为准则的称谓，并在《民法典》当中，用具体法律形式给予明确规定，让民事活动能有效按照诚实信用的原则来行动。
（三）完善社会诚信体系，并加强执行力度
要有效解决我国目前的市场经济信用问题与混乱状态，并从根本上避免瘦肉精、三聚氰胺奶粉与地沟油等事件，构建符合我国基本国情的社会市场经济诚信体系，扩大信用市场培育力度，加快信用市场的发展成熟，让原则基本保障制度有效出台，并给予高度的重视，贯彻落实，给诚实信用原则提供良好社会环境。目前在民商法中个总则及具体法律当中，均对诚实信用原则与要求进行了明确，因原则本身具有难以测量的特点限制，具体落实当中，存在较多问题，其显著问题是原则执行力不足，缺乏细化或者量化标准，在具体执行当中，应尽量做到有法必依与违法必究，强化原则执行力度，并对原则的衡量标准给予细化与具体化，尽量细化到各行业及单位，有关违反了信用原则单位要给予严格处罚，引起整个行业或社会的高度重视。对于债权法与物权法等方面，应给予诚实信用原则的彻底落实，让衡量标准细化与具体化，并加强执法力度。
（四）强化市场主体信用构建，并完善政府的监管约束机制
第13篇
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。
第14篇
论文摘要:商法研究中的一个核心问题是商法的独立性，对该问题的发掘要通过与民法比较来实现。虽然商法与民法有着各种联系，但二者之间的区别更为显著。从社会事实与立法技术角度而言，商法与民法的区别既是必然的，又是可能的。实践中虽然有实质商法的概念，但它与形式商法一样，也会展现商法规范的独立性。
研究商法的首要目标是培养及建立对商法的确信，而培养这种确信的起点是对商法独立性的充分认识。商法作为一独立的法律部门在许多已经是一个不争的事实，但在我国却并非如此。从业人员与学者不论在商事立法、司法等实践层次还是商法学研究、教学等理论方面，都未能充分认识到商法不同于其他法律部门的独立的精神实质以及制度表现。恰恰相反，他们却一直在用民法的观念和方法来理解商法，这就是我国长期以来奉行的“大民法”的观点。民法是市民之法，而商法是企业之法，二者之间本来泾渭分明，但“大民法”的理论就是要将商法混同于民法之中。这种观点可以说是“百害而无一利”:一方面，这种观点对商法独立性的发挥造成一定的干扰，影响市场经济的建设与发展，另一方面也破坏了民法理论的纯净与体系的完整构建。基于上述事实，我们有必要在这里通过考察商法与民法的关系来展现商法的独立性。
一、理论考察:商法是否独立
在所有法律部门中，与商法联系最为紧密的莫过于民法，因为二者同属私法范畴。对于二者之间的关系，学者提出各种不同观点，但稍加统计，我们会发现有关论述民法与商法关系的论著中，大多都认为民法的地位高于商法或者商法依附于民法。
(一)民法学者的观点
在我国，许多民法学者认为商法不具有独立性或认为商法乃民法之特别法，其理论依据主要有两个:第一，各国商事法律制度都比较简约，许多私法基本性的制度都规定在民法中，商法只规定民法没有规定的特别私法制度;第二，私法的一些基本制度比如权利、法律行为等都主要在民法学中进行讲授，商法学只是在民法基本理论基础之上，讲授其特殊之处。在此认识的基础上，他们认为在未来的民商立法格局上，应采民商合一的立法体例，不制定独立的商法典。该观点的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授认为，在我国这样采民商合一立法体例的国家，现行《民法通则》相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。[1]王教授走得更远，他认为:“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”[2]
笔者以为上述学者并没有从深层次意识到商法和民法的区别，对此问题缺乏足够的研究。他们认识上的偏差之处是企图用商法制度形式上的非明显性来否定民事关系与商事关系的分野与区分，并进而得出商法隶属于民法的观点，这就犯了一个以结果来否定前提的错误。因为法律的独立性是要靠其规范的社会关系的独立性来决定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸显，民商合一也并不能使商事法律制度泯灭，只是民商分立能从形式上较强地反映商法的部门化而已。
(二)商法学者的观点
