知识产权法论文范文

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第1篇

[关键词] 知识产权法；民法；世界法；归属

【中图分类号】 D913 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-052-1

我国为了在竞赛日趋激烈的高科技领域中占据一席之地，并在全球化的经济开展中处于有利位置，实行了知识产权强国战略。一个国家的知识产权战略能否成功，最为要害的即是树立一个合理完善的知识产权准则，并经过知识产权维护构成一个公平合理的技能立异环境，一个赋有功率、有条有理的立异次序。因而，加强知识产权准则建造，加强知识产权立法与法令作业，清晰知识产权法的部分归属，就有着十分主要的含义。

一、现有观念

有些专家以为知识产权法属经济法部分，特别是知识产权法中的工业产权法。其主要根据是知识产权胶葛本来由人民法院经济审判庭审理。？有些专家将知识产权法划入科技法部分，其根据是知识产权法与科技联络密切。且知识产权法中的专利准则、专有技能准则等与科技活动密切相关。知识产权法是民法的分支。许多民法专家持有这种观念，其首要根据是：我国《民法通则》第五章第三节和第六章第三节把知识产权纳入了其调整规模。知识产权是一种与物权、债务并排的独立的民事权力。而且民法中基本准则与基本准则也通常适用于知识产权法。知识产权法是独立的法令部分。有的专家以为，适应部分法适应社会联络调整需求而逐渐分化细化的趋势，将知识产权独立成了一个法令部分。

二、对现有观念的剖析

笔者以为，就经济法与知识产权法的联络而言，经济法是调整经济联络的总称，既不是公法，也不是私法，是一种社会法。经济法维护的不是私法含义上的私家利益，因为那种私家利益是一种特别性的、利己性的私家利益。经济法所维护的是社会公法标准，而经济法标准对比适中的调整，有利于社会私权力与国家公权力的合理运用，经济法标准是一种弹性标准，特别有利于国家公权力根据具体情况审时度势地自在裁量。因而将知识产权划入经济法是不合适的。

就科技法与知识产权法的联络而言，科技法所调整的是科技社会联络，其内容首要包含：

（1）科技基本法；

（2）科技主体法；

（3）科技做法法。

首要包含：

①科技投入法；

②科技研究开发法；

③科技成果法；

④科研奖励法；

⑤科技情报、档案管理及科技保密法；

⑥科技世界协作法；

⑦处理科技胶葛程序法等首要法令。

知识产权法与科技联络有一定的联络，科技成果通常由专利法、商业秘密法等法令调整。

笔者以为，就知识产权的性质看，知识产权属私法。“私权”是归于具体的、特定主体的权力。这就决议了它的“专有权”，即决议了它的专有性。未经权力人答应运用，通常构成侵权。从本质上看，知识产权与别的民事权力并无本质差异。因而，由民法调整并无不当。且从内容上看，知识产权法所调整的最为中心的联络是民事联络。且作为通常民事权力所具有的对等性、自愿性、私利性、对抗性等特征知识产权也悉数具有，而且知识产权的通常准则、通常准则也可以处理知识产权的大多数疑问。

虽然知识产权有一些差异于别的民事权力的特征：无形性、专有性、时间性、地域性等，但这些特点本身即是相关于别的的民事权力而言的，恰是民事权力多元化的一种反映。因而，从知识产权的性质上看，知识产权法归于民法是水到渠成的。但是，仅仅指出知识产权法是民法的分支是不行的，还应当认识到知识产权法客观存在的特别性致使了它不同于民法的通常分支，是民法特别法。即在适用知识产权法，处理案子时，在知识产权法有具体规则的情况下，优先适用其规则，在知识产权法无具体规则的情况下，适用民法的相关准则与规则。

除此之外，在知识产权法全球化的今日，知识产权的世界维护显得极为主要。从19世纪末至今，知识产权的世界维护首要经过世界双边与多边条约完成。维护工业产权的巴黎条约、世界贸易组织的知识产权协议等主要的条约，均归于世界法的规模，变成知识产权世界维护的主要准则。

三、结论

知识产权的权力特点决议了知识产权法归于民法的分支。知识产权本身的特征也是相关于别的的民事权力而言的，笔者以为，首要是相关于物权而言，知识产权的特征体现也是民事权力多元化的具体体现。而且，民法的基本准则大多也适用于知识产权法并为我国现在立法所承认。因而，将知识产权法作为民法的分支是水到渠成的。同时咱们也应当看到，因为知识产权的特别性致使了知识产权法与民法的通常分支（如物权法、债务法）有所差异。因而，知识产权法是民法的一个特别的分支，是民法特别法。

从法理学角度上看，在研究知识产权法时可以精确地找出其在全部法令体系中的定位、研究每一个知识产权准则时都将有一个精确的起点。在订立或修正知识产权法时不只要思考知识产权法本身的准则建造，还应思考是否契合民法基本准则以及与别的相关民事法令准则的联接。这么不只可以找准知识产权法在民法中的定位，而且关于开展与丰厚民法体系也有着非常主要的效果。

从实践角度上看，清晰了知识产权法是民法的分支在适用知识产权法时有着非常主要的效果，在处理知识产权案子中，假如知识产权法有相关规则应首要适用其规则，假如知识产权法没有相关规则，则适用民法的通常规则及准则。而且根据我国《民法通则》第142条的规则，我国订立或许参加的世界条约，除声明保存的以外均将变成我国知识产权法的组成部分。这么，不只节省了立法本钱而且可以极好地完善我国的知识产权法令体系。

参考文献：

[1]何敏.公司知识产权维护与管理实务[M].北京：法令出版社，2002：9.

[2]刘家兴.民事法学[M].北京：法令出版社，1998：261.

第2篇

「知识产权法律保护利益衡量适用限制原则合理价值判定原则

1、WTO体制下的知识产权法律保护

知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律新问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了和传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法新问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。

随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的功能，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技和经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《和贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权和货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。

中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速和WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。

可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平和市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。

2、利益衡量理论简述

（1）利益衡量的由来

利益衡量论（BalanceofInterest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判定的方法，判定哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。

台湾学者杨仁寿先生认为摘要：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种新问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判定。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡和取舍的活动。

（2）利益衡量的功用和正当性

简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律和现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，假如利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能和社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院和社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。

需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判定和选择。

利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋向。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思索和客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。

（3）利益衡量的基本原则

显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应和具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和功能，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面摘要：

首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判定，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注重到这些新问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种功能不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化功能，而是影响到法律的安宁性了。然而假如矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注重其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。

其次是合理价值判定原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的熟悉同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判定是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判定标准。

3、知识产权国际保护和利益衡平机制

利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利和义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益和公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益和社会公共利益的冲突和不协调，无疑是对法律正义的追求。

从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人和社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来和知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。

4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论

（1）知识产权法和反垄断法的利益衡量

知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和功能将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断新问题也将会越来越突出。

由于知识产权法和反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量“知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利和利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用新问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法和反垄断法的目标均能实现双赢的局面。

知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用究竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法和反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，假如知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判定方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。

总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。

（2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量

由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善，许多利益失衡之处需要解决，因此，近年来，发展中国家不断要求修改TRIPs协议，重视发展中国家的非凡利益。

第3篇

（一）法务会计用于指出案件的侦查范围和方向

知识产权侵权案件是查证市场查询和举报线索后进行工作的。法务会计人员对查询出的或是得到举报的涉及侵权的线索相关的牵涉到的会计资料进行查证之前，要先全面详尽地分析和研究权利人自己发现或举报的侵权线索。法务会计主要从两种途径得到相关的会计资料：一是查证侵权嫌疑单位的会计资料；二是查证与案件相关的嫌疑单位或个人与其他单位或个人的经济往来的会计资料。执法部门通过法务会计得出的这两方面就可以缩小范围，缩小查案的时间，提高办事效率。

（二）法务会计技术用于找到和解决案件的关键突破点

首先，法务会计人员可以运用自己的技术手段判断涉嫌侵权赔偿的损失是否在知识产权保护法规定损失赔偿的范围内，然后得出结论来进行下一步。其次，法务会计人员可以利用鉴定技术从账面或是凭据上留下的客观证据，调查和分析嫌疑人实施侵权所采取的作案手段和方法。再次，法务会计人员运用鉴定技术可以查明法务会计鉴定账证查证的重要内容，也是知识产权侵权案客观事实的两个重要的组成部分即嫌疑人知识产权侵权的起始时间和获利的时间以及损失金额。最后，法务会计人员在保护当事人的利益的基础上，一直站在为当事人服务的立场上，站在当事人的角度思考，找到对当事人最有利的方案，经过一系列的调查分析，对案件发生的原因和应当负责任的一方进行确认，并在法律规定的范围内追究应当负责任一方的法律责任。

（三）法务会计鉴定结论用于为案件公诉、审判提供证据

法务会计主要是要为法律鉴定或者法庭作证提供客观的、专业的意见。一般来说，法务会计调查研究最后的结论是对相关企业的经济情况进行描述、说明、分析的报告书。而这份报告书也就是法务会计在帮助知识产权侵占案的法庭作证上的应用，为案件提供了专业的证据和建议。在协助查办知识产权侵权犯罪案件方面法务会计的鉴定技术起着特殊的作用，越发地受到关注和重视。而在协助知识产权侵权赔偿损失案件的同时为了适应新案件新特点，法务会计要将一些侦查策略应用到协助案件中，这样就能更好地发挥自身的重要作用。首先，法务会计人员在协助侦破知识产权侵权案件时要运用鉴定技术，将案件的证据证明和鉴定技术结合起来，对于对那些容易在证据上产生变化的具有明确线索的案件，要更加仔细的查证涉案的材料；而对于那些没有明确线索的举报，账务查证是首要进行的。其次，由于知识产权侵权的犯罪活动越发变得跨部门、跨地域，遍布各个领域，甚至共同犯罪的情况也不断增加，各个行业人员也出现串通的“蜂窝煤”犯罪现象。现在的检察机关应该摒弃过去的那种只靠自己的单线的作战方式已经不能及时地将这些犯人绳之于法了，这就要求检察机关应该与其他各部门相互配合协同作战，例如，工商、审计、税务等部门。因此，法务会计人员在运用自身独特的鉴定技术协助查办知识产权侵权案件时也需要与行政执法部门配合默契，才能达到最好的效果。并且，由于现如今知识产权侵权的行为有些时候不能直接从表面的账目或是资料上表现出来，变得越来越隐秘，很难发现漏洞，因此，就要求法务会计人员全面地检查和分析，重视从账外搜索或是捕捉信息，找到所查部门所做的假账存在的疑点，从而解决问题。

二、法务会计用于处理公益诉讼和会计假账问题

公益诉讼是为了维护国有财产而进行的国家检察机关、社会公益团体以及个人根据法律授权，对侵犯国家、社会或者不特定他人利益的行为，向法院的行为。公益诉讼主要划分为行政公益和民事公益诉讼。由于国家检察机关在公益诉讼中并不存在行政或是民事诉讼功能而是代表公益权力惩治犯罪，并且其中的公益团体和个人仅停留在道德层次来关心公益而并不是从义务角度出发的，大多以私利为重，并且大多公益诉讼对于成本也是有一定的要求的，由于公益诉讼需要一定的成本所以大多情况下，启动公益诉讼的人很少。而且由于公益诉讼是以维护国有资产为目的的，因此，只有既有会计背景又有法律背景的法务会计才能做这项工作，因此，对于法务会计这一公益诉讼的主体的重新建构也是十分必要的。随着经济世界化以及全球化和国内经济的快速发展，公司企业利用会计人员做假账的情况也日渐增多。这个时候，兼有会计和法律两种背景和能力的法务会计就起着非常重要的作用。中国上市公司会计假账问题越来越严重并且还需要改进很多有关结构治理方向的地方。会计假账问题可能会影响资本市场的稳定性、产生商业贿赂和腐败是一个对于全社会都有公害性的政治法律问题，严重的甚至会成为金融危机的导火索。我国会计假账问题不仅涉及到了会计问题，更是法律问题，基于这两点因此与法务会计就有着紧密的联系。现阶段，国家机关对我国会计假账问题的治理都没能改变使用相对自由的行政治理的习惯，自始至终都没能形成系统化、严肃化的司法治理机制。因此，为了解决会计假账司法治理的自由化这一现有的缺陷，法务会计在面对现在的会计假账问题时要严肃认真的进行研究和思索，形成一套系统化、严谨的司法体统，有针对性的解决会计假账问题，拟定一些新的法律条款，法务会计人员也要努力建立一个真正的会计司法机构，为形成权威、专业、高效化的会计假账司法治理机制而努力。

三、法务会计用于民事和行政诉讼

法务会计在民事和行政诉讼方面也起着重要的协助作用，法务会计人员利用他们特有的会计技术，在诉讼过程的各个阶段都起着至关重要的作用。在当事人之前的时间内，法务会计需要为诉讼做好准备写分析报告，对于案件产生的因果原因进行分析推导，收集事实资料，对于资料中出现的专业术语进行翻译，将得到的数据进行分析整理，然后要评估当前面临的诉讼的风险，最后要制定诉讼的策略。由于民事或是行政诉讼会需要大笔资金介入，如果己方败诉，当事人将会损失一大笔金钱，因此，法务会计人员要非常慎重地评估当事人要承受的诉讼的风险，把风险降至最低，还要在诉讼前估计一下诉讼可能会需要的成本和可能会获得的收益，看当事人是否可以承担风险，是否值得诉讼。如果在当事人愿意承担风险或是已经把风险降至最低后依然提讼，那么法务会计人员就要借用专业知识对搜集到的事实和证据进行分析，帮助当事人的代表律师或者是当事人分析已有的对己方有利的或是不利的地方，并判断的地点，的法律依据，的缘由，的赔偿等制定有针对性的最完美的诉讼策略，为胜诉创造条件。在决定上诉之后，法务会计人员就要为庭审做好充足的准备。首先，法务会计人员协助完成庭审要用到的法律文书。例如：法务会计人员要分析出通过诉讼后己方会获得多少的资金赔偿，并通过诉讼书体现出来，也可以在答辩的状书中对当事人所述事实和不合理的损害赔偿进行否定和抗议争辩，也可以在分析当前情况后有理有据的话，可以协助当事人提出反诉。其次，在法庭审理前双方当事人由于受到法务会计人员的帮助，都互相了解对方的诉讼主张和其掌握的相关证据，这样就可能在双方当事人考虑到事实情况后达成庭前和解。近年来，由于法务会计的介入和调解，在不经过法庭这一步而是通过私下的调解而得到完美解决的民事和行政案件越来越多。再次，在到达法庭审理这一阶段时，由于法务会计人员本身具有着相当强的专业素质和财务技术以及在庭审前也做好了十分充足的应对准备，这使得法务会计人员在面对质询时可以对答如流，也可以对己方有好处。这阶段的法务会计人员要用法律方面的专业术语去解释和表达财务会计方面的事务，这也对法务会计人员来说是个挑战。这就要求法务会计人员要弥补这方面的不足之处，这样一来既对案件的清查提供帮助，也为己方的胜诉提供了证据支持。在法庭审理这一阶段结束之后，法院会得出结论。如果遇到当事人对于审判结果不满意的情况的话，法务会计人员这时也要帮助分析和判断是否需要继续上诉，再次上诉是否会对结果产生影响，是否会对己方当事人有利，在分析结束后，最后可以帮助当事人做决定。法务会计人员如果在再次的资料审查或是分析中发现出现了裁决证据不足，或是存在假证，或者是裁决不公这类问题都可以建议己方当事人再次上诉来寻求司法救济。经济类的犯罪案件是带有“经济”这个独特的标签的，这就决定了这类犯罪案件如果违背了经济活动规律、财务会计制度和一些经营管理制度的话，是要受到法律制裁的。在侦查这类经济犯罪案件的过程中，财务会计事实是至关重要的，而这些内容正是法务会计人员在这些案件中不可或缺的原因。法务会计人员可以依据经济相关的法律制度，运用一些会计方面的技术等，对获取的线索进行分析和调查，帮助司法侦查人员通过分析出的结果更快地解决案件。