关于商法的地位问题，有的商法学者从民法与商法对社会事实的影响的角度出发来论证二者的关系。比如我国台湾学者张国键认为:“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[3]这个观点就像公法与私法的划分一样，有偏颇之处，过高地抬高了民法的地位，而未看到商法的应有作用。现代社会以来，商法在保护社会公众利益方面比民法更为重要。亚当·斯密认为，历史上有两种系统可以增进人民的财富，一是农业系统，一是商业系统，其中，商业系统属于现代系统。如果说农业系统主要是民法产生的基础的话，那么商业系统则是商法的对象。20世纪可以说是一个“商事社会”，商事已占据了人们生活的方方面面，人们之间的关系也主要靠商事行为来联结，商人之间通过双方商行为来联接，民事人也通过单方商行为而进入到商事领域。学者指出:现实社会关系经历了所谓‘普遍商化’的过程，营利性营业行为的范围大大扩充。[4]“营业之种类已大为扩充，从而商业和商行为之概念范围亦大为推广。”[5]如果没有商事交易以及商事交易给人们生活带来的诸多便利，整个社会的发展与历史的进步是无法想象的。
有的商法学者从法技术角度出发，认为民法是一般法，而商法是特别法。德国商法学者指出:“《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”[6]商法中之所以不规定私法中的一般性原则，而只是规定特殊性规则，纯粹是为了立法成本的节约，并不意味着商法就是民法的特别法。商法和民法具有不同的对象和方法，这使得商法成为与民法不同的法律部门。更为主要的是基于商事社会的到来，商法有成为一般法的趋势，因此，商法远非民法的一种特别法，而是已成为现代社会的一种基本法。有学者认为:“严格意义上的商法现在只是商事法律部门中的一个通则而已，同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法，而且现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。”[7]商法学者的使命就是将商法从民法的荫护中解脱出来，还原其应有的地位。
二、实证分析:商法能否独立
(一)区别的必然性
商法的独立性主要体现在商法相对于民法的独立，二者的区别是西方社会的一项传统。就像美国学者艾伦·沃森所说的那样，“《法国民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统……。”[8]民法和商法的区分首先源自于民事生活与商事生活的分野。民法在于追求民事人的生计，而商法则在于维持营业，追求营利，以此为出发点，决定了民法与商法的诸多不同。民事生活主要表现为家庭生活，商事生活主要表现为营业生活，二者之间的分野在西方出现甚早。据资料显示，中世纪已经出现了家庭与经营之间的分离。法国历史学家费尔南·布罗代尔运用社会经济学的方法揭示了中世纪商事生活与民事生活分立这一客观事实。[9]他把并存于同一经济形态下的简单商品经济和高度发达的商品经济的形象地比喻成经济的“交换下限的齿轮”和“交换上限的齿轮”。前者表现为集市、摊贩、店铺与作坊，后者的代表是交易所、银行与市场等，两者具有不同的特点和运作规律。集市、摊贩、店铺与作坊由于还要依赖家庭，因而具有较强的民事特质，而交易所、银行与市场已经慢慢脱离家庭的桎梏，向商事领域迈进。韦伯认为，在中世纪“将家庭与经营相分离，以达到会计和法律之目的，以及建立起一个合适的法律主体，诸如商业注册、社团和公司对家庭的依赖的消除，私人企业或有限责任合伙公司的独立财产权，以及破产法等。”[10]西方社会正是凭籍着家庭与经营的分离，促使个人的获利及其责任感都得以提高，同时，商主体的独立性也使商法得以出现，同时家庭的功能也开始净化。到了近代，“家庭和职业在生态学意义上逐渐分离开来，家庭不再是一个共同生产的单位，而是一个共同消费的单位。”[10]中世纪时代不仅在主体之间进行民事与商事的明显区分，而且在行为方面也出现了民事与商事之别。
比如此时的借贷已经区分为民事与商事两种不同的性质，民事借贷是为了维持人的生计，所以，不受限制;而商事借贷为了“以钱赚钱”，遭到教会的极力反对，并为当局所严格禁止。当然，后来为了商业发展的需要，许多学者也纷纷为商事借贷进行辩护，其中就包括教会学者托马斯·阿奎那。这使得中世纪的人们形成了这样一种观念:借贷如果需冒一定的风险，或者借贷如作商业之用并可能赚钱的情况下，放款人收取利息是合法的。[11]
正是因为中世纪在商事以及商法发展方面的贡献，学者们认为中世纪的商人法是现代商法的滥觞。自此，商法的重要地位才得以确立，并成为近现代社会一个独立的法律部门。
(二)区别的可能性
商事生活与民事生活的区别，翻译成法律术语就是商事关系与民事关系的区别。正是因为独特的商事关系的存在，决定了商法在理论以及立法体系上独立的可能性。所谓商法，也就是指规范商事关系的法律总称。
既然商事关系在商法部门化过程中具有终极的作用，对其确认便成为商法研究的重点。按照商事关系确认标准的不同，我们可以将世界各国的商法大致上可以分为主观主义体系与客观主义体系。
从法律的技术角度而言，商事关系能够得以清晰界定，实有赖于主观主义确认标准的出现。所谓主观主义标准，是指商事关系的确认是以商主体身份作为基准，商主体身份的获得是基于法律明文规定的各种条件，商主体所进行的行为属于商行为，由这些行为所引发的关系即为商事关系。以商主体作为商事关系的确认基础解决了如下几个问题:[12]首先，商主体作为商事关系的确认标准，使得商事关系具有了与民事关系不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳定性;其次，对商主体的深入认识使商法的体系建构有了可能性，通过挖掘商主体的诸多条件，从而使商法总论有了自己的一定内容，比如商事企业、商业名称、商业账簿与商业登记等;最后，由于注重商人的基础地位，因此，商人与民事人不同的是，商人贯穿的是条件主义的观念，条件主义使商人具有了实在、实证性，进而保护交易自由的同时，也保护了交易安全，使交易秩序有了可预期性。所以，借助于主观主义标准，商事关系可以被清晰地加以确认，并表现出诸多不同于民事关系的特质，有利于商法独立性的构建。
客观主义标准刚好相反，它是以商行为作为基础界定商事关系。但这种标准具有极大的不确定性。[12]因为商行为本身具有中性色彩，通过营利本身又不能准确地界定商行为。而要区分民事租赁、保管、承揽与商事租赁、保管、承揽，就不能借助于这些行为本身的规定性而要看是否有商人介入其中。由于客观主义标准没有从法技术层面显示出商人地位的重要性，这导致商事关系与民事关系无从区分。在普通法系国家，因为使用客观主义标准的缘故，使得“商法没有从法理、司法或立法方面被认为是独立的法律分支，原因在于法律在职业商人之间与朋友之间适用的法律是相同的。”[13]商行为作为商事关系的确认标准存在种种弊端，故而现代各国包括普通法系国家纷纷采用主观主义标准作为商事关系的确认基础，[14]使得商事关系清晰地区别于民事关系，以构建独立的商事法律体系。
三、商法与民法关系的当展
20世纪以来，西方理论界提出了民法的商法化与商法的民法化的观点，各自来论证民法与商法之间的界限以及独立性，在此有剖析的必要。
(一)民法的商法化
民法的商法化这一提法源于德国法学家理查1894年所著的《德国民法草案关于商法之理念及其影响》一书，大意为在资本主义经济之下，由于民事人之商人化而使得商法有扩张的趋势，以至于商法会成为一般私法，而民法将沦为特别私法。民事社会向商事社会的过渡，就如韦伯所说的那样，是从“共同体”向“社会化”转变的过程。人们由一种基于约定俗成的、或固有价值的纯粹信仰的关系，向一种基于利害关系考虑的，并建立在自由协议的交换基础上的关系转变，“用有计划地适应利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗”。[15]与此同时，人们开始以计较的心态来面对生活，这其实是人们开始用商事的精神来理解和指导其民事生活。表现在制度设计上，就是，“商法在交易错综之里程上，常作为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而借以返老还童之源泉。”[16]台湾学者陈顾远讲得更加极端: “民商合一的结果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]
这里需要注意的是，民法的商法化只是说商法的精神和某些具体制度在一定程度上影响了民法的现展，而并非是商法全盘吸收了民法，导致民法无以存在。所以，对民法的商法化这一趋势正确的理解应该是“民商法在移动其界限的同时也继续共存”。[18]
(二)商法的民法化
所谓商法得民法化，是指商法借用了民法的结构来构建自己的理论与立法体系，其表现就是学者们总是用民法的概念、特征、体系来对商法进行解释。因为，商法源于商人的践行，起初缺乏清楚、明晰及权威的陈述与解释，而民法由于继受了古罗马《法学阶梯》的结构，又经过了许多世纪的学术评注、注释和发展，因此，相对而言比较规范，可以作为商法解释的参照系。商法的民法化使商法背离了自己固有的习惯法传统:一方面它显示了民族国家的威力，商法逐渐成为现代国家成文化法律的一部分;在另一方面这也使商法变得狭隘、缺乏发展性，也逐渐失去其独特性。因为商法具有开放性和易变性等特质，比民法要具有更多的灵活性，相对于稳定的国家立法而言，商人更多的使用其自创的商事习惯法。德国法学家拉德布鲁赫指出:“只要不与强制性法律相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定他的法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例，即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问，仍视其已得到默示承认。”[19]因此，“和其他任何法律领域的法规相比，商法的法规更为生动。它不是枯燥干瘪的法律，无需从法律文字中理解，只需从法律交往中观察。”[19]但是，商法民法化却助长了商事立法以及立法中民商合一立法体例的推行以及司法对商事纠纷独特性的视而不见。比如，各国法律都规定:当遇到商事纠纷时，应优先适用商法，当商法有所不足时，可以补充适用民法。这就是将商法看作是民法的特别法，但是，商法纠纷最终要靠民法来解决是违背商法法理的。