四、结语

第4篇

关键词：知识产权法、民商法、权利、区别

知识产权法作为法律体系中的后起之秀，由于人们缺乏对它的认识和了解，往往把它和民商法联系在一起；在我国，有人直接把知识产权法并入到民商法中去。事实上，知识产权法和民商法存在着很大的差异，这种差异不仅是客观存在的，而且还有其根本的原因。这种原因主要在于两种法律完全是从两个不同的角度来调整社会关系的，它们调整社会关系的出发点不同，目的不同，方式不同；两种法律中，权利的形态不同，权利诞生的条件和发挥作用的方式关系也不同。可以说，知识产权法与民商法存在着本质的区别。下面我们就从以下几个方面对这一问题进行论证。

一对知识产权法的分析

1、知识产权法律体系的内在关系

首先，可以概括地说，知识产权法是确认、规范和保护知识产权权利的一类法律的总称。按照我国传统的知识产权法的法律规定，知识产权法应该包括版权法、工业产权法和反不正当竞争法这三大类，其中，工业产权法又分为专利法和商标法[1].按照Trips协议的规定，又增加了保护地理标志和保护知识产权程序上的措施。

如果我们对上述三类基本的知识产权法律法规进行分析，就不难发现这三类知识产权法律法规之间也存在着很大的差别。在它们之间，我们似乎难以找到一种合适的理由使它们能够合理地结合在一起；特别是反不正当竞争法，如果按照正常的逻辑推理，我们更难把它与版权法和工业产权法有机地联系起来。但是，知识产权法这种法律体系已经是人们普遍接受了的，而且也是国际社会以法律的形式确认了的，这说明，这种法律体系的存在，本身属于一种合理的组合。现在的问题是，我们能否解释这种合理性，能否找出它们之间存在的逻辑关系？

通过下面的分析，我们可以清楚地看到，这些看似相互独立、毫无关联的法律之间，事实上内涵着统一的事物-知识产权的权利，并且在逻辑上体现着清晰的逻辑关系。这使得它们能够在相互独立，各自发挥着不同作用的同时，又能结合成一个合理的法律体系。

1）它们在知识产权的权利上统一起来

通过分析我们可以发现，知识产权法中的各项法律都可以在知识产权的权利这一层面上统一起来，从而形成了它们的共性。首先，著作权法是指调整因著作权的产生、控制、利用和支配而产生的社会关系的法律规范的总称[1].按照我国《著作权法》第一条的规定“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣，根据宪法制定本法。”从这里我们可以看出，著作权法的立法目的有两个，第一是保护作者的著作权和相邻权；其次是为了社会主义文化和科学事业的发展和繁荣。从长远来说，第一个目的是为第二个目的服务的，但是在《著作权法》中，重点强调的还是第一个目的。

同样，对于工业产权法中的专利法和商标法来说，按照我国《专利法》第一条的规定“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”我国《商标法》第一条规定“为了加强商标管理，保护商标专有权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”在这里，可以明确地看出，我国专利法和商标法的立法目的也都是两个，即保护权利人的专利权和商标专有权，同时保护社会和他人的权益。

我国《反不正当竞争法》第一条规定“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制订本法。”在该法中，规定了11种不正当竞争行为，其中主要是指侵犯知识产权权利人的合法权利的行为，这是从另一个方面规定了对知识产权权利的保护。这样来看，从著作权法、专利法、商标法，到反不正当竞争法，都是规定保护权利人的知识产权权利的，同时要求保护社会和他人的利益。

2、对具体的知识产权法律法规内容和结构的定性分析

通过上面的分析我们已经看出，各种知识产权的法律法规都是以保护权利人的权利为中心的。为了进一步阐述知识产权法律法规的特点，以便与民商事法律进行比较，下面我们就从我国的《著作权法》和《专利法》入手，通过对这两种法律结构和内容的定性分析，来详细论证知识产权法律的特征。

1）著作权法（以2001年10月修正的为准）

这是我国为了加入WTO，以Trips协议为标准对我国著作权法修

改后的版本。在这部著作权法中，共分列了六个章节，其内容可以依次概括为：

⑴总则。说明制订本法的依据和两个目的；著作权的取得方式；可以获得法定著作权的作品类型和不能获得该权利的作品类型。

⑵著作权。规定了成为著作权人的资格，著作权人所能享有的17

种权利，包括人身权和财产权；著作权利的归属；著作权利的保护期限和对著作权利的12种限制。

⑶著作权利的使用。规定了许可使用和转让使用两种形式。

⑷与著作权利相关的权利。即著作权的邻接权，包括出版、表演、

录音录像，播放、广播电台和电视台。

⑸法律责任和执法措施。规定了侵犯上述法定权利的19种具体行

为以及侵权后果和执行办法，即规定了保护法定著作权的办法和方式。

⑹附则。规定了该法的生效期限。

从这一著作权法中可以得出以下结论：

首先，依法保护著作权和邻接权是该法的核心。

其次，围绕着著作权和邻接权先后确定了以下内容：这些权利的主体是谁？这些权利的具体内容有哪些？怎样取得这些权利？怎样使用这些权利？怎样保护这些权利？著作权法实际上就是解答了以上五个问题。

第三，对上述五个问题的规定都是法律的明文规定，都是强制性

规定，任何组织和个人只能服从，无权更改，更不能违反；否则就要受到法律的制裁，并且承担相应的法律责任。这样，对于任何组织和个人来说，谁也无权自由约定上述相关内容。从这个方面来看，著作权法强烈地体现着国家意志对著作权这种权利的干预和管理，在著作权法规范的范围内，任何组织和个人意志的发挥，都必须以服从国家的意志为前提。

第四，著作权的权利人在行使自己的权利时还要受到12种合理使

用行为的正当限制；出现这种情况，从严格意义上说，是国家从权利人手中无偿地“借走了”对著作权的部分控制权。这说明著作权是一种限制性的权利，除了权利人之外，国家对同一著作权也在部分地行使着权利。

第五、发生侵权行为后，侵权人不但要向被侵权人承担民事责任；

国家相应的行政管理部门还有权对侵权人进行行政处罚；如果构成犯罪，侵权人还要承担刑事责任。这从一个方面说明，著作权中不光包含着权利人的利益和权利，同时还包含着国家和社会的利益和权利。2）专利法（以2001年7月1日实施的为准）

专利法共分了8个章节，依次分别为：

⑴总则。主要规定了立法的目的和专利的类型，以及专利权的归

属、专利权的使用方式和专利权的权利内容，这些内容具体包括在制造、使用、许诺销售、销售和进口中含有该专利权。

⑵授予专利权的条件。申请专利的技术方案必须具备新颖性、实

用性和创造性；同时规定了五种不授予专利的情况。

在这里需要探讨的是，如果单从申请专利的形式上看，申请人好像是通过专利局在向国家申请和索要一种权利-专利权，授不授予专利权，决定权在于国家。其实，这应该只是表面现象，真实的情况应该是，正当的专利权申请人（在这里排除以欺骗手段申请专利的人）是在请求国家对自己已经享有的对某一技术方案的权利进行确认，从而使这种权利法律化，能够以专利法规定的标准受到特别的保护。

⑶专利的申请。规定了申请专利的条件和方式。

⑷专利申请的审查和批准。规定依法授予专利证书并经过公告后，

申请人才能获得专利权。

⑸专利权的期限、终止和无效。规定了不同专利权的不同期限，以及终止和宣布专利权无效的程序和条件。在这里，充分体现出国家意志在专利权的中绝对地位。这也说明，对于权利人来说，专利权也是一种限制性权利。

⑹专利实施的强制许可。规定在三种情况下，可以不经过专利权

人的同意，由国家自己或者直接授权他人实施该项专利技术，但要给专利权人以适当的报酬。这更直接地说明，专利权是国家控制下的一种权利。

⑺专利权的保护。规定了两种侵权行为和一种冒充专利的行为，

以及这些行为的法律责任；还规定了四种侵权行为的例外和制止侵权行为的程序措施。承担的法律责任中包括民事责任、行政责任和刑事责任。

⑻附则。规定了该法的实施日期。

从专利法中我们可以总结出以下内容：

第一、专利权是专利法的核心。

第二、专利法中同时规定了关于专利权的实体内容和程序内容。

第三、专利法主要解决了如下问题：专利权的归属；取得专利权

的条件；取得专利权的程序；专利的类型和专利权的内容；专利权的使用方式；专利权的保护方式；对专利权的限制等。

第四、专利权是在国家意志严格控制下的一种权利，是由权利人

和国家共同行使和共同保护的权利，两者相比，权利人占有主要的份额，国家占有少量的份额。

通过以上对我国著作权法和专利法的解剖与分析，我们可以看

到，知识产权法都是以保护相应的知识产权的权利为中心的，它们紧紧地围绕着权利的产生与取得，权利的使用与保护这个主题来设计整个法律规范的。同时，在知识产权法中强烈地体现着国家的意志和作用，以及在维护社会利益的前提下保护权利人利益的思想。

二对民商法法律体系结构和内容的分析[2]

首先，我国主张民事和商事的法律合一，因此，在这里我们就以民法体系为代表来探讨民商事法律体系的内容和特点。

1、对民法调整对象的分析

民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产

关系和人身关系的法律规范的总和。

从这一概念中我们可以找出两层意思，第一层意思是指民法只调

整平等主体之间的关系，非平等主体之间的关系不由民法调整。

第二层意思是指这种关系具体包括财产关系和人身关系两类。财

产关系又包括财产所有关系和财产流转关系，财产所有关系往往是发生财产流转关系的前提条件。

人身关系是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。它包括人格关系和身份关系两类。

从这里我们可以看出，民法只能调整一部分社会关系。在它的概

念中，三个定语“平等主体”、“财产关系”和“人身关系”都是对民法调整范围的界定和限制；同时，在这三个定语中，“平等主体”是最明确的限制，是民法区别于其它法律体系的主要特征。

2、对民法体系的框架和内容的分析

民法体系由民事主体制度、物权制度、债和合同制度、人格权制

度、侵权责任制度、婚姻家庭继承制度构成。按照我国《民法通则》的规定，还包括知识产权制度。

在这些制度中，除了婚姻家庭继承制度和知识产权制度比较独立

以外，在剩下的制度中，物权制度、债和合同制度、人格权制度应该是民法体系中的重心，实质上，民事主体制度和侵权责任制度都是为了这三项基本制度的顺利实施而提供服务和保障的。物权制度又包括所有权和他物权制度，是规范财产的所有和使用关系的基本制度，也往往是债和合同制度的基础和前提[3]，所以在民法中它是非常重要的，起着基础性的作用。物权是指物权人对物享有的直接支配并排他的权利，是直接支配物并且享受物之利益的权利，是一种绝对权[3].物权中的物主要是有体物，而且必须是特定物和独立物，这些特征直接决定了物权制度的特性，并且影响到民法体系的特性。从这里可以看出，民法体系是有其自身的明确界限和独特特征的，它并不是可以任意扩展的，更不是包罗万象的。

3、对民法特点的分析

民法的特点可以概括为以下内容：它是权利法而非义务法；是私

法而非公法；是实体法而非程序法；是任意法而非强制法；并且强调平等协商和等价有偿的原则[2].具体的讲，这些内容的含义如下：

1）民法是一种权利法。民法以权利为中心，它的最基本的职

能在于对民事权利的确认和保护，这些民事权利包括人身权和财产权，从而使民法具有权利法的特点。

2）民法的内容主要是私法。这里首先要说明的是，到今天为

止，无论在国际上还是在国内，关于公法和私法的划分标准一直没有形成统一的观点[4].大体上来说，公法主要是指与国家的利益和公权有关的法；私法主要是指规定私人（非国家性质）利益的法律。在这里，把民法的内容归于私法，主要是明确民法的基本属性，就是要提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预，尽量限制强制性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，当事人之间有约定时则依约定，没有约定时再依据法律的规定办，让当事人的约定优先于法律的规定。

3）民法主要是实体法。民法既是行为规范又是裁判规则，具

体规范了各类不同的权利和义务，以及围绕这些权利和义务所发生的民事责任和主体问题。这样，就为司法裁判提供了一套内容丰富的法律规范体系，使司法实践能够做到有法可依。

4）民法具有一定程度的任意性。民法的大多数规范特别是债

法的规范都是任意性规范，即允许当事人通过协商改变这些规定，民法的调整方法即充分尊重当事人的意志自由的方法，是与行政命令和服从的方法截然不同的。

5）民法强调平等协商和等价有偿的原则。由于民法规范的对

象是财产所有和财产交易关系，是交易关系本质上就需要遵守平等协商和等价有偿的原则。在这里，自愿和公平的原则是平等协商和等价有偿的基础和前提。自愿原则要求民事主体在从事民事活动中充分表达其意志，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。公平原则则要求民事主体应当本着公平的概念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。

三知识产权法与民商法的比较

1、相同点

作为法律，知识产权法和民商法具有某些相同或者相似之处。

1）两种法律都是以财产利益和人身利益为杠杆，以权利和义务

为手段来调整社会关系的；在具体的法律规范中，都是以确认和保护权利为中心展开的。

2）在知识产权法中，当权利人许可他人使用，或者转让自己的

权利时，与他人之间的权利义务关系将成为一般的民事法律关系，将依据债和合同的原则来处理。这种现象可以看作是知识产权法与民商法的交叉。

2、两种法律的区别

对于知识产权法和民商法来说，差异大于共性，两者的区别是很明显的。

1）两种立法的价值趋向不同。

对于民商法来说，立法的目的在于依法保护公民、法人和其它组织的民事权益，正确调整民事法律关系。立法的立脚点在于充分维护公民、法人和其它组织的合法的个人利益，而不是侧重于国家和社会的公共利益。在民法允许的范围内，充分尊重公民、法人和其它组织依法处分和使用其权利的自由，国家应当不进行干预，或者只能进行有限的干预。在这里，国家只是一个在原则上行使权利的裁判者和组织者，并不是直接参与具体事物的运动员。

而对于知识产权法来说，立法的目的则在于维护和实现整个社会或者全人类的公共利益，为了达到此目的，必须依法确认和保护知识产权权利人的权利和利益。更进一步地说，知识产权法并不是简单地以保护和实现知识产权权利人的利益为目标的，确认和保护知识产权权利人的利益只是实现社会公共利益的桥梁和手段。

从这个角度来说，充分保护公民、法人和其它组织的合法权益，在民商法中是第一位的，是立法的终极目标。而在知识产权法中，虽然也是直接提倡保护权利人的合法权利，但是，总的来说，是对权利人的权利首先限制的基础上进行保护的，所以，实际上权利人的权利是第二位的；第一位的目标是确保社会的公共利益，当个人利益与公共利益发生冲突时，要求牺牲或者限制个人的利益以满足公共利益的需要。为此，在知识产权法中，国家往往既是组织者、裁判者，又是运动员。

2）两种立法的结构不同

对于民商法来说，主要的具体任务可以概括为三个，一是对权利的确认，相当于物权制度和人身权制度；二是对权利使用的规范，相当于债和合同制度；三是对权利的保护，相当于民事责任制度。在这三个具体任务中，对权利使用的规范又是主要内容，因为在整个民商事法律体系中，对交易的规范以及对交易规则的遵守是中心内容。例如，民商法把诚实信用原则列为自己的帝王条款，这本身就说明了交易关系在民商法中的重要性。民商法的侧重点在于交易和流通环节。

对于知识产权法来说，情况就大不一样。知识产权法要解决的主要问题是对知识产权权利的确认、规范和保护问题。权利的交易和使用并不是知识产权法关心的重点，相反，在权利的交易和使用这一环节中，知识产权法主张按照民法中的《合同法》处理，但在关节环节上依法实行监管，例如，专利权的转让合同必须经过专利局的公告才能生效等。总的来说，在这一问题上，知识产权法中除了个别的限制和程序要求以外，基本上适用民商法中的债和合同的制度，这一点可以看作是两种法律的交叉。

3）两种法律的属性不同

民商法属于私法，但是，知识产权法并不是明显地表现为私法，

实际上，它更多地表现为公法，它是在维护国家和社会公共利益的前提下有条件地保护私有利益。对于一些具体的知识产权权利来说，根据国家和社会的需要，国家和社会可以与权利人共享，如合理使用、强制许可、一些不被认为构成侵权的例外情况等。

虽然在Trips协议的规定中把知识产权列为了私权[1]，但是，我们不能因此就说知识产权法就是私法，如果这种法律中大量地规定的是为了公共利益而使用私权，那么，这种法律就和一般意义上的私法有所不同，我们就不能简单地把它定为私法。况且，Trips协议中关于私权的概念与我国民商法中的私权概念并不完全相同。

事实上，与我国民商法所代表的私法的特征相比，知识产权法具有更多的公法的特征。在现实应用中，经济法经常把工业产权法等内容划为自己的法律体系；在国际经济法中，更是经常直接地把知识产权法作为自己体系的一部分来处理。出现这些情况，从一个侧面说明，知识产权法中国家依法管理和安排权利的成份很大，就像经济法里国家依法规范和管理经济的内容一样。在我国，经济法与民商法的区别基本是清楚的。这样来看，如果从法律维护公共利益和私有利益的份额比重来划分，知识产权法实际上兼具了公法和私法的特征，而且公法的份额重。这一点与民商法明显地不同。

4）两种法律的内容存在很大差别

民商法主要是实体法，而知识产权法中除了关于权利的实体性规定以外，还同时有大量的程序性规定，可以说是实体法和程序法的结合。当然，这里的程序法是指知识产权的权利依法获得和保护的程序。

其次，知识产权法中的大部分规定都是强制性规定，任何人，包括权利人在内，都必须无条件的遵守和执行。在知识产权法中，关于权利的取得和保护条件等方面不提倡个人的意志自由和个人的选择，更不可能遵从某个人的个人意愿。即使在权利的使用和转让中，虽然允许权利人可以通过与他人签定协议来行使使用权和处分权，但是，同样对可以转让的权利类型和转让方式作了限制，权利人必须遵守。如人身权利不可转让，有些权利甚至不能继承。这与民商法的立法精神和尊重个人意愿的作法相差很大，完全不是一种价值趋向。

第三，责任的产生方式和承担的责任不同。

对于民商法来说，产生责任的方式主要是违约和侵权，其中又以违约为主，因为违约责任产生于交易过程中，属于民商法的主要内容。对于违约责任来说，当事人之间只承担民事责任。对于侵权责任来说，关于承担责任的方式，民商法中也只是规定了承担责任中的民事责任部分，如果侵权人在侵权中造成了他人人身及财产的严重伤害和损失，涉及到刑事犯罪的话，则有刑法单独处理，不再属于民商法的处理范围，即在民商法中不含有行政和刑事责任。

与此不同的是，对于知识产权法来说，虽然也同样存在着侵权责任和违约责任两种责任形式，但是，知识产权法只规定了侵权责任。在权利使用和转让一节中，由于是和民商法的交叉部分，直接按照民商法中的违约责任处理，就没有另做规定。在侵权责任中，同时规定了民事、行政和刑事三种承担责任的形式，这三种形式的使用范围和程度又各不相同，大体上可以分为以下几种情况：⑴只承担民事责任；⑵只承担行政责任；⑶既承担民事责任又承担行政责任；⑷既承担民事责任又承担刑事责任。这几种情况在实践中都是具体应用的，相比之下，第一种情况使用的程度高一些。

知识产权法和民商法中对责任的不同规定，实质上是两种法律中的权利不同属性的反映。作为私权和私法，民商法把承担责任的方式紧紧地限定在民事责任的范围中是合适的。而对于知识产权法来说，由于知识产权并不是简单的私权，知识产权法也不是简单的私法，甚至可以被认为是半公半私的法，这样，反映在承担责任的方式上肯定应该存在差别，这样是合理的，也反映着两种法律的差别。

5）两种法律中的权利存在重大区别

⑴两种权利的性质不同

民商法中的权利属于私权，而知识产权法中的权利则属于另外一种“私权”-半公半私权，两者权利存在着本质的区别。虽然从表面上看，两种权利都归国家以外的权利人所有（国家作为民事主体的情况例外），都应该属于私权，但是，如果对这两种权利进行分析，就会发现，知识产权法中的权利，名义上属于权利人所有，实际上则属于权利人、国家和社会共有，在某一个具体的权利中，只是三者所占的份额不同而已。换句话说，知识产权法中权利人对权利只是部分地占有，而不是完全的占有，其中一部分权利由国家以法定的形式规定着，并由社会和国家来支配和使用。这也是知识产权法中规定的合理使用、强制许可，以及各种不属于侵权行为的例外情况产生的依据。出现这种情况的原因关键在于知识产权法所调整的社会关系同时涉及到国家、社会和权利人三方，知识产权这种权利要同时满足国家、社会和权利人三方的需要，所以，对于某一项具体的知识产权的权利来说，不能只有权利人来行使和控制。

与此相对应，民商法中的权利，特别是所有权，则是完全属于权利人所有的，对于权利人来说，这是一种完整的权利。国家和社会都不能随意地干扰权利人行使这种权利，更不能随意地支配和使用这种权利。从这一方面来看，把民商法中的权利列为私权是恰当的。

事实上，两种权利相比，民商法中的权利代表着权利中心主义的立场，强调保护个人的权利，主张所有权绝对原则、契约自由和过错原则[4]；而知识产权法中的权利则体现着权利限制原则，强调在平衡国家和社会利益的前提下保护个人利益，要求无过错责任原则。两种权利代表着两种不同的价值趋向。

⑵两种权利的形态不同

与知识产权法中的权利相比，民商法中的权利在形态上是单一的，

也就是说，每个权利都是相互独立地存在的，它们都在一个层面上，属于同一层面上的东西；相互之间并不互相影响和制约，都在独立地发挥着自己的作用。而知识产权中的权利却大不相同，这里的权利是分层排布的，层与层之间存在着因果关系，前面的权利可以影响和制约后面的权利，整个权利体系呈现网状结构。

总之，知识产权法和民商法的区别是非常显著的，二者之间

的相似点只是两种法律之间的有限的交叉，不同和差异占了主要部分，所以，我们不能简单地把两种法律并为一起。

主要参考材料：

[1]刘春田，知识产权法[M]，北京：高等教育出版社，2000。

[2]王利明，民法[M]，北京：中国人民大学出版社，2000。

第5篇

〔关键词〕知识产权法,域外效力,司法实践

近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。

一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起

原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。

按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。

本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。

无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。

中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。

是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。

二、知识产权法的域外效力

(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。

传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)

鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)

(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。

三、司法实践的考察

早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。

回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)

澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?

注释:

〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.

〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.

〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.

〔9〕冯文生.知识产权国际私法基本问题研究〔A〕.郑成思,知识产权文丛(第4卷)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,2000.305.

第6篇

关键词：知识产权对价衡平多赢机制正当理由

在现代国家，财产秩序的建立必须具有充分的理由：符合法治原则和精神，符合财产权构建的理念并维持财产法规则系统的逻辑一致性。满足正当性条件的财产法才会被人们认可，否则就不会成为人们自觉遵守的行为规范。在知识产权法领域，一方面，它的特殊性给人们对知识产权的认识带来困难：财产法发展史上从不曾出现保护对象没有确定的边界、全赖定义进行指称的“财产”；另一方面，当知识产权法日益被演绎成全球知识产品垄断工具的时候，也使得重新审视和反思它的立法原则成为必须。同时，知识产权保护领域中频繁发生的盗版现象，证明知识产权的正当性没有得到社会公众的普遍认可。

本文试图重新演绎对“知识产权”的“知识”的诠释，并将这一问题放在知识产权基本理论问题中讨论，以寻求支持知识产权正当性的哲学根基和法律框架。

一、知识产权法是人类知识活动规律在法律上的再现

WTO框架下的“知识产权”和“知识产权法”并不是严格的法律概念，而是法律俗语，因此人们对它们的理解，仅仅源自学理上对“知识”的诠释。然而，人们对知识产权中“知识”的传统诠释是片面的，其主要表现是将《成立世界知识产权组织公约》中关于“知识活动”①的权利，诠释为关于“知识”的权利。将知识活动“过程的”权利诠释成“结果的”权利，导致知识产权法致力于已经公开的个人知识成果的高度保护，而忽视知识活动的本质要求。

人类知识活动的本质是什么②简略地说，知识活动演绎的是智慧、知识、信息之间的关系。个人的知识活动就是知识活动的主体追求智慧、获得知识、通过信息进行传输的过程。它也是知识活动主体对智慧、知识、信息之间相互关系的揭示。从智慧、知识、信息之间的关系中，应该能够描述知识产权法保护对象的本质和结构。知识活动的主体是有生命和心灵、追求意义和价值的个人。知识活动的客体是知识活动主体追逐的智慧。知识活动的本质是表达智慧。同时，个体知识活动是在信息传输水平上进行的。个人表达智慧获得的只能是包含意义和价值的“智慧信息”——本体论上的智慧是人类永恒追逐的目标，个人只能获得有限的智慧信息。个人通过表达行为，借助特定的表达符号形成具有外部特征的“知识形态”，借助信息进行复制和传输。个人知识活动获得的智力成果就是各种“知识形态”，其本质是“智慧信息”。它反映了智慧、知识、信息之间表达被表达、认识被认识、传播被传播之间的关系。知识产权法参与个人知识活动过程中的表达、复制、传播、使用的整个过程，并提权保护。作品、技能、智能、技术、经验、配方、参数等，都是各种知识形态，其本质内容则包含各种意义和价值的“智慧信息”。

此外，个人智慧表达和控制的特定性，是知识产权作为财产权构建的前提。人类共同的智慧活动，是通过个人活动来完成的。个人之间的能力不同，决定了个人感受智慧信息中的意义和价值的差别和竞争。因此，形成了人们真实的智力差别。相同的符号形式可以因不同的主体理解能力而有不同的内容。人们之间真正的竞争是理解各种符号中意义和价值的竞争。个人付出不同，大脑处理客观世界的信息不同，个人获得的智慧信息就不同；个人的“具象”水平和定性能力（辨别能力）不同，对各种符号中的意义理解和接受的能力也不同。同时，个人的表达能力不同，使用表达工具不同，特定性表达外化的知识形态也不同。这样，个人知识活动成为特定知识水平、特定具象能力和信息处理能力、特定表达能力和特定表达形式追求多样化意义和价值的特定性表达活动。这种“特定性”使人与人的共同知识活动之间的个性化区分成为可能。任何个人可以自由控制自己特定性的表达，包括表达不表达、何种方式的表达、对谁表达、是否传输等。因此，个人对抗他人的财产权构建也就成为事实。整部知识产权法的构建技术，都是在区分和辨别各种知识形态的“特定性”，以准确地“确权”。

但是，不能将知识产权立法宗旨理解成保护个人对自己特定知识形态的控制权。从人类共同知识生活的角度来看，人们知识活动是为追求智慧——永无止境的意义和价值，而不是为获得可被个人控制的、永不磨损的知识形式或“指代符号”，被指代的意义、价值才是人类致力追求的真正的目标。从促进知识活动发展的角度来说，在知识活动中形成的人与人之间真实的竞争，不是对知识形态占有的冲突和竞争，而是发现新内容、新价值、新意义、新功能并提高智慧能力和表达能力的冲突和竞争——担心自己丧失新知识获取能力而为学习支付成本；担心自己因为无知而付出代价；担心别人先于自己披露新发明而丧失竞争优势。而对人类社会来说，会因为稀缺新意义、新价值而失去发展的动力和目标。不断追寻的意义和价值才是人类真正的稀缺资源，不断增长的创造力才是个人的竞争目标。鼓励发明、激励创造因此才成为知识产权法的立法宗旨和法律价值。将知识产权理解为“创造性权利”①是正确的。它不过是个人“表达智慧”的别称而已。

这样，知识产权法保护的对象就具有内容和形式的双重结构。智慧信息是内容，知识形态是外在形式。知识产权法通过保护外在形式而保护内容，刺激个人的智慧表达，促进个人乃至人类知识活动的发展。知识产权法的构建技术，也是通过确定对外部知识形态的时间性和地域性的限制和保护来刺激个人智慧表达，以实现个人对人类知识活动的贡献和个人全面发展。所以，《成立世界知识产权公约》保护“一切来自知识活动的权利”，是为了促进个人乃至人类知识活动的发展。如果片面理解双重结构的保护对象，一方面，过分强调智慧的无形性，会出现“无客体”的财产权；另一方面，过分强调其外在的知识形态，会出现将保护知识活动“过程的”权利理解为保护“结果的”权利，知识产权法就会被演绎成对已经创造的知识形式的占有冲突和竞争，也就将鼓励创新——即鼓励生产新知识——的知识产权立法宗旨，诠释成对已有知识形式、智力成果的保护。这将无法实现促进创新的法律价值。

所以，严格意义上的知识产权，是符合法律规定保护条件的智慧表达权和对知识形态复制、传播、使用的许可权。通过规范知识形态而保护智慧信息，是知识产权法特殊的规范形式。它表现在专利法中，就是通过保护专利而刺激发明、激励创造；在著作权法中，就是通过保护作品而促进创作；在商标法中，就是通过保护商标及识别性标记而保护商誉、促进商品流通，等等。将专利法理解成保护对“专利技术”的专有控制权并不断延长专利控制权的期限，将著作权法理解成保护作品的控制权而不断延长版权保护期，将商标法理解成保护商标和识别性标记而保护“抢注”，不能实现“促进科学、文化、艺术的发展和繁荣”、“促进工业领域正常发展”的法律价值，是违反人类知识活动的规律和知识产权法的立法本意的。

二、知识产权法是衡平机制：相对知识产权与绝对知识产权的衡平条件

从智慧信息及其外化的知识形态符合法律规定的保护条件出发，知识产权法只提供了一个不同知识活动领域、不同智慧信息及其知识形态、不同保护条件的衡平机制。它没有规定任何具体的权利客体，而仅仅规定了智慧信息及其知识形态获得法律保护的条件：具体权利客体授权行政机关按照法律规定的条件进行审查许可。知识产权法保护对象的双重结构确定了审查机关“二分法”的审查原则：对知识形态的形式审查和对智慧信息的实质审查。因此，从不同保护条件出发，可以对知识产权的权利属性及保护条件的衡平性做进一步分析。