总体而言，民法的商法化使得商法有变为一般私法的趋势，而商法的民法化却使商法的独立性受到一定的影响。民法的商法化是现代社会民法和商法关系的真实写照，而商法的民法化只是从形式方面揭示了民法对商法的影响，在一定程度上违背了现代商法的法理。商法的民法化不符合社会的发展趋势，而民法的商法化使得某些商法学者的学术欲望膨胀，把商法推到一个不合理的地位的同时，同时也破坏了民法的纯洁性，因此，对二者的承认都应有所保留和节制。笔者认为商法和民法虽然在许多制度方面有相互渗透的现象，但是二者仍然属于各自独立的法律部门。
四、商法立法体例:商法独立性的实现
所谓民商立法体例，又称为商法的立法形式，是指近代以来大陆法系国家在立法时如何实现民法与商法配置的立法模式。民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果，其中最主要的问题是商法典要不要单独制定。围绕民商立法体例有两种关于商法的概念，一是形式商法，一是实质商法。
形式商法是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，他们被视为商法的特别法。形式商法的出现具有重大意义:首先，当一个国家拥有形式上的商法典时，说明这个国家对于商法的研究已经比较深入，反映了这个国家商法理论的积淀程度;其次，形式商法也表明一个国家的商事生活已经达到比较繁荣的程度，已经有必要进行系统立法，当然历史上强国对殖民地国家的法律强制应另当别论;再次，形式商法需要具备一定的政治因素与政治环境的要求。按照艾伦·沃森的观点，法典编篡“势必要取得相应的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。”[8]可以这样说，有形式商法的国家，商法的独立性在社会各领域都已得到认同。
实质商法主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是指各商事单行法。实质商法并不是从法律渊源而是商事关系独立性角度而言的，散见于各个部门法中的规范之所以被认为是商事规范，主要是因为这些规范着共同的调整对象即商事关系。针对否认商法独立性的理论与说法，实质商法这个范畴可能是一个很好的辩护理由。
民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果，是商法独立性在法律制定上的体现。通过以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸显商法的独立性，实质商法也不能否定商法作为独立法律部门的事实。
五、结 论
自1807《法国商法典》颁布，商法作为一个独立的法律部门在西方社会已经得到普遍认可。我国从清末民初引进西方法制到如今，一直没有独立的《商法典》出台，而商法典的缺乏使得商法的独立性受到一定影响。1998年，伴随着我国发展市场经济口号的提出，教育部将商法学确定为与民法相同的法学核心主干课程，商法研究开始在国内受到重视。但是，我们应该看到:作为商法研究核心的商法独立性问题并没有引起学者们足够的重视，尤其是商法和民法有着纠缠不清的关系，这就使得科学的商法学地位未得彰显。商法在价值理念和法律技术的处理上面，都与民法有着显著的区别，因此，揭示商法的独立性，并且将其与民法等临近法律部门进行深入的区别是非常有意义的，也必然会对商法学研究的发展起到促进作用。
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第15篇
主题词：因果关系
结构性要素标准
探析
民商法上的因果关系（cusation），直到现在仍一直被中外学者视为不解之法学难题。【1】尽管其作为侵权责任的构成要件，无论英美法系侵权法理论，还是大陆法系的民法理论均不持异议。但是，究竟以一个什么样的客观标准，去公正地界定事实及法律上因果关系的成立或中断，在经过半个多世纪的争论和近半个世纪的沉寂之后，正如一位美国学者所批评的那样，“该说的已经说了，不该说的也已经说了”，可因果关系的标准“仍是一团乱麻和一堆荆棘，一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域。”【2】────────────
【1】 《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。
加强民商法中因果关系成立与中断标准的研究，探求因果关系确认与排除规则，对完善因果关系理论和公正司法，具有极其重要的理论和实践价值。