从保护条件的“衡平性”角度来看，严格意义上的知识产权可以进一步划分为自然权利和特别权利。在现行商标法、著作权法、反不正当竞争法及其他知识产权单行保护条例中，都同时规定了“自然权利的知识产权”和“特别权利的知识产权”。比如，在著作权法中，作者权是自然权利，而出版商的版权是独立的特别权利①；在商标法中，注册商标人和非注册识别性标记人之间的权利也是自然权利和特别权利的区别；反不正当竞争法则保护一切智慧信息外化的各种知识形态，比如技术、配方、数据、经验信息等，只要作者愿意保密，甚至作品也可以适用反不正当竞争法调整，因此，它实际上是最普遍的自然权利的知识产权法典②。通过自然权利和特别权利的区分，可以发现两种属性知识产权保护的不同的衡平条件和法律价值。

对于自然权利的知识产权，法律提供了确认保密的、自然衡平的保护机制，它具有相对财产权属性。对于特别权利的知识产权，法律提供了鼓励公开的、经过对价才衡平的保护制，它具有绝对财产权属性。因为它们的衡平条件不同，保护原则不同，法律价值也不同，———如果知识产权法仅仅规定了一个衡平机制，那么，“衡平性”就是其合法性审查的标准。

按照洛克的自然权利学说和劳动创造价值理论，个人既然对自己的身体和创造物享有自然权利，那么个人对自己智慧信息的表达也享有自然权利，因为那也是个人付出足够的智力、心力、精力后获得的，因此个人也获得了与他人平等的对自己智慧信息的自由披露和使用权。在传统权利体系中，个人的言论自由、出版自由等宪法权利，以及民法中的隐私权，都是根据自然权利创设的。在自然状态下，个人对智慧信息的自然权利能够这样行使：一方面，个人对自己获得的智慧信息如果不愿意披露，这个世界上没有人有权要求他一定披露；个人只要选择了表达，也没有任何人有权利限制他的表达自由，只要他没有滥用自己的表达自由；在自然条件下，“我说的”就具有对抗他人的效力；表达的同时，人格权发生。另一方面，个人对自己获得的智慧信息可以在秘密状态控制使用。因为，智慧作为智能、智力、方法、技术，可以运用在商品生产中，提高竞争优势，促进财产的增加。这样，个人因自己的智慧信息的有用性而拥有秘密使用权。在自然状态下，个人对知识形态的财产权只有两种类型：一种是智能形式的知识产权（包括技能、技术诀窍、经验等），它们可以在秘密状态下使用；另一种是知识形式的知识产权（比如各种形式的作品等），它们可以公开传播，满足人们的需要而享有有限披露范围内的收益权。当然，在自然状态下，上述财产权是建立在披露义务人的保密承诺上的，否则无法获得保障，因为财产对象的双重结构使个人仅能控制外在形式而无法控制内在的智慧。智慧的本质是共享的。智慧信息的本质是流动的、变动不居的、“不可被把捉的”。人们在自然状态下无法对其享有公示而有对抗性的财产权。

知识产权法保护的各种发明人、作者的权利，就是近代国家通过颁布法律确认自然权利人在自然保密状态下的知识产权。因此可以称其为“确认保密”的自然权利机制。这种自然权利机制是自然衡平的，其财产权具有相对性———你有，不能排斥他人拥有，除非你能证明他人使用了不正当的手段从你这里获得；而且，既然你的技术秘密建立在你成功的保密状态下，你不能限制他人反向工程破解该技术；你也不能限制他人独立开发获得同样的技术；你更无权限制他人合法获得。对作者权来说，你可以选择表达或不表达，也可以选择在你信任的范围内披露。但你一旦公开表达就进入公有领域；秘密的报答取决保护责任的承担。如果对方违反承诺的披露，你要承担披露的后果：法律不惩罚道德义务。从相对财产权角度看，一项技术可以同他人的技术相同、相似，只要能证明自己是合法获得，包括反向工程破解而得或独立开发；一个作品，也可以同他人相同、相似，只要你能证明自己不是抄袭：在同一时间、同一地点、用同一种照相机，不同的权利人可以取同一个景色而同时享有该摄影的著作权。在自然权利的知识产权中，表现了自然状态下个人自然权利和社会公共利益之间的“衡平”：如果个人对获得的智慧信息不愿共享而选择控制使用，法律应该允许他有控制使用的自由，因此法律默认了某些技术秘密使用人对他人的保密义务要求；但不能因此限制他人合法获得同样的技术信息，也无权限制他人披露或使用同样的信息，只要他人合法获得；如果一个作者不愿意公开他的作品，或选择自己愿意披露的范围，法律不强迫他一定对公众公开，但不能限制他人写出同样的作品，也无权限制他人的披露自由。当然，不披露或因他人创作出同样的作品而使自己的作品丧失新颖性的后果也由个人承担。这样，自然权利的知识产权严格限制在私权自治的范围，遵循传统民法中诚实信用、等价有偿、权利不得滥用的基本原则。它体现了尊重个人表达自由和权利自治原则的“衡平的机制”。实际上，如果按照自然权利的知识产权的保护模式，不会出现目前人们恐惧、担忧的垄断权或“全球霸权”。自然状态下，不同的技术秘密权利人处在对技术、配方、参数等智慧信息同时使用但又不为他人所知的自由使用状态。比如，可口可乐的配方与其他各种饮料配方的关系就处在这种状态。但专利权、商标权、版权的创设，却必须打破这个自然衡平机制。

从衡平的立场来理解专利权、商标权、版权等特别权利的知识产权，对财产法研究具有重要的意义。实际上，罗马法的财产权构建技术并没有给专利权等权利的正当性提供现成的理由。因为罗马法的财产权是建立在个别人对个别物的占有的冲突上。因为个性化的个人和独一无二的个别物之间的特定性，使法律将个别物确权给个别人的财产权具有形式上的绝对排他性。物权的对世性也根源于此。传统财产法的形式原则也就是这样设立的。劳动价值论只需解决“你创造的，因此属于你”，个人的绝对排他性的物的所有权就能构建。而知识产权保护对象没有占有的冲突，它是建立在个人对智慧信息自由披露的前提下的。个人之间对智慧信息没有占有的冲突，只有创造性表达的冲突。对智慧信息建立绝对排他性的绝对权如何可能？它又如何实现私法的理念和衡平精神？特别是，按照传统财产权构建理论，“财产本身被认为是确定个人自治范围的尺度”①。超出个人自治范围，进入公共信息传播领域的个人财产权构建，具有什么正当理由，因而不违反权利不能滥用的民法基本原则？

理解特别权利的知识产权，应该回到欧洲文艺复兴和思想解放运动。正是在当时背景下，才产生近代国家对人类知识活动、文明发展的责任。1790年法国《人权宣言》宣称，“自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一，因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负责任外，都可以自由地发表言论、写作和出版”。近代国家如果要实现发展人类文明的责任，必须打破知识活动的自然衡平状态——在这种状态下，表达与不表达仅仅是一种无法控制的博弈：宪法中的“表达自由”也包括不表达的自由——并建立以促进公开表达为目的的新衡平，以促进文学、艺术传播。在自然权利状态下，个人自然权利虽然都获得尊重，但知识的进步、文明的传播是缓慢的，无法实现近代国家的发展目标。罗马法财产权构建技术成功地构建了财产权刺激机制，释放了人类历史上从没有过的创造力，使得近代国家得以按照同样衡平的标准构建一种刺激机制，以促进文学、艺术、科学的进步和繁荣：如果更多的人行使不表达的自由，各自保密会制造封闭的社会的话，那么，只有鼓励公开才能建设一个自由、民主的开放社会。因此，近代国家“创制”了符合罗马法财产权构建的衡平条件的、绝对排他性的版权、专利权等。本文所谓“创制”是指，对不能通过占有而排他地实现财产权的智慧信息，国家依其职责，比照罗马法的物权构建技术，设定一种“准占有”的状态，借此确认个人在智慧信息公开后的控制权，以实现绝对排他的财产权状态：通过个人将智慧信息公开披露后不丧失其控制权并获得绝对排他性对世权的许诺，鼓励个人公开和披露个人的智慧信息。在这里，体现了近代国家特殊的立法原则：对价，并通过对价而实现新衡平。专利法、版权法就是在这样的理念下创制出来。“衡平精神”①应该是创制版权、专利权的理念和精神。

对价并通过对价实现新衡平，是传统专利法、著作权法、商标法中分配自然权利和特别权利的立法原则和最明显的制度特征。“对价”（Consideration）是早期英国最推崇的衡平交易原则，并且现在还是英美国家重要的衡平原则。对价就是充分考量、周密计算，让度自身利益来换取他人做某事的承诺并使各方获得补偿。因该补偿不是一定要其付出金钱等，所以，对价其实是以“机会”为标的的公平交易：某人获得某个机会是因为他人的让度而以机会作为相应的回报和补偿。因为知识产权是“传播中产生的财产权”，必然超出传统财产权个人自治的领域而违反传统民法“权利不能滥用”的原则。只有经过对价———部分人让度自己的自然权利，以保证另一部分人的特别权利并获得相应的机会补偿，才能满足其私权正当性的条件和理由。

以1709年英国《安娜法案》为例，其中的版权并不纯粹是作者的自然权利。因为在自然状态下，个人披露的后果并不能被个人完全控制。版权是经过周密的思考和精巧的对价而创制的，处处体现了近代国家创制过程的理性和衡平精神。在《安娜法案》以前，作者权已经存在了几千年，而出版商版权也已经存在了两个世纪②。那时，出版商版权没有期限限制。《安娜法案》是资产阶级国家以理念颁布的版权法。该法的宗旨不是为了刺激作者创作———因为当时历史事实是，作者的创作并没有因为缺少钱币的刺激而停止———而是为了促进作品的传播，限制出版商的垄断权。对出版商权14年保护期的期限限制就是证明。在这个期限中包含了近代国家在作者权、出版商垄断权和社会公众自由信息权之间充分的对价：一方面，作者在致力创作，他的目的是创造最好的作品，他的最大价值是获得读者的好评，即人格权高于财产权；出版商热衷钱币，如果一个好的作品能够让每个需要的人得到，就可以向每个需要的人收费，财产是他追求的最大目标；作为参与对价第三方的社会公众（支付学习成本的人）需要更多的作品。另一方面，如果对出版商的垄断权没有期限的限制，会增加学习成本，产生出版商的垄断。垄断是自由经济的天敌，不利于文学艺术、科学和商业的发展③。“主持对价”的近代国家有责任促进文学艺术、科学的进步，这是宪法上的职责①。按照当时英国的对价原则，版权法的框架应该是这样一个衡平：

1.14年“有期限”的限制，就是对作者、出版商、社会公众的对价空间———除非给版权人14年期限的绝对垄断权保护，否则，作品就不能得到很快的传播；出版商的推销行为会失去刺激；社会公众就不会及时得到自己需要的作品。版权垄断当然会形成读者获取作品的限制，成为作者和社会公众之间的屏障，并且出版商的垄断权会增加版费从而增加学习成本，但该自由的让度（暂时的让度）最终会换取更多的学习自由：作品会增加，学习的机会会得到更大的补偿；况且，为学习支付成本也是学习者的义务；而过长的垄断期会使学习成本超出学习者支付的能力。

2.对教育、科学活动的合理使用空间的预留。因为，英国国王清楚出版商仅仅关心他们赚的钱，而人类需要有人专心从事科学活动、教育活动，对这些人来说，钱币也不是他们的激励目标；况且，人类为了共同的知识积累需要一个独立群体，国王需要为他们的宁静和自由保留空间；

3.出版商获得有期限的绝对排他性垄断权：对作品的垄断版权具有巨大的暴利空间，就像“覆水可收”，也类似向享受阳光的人收取使用费。国王通过法令给了强制保护的承诺。

4.近代国家因此促进了版权业的发展，从而保证了国家的税收和国库的供给。

这样一来，各方经过充分对价实现了这样一个新的衡平：出版商获得有期限的垄断权；创作者、教育者、科学活动者保留合理使用空间，保障了自由学习和创造；社会公众获得更多作品，实现了更大的学习自由；作者在自然权利下的出版权自由有了保障，增加了与出版商讨价还价的空间；出版商得到国家承诺强制保护的图书垄断销售的版权；近代国家最终实现了目标：实现作品的传播，促进文学艺术、科学的发展。本文理解，版权法的法律价值从来不在于片面地服务于某个利益群体，而是推重衡平的、“多赢”的机制，以同时实现作者、出版商、社会公众和国家的多重目标。偏废任何一方，都会破坏该机制的衡平性，使知识产权缺乏正当性。

传统专利法也是一个“衡平对价”的信息交换系统：如果一项技术长期处于保密状态对社会发展不利的话，那么，国家以技术发明人“公开”技术信息为交换条件，以获得有期限的对该技术的垄断权为承诺，牺牲后续发明人的自然权利，保证有期限的垄断权的绝对排他性的刺激功能，最终促进整个社会的技术进步和技术信息的快速流通。Patent被翻译成专利，其实本意是“公开”，证明了近代国家在“专利”（Patent）和“商业秘密”（secret）保护模式之间功能比较和对价的过程。因此，专利法是一个经过了国家、技术发明人、后续发明人及社会公众的全面对价的、“鼓励公开”的衡平机制②；专利法中体现了近代国家促进技术进步、鼓励发明、激励创造的目标。这样，技术信息公开后，对该技术的自由学习权也应该是经过对价后，后续发明人、同业竞争者及社会公众获得的正当权利。技术公开后对该技术的“自由学习权”应该是专利法为社会公众预留的自由特权，它们共同构成一个衡平，目的是为了促进整个社会技术进步、劳动者技能提高、全体社会成员智能全面发展。

这样，按照传统版权法的衡平标准，近代国家并没有要求每个使用者都付费。合理的自由使用制度给了学习者、教育者、科学活动者不需付费的复制权、使用权等学习自由；版权法也没有剥夺每个人自由学习知识的权利，对自由学习、获取作品的限制是为了获得更多的作品、获取更大的学习自由；专利法也没有给全球垄断提供机会。早期专利法严格限制在生产领域，对物质资料进行改造，同业竞争者之间对“物性技术”、“物性方法”①的改造，以及提高劳动生产率的竞争，目的是为了创造社会财富。传统专利法将专利技术严格限制在生产领域和劳动工具的改造范围，并不会产生全球垄断的事实。其衡平性标准保证了激励机制的刺激功能，促进了人类文明的快速发展。在衡平的条件下，知识产权的正当性也就毋庸置疑。

其次，国家不干预私法自治的原则，不应该成为现代国家放任知识产权扩张的理由。对价与衡平作为知识产权立法原则，应该属于现代国家的原则，并与私权神圣的理念并存。因为知识产权是制定现行宪法的近代国家“创制”的。近代国家在“不得不”的情境中参与知识产权的创制，但它仅提供以“机会”为标的的公平机制，目的是打破平等主体之间的封闭状态或制衡状态，求得各方共同发展，并没有违反私法自治的原则。这是近代国家参与制造的、促进人类文明发展的“多赢机制”，没有干预私法自由。类似一家三兄弟，只有一个上学机会，为公平起见，三个人不能获得平等的机会就不能进行选择；三人中任何人都没有权利要求别人让度自己的机会；但三个人都不让步就都失去了上学机会。这是一个封闭的僵持和制衡，在这种情况下，母亲有权“主持公道”并“命令”，让兄长上学。其他兄弟承诺暂时让度，是为共同获得新的机会，并没有放弃自己读书的权利。兄长获得增加知识和技能的机会，同时产生帮助和照顾兄弟、为他们带来更大发展机会的责任。否则，母亲“总有责任”对兄长提出补偿兄弟的要求（母亲因此成就了家族共同发展的梦想）———如果你的权利建立在他人限制自由的承诺下，他人的让度应该表达为你的责任，使大家共同获益，否则就不公平；对让度人来说，暂时让度自己的自然权利，是为了自己真正实现自然权利。这就要求在知识产权对价中，国家必须满足“至善”的衡平条件，实现“多赢”的目标，否则，就会出现社会公众暂时的让度超过可以忍受的限度，使宪法上的言论自由、思想自由、表达自由等权利受到侵害的情况。因此，疯狂扩张的知识产权特权人应该受到现代国家更多的监管和限制，现代国家理性维持衡平的责任应该在宪法中重申并被确定下来。

为避免社会公众的宪法基本权利受到侵害，现代国家必须恢复或重建公共利益的空间以恢复传统衡平：第一，必须继续并保留知识产权法中为社会公众保留的、具有权利保障性质的衡平空间：比如，版权法中的合理使用制度、保护期限限制等，专利法中的强制许可制度、不能许可专利的主题等。这些衡平空间作为社会公众基本人权的保障，也是社会公众神圣不可侵犯的公共利益。如果版权的扩张最终限制了作者获取创作素材和创作的自由，并最终因为自由的限制而丧失作品的自由创作，就会造成一个新型的、现代的封闭社会①。第二，现代国家主持的对价，必须由国家依据理性原则来掌握衡平，不能被少数垄断权人控制。如果少数人的垄断权建立在社会公众的支付成本基础上的话，国家有权站在衡平的立场，让社会公众暂时让度宪法上的权利而使自己宪法权利在更高程度上实现。否则，现代国家就会成为少数垄断权人控制社会公众基本需求的工具。第三，现代国家重新建立对价条件，必须拥有实现衡平的正当理由。比如，在传统专利法的框架下，专利权人的绝对排他性权利是以牺牲后续发明人的自然权利为代价的话，那么，近代国家有“正当的理由”这样做：1后续发明人可以在公开技术基础上继续发明创造，这个权利对任何人都平等存在；2专利权人的绝对排他性权利是“有期限”的权利，而“有期限”中的衡平是保证技术发明人能够正当地收回其技术投资的成本，并获得相应的投资回报；3有期限垄断的许诺最后是为了社会公众的信息自由、技术普及和整个社会的技术进步；4国家保留强制许可制度，允许公共利益与私权冲突时，国家行使特殊的衡平职责。

再其次，对价与衡平在具体领域和具体对象的知识特权审查许可中，应该成为政策性立法的基本原则。人类知识活动的领域不同，目的和追求的意义不同。因此，不同的知识领域的智慧信息对人们的稀缺程度是有差别的。比如，建立在“为公开传播的智慧信息”上的版权与“为保密而秘密使用的智慧信息”上的专利权的对价条件是不同的。将为了公开目的的智慧信息（包括作品、软件作品等）适用专利法来许可专利，就混淆了不同对象的不同对价条件和衡平要求。专利权应该仅限在技术改造领域而不能扩张到公共信息领域。专利保护的“适格性”应限制在可“物化”的技术领域，否则，就会出现将公共性日趋增强的智慧信息许可给某个人垄断的情况。在生物技术领域的衡平也需要经过重新对价：基因技术已经接近了人类的本质，揭开人类的生命奥秘，这些是人类共同的智慧结晶，也是人类共同的资源。如果将其不加区分地许可给某个人专利，就会让某个人控制人类的生命奥秘，形成对人类生命的垄断权。因此，现代专利法必须经过严格的适格性审查和限制、提高创新审查标准，并在为人类共同发展的至善目标下，重建新的对价与衡平。超级秘书网

第7篇

论文关键词：民族国家，主权权利，知识产权，跨国保护

 

经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。

经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等法学论文，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。

需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。

一、属地管辖权与知识产权保护

知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源――公意――进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象小论文。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。

就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权――管理权――知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。

二、属人管辖权与知识产权保护

当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”（包括自然人和法人）依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力？卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合法学论文，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。

具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如，中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。

三、知识产权保护管辖权的冲突与协调

在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候，我们是以主权可分为假设前提的。事实上，对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分，是基于逻辑的需要，并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者，当我们分析知识产权保护管辖权的属性时，我们还隐含了一个推论：一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是，当一个国家在其本土主张属地管辖时法学论文，其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之，一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权，甚至有不可调和的危险。比如，对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整，就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务，与之同时，它还是其母国的纳税人，要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前，这种管辖权的冲突是不可调和的。

如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢？这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家的主权而言，它是在其领域范围之内的最高意志，是全体人民意志的联合；对外，主权则是主权者身份的表征，是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。由于“平等者之间无管辖”，主权者的意志都具有最高的地位。因此，作为主权者意志的外化形式，属地管辖权与属人管辖权若发生冲突，唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此，国家之间的知识产权协议成为了最好的工具小论文。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约，在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。

四、结论

知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸，是主权权力效力运行的自在空间。那么，保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体，统一加以行使呢？我们认为，此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性，此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上，截至目前国际社会已经有了让渡保护知识产权的若干先例。比如，欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护政策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的、全面的权力，但是它的成功运作至少表明了主权者意志是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题：保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。

需要强调的是，我们说“保护知识产权之权利可让渡”，并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效；再者，此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡，这种让渡是暂时的，并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如，退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力，或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束法学论文，等等。

要破解主权对国际合作保护知识产权的桎梏，还有一条可行的途径――协调主权者意志。在民族国家林立的国家间社会倡导主权的协调有“弱肉强食”的危险。但是我们主张的不是主权的协调，而是主权运作方式、主权者意志表达方式的转换，也即由单独表达主权意志转化为由主权者集体表达。国际社会在知识产权保护的政策制定、知识产权的行使、滥用权利的监督与惩治等领域，已经树立了协调主权者意志的范例。

我们认为，主权者一秉诚意地协商、谈判，达成合作保护知识产权的国际公约，协调彼此对知识产权保护活动的管理方式、权限、互通情报，等等，完全可以实现资源的优化组合，在无损国家主权的条件下完成对知识产权侵权的防范与消除。经济全球化的国际背景不仅使国际合作成为民族国家的基本义务，而且改变了国际合作的含义，突出了知识产权保护制度中属地因素和属人因素的双重作用。可见，一方面，知识产权的国际合作保护是大势所趋，已经成为国际共识；另一方面，此类国际合作必然要求主权者意志的协调，而且在经济全球化的条件下主权者意志的协调是客观可行的。

第8篇

农业知识产权目前主要包括植物品种权、农业专利权和农业科学成果及公共技术产权等方面：

1、农业专利。

《中华人民共和国专利法》规定，农业领域可以申请发明或实用新型专利的成果包括农、牧、渔、机具的发明与改进，肥料和饲料配方、农药和兽药组合物，食品、饮料和调味品的酿造技术，新的生物菌种及产品，培育动、植物新品种的方法等。

2、植物新品种。

指由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种所享有的生产、销售、转让、标记等经济权利和精神权利的总称。一般认为，农业专利系统不适于品种保护。除美国外，世界大部分国家都未将植物品种纳入专利保护范畴。但是，随着《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年3月）的颁布及《中华人民共和国种子法》（2000年7月）的出台，我国对植物新品种权已经开始实施全面的保护。

3、农业商标。

除指注册商标所有人对其所注册商标享有的专用权外，对名、优、特、稀农产品的地理标志权或原产地域名称权的保护一般也属于农业商标权保护的范畴。

4、农业商业秘密。

指农业科研单位对其繁殖材料、数据、栽培方法等技术信息，以及农产品经营对其决策、价格、客户名单等信息等所享有的经济利益权利。

5、农业著作权。

即农业科技人员对其科技活动中所产生的著作、论文、工程设计图纸及说明、农业科技、影音资料及软件等，享有的精神权利和经济权利。

二、农业知识产权司法保护的特征

受产业特征的影响，农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外，还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征：

1、易扩散性。

指由于农业科学研究新成果、新技术的示范推广大多在田间进行，所以较易被他人非法窃取或流失；

2、权利主体的难以控制性。

受生产分散性特点的影响，在农业的一些权利领域范围内，权利主体往往难以控制，如地理标志权、商业秘密权、发明权、植物新品种权等；

3、产权价值标准的不确定性。

农业生产过程是一个自然和经济的交互过程，在这样一个过程中形成的农业知识产权难以用一定的标准去衡量。

4、侵权数额难以计算。

以小麦新品种为例，除非收割并根据市场价收购，难以估算其产量、价格。

三、农业知识产权侵权鉴定问题

1、鉴定单位的鉴定资质问题

目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信.

2、鉴定方式和标准问题。

DNA指纹技术、醋酸同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便，成本低的优势。鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。

四、关于证据保全的问题

在以侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人所受到的损失作为损害赔偿额的依据时，能否查证侵权人侵权销售的数量直接关系到权利人赔偿请求的实现。

在采取保全措施时：

1、从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；

2、控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量；

3、通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检疫证等证据，证实其调入的种子量。

目前，许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、账目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，既使掌握了这些证据也无法确定是否为被控侵权品种时，可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。

五、利害关系人诉权的确定

我国《植物新品种保护条例》第39条规定是品种权人或者利害关系人，有权对侵犯植物新品种的行为，提起民事诉讼的具体法律依据，但是，利害关系人在什么条件下可以作为原告提讼，以什么形式参与诉讼，法律没有具体规定，实践中各地法院的做法不一。一般来讲，法院应当允许利害关系人和品种权人共同提起侵权之诉。如果利害关系人符合相应的条件，也可以单独提起侵权之诉。因生产、销售同一新品种，侵权人不需支付任何费用，而被许可人必须支付使用费，那么被许可人的产品成本必然高于侵权者，侵权者的产品在市场上将具有更强的竞争力。因此侵权案件中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。

利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提讼的权利。

六、植物新品种权侵权的判定

（一）、品种权侵权行为的构成要件

侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：

1、有被侵犯的有效品种权的存在。

一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。

2、有利用品种权的行为。

生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。

3、未经品种权人的许可。

许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。

4、以营利为目的的商业经营。

即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。

（二）、不构成侵权的抗辩理由

根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：

1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。

3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。

4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。

实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。

（三）、销售方是否承担赔偿责任

在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。

七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算

对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。

故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。

八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法

l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围

在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失。直接损失指对侵权直接造成的品种权使用费等收益减少或丧失的损失，因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。间接损失是指品种权处于生产、销售、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。

2、损害赔偿额的具体计算方法

基于品种权与专利权的相似性，参照专利法的有关计算方法，确定品种权损害赔偿的具体计算方法：

（1）、以权利人因被侵权所受到的损失作为损害赔偿额的依据。根据品种权人的授权品种因侵权所造成销售量减少的总数乘以授权品种的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，以权利人生产的平均利润与行为人已销售的产品数量乘积作为损害事实。

（2）、侵权人因侵权所获得的利益作为损害赔偿额的依据，根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每单元侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

（3）、参照许可使用费，根据品种的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、该许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。

（4）、确定法定赔偿额。品种权的保护规定没有确定法定赔偿额，但是根据2001年6月12日在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话精神，其他侵犯知识产权纠纷案件的酌定赔偿额问题，可以参照专利、著作权等有关司法解释的精神，由人民法院根据侵犯的知识产权的性质和侵权人的侵权情节公平合理地予以确定。专利权是与品种权最相近似的知识产权，在酌定赔偿额上参照专利权赔偿数额的规定。

九、侵权产品的处理

这个问题主要涉及农民的利益。种子生产企业一般委托农民制种，并按照合同进行回收。若侵权产品仍在田间，按照品种权不延及收获物的原则，应允许种植农民收获。但不能按照种子进行收购，应作粮食收购并加工，以防止其作为种子再流入市场。由此给种田农民造成的差价损失应当由侵权人承担。为维护农民的切身利益，如果品质权人同意，也可以由此根据制种的质量按照种子回购。若侵权人已经回收种子入库，应当依法收缴，并加工为成品粮出售，粮款收归国库。

对于被诉侵权人对侵权品种无异议，且处于生长期、铲除后尚来得及补种其他作物不至于造成更大损失的，可判决侵权行为人铲除侵权品种；对于侵权品种尚难以从外观性状准确判断或已作出准确判断，但如判决铲除再行补种已误农时难以补种其他作物的，可对被诉侵权品种的种植区域确定地址，在当地村民委员会、原被告双方共同参加的情况下，以现场勘验笔录、摄像、录像等方式固定证据，待收获后再行收集证据或处理侵权产品；对于已收获的侵权产品可借鉴种子行政管理部门的一些处理方法促成调解。由权利人以商品粮或略高于商品粮的价格回收。如调解不能促成权利人回收侵权产品的，可判决将侵权产品交由粮食收购部门收购，由侵权人赔偿损失。在粮食部门收购前，对侵权产品一定要采取保全措施．收购后要监督侵权产品混入商品粮，防上其流入种子市场。

十、农业知识产权保护有待加强

1、进一步加强农业知识产权的立法工作。

建立统一完善的农业知识产权法律体系，能够使公众更全面、准确地了解自己和他人权利的范围及救济手段，避免法律规范之间的交叉冲突，是农业知识产权保护工作的基础和依据。在完善的农业知识产权法律体系中应包括动、植物进出境检疫法及其配套法规，农产品、食品和农业生产资料的进口技术标准，与地理标志和民间工艺等相关的规定，对动、植物新品种及新组合的保护，以及根据我国实际的承受能力，逐步放开的对农业生物技术中转基因技术、基因克隆技术等的保护等。此外，在加强立法工作的同时，还要加强对农业知识产权有关法律知识的宣传、学习、教育工作，以努力提高国民的法律意识和遵守知识产权法的自觉性。

2、完善司法保护中的各项制度。

司法保护是知识产权保护的中心和关键环节，是最重要的知识产权法律实施活动。加入世贸组织以来，随着一些领域的过渡宽限已经逐渐到期，处于弱势地位的中国农业将受到严峻挑战，因而加强农业知识产权保护，除了要建立完善的法制体系外，还要建立高水平的司法体系。具体而言，一是要建立健全农业知识产权案件审判组织。由于审理农业知识产权案件要求的专业性强、技术含量高，各省、直辖市、自治区的高级人民法院和中级人民法院，要根据需要设立农业知识产权审判庭或在有关审判庭里设立专门审理知识产权案件的合议庭，以保证执法的统一性，并积累经验、提高知识产权案件的司法水平；二是要完善各项责任制度。即对于侵犯他人知识产权情节严重、构成犯罪的，可以依法追究其刑事责任，对公民、法人和其他组织因不服知识产权行政管理机关处理的知识产权纠纷决定提起的行政诉讼，人民法院有责任依据行政诉讼法进行审理，并依法做出维持、撤销或变更行政决定的判决。

3、强化权利人自我救济意识。

自我救济包括知识产权集体管理组织保护与知识产权人或其他利害关系人的自我保护两种。集体管理组织是对知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事物的部门，我国各级农业行政管理部门、科研教学单位、企业、农民要自觉学习农业知识产权保护及相关法律知识，深入了解申请专利、植物新品种保护、商标以及著作权的条件、程序等，树立知识产权观念，提高维权意识和能力，积极依法取得自主知识产权，提高农业知识产权申请的数量和质量。

第9篇

农业知识产权目前主要包括植物品种权、农业专利权和农业科学成果及公共技术产权等方面：

1、农业专利。

《中华人民共和国专利法》规定，农业领域可以申请发明或实用新型专利的成果包括农、牧、渔、机具的发明与改进，肥料和饲料配方、农药和兽药组合物，食品、饮料和调味品的酿造技术，新的生物菌种及产品，培育动、植物新品种的方法等。

2、植物新品种。

指由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种所享有的生产、销售、转让、标记等经济权利和精神权利的总称。一般认为，农业专利系统不适于品种保护。除美国外，世界大部分国家都未将植物品种纳入专利保护范畴。但是，随着《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年3月）的颁布及《中华人民共和国种子法》（2000年7月）的出台，我国对植物新品种权已经开始实施全面的保护。

3、农业商标。

除指注册商标所有人对其所注册商标享有的专用权外，对名、优、特、稀农产品的地理标志权或原产地域名称权的保护一般也属于农业商标权保护的范畴。

4、农业商业秘密。

指农业科研单位对其繁殖材料、数据、栽培方法等技术信息，以及农产品经营对其决策、价格、客户名单等信息等所享有的经济利益权利。

5、农业著作权。

即农业科技人员对其科技活动中所产生的著作、论文、工程设计图纸及说明、农业科技、影音资料及软件等，享有的精神权利和经济权利。

二、农业知识产权司法保护的特征

受产业特征的影响，农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外，还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征：

1、易扩散性。

指由于农业科学研究新成果、新技术的示范推广大多在田间进行，所以较易被他人非法窃取或流失；

2、权利主体的难以控制性。

受生产分散性特点的影响，在农业的一些权利领域范围内，权利主体往往难以控制，如地理标志权、商业秘密权、发明权、植物新品种权等；

3、产权价值标准的不确定性。

农业生产过程是一个自然和经济的交互过程，在这样一个过程中形成的农业知识产权难以用一定的标准去衡量。

4、侵权数额难以计算。

以小麦新品种为例，除非收割并根据市场价收购，难以估算其产量、价格。

三、农业知识产权侵权鉴定问题

1、鉴定单位的鉴定资质问题

目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信.