一、对因果关系标准问题的法哲学思考与可行性论证
对被喻为“法律帝国”的人民法院和一名法官而言，因果关系是一个难以回避而又十分沉重的话题。据笔者不完全统计，法院每年审结的民商法案件中，约有70%以上的案件涉及到因果关系理论的运用和对因果关系的确认。由于因果关系标准的模糊和难以把握，即使是法官竭尽心智，但不当确认和转移法律责任、滥施惩戒的判例仍在所难免。
因果关系不单是一个民商法上的问题，它还是法哲学的一个重要命题。为求证因果关系的标准，中外多少学者在为之倾到和痴迷之后又为之扼腕叹息，更有多少后来者望而却步，将其视为民商法学之禁区。难道因果关系间就真的没有一个客观公正而又易于把握的一般标准可循么？
（一）原因和结果及其联系是可认知的客观实在。因果关系究竟是什么，这是探求因果关系标准前，首先必须弄清楚的问题。其实这个问题，恩格斯早就有过精辟的论述【3】为我们研究民商法上的因果关
────────────
【2】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第476页
【3】《 马克思恩格斯全集》第3卷，第552页。
系打下了坚实的哲学基础。在哲学家看来，因果关系是自然界和人类社会整个物质世界不断运动变化过程中显现出来的客观的、普遍的、内在的必然联系，是客观事物发展链条上的一个环节，其中引起某一现象的现象叫原因（cause），被一个现象引起的现象叫结果(result)【4】。 民商法中的因果关系是损害行为与损害结果之间的联系，是哲学上因果关系的特殊形式【5】。 正如哲学上因果关系及其发展变化是客观的，并存在一定规律性，可以为人们所认识掌握和利用一样，民商法中损害行为、损害结果及二者之间的联系同样是客观的、有规律的和可以认知的。
（二）因果关系标准是对因果关系的规律性认识。说到底，因果关系标准是人们对因果关系发展变化规律的概括和总结。因果关系成立或中断，虽是对因果关系成立与否的结论性评价，但它实质上经历了一个发展变化的过程，就象超载超过轮胎额定气压致轮胎暴裂一样，因果关系的出现也有一个量的积累和质的改变。当损害行为达到一定限度，就必然导致损害结果的出现。轮胎的额定气压值和货车的额定运载重量都是安全有效运输作业的最高限度。这个“限度”即引起事物质的改变的量就是因果关系的标准，是对
────────
【4】《现代民法学》余能斌、马俊驹主编，武汉大学出版社1995年版，第668页。
【5】《民法.侵权行为法》王利明主编，中国人民大学出版社，1993年版第142页。
客观事物内在本质的规律性认识。其一方面是客观的、确定的、不以人们的意志为转移的，要受事物内在规律的制约；另一方面，因果关系标准又是相对的，不确定的。由于认识的局限和个体差异，人们对因果关系标准的认识是有区别的，并且是不断发展变化的。根据因果关系及其标准的客观性与相对性原理和基于司法公正的考虑，实现因果关系标准在主观和客观上的统一不仅可能，而且甚为必要。这是笔者探求因果关系标准的可行性论证，在对因果关系标准问题的法哲学思考后得出的第一个结论。
（三）两大法系各国已有的研究成果是探求因果关系标准的阶梯。大陆和英美法系各国在民商法研究中，积极吮取刑法中有关因果关系的研究成果，已经对因果关系的标准问题作了很多有益的研究和探索。英美学者围绕“近因”（proximate cause）理论，相继提出了以“通常足以导致损害发生者”为标准的“相当说”和以直接损害结果为标准的“直接结果说”(the direct consequence theory)以及以“理智之人的预见力”为标准的“预见力说”(the foreseeability theory)等学说。【6】大陆法系国家的一些学者还提出了条件说、充分原因说、盖然性说等理论。这些研究成果虽然还存在这样或那样的缺陷，但为探求因果关系标准提供了不少的参照物。
──────────
【6】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第483页。
（四）立法上的空白，是规范和统一因果关系标准的极好空间。虽然两大法系各国都主张因果关系是侵权行为的构成要件，但除法国民法典对因果关系有所涉足外，各国立法对因果关系及其标准均无具体规定。这一方面是立法和司法的不幸，另一方面又为规范和统一因果关系标准提供了机遇。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》采用列举方法，对虚假陈述与损害结果之间的因果关系判断标准首次作了规定【7】，即是对因果关系标准的成功探索和尝试。
二、两大法系关于因果关系标准的代表性学说比较分析