2、鉴定方式和标准问题。

DNA指纹技术、醋酸同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便，成本低的优势。鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。

四、关于证据保全的问题

在以侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人所受到的损失作为损害赔偿额的依据时，能否查证侵权人侵权销售的数量直接关系到权利人赔偿请求的实现。

在采取保全措施时：

1、从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；

2、控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量；

3、通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检疫证等证据，证实其调入的种子量。

目前，许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、账目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，既使掌握了这些证据也无法确定是否为被控侵权品种时，可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。、利害关系人诉权的确定

我国《植物新品种保护条例》第39条规定是品种权人或者利害关系人，有权对侵犯植物新品种的行为，提起民事诉讼的具体法律依据，但是，利害关系人在什么条件下可以作为原告提讼，以什么形式参与诉讼，法律没有具体规定，实践中各地法院的做法不一。一般来讲，法院应当允许利害关系人和品种权人共同提起侵权之诉。如果利害关系人符合相应的条件，也可以单独提起侵权之诉。因生产、销售同一新品种，侵权人不需支付任何费用，而被许可人必须支付使用费，那么被许可人的产品成本必然高于侵权者，侵权者的产品在市场上将具有更强的竞争力。因此侵权案件中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。

利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提讼的权利。

六、植物新品种权侵权的判定

（一）、品种权侵权行为的构成要件

侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：

1、有被侵犯的有效品种权的存在。

一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。

2、有利用品种权的行为。

生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。

3、未经品种权人的许可。

许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。

4、以营利为目的的商业经营。

即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。

（二）、不构成侵权的抗辩理由

根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：

1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。

3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。

4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。

实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。

（三）、销售方是否承担赔偿责任

在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。

七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算

对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。

故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法

l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围

在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失。直接损失指对侵权直接造成的品种权使用费等收益减少或丧失的损失，因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。间接损失是指品种权处于生产、销售、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。

2、损害赔偿额的具体计算方法

基于品种权与专利权的相似性，参照专利法的有关计算方法，确定品种权损害赔偿的具体计算方法：

（1）、以权利人因被侵权所受到的损失作为损害赔偿额的依据。根据品种权人的授权品种因侵权所造成销售量减少的总数乘以授权品种的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，以权利人生产的平均利润与行为人已销售的产品数量乘积作为损害事实。

（2）、侵权人因侵权所获得的利益作为损害赔偿额的依据，根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每单元侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

（3）、参照许可使用费，根据品种的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、该许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。

（4）、确定法定赔偿额。品种权的保护规定没有确定法定赔偿额，但是根据2001年6月12日在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话精神，其他侵犯知识产权纠纷案件的酌定赔偿额问题，可以参照专利、著作权等有关司法解释的精神，由人民法院根据侵犯的知识产权的性质和侵权人的侵权情节公平合理地予以确定。专利权是与品种权最相近似的知识产权，在酌定赔偿额上参照专利权赔偿数额的规定。

九、侵权产品的处理

这个问题主要涉及农民的利益。种子生产企业一般委托农民制种，并按照合同进行回收。若侵权产品仍在田间，按照品种权不延及收获物的原则，应允许种植农民收获。但不能按照种子进行收购，应作粮食收购并加工，以防止其作为种子再流入市场。由此给种田农民造成的差价损失应当由侵权人承担。为维护农民的切身利益，如果品质权人同意，也可以由此根据制种的质量按照种子回购。若侵权人已经回收种子入库，应当依法收缴，并加工为成品粮出售，粮款收归国库。

对于被诉侵权人对侵权品种无异议，且处于生长期、铲除后尚来得及补种其他作物不至于造成更大损失的，可判决侵权行为人铲除侵权品种；对于侵权品种尚难以从外观性状准确判断或已作出准确判断，但如判决铲除再行补种已误农时难以补种其他作物的，可对被诉侵权品种的种植区域确定地址，在当地村民委员会、原被告双方共同参加的情况下，以现场勘验笔录、摄像、录像等方式固定证据，待收获后再行收集证据或处理侵权产品；对于已收获的侵权产品可借鉴种子行政管理部门的一些处理方法促成调解。由权利人以商品粮或略高于商品粮的价格回收。如调解不能促成权利人回收侵权产品的，可判决将侵权产品交由粮食收购部门收购，由侵权人赔偿损失。在粮食部门收购前，对侵权产品一定要采取保全措施．收购后要监督侵权产品混入商品粮，防上其流入种子市场。

十、农业知识产权保护有待加强

1、进一步加强农业知识产权的立法工作。

建立统一完善的农业知识产权法律体系，能够使公众更全面、准确地了解自己和他人权利的范围及救济手段，避免法律规范之间的交叉冲突，是农业知识产权保护工作的基础和依据。在完善的农业知识产权法律体系中应包括动、植物进出境检疫法及其配套法规，农产品、食品和农业生产资料的进口技术标准，与地理标志和民间工艺等相关的规定，对动、植物新品种及新组合的保护，以及根据我国实际的承受能力，逐步放开的对农业生物技术中转基因技术、基因克隆技术等的保护等。此外，在加强立法工作的同时，还要加强对农业知识产权有关法律知识的宣传、学习、教育工作，以努力提高国民的法律意识和遵守知识产权法的自觉性。

2、完善司法保护中的各项制度。

司法保护是知识产权保护的中心和关键环节，是最重要的知识产权法律实施活动。加入世贸组织以来，随着一些领域的过渡宽限已经逐渐到期，处于弱势地位的中国农业将受到严峻挑战，因而加强农业知识产权保护，除了要建立完善的法制体系外，还要建立高水平的司法体系。具体而言，一是要建立健全农业知识产权案件审判组织。由于审理农业知识产权案件要求的专业性强、技术含量高，各省、直辖市、自治区的高级人民法院和中级人民法院，要根据需要设立农业知识产权审判庭或在有关审判庭里设立专门审理知识产权案件的合议庭，以保证执法的统一性，并积累经验、提高知识产权案件的司法水平；二是要完善各项责任制度。即对于侵犯他人知识产权情节严重、构成犯罪的，可以依法追究其刑事责任，对公民、法人和其他组织因不服知识产权行政管理机关处理的知识产权纠纷决定提起的行政诉讼，人民法院有责任依据行政诉讼法进行审理，并依法做出维持、撤销或变更行政决定的判决。

3、强化权利人自我救济意识。

自我救济包括知识产权集体管理组织保护与知识产权人或其他利害关系人的自我保护两种。集体管理组织是对知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事物的部门，我国各级农业行政管理部门、科研教学单位、企业、农民要自觉学习农业知识产权保护及相关法律知识，深入了解申请专利、植物新品种保护、商标以及著作权的条件、程序等，树立知识产权观念，提高维权意识和能力，积极依法取得自主知识产权，提高农业知识产权申请的数量和质量。

第10篇

有了专利权的保护，企业不但可以得到很好的经济效益，而且还可以用所得的一部分收入来奖励对发明创造做出贡献的人，以此鼓励他们不断积极从事于发明创造的事业和激发企业职工进行发明创造的积极性，从而使企业获得更多的新技术和专利，增强企业的技术创新能力和稳定企业的发展。

二、有利于企业的长远发展规划

常言道“：人无远虑，必有近忧。”对于一个企业来说更是如此，没有长远的规划，只立足于当下，很难有长远的发展，在这个风云变幻的时代更是充满了种种危险，2008年的席卷全球的金融危机就为我们敲响了警钟，拥有自主知识产权，拥有自主专利的企业，大多能够渡过金融危机，而没有自主知识产权和自主专利的企业则面临着巨大的生存压力。

三、重视技术研发，开发适应市场和客户的新产品

企业要想稳步长久地发展、做大做强并获得更多经济效益，就得重视技术研发，开发适应市场和客户的新产品。然而要想做到这些就得先设立技术中心和研发机构，加大技术开发投入力度和增强自身的自主创新能力，同时确保研发资金的投入，这样企业产品自主研发的先进性和引进消化吸收再创新才能得到保障，最终形成属于自己的知识产权和核心技术。同时，在研发机构进行制度上和运行机制等方面，企业还要以各种方式去进行改革，以提高自身自主创新能力、适应能力，成为国际所需要的创新性产品。

四、实施技术标准战略，全面提高产品的技术附加值和质量水平

现如今，我国的高新技术水平与发达国家相比还是远远不够的，很多东西都是从国外引进的，所以使得我国在高新技术等领域标准上总是受制于人。如果我们着力于高新产品的研发，全面提高产品的技术附加值和质量水平，并对其进行有效保护，那么我们就可以拥有属于自己的产品，并带来经济效益。其实规范质量水平、引导技术发展是衡量一个国家生产能力的重要指标，其有着举足轻重的作用，而且标准本色也是一种产品，所以有了好的标准就不可能没有好的产品。标准现在在市场上的重要性不言而喻，可以说拥有标准就拥有着市场，它不仅是市场的核心，也是市场营销的制高点。由此可见，加大标准的生产力度和产品技术是很必要的，不管是从企业自身的发展角度看，还是从国际发展角度看，都是不可缺少的。现在有一些企业在这方面就有着突出的意识，例如云南白药集团、四川长虹电子集团等。特别是宁波新海电气股份有限公司参与制定打火机国际标准的制定，使这些企业在市场上拥有话语权，更有竞争力，起到一个很好的带头作用，同时也向大家证明了实施标准战略的重要性。

五、建立优秀的人才队伍，增强品牌认识，实施品牌战略机制

第11篇

知识产权是私权，是一种在民事上具有排他性的权力。这是被世界各国所公认的。知识产权的一系列过程都适用民法的相关原则和制度。然而，知识产权理论和实践的研究表明，知识产权并不是一种完全的私人权利。在公私法交融理论下界定知识产权：知识产权是在私法与公法交融下的产物，受双重保护和限制的私权利。此处的私权利不是公私法中的权利，而是指在主体方面，它是私主体权利。知识产权，鉴于其性质，它可以被定义为一个双重性质的权利。从私法方面来说，它是私主体的权利，但是，从公法方面来说，它又是私主体的公法权利。知识产权的行政保护有如下特征:直接主动性，保护方式多样性，可诉性，效力优先性。

二、美国知识产权行政保护体系的构成

（一）美国专利商标局

美国专利商标局在行政机构设置上隶属于联邦商务部,掌管专利和商标等事宜以及接受商标和专利的申请、审核等一系列的工作。不过，就目前的美国专利商标局来说，它经实现了由原先的行政管理到企业管理的改革。这样做主要是为了提高专利和商标审查服务的效率，向公众提供更好的服务。美国专利商标局在其众多的计划当中有一项被称为“16世纪战略计划”,其发展方向是确保持续的对知识产权制度进行完善,鼓励投资创新,加强企业家精神,提高社会公众的生活质量。

（二）美国版权局

美国版权局在机构设置上隶属于国会图书馆，主要负责执行保护著作权法律并提供相关的咨询服务。具体工作内容版权申请，登记和审核。版权局不对申请登记后的作品进行实质审查，只要形式合法即可予以颁发注册证书。为了适应电子化版权保护的要求，美国版权局作出的2002-2006年的战略计划。该战略计划表明，版权局将积极推动经营管理重组，逐渐改变为采用电子版权登记和管理的模式；上，建立一个全新的，以信息技术的基础的版权局以便高效的处理信息事务。从而为美国国会和政府部门提供版权管理的准确数据和建议。

（三）美国贸易代表处

它负责国际贸易谈判和“特别301条款”执行方面的相关问题，以推动其他国家加强知识产权的保护，主要是在对美国知识产权的保护方面起着至关重要的作用。美国贸易代表处每一年都会在一定程度上按照行业的需要“特别301”名单，用来确定哪些国家在知识产权方面侵害到了美国的利益，很多国家对美国知识产权的保护并不是十分重视，美国借此采取相应的贸易报复措施。即便是双方达成了TRIPS协议，美国贸易代表处依然用“特别301报告”来作为双边制裁措施的来源，从而迫使他国增强对知识产权的保护。

三、我国知识产权行政保护的体系分析

（一）我国知识产权行政保护的基本制度形式

1．知识产权民事纠纷的行政裁决制度。一般来说，行政裁决是指经过相关的法律授权的行政主体，按照法律程序，实施的一种在当事人之间发生的一种不涉及民事合同关系的纠纷裁决的行政行为。按行政裁决的相关理论，行政自由裁量权尽管在某种意义上被赋予了司法权的属性，但行使该权利的主体依然是行政主体，其本质并没有任何改变。通过行政裁决解决的相关的民事纠纷在本质上具有了双重性，即行政合民事法律关系并存的双重性，当事人对产生法律效力的行政裁决有异议，则他应向相应的行政主体提讼。由此，很多学者认为，行政裁决制度扰乱了行政和司法，它使得国家行政机关和司法机关之间的分工产生了矛盾。但是，在目前的情况下，对行政裁决对知识产权的管理作用正在不断的弱化，甚至作用微乎其微，司法保护却依然起不到应有的作用。

2．行政调解制度。行政调解是指在行政主体的参与下，依据相关的法律法规、公序良俗等为基础，在双方自愿的情况下，通过正当的方法促进双方友好协商，达成协议，进而消除纠纷的调节机制。行政调解是解决纠纷的一种非常重要的方式，当然，这必须是建立在自愿的基础之上。这不仅节约了国家的司法资源，更是对司法保护的有效补充。

3．行政查处制度。司法保护起不到行政查处的的作用，所以该制度在很长的一段时间内都有存在的必要。《著作权行政处罚实施办法》第六条中明确规定：“国家版权局可以查处在全国有重大影响的违法行为，以及认为应当由其查处的其他违法行为。地方著作权行政管理部门负责查处本辖区发生的违法行为”。

（二）中国知识产权行政执法保护

中国知识产权的行政保护体系是一系列的，主要包括对知识产权的确权到知识产权的行使以及后期的保护等方面。当然，若因此而引发纠纷，行政机关在处理方面也会保护知识产权，即通过行政执法来保护知识产权。以《中华人民共和国专利法》为主的众多法律规范中对知识产权的行政执法保护的规定也是非常多的。

（三）我国知识产权行政管理机构设置我国根据WTO《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)规定的八种知识产权。我国主要的知识产权行政管理机构设置如下：（1）国家知识产权局（及其所属专利局）对专利权、集成电路布图设计专有权负责；（2）商标权归国家工商行政管理总局商标局；（3）国家版权局(挂靠在新闻出版署)负责著作权；（4）不正当竞争(商业秘密)由国家工商行政管理总局公平交易局负责；（5）原产地标记(地理标志)归属于国家质量监督检验检疫总局；（6）国家农业部对农业植物品种权进行管理；（7）林业植物品种权归属于国家林业局；（8）国际贸易中的知识产权由国家商务部负责；（9）与科技有关的知识产权归国家科技部；（10）国家海关总署负责知识产权的备案。

四、对我国知识产权行政保护体系的评价

事实表明,在过去二十几年中,我国的知识产权行政保护成绩明显,走过了发达国家通常需要数十年才能完成的历程。①尽管如此,在知识产权行政保护过程中,制度的缺陷和执行不当的仍然是相当严重的问题。

（一）制度缺陷

制度上主要是在立法的不完善和行政保护制度在构建上的不合理。行政保护制度建设不合理主要在于某些制度的不合理构建，不适宜的行政保护措施。因为行政管理体制的影响和干扰,在完善执法体制建设时,仅仅在立法层面上就有10多个行政主体负责，造成了执法力量不集中。同时，一些制度设计不合理。比如，同样的知识产权行政保护却采取了不同的保护措施。由于不同的保护措施，赋予不同的权限，措施没有一个统一的标准，行政执法人员不能正确的运用行政手段来执法，导致相同的权益保护对象得到的保护出现了很大的差异。为了弥补在保护制度上的缺陷，就要在很大程度上对我国知识产权的行政法保护体系进行一定程度的调整。首先要坚持依法行政等行政法的基本原则，清理现有知识产权法中已经不适合当今时代的内容，加强行政立法工作。鼓励用多种方式解决纠纷，比如行政机关可以再法律授权的基础上，如果当事人自愿调解，那就可以用行政调解来解决知识产权的纠纷案件。

（二）执行不当

第12篇

传统的跨国知识产权案件都是从国际统一实体规范和各国国内实体规范的角度来进行国际保护，而多年来的实践告诉我们，国际统一实体规范和国内实体规范不可能彻底解决跨国知识产权的法律适用问题，所以出现了实体法保护不足，冲突法规则还未完善的尴尬局面。在这种情况下，冲突法的作用日益凸显。最初在法律适用方面，权利要求地和权利来源地谁能更适合作为跨国知识产权案件的准据法是学者讨论的重点。为了论证各自的观点，学者们都提出了各自的理由。支持权利要求地作为准据法的理由如下:第一，法院可以拒绝适用他所不熟悉的法律，权利来源地的法律对法官来说就是不熟悉的法律，将法官置于陌生的环境当中将会使其无所适从。第二，适用权利来源地法将会产生这样的后果，即不同国家的知识产权在一个国家内将会享有不同的待遇。第三，适用权利来源地法将会导致当事人选择首次的登记或者出版地来选择准据法。［6］(10)支持权利来源地作为准据法的学者也提出了相应的反驳意见:第一，对法律的不熟悉不应该成为拒绝适用的理由，在其它领域同样存在相同的问题，法官却通过各种方式平等地对待本国和外国法律。以德国为代表的一些国家的观点认为，对其它国家法律陌生引起的困难并不是跨国知识产权案件所特有的，而是所有国际私法案件所固有的，比如在国际合同领域、国际侵权领域同样存在类似的问题。第二，适用权利来源地法可以避免在不同的国家给相同的知识财产以不同的待遇，这种法律适用稳定合理。第三，允许当事人选择首次的登记或者出版地来选择准据法并没有什么不合理的地方，这种选择要比侵权人选择准据法更加合适。传统的知识产权法律适用规则在如今发生了重大的变化。在知识产权领域，除了传统的权利要求地和权利来源地之外，在一些国家的理论和立法上出现了新的法律适用规则和新的理论学说。第一，分割理论的形成。分割论是与统一论相对应的一种主张。与统一论将知识产权视为一个整体不同，分割论主张应该按照法律关系的不同，对知识产权分别确定不同的法律适用规则。在知识产权领域是否应按照不同的方面适用不同的规则，学者的观点并不一致，但是目前分割论占据了主流。分割论的这种适用规则能够克服传统的知识产权连接点过于单一、僵硬的弊端，顺应国际私法整体发展的潮流，是生命力极其顽强、具有强大适应能力的理论。第二，最密切联系原则的适用。最密切联系原则最初在合同领域，后来扩及到侵权等其他领域。具有开放、灵活法律特征的最密切联系原则是传统国际私法的适用规则在知识产权法律适用问题上的初步尝试，但是这个原则也有无法精确认定什么是“最密切”的弊端。第三，当事人意思自治原则的运用。当事人意思自治原则主要体现在知识产权合同领域。知识产权的转让和许可，一般都是通过合同进行的。绝大多数的发达国家都将跨国知识产权合同纳入普通民商事合同的范围，故可以适用国际合同领域经常适用的当事人意思自治原则。究其原因在于发达国家是知识产权的主要输出国，认为知识产权合同是民商事合同，既然是民商事合同，就应当允许当事人自由选择他们所要适用的法律，但是这种选择应当受最密切联系原则和公共秩序原则的限制。而相反，发展中国家由于受到技术水平的限制，作为主要技术输入国，真正地想实现意思自治比较困难，要受到发达国家意志的左右，因为在经济实力方面的不平等很难实现选择准据法的平等。所以，发展中国家早期都拒绝意思自治原则。但是近些年来，发展中国家为了更好地引进知识产权和技术以发展本国经济，不再一律拒绝，而是选择了有条件地接受。第四，结果选择冲突规范的探讨。结果选择说在国际私法领域不是新鲜事物，在美国第二次冲突法革命的思潮中，美国学者利弗拉尔就提出了非常具有代表性的结果选择说。这个学说提出后，很多国家对其理论进行研究，并且在立法上制定了很多结果选择的冲突规范。而在知识产权的国际私法领域，结果选择说还停留在理论探讨阶段，有学者认为这种学说可以用在网络知识产权的侵权方面，可以制定“网络侵权，适用与案件保护程序更高的国家的法律”等类似的适用规则。［7］(68)以上新规则和新理论的出现表明，在知识产权的国际私法领域，传统的单边的法律适用规则已经无法适应司法实践的复杂多变，而双边或者多边的法律适用规则由于具有灵活、开放、以不变应万变的优势受到推崇。这种变化和发展顺应了整个国际私法发展的潮流，更加验证了知识产权的民商法私权属性。在国际私法蓬勃发展的潮流中，知识产权不可能逆向而动，独树一帜，而应该顺乎潮流，逐渐褪去特殊的光环，回归其本质。

二、创制方式的新发展———软法

传统的各个国家的知识产权冲突法呈现出各国内国法“各自为政”的局面，各个国家在是否承认法律冲突、如何解决法律冲突方面完全按照各自的偏好创制规则。在全世界范围内，发达国家与发展中国家在经济发展水平、科技状况、社会制度、法律发展等诸多方面存在着严重的差距和分歧，已经达成的以《伯尔尼公约》、《巴黎公约》为代表的国际公约无法彻底解决知识产权领域的法律适用问题。对于大多数国家而言，国内立法在国际知识产权关系的调整中仍然起着难以替代的作用。［8］(185)而在司法实践中，跨国知识产权纠纷的不断涌现、类型的日趋复杂，向各国法院的管辖权选择、法律适用规则和判决的承认和执行提出了新的挑战。ALI和MPI这两个项目代表了近年来知识产权冲突法领域的最新也是最高研究成果，它们都致力于推进知识产权冲突法的创制，它们共同的特征是均以软法的形式出现，希望用这种温和的形式影响国际公约的创制和各国立法的发展。可能项目成员考虑采取这种软法形式而非采取硬法形式比较适合现在知识产权领域的氛围，如果以条约或者公约的形式出现，将极有可能导致因经济实力上的差距、各自的利益和立场不同而无法达成一致的意见而搁浅。而在国际合同领域，《国际统一私法协会国际商事合同通则》以软法的方式出现，而没有采取施米托夫所倡导的国际商事合同公约的方式，取得了很大成功，它的方式给了学者很多启示。然而，软法形式在知识产权的冲突法领域是否可行还有待于实践的检验，这种方式受到了很多学者的质疑，也存在不可避免的风险。以软法方式出现的冲突法创制方式可以说是在此领域的一种新的努力和尝试，这种方式能否彻底改变冲突法各自为政的局面不容乐观。但是不管怎样，这两个项目成果很大程度上填补了知识产权冲突法领域的空白，内国法院可以选择性地借此填补国内法上相关条款的缺失。其所做出的努力和尝试的价值要远远大于其本身。

三、争端解决机制的新发展———多元化模式

与国际私法的其他领域相比，知识产权发展得比较晚，原因之一就是这个领域的跨国纠纷数量较之其他领域要少很多。而随着世界联系的紧密，知识产权跨国纠纷案件与日俱增，诉讼模式的效率低下、费用高昂的弊端凸显，这对纠纷的解决提出了新的问题和挑战。因此在跨国知识产权案件中，除了诉讼之外，出现了其它解决纠纷的模式。自20世纪60年代末起，以美国为代表的西方社会兴起了“ADR”的替代争端解决方法的运动来应对这种实践的需求。而在这种方式中，国际商事仲裁是被接纳最广的方式。传统的知识产权案件是不可仲裁的，原因还是由于它是通过国家授予的垄断权，这种带有公法色彩的权利由于性质特殊被排除在仲裁之外。但是这一情况发生了变化。各国在立法上逐渐放松了对知识产权可仲裁性的控制，并且可仲裁的范围呈现出不断扩大的趋势。从最初的版权和专有技术争议到知识产权的有效性纠纷和侵权纠纷，都逐步地纳入了仲裁的范围。而在司法实践当中，各国的仲裁机构也由最初的不予仲裁纷纷转变态度，开始了对各类知识产权案件的管辖。以上的分析告诉我们，跨国知识产权纠纷的争端解决机制已经由传统的单一诉讼模式向多元化的模式发展，目前以诉讼和仲裁为主，将来还会出现新的纠纷解决模式。国际私法的其它领域存在什么样的模式，知识产权领域就可以存在同样的模式。而这一变化和发展同样验证了知识产权的私权本质属性，在解决纠纷模式上它可以并且应该和其它民商事权利处于同等的地位。

第13篇

关键词：价值法律价值知识产权知识产权法

一、价值的含义

“价值”一词在不同的学科领域有不同的含义。从经济学理解，价值是商品固有的一种属性，它是凝结在商品中的无差别的人类劳动的具体体现。马克思指出，“如果把商品体的使用价值撇开，商品体就只剩下一个属性，即劳动产品这一属性。”作为哲学上的概念，“价值，就是在人的实践——认识活动中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系，是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。”从这个角度，可以将价值理解为客体对满足主体需要的积极意义。

我们通常所说的价值是从哲学层面来理解的。价值是对主客体相互关系的一种主体性描述，是客体满足主体需要的关系。人们认为，在一切主客体的对象中，主体是按照“主体的内在尺度”和“客体的尺度”来活动的，主体的活动同时把这两个尺度运用到对象上去。在主客体相互关系中，客体是否按照主体的尺度满足主体的需要，是否对主体的发展具有肯定的作用，这种作用或关系的表现就成为价值。价值具有个体、多维和时效等特点，这主要是由于主体尺度在实践和认识活动中的差异性引起的。

二、法律价值的内涵和具体表现

法律价值是价值的一种，法律价值的概念与哲学上关于价值的概念有关。法律价值同价值的概念一样，也体现了一种主客体之间的关系，法律价值就是法这个客体对于满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。法律无论其内容或目的，都必须符合人的需要，这是法律价值概念存在的基础。法律价值是通过主体的认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。

法律价值具有两个特征，即客观性和主体性。法律价值的客观性是指法对主体的积极意义，不管主体认识到没有，都是客观存在的。法律价值的主体性是指法的价值是在主体的意识中得到反映的，主体对客体价值的评价是主观的。法律价值是相对于主体的需要而言的，主体需要的可变性，决定了法律价值的可变性。法或同一法律制度对不同的主体来说其价值是不同的；不同的时间、不同的地点的同一主体，其价值也是不同的。没有脱离具体历史条件下一定主体需要的绝对的、永恒不变的法的价值。因此，探讨法律价值一般要从主体的需要入手，这种需要至少应该具有普遍意义，代表人们对美好事物的追求。一般来说，人们都有对自由、秩序、正义、效率的需求，不同时代不同社会的法在不同的意义上，都对满足这些需要有积极意义。目前理论界对法律价值的具体内容存在不同的理解，有的学者认为，法律价值主要包括秩序、公平、个人自由、实用性、效益性等。有的学者认为法律价值即法律所追求的目标和所要达到的目的是非常多的，如安全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正义等。张文显先生则认为法律价值主要体现为秩序、自由、效率和正义，但这也并不是法律价值的全部。总体而言，关于法律价值的内容虽然法学家们还没有取得一致的意见，但正义、公平、自由、安全、秩序、效益等被法学家认为是法律的基本价值。

三、知识产权法的价值

知识产权法具有法的一般价值，但由于知识产权客体的独特性，以及知识产权制度产生的特殊性，决定了知识产权法律价值取向的特殊性。知识产权法的价值在以下四个方面具有鲜明的特点。

1.自由

法律是自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值是“自由”——“法典就是人民自由的圣经”。从哲学上而言，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法律价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。自由体现了人性最深刻的需要，人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要、实现自由欲望、达成自由目的。我们追求的社会，最终也是为了实现人的充分而全面的自由。体现在法律上，法律必须确认、尊重、维护人的自由权利，以主体的自由行动作为连结主体之间关系的纽带。就法的本质而言，法以“自由”为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们自由的，如果法律限制了自由，也就是对人性的践踏。

知识产权法同样包含了自由价值。自由总是和权利相联系的，知识产权法确认了着作权人、专利权人、注册商标所有人、商业秘密拥有人等享有的多项权利，权利人可以按照自己的意愿对法定权利自由行使。如作品创作完成后，作者可以按照自己的意志决定署名和发表；商标设计完成后，商标所有人可以自由决定是否注册、何时注册、何地注册；发明创造完成后，发明人或设计人可以自由决定是否申请专利、申请何种专利、在哪些国家申请专利；商业秘密拥有者有权自由决定将其技术秘密或经营秘密公开与否。知识产权法对创新成果进行保护，一旦成果完成人依照法定程序登记、注册、审批后，成果完成人就会获得法定权利，这些权利保障了权利人对知识产权的自由行使和处分。