（一）相当说 ( the equivalent theory)与盖然性说。我国传统民法学研究中一般认为，相当因果关系说是英美学者的代表性学说，为奥地利刑法学家格拉塞(Glaser)1858年所创【8】。但也有学者指出，1888年德国富莱堡大学教授Johamn von Kries提出了相当因果关系理论【9】。关于相当说的内涵，我国学者也有多种不同的表述，但并无实质性区别。该学说认为，一般情况下，凡足以造成损害的所有条
─────────
【7】《司法文件选》2003年第三期第41页。
【8】《民法.侵权行为法》王利明主编，中国人民大学出版社，1993年版第146页。
【9】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第98页。
件都具有同等价值，都是损害结果的法律上原因。也就是说，一切被确认为事实上原因的行为或事件都具有法律上的原因力。行为与损害结果之间不要求有直接因果关系，只要行为对损害结果构成相当条件，因果关系即告成立。
“相当条件”以科学上的可能率为基础进行判断。行为导致损害的可能率达100%时，损害必定发生；可能率超过50%时，损害可能发生；此种情形下因果关系存在。可能率低于50%，损害未必发生，则因果关系不存在。
盖然性因果关系说，又被视为一种证明因果关系的方法或标准。有人认为此说起源于日本【10】，也有人持怀疑态度【11】。但笔者以为，就内容而言，盖然性说显然吸收了相当因果关系说的合理内核，与相当说类似，盖然性说也主张以损害发生的可能性超过50%为标准，判断因果关系的有无。
相当说看似客观，但它忽视了作为原因现象内部各条件因素的个体差异，有失公正性，且可能率基数是否超过50%无从确定。盖然性说提出损害发生的可能性指数，由数理统计的结论来确定。这较之于相当说虽有所发展，但一个具体的行为或事件致损害发生的可能性，并非单凭数理统计所能测算出来的，其可
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【10】王旸《侵权行为法上的因果关系理论研究》，中国社会科学院研究生院硕士学位论文1997第63页。
【11】《中国侵权行为法》张新宝著，中国社会科学出版社，1998年版第119页。
能性指数的确定在一定程度上仍属空中楼阁。
（二）条件说与直接结果说 ( The direct consequence theory） 条件说被认为是大陆法系因果关系理论中最古老的学说【12】。该说认为，损害行为与其引起的一切损害之间均应肯定其因果关系。其有二层涵义：（1）同时或共同造成某一损害的数个因素，均称为条件，都是损害的原因；（2）一条件造成的损害结果又可能成为另一损害结果的条件，则最初的损害行为（条件）及其造成的损害结果与最后的损害结果间也构成因果关系。前者如某甲高速驾驶制动失灵汽车撞伤突然横穿公路的乙；后者如甲致乙受伤，乙因伤住院又遇火灾死亡等。
而直接结果说则认为，损害行为只与它造成的直接损害结果之间存在因果关系，对基于该直接损害结果“继起的行为和事件”则应排除于因果关系之外。对非直接损害结果来说，被告的行为仅仅是一种条件，而不是法律上的原因。如某甲追打乙致乙于仓皇奔逃中撞倒丙，则甲丙间无因果关系。该学说在大陆法系国家得到一些法典的认可【13】，并被相关国家适用于司法实践。法国法院关于被盗汽车致人损害
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【12】刘士国《论侵权责任中的因果关系》，载《法学研究》1992年第二期。
【13】《法国民法典》第1151条、《意大利民法典》第1223条、《荷兰民法典》第1284条。
的判例就采用了这种观点【14】。 法国法院认为，在汽车所有人对汽车欠缺妥善保管的必要注意致汽车被盗，盗车人驾车肇事后弃车逃跑的案件中，盗开汽车是切断被告（汽车所有人）的过失与损害结果之间因果链环的介入行为。因此，汽车所有人对汽车欠缺妥善保管的必要注意过失，不是足以引起原告（被盗汽车肇事的受害人）所受损害的直接原因。
条件说的缺陷是显而易见的，主要是漫无边际，无限扩大了归责的范围。正如一位法国学者所批评的，依条件说的观点，若埃及艳后的鼻子稍略短些，则世界之历史必已改写【15】。 意思是如果埃及艳后的鼻子稍略短些，其既非如此艳美，则凯撒及安东尼亦非其情人，欧洲历史必然改写，世界历史随之改变。与条件说相反，直接结果说实际上倾向于对责任的严格控制，偏重于对加害人一方的保护。这种学说的适用关键，在于确定直接结果与非直接结果的界限。尽管很多学者作出了不少努力，但直接结果与非直接结果的划分至今仍未能真正确定，以致有人公开批评说，这种区别纯属法官们随心所欲加以决定的东西。【16】
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【14】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第485页。