但相对于其他财产法而言，自由价值在知识产权法中的地位相当较低。由于衡平社会利益和个人利益之间存在的冲突，在充分保护个人利益的前提下，知识产权法对权利人的自由进行了某些必要的限制。如，在着作权法领域，各国都规定了着作权的保护期限、合理使用制度、法定许可和强制许可制度等；在专利法领域，除了规定专利的保护期外，许多国家规定了强制许可制度，规定了专利权人积极实施专利的义务等；在商标法领域，很多国家法律规定了商标权人使用商标的义务，否则可能被视为对商标权的抛弃。总之，自由是知识产权法的价值目标之一，但权利人行使权利的自由受到了更多的限制。

2.秩序——和谐

法学上所言的秩序，主要是指社会秩序。它是指人的社会活动、行为具有一致性、连续性、确定性。人天然具有对秩序的需要，由不同的人所组成的社会要得以维系其存在和发展，就必须确立基本的秩序形式。法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用，任何一种法律都要追求并保持一定社会的有序状态。可以这样说，法律总是为一定秩序服务的，在秩序问题上根本不存在法律是否服务于秩序的问题，所存在的问题仅是法律服务于谁的秩序和怎样的秩序问题。在全球化与现代化不断发展的今天，面对社会冲突扩大化、法律和经济全球化、科技与文化多元化、环境问题复杂化等等，构建和谐社会成为时代的主题和最强音，与此相应，和谐也就成为法的价值追求。

知识产权法在很大程度上维护了和谐的社会秩序。知识产权法的调整对象是确认、保护和利用知识产权过程中产生的各种社会关系，不仅包括智力成果创造者、传播者、使用者和社会公众之间的利益关系，还包括本国智力创造者与外国智力创造者之间的利益关系，以及不同国家在知识产权保护上的利益关系，也包括人与文化自然的共生关系。对这些社会关系的协调决定了知识产权法必须以和谐为其价值目标，即知识产权法的目的不仅在于保护智力创造者的权利，促进知识的传播和有效配置智力资源，还要保证人与文化自然的和谐共生状态。知识产权法在确保知识产权人基本权利的基础之上，通过在时间、效力、使用等方面的限制，使公众自由接近信息的机会不受影响。这种限制不仅提供了利益主体间得以互动和交换的规则，对智力活动构成了有效的激励，而且达成了利益主体之间的宽容和妥协，从而形成了不同利益主体可预期的行为规则和规范，使利益矛盾和冲突对社会秩序混乱的威胁程度大大降低，由此获得了一个稳定与和谐的秩序。

3.公平

公平价值是知识产权法的基本价值之一。公平与正义、公正、公道等词虽不同，但它们所表达的意思基本相同，都是人类所追求的一种理想状态。公平存在于人与人之间的相互交往中，是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。

由于科技的发展，科技在现代社会中的意义日益突出，国与国之间的竞争越来越表现为科技实力的竞争，进而表现为知识产权和人才的竞争，知识的重要性被人们普遍认可。新知识的创造不是一件容易的事情，它的产生融入了创造人艰辛的劳动，花费了创造人大量的人力和物力，所以说创造性成果也是人类劳动结晶，知识产权具有内在的价值属性。例如，商标的产生凝聚了设计人的心血，商标所有人也要投入商标设计费、注册费、维护费、广告费等，这一切费用和脑力消耗都通过商标所附着的商品的价格表现出来。发明创造的完成更是不易，发明创造人投入研究而购买仪器、设备、原材料等的费用不菲，有的发明创造需要成百上千的科技工作者协同劳动，成果完成人理应享有对其脑力劳动产品的所有权。进行创造是要付出代价的，然而随着计算机技术和信息技术的发展，信息的传播是瞬间的事情，如果不对知识产权加以特殊保护，他人可以随意复制、模仿、使用创造人的劳动成果，在与创造人进行市场竞争中他人明显会取得竞争优势。创造人为完成成果进行了先期成本投入，他人对成果基本是不劳而获，这就决定了创造人与他人竞争条件的不对等，这种状况的出现显然对创造人是不公平的，最终会抹杀整个社会对发明创造的积极性，进而阻碍科技的发展和人类知识的传播。正是因为为了衡平成果完成人的利益，保护公平竞争的社会环境，各国才纷纷确立了知识产权制度。但另一方面，人类社会追求知识是永无止境的，对知识的渴望是人类的一种需求，如果过分保护知识产权，这必然会限制人类追求知识的自由，也不利于人类进步和知识的传播，并且对知识的独占达到一定规模就形成了对知识的垄断，这种结果反过来又是对他人的不公平，所以知识产权法对权利往往加以限制，知识产权法的一系列制度设计都充分体现了公平、正义。

4.效益——激励创新

效益是指作为一定效果的利益。法对主体之所以有价值在于它能够给主体带来一定的效益，满足主体的需要和利益。而创新是社会发展的不竭动力和前提，人类社会的发展史就是一部创新史，对新事物、新知识的发掘是人类永恒的追求，鼓励创新符合人类的需要和利益，因此创新是法所追求的效益价值。在现有法律体系中，知识产权法最能有效保护创新成果、激励创新，它能够保证整个社会对创新的需要和利益，可见知识产权法是具有效益价值的。知识产权法中融入了人们对价值的追求和思考，从法律价值的概念上来说，是对创新的保护，这一点也是知识产权法对人们在知识经济背景下的需求和满足，也是知识产权法所要体现的价值追求。

创新是知识产权法的主导性价值。众所周知，知识及信息等知识产品作为主要的并且是直接的生产要素参加创造经济价值，已成为知识经济时代的显着特点。知识产权法所确立的知识产权制度相对于知识产品这一生产要素参与分配，以及对技术进步和技术创新的反映和调整是最密切和及时的。知识产权制度作为特殊的机制，在界定知识产权私有权属性的同时，又制定了公开制度、在先权利保护制度等，这些制度的设定合理地划分了生产者和使用者的权利和义务，对促进和保障权利人个人的创新行为和对整个社会创新的连续性、合理性起着重要作用。同时，知识产权法的保护机制又融入在“发明——开发——扩散”的整个过程中，它整合和协调了个人的创新和社会的创新，它所追求的主导性价值就是创新。

参考文献：

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张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999.212.

第14篇

基本理论论我国知识产权战略与知识产权法制的关系

在我国，知识产权战略是与科教兴国、人才强国、可持续发展并列的国家重要发展战略。自2008年《国家知识产权战略纲要》颁布以来，我国知识产权战略得到大力推进和深入实施，然而，在实践中还存在将知识产权战略与知识产权法制相混淆、等同或分离的误区，实施知识产权战略的作用在一定程度上还未充分发挥出来。《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》明确指出，要实施知识产权战略，完善知识产权法律制度，加强知识产权的创造、运用、保护和管理，加大知识产权执法力度。为适应新形势发展的需要，进一步厘清知识产权战略与知识产权法制之间的关系，对更好地发挥我国知识产权制度的作用至关重要。

一、知识产权战略与知识产权法制的互补关系

知识产权法制强调对知识产权的确权保护，而知识产权战略强调对知识产权创造、运用、保护和管理的全面发展；由确权保护到全面发展，彼此构成了平面与立体的互补关系。

知识产权战略强调知识产权的全面发展

知识产权战略是指知识产权权利主体为充分维护自身的合法权益，获得增创竞争优势并扼制竞争对手，掌控知识产权创造、运用、保护和管理等综合手段，谋求实现最佳社会经济效益的具有深层次、全局性、竞争性、对抗性的方略和举措。知识产权战略为知识产权创造、运用、保护和管理的全面发展指明了方向，彻底改变了以往法制对知识产权单一保护的状况；知识产权战略以优化创新资源配置为核心，注重全面提升我国知识产权创造、运用、保护、管理的综合能力；知识产权战略针对所面临的形势及其竞争目标，引领创新主体以全面筹划和掌控知识产权的创造、运用、保护和管理的综合手段来参与竞争，从而赢得战略发展的主动权。相对于知识产权法制而言，知识产权战略实质上是对如何有效实施知识产权法制的总体谋划，它突出了知识产权全面发展的战略运筹。

第15篇

关键词:高校知识产权法律保护 高校知识产权

一、我国高校知识产权法律保护体系的不足

我国虽然针对知识产权法律保护制定了如著作权法、专利法、商标法等相关法律。但是针对高校知识产权法律保护的法律却是少之又少，目前只有《高等学校知识产权保护管理规定》是对高校知识产权法律保护做出了相关规定，而其他的法律如《中华人民共和国促进科技成果转化法》、《计算机软件保护条例》都只是涉及高校知识产权法律保护的其中一个方面，另外如科技部、教育部《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》则只具有指导作用，对于我国高校知识产权法律保护体系的建设并没有实质的意义。

二、我国高校知识产权法律保护体系的不足的原因分析

我国对于高校知识产权保护在立法方面相对滞后，这与历史和现实都是分不开的。在历史上，早在英国诞生世界上第一部版权法的时候，中国正处于康乾盛世时期，那时圆明园才刚刚动工，天朝的统治者丝毫没有察觉到这个世界正在发生惊天动地的变化。而我国对于知识产权的立法始于1898年的《振兴工艺给奖章程》，但随着的失败而夭折。知识产权保护体系在我国起步较晚，20世纪70年代末80年代初才开始产生并发展。现今，虽然我国的知识产权法律保护体系日趋完善，但是对于高校知识产权法律保护却是非常有限的。

这首先是人们保护知识产权的薄弱意识。我国在70年代末80年代初，因为缺乏知识产权保护意识，在对外交流中把自己国家的技术成果、智慧结晶拱手送于外国人的事例举不胜举。如宣纸技术、景泰蓝技术、水稻插秧机等。而在高校和研究机构，由于受长期计划经济的影响，广大教师和科研人员重成果、轻专利，对用申请专利和登记版权等手段来保护自己的智力成果的意识仍很淡薄，更多的关注科技奖励、科研经费、科研立项、论文论著等与自己加薪晋级等眼前相关的所谓科研成果。

其次，高校本身就存在知识产权难以保护的诸多因素。第一，高校对于知识更讲究生产与传播，而大多忽略了利益，并且这种传统由来已久，如果国家不能很好的引导高校知识产权的生产与利用，那么很容易造成高校知识产权的流失。第二，作为高校知识产权主体之一的教授及科研人员由于高校宽松的科研环境，自主科研的权力较大，行政干预较少，在空间、时间以及科研的软、硬环境方面有更大的自由度，这样造成职务发明与非职务发明难以区分。第三，高校对于教授的评定指标与专利的申请之间有冲突。即高校对教授的评定标准之一是论文的发表数量，而若要进行专利的申请，论文的发表就必须在专利申请之后进行，否则就失去了专利要求的新颖性。另外，高校还存在诸如私下交易、管理体制不完善、人才流动、利益分配不均等各方面的弊端。

再次，我国虽然针对知识产权法律保护制定了如著作权法、专利法、商标法等相关法律。但是针对高校知识产权法律保护的法律却是少之又少，目前只有《高等学校知识产权保护管理规定》是对高校知识产权法律保护做出了相关规定，而其他的法律如《中华人民共和国促进科技成果转化法》、《计算机软件保护条例》都只是涉及高校知识产权法律保护的其中一个方面，另外如科技部、教育部《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》则只具有指导作用，对于我国高校知识产权法律保护体系的建设并没有实质的意义。而我们反观国外相关的高校知识产权法律保护体系则是非常健全的。以美国为例，1980年出台了《拜杜法案》，到1986年《联邦技术转移法》以及《美国发明家保护法令》，使美国大学、国家实验室在申请专利，加速产、学、研结合及创办高新技术企业方面发挥更大的主动性。另外，美国在近几十年来，实施知识产权战略，并对专利法、版权法、商标法等传统知识产权立法不断地修改与完善，扩大知识产权保护范围，这些举动都为美国高校知识产权法律保护体系的完善提供了良好的基础。而在日本，主要是将知识产权的创造战略、知识产权的保护战略、知识产权的应用战略以及知识产权的人才战略在大学和公立研究机构中推进，从纵向的角度形成对日本高校知识产权法律保护的一种体系。这些都说明我国高校知识产权法律保护体系的不健全。另外，虽然法律也不乏从原则上对侵犯知识产权的行为的表现、认定、构成要素等诸多方面做出规定，但由于缺乏可操作性，带来了大量有法难依、执法不易的现象。

三、我国高校知识产权法律保护体系的完善

（一）提高人们的知识产权意识，培养高校知识产权人才

由于我国历史文化传统中本来就缺乏知识产权的内容，所以我国并没有形成浓厚的知识产权保护的法律文化，学校的科研人员往往关心的是自己的课题能否获得批准或者可以得到多少资金，忽视了自身对知识产权的保护，从而出现了一些高校与企业的技术开发合同、学校校名等方面的纠纷。对于这些问题，并不是国家单纯制定几部法律就能够解决的，需要高校提高自身的知识产权保护意识，并对相关的科研人员进行知识产权法律保护的推广和宣传。另外，为了进一步的完善我国高校知识产权法律保护体系，需要培养知识产权的专业人才，这包括三个类别，包括管理人才、法律人才和教学人才。管理人才是从事基层管理的人才，可以去到政府、基层单位、企业、高等学校和研究所等多个层面。法律人才是在立法机关、司法机关、中介机构中的律师、专利人、评估师等。教学人才主要是在高等学校从事教育的人才。这样的培养结构对于解决我国知识产权法律保护的相关问题有长远的意义，而高校知识产权法律保护问题便迎刃而解了。

（二）法律体系的构建需要法律本身

为了贯彻执行教育部《高等学校知识产权保护管理规定》，其实很多高校结合学校具体情况陆续制定了一些知识产权保护规定。比如《清华大学保护知识产权的规定》，其第一条就说明了该规定的目的，"为保护清华大学(以下简称学校)及其所属单位的知识产权，调整学校师生员工与学校及其所属单位的利益关系，规范学校所属单位和学校师生员工的对外行为，鼓励创新开拓，促进交流与合作"。另外，西安交通大学、西北农林科技大学、广东工业大学及南开大学等都制定了类似的知识产权保护规定。这些规定对于高校的知识产权保护具有积极地意义。但是我们应该充分的意识到这些高校的内部规定对于我国高校知识产权的保护作用是极其有限的，其大多带有鼓励研发的作用，但是没有法律法规的规制作用以及强制性

（三）从国家战略上，充分重视高校知识产权的法律保护

美国、日本等发达国家都制定了国家知识产权战略，在实施该战略的过程中，美国和日本多高校知识产权的法律保护给予了足够的重视，美国将知识产权保护写入了宪法，有了法律和相关政策的支撑，才能使研制出的高新技术拥有市场竞争优势，提高国家核心竞争力。国家知识产权战略中最重要的可以说是专利战略，以科技创新体系为基础实施专利战略，必须突出强调的是个"新"字，而"新"在技术上表现为进步，在市场上表现为独有，在法律上就应当再现为一种权利。而这种权利的保护恰恰就是我国应当充分重视的，这一环节在高校中异常薄弱。因此，为了加强这个环节，顺利实施国家知识产权战略，并且充分符合TRIPS协议的要求，需要国家根据国情对相关的法律进行修改，必要的时候也可以依据发达国家的经验，将国家知识产权的创造战略、保护战略、应用战略和人才战略真正落实到高校中，使高校知识产权的法律保护体系得以完整构建。

参考文献：

[1]朱江岭、张炳烛著：《知识产权保护与战略运用》，海洋出版社2007年出版.

[2]范晓波著：《中国知识产权管理报告》，中国时代经济出版社2009年出版.