【15】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第103页。
【16】同【14】
（三）必然因果关系说 ( Necessary causal connection theory) 这是一些社会主义国家法学家提出的法律上因果关系标准。苏联的民法学家认为：“因果关系永远是现象之间的这样一种联系，其中一个现象（原因）在该具体条件下，必然引起该种后果（结果）。”【17】波兰学者维兹纽斯基也主张“在客观因果关系中，应当把必然因果关系与偶然因果关系区分开来，只有必然因果关系才能成为责任的依据。”波兰学者哈诺维兹还提出以“自然规律”即以自然科学知识和生活经验为基础的检验方法作为衡量必然原因的标准。【18】必然因果关系说在我国学界和司法实践中一直居于通说 地位，认为：“行为与损害之间的因果关系是指行为与损害之间要有客观的必然的因果关系。它是认定侵权行为的又一 重要条件。”【19】“当违法行为是损害的必然原因时，行为人即应负民事责任。……如果甲致乙受轻伤，乙在前往医院治疗途中遇车祸身亡，则甲的致害行为与乙的死亡只存在偶然联系，没有必然的因果关系，甲对乙的死亡不负责任。”【20】
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【17】《苏联民法》格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编，法律出版社1984年版，第506页。
【18】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第488页。
【19】《民法概论》佟柔等著，中国人民大学出版社1982年版，第308页。
【20】《民法教程》王作堂、魏掁嬴等著，北京大学出版社，1983年版第113页。
但近年来，必然因果关系说也受到了一些学者的批评【21】。 也有学者依据对最高法院发表的判例进行分析，认为我国司法实务已抛弃必然因果关系说，转而接纳了相当因果关系说【22】。 笔者认为，必然性决定于事物发展的内在依据，偶然性取决于事物发展的外部条件，但它们都是事物发展的原因。偶然发生的侵权损害责任，并不因侵权的偶然性而得到豁免。因此，必然性并不能等同于因果性，应摒弃必然因果关系和偶然因果关系的提法。但事实上，无论是理论研究还是在立法、司法实践中，我国关于因果关系的标准问题仍是模糊不清的。虽然必然因果关系说主张以自然科学和生活经验法则作为标准，有一定的进步意义，但该学说对侵权行为必然性与偶然性的划分是不科学的。
（四）规则范围说（The scope of the rule theory) 有的学者又称之为法规目的说【23】，是继相当因果关系说之后的一个新兴学说，并为英、德等国家适用于案件裁判。如英国1962年审理的
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【21】《民法新论》王利明等著，中国政法大学出版社1988年版，第468页。
【22】梁慧星《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，载《法学研究》1989年第4期。
【23】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。
Close 诉Steel人身损害赔偿案【24】。该说认为，因果关系之有无，惟依法律和契约规则之意旨与目的为标准，如果损害超出了所违反规则的保护目的范围，就不存在任何赔偿责任。因为这种损害超出了有关规则的保护宗旨，且损害的发生也不是基于非法的方式。
规则范围说在我国学界褒贬不一。肯定观点认为，因果关系学说众多，却无一精确。以抽象不确定内容之标准为标准，徒增问题之复杂性，无益于问题的解决。规则范围说将因果关系予以虚化，简易而合理，可以搁置无具体合理答案的各因果关系学说间的争论，使问题回归到就法论法的单纯层次。无论契约还是侵权关系，行为人就其行为引发之损害是否应负责任，基本上为法律问题，应依相关法律和契约的规定探究之，无须再援引其他因果关系的学说【25】。 否定观点则认为，规则范围说在理论上带有强烈的目的论色彩，即法律的目的是决定性的因素，不注重客观因果关系内在联系的科学性，而且只有通过发现
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【24】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第490页。原告因机器飞出的金属屑致伤。依照英国1937年“工厂法”第14条第1款“任何机器的每一危险部分……都必须设置安全防护”的规定，Close对工厂主提出了索赔诉讼。后经英国上议院判定原告败诉，理由是“工厂法”第14条所规定的义务，是为了防止工人接触机器的运转部分而受伤，而不是防止由机器本身或者机器加工的材料飞出的碎片而受伤。
【25】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。
正在被适用的规则中所包含的社会目的才能确定责任的界限。但当有关规则的目的范围难以或无法准确界定的时候，这个学说就无法应用【26】。笔者赞成持否定态度的观点并且认为，规则范围说是在损害行为与损害结果的事实因果关系已经存在的情况下，讨论如何适用法律，确定加害人是否承担民事责任的问题，是一个纯粹的法律适用问题，对判断因果关系的成立与中断并无裨益。
三、确立因果关系标准的相关价值衡量与选择
前面已经谈到，因果关系标准是对因果关系的规律性认识。两大法系不同的因果关系标准，体现了两大法系各国不同时代、不同文化背景的不同价值取向及追求。无论是侧重于对受害人保护的条件说，还是极力为加害人开脱的直接结果说，它们均因失之偏颇，有悖法的公平正义价值，而终为世人所弃。因此，我们不能拘泥于某些模糊不清的概念而忘记探求因果关系标准的使命，乃是以最低成本制裁不法行为，救济无辜受害人和维护社会公平正义与秩序。由于价值主体的多元性、社会生活的广泛性和社会需求的复杂性等因素，因果关系标准的价值冲突在所难免。关键是我们应根据法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，趋利避害，减少和避免价值冲突，准确制定和选择适用因果关系标准，使更多的价值成份得
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【26】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第490页。
以在因果关系标准中并存。
（一）因果关系标准的正义价值。正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。从一定意义上说，法的秩序、效益、自由等价值都是建立在正义价值之上。没有公平正义，法的其它一切价值都是不存在的。因果关系标准的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。确立因果关系标准是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。因此，我们在进行具体的因果关系判断和探求因果关系标准时，必须首先充分考虑权利与义务的对等和加害人、受害人等各方当事人实体及程序权利的平衡。要使受害人受到的损害与其得到的赔偿以及加害人所应承担的民事责任相当。
（二）因果关系标准的效益价值 。效益是产出减去投入后的结果。因果关系标准的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。加强对土地、矿藏、森林、水和大气等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的合理配置，提高资源利用效益，应成为因果关系标准的另一价值追求。也就是说，无论选择或创建因果关系标准理论学说，还是制定或适用因果关系标准进行具体的因果关系判断，我们都应顾及效益价值的要求，在保障公平正义前提下，注意以较少的成本投入实现最大的公平和正义。
首先要注重程序效益，尽可能降低诉讼成本。如果因果关系标准过于繁琐或难以把握，专业技术条件要求太高，必将增大当事人和人民法院的诉讼投入。追求因果关系标准的效益价值，就是要调整诉讼结构优化配置诉讼资源，确立的因果关系标准以及对该标准的证明，应当简明扼要，方便实用。两大法系各国传统学说倡导的因果关系标准，有一个共同的弱点，就是要么过于抽象，内容不够确定，要么过于细致，技术要求高，证明起来困难，不能实现标准化参差为一律之功效，使用效益极低，价值不大。
其次，要重视实体效益，最大限度的接近客观事实真象，以利于对加害人、受害人等各方当事人实体权利的最佳保护，减少不必要的成本投入和浪费。体现了效益价值的因果关系标准，以利尔德·汉德法官的过失公式【27】进行表述，应该是加害人用于注意的投入与支付的赔偿金额成反方向运动。即用B表示注意的预防成本，PL表示预期事故成本，假设注意能减少事故发生的几率，则随着B指数曲线的上升，PL曲线即呈下降趋势；而两条曲线的交叉点C就是适当注意。具有效益价值的因果关系标准应尽可能接近“适当注意”这个点。过严或过宽的因果关系标准都是对该点的不当偏离，都将到致公正和效益价值的丧失。因为标准过于严密，因果关系难以成就或不易证明，不利于对受害人的保护，就会加大受害人的损失
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