法律与道德关系论文范文

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第1篇

论文关键词 不作为 作为义务 先行行为

先行行为属于不作为人负有作为义务的来源和根据之一，为了防止扩大不作为的处罚范围，有必要对其内容进行限定。行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务。从这个意义上说，作为义务是以不得不实施一定的行为为内容的，具有强制性。

一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据

（一）道德根据说

刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后，客观主义的理论得到发展，与此不同，大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳入应受惩罚的范围之中，也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据。法律规范只是社会规范的一种，其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要。所以道德根据说主要是认同了义务的道德性，将伦理作为基础进行评价，而正好弥补了规范性法律条文的不足。

后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论，其中关于宾丁的规范主义理论，他认为，犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民以期待实现国家目的。宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响。迈尔在他的基础上提出了文化规范论，认为文化规范与法规范一致时有法律的约束力，同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范。“法律义务是在文化义务中挑选出来的东西”。 很显然，以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问题。迈尔的观点虽然新颖，但是不得不指出，文化规范的内容过于空洞与宽泛，是一种抽象的笼统的文化现象，以此来解释犯罪的规范违反，力所不逮。

笔者认为，倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据，很容易扩大刑罚的处罚范围，而且也有违罪刑法定原则。我们都知道见义勇为是我们的道德规范，但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时，我们见死不救的不作为就会应该被认定为故意犯罪吗？按照道德根据说来讲，我们在日常生活中需要处处留心，在恋爱时也要时时注意不让对方自杀，倘若不注意或者我们没有实施救助义务就被认定为不作为犯罪，这显然会给予普通国民不小的压力。所以，从法律规范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的，先行行为必须要有严格的规范性。

（二）法律根据说

法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文规定。张明楷教授说过，为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要看是否是超出了国民的预测可能性，立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的说法或者是超出一般经验人的这种认定标准。所谓“法规范，系以保护社会的共同生活利益为目的，当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务 ”。法律根据说是根据客观的具体的标准去进行判定。那么，在某些情况下，行为人虽然实施的是一定的适法行为，但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的侵害或者是达到了一定的危险状态，法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生或扩大的义务。

法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为而去承担责任呢？但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之中。在违法性认识的可能理论中，根据限定责任说，行为人不可能认识到自己的行为会造成他人的法益侵害时，就能作为阻却违法的理由。但如果行为人知道自己的行为给他人的合法权益造成了损害，却没有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务，而根据规范说这样的规定并没有有意扩大处罚的范围。

行为就是能够引起事实发生改变的，所以说先行行为作为义务来源的一种，可以引起法律关系的变动，能够认定为先行行为的行为对结果造成了损害结果。中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的义务。所以笔者认为，将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合理有据的。只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围，又符合罪刑法定原则。

二、先行行为的范围限定

德国以往的形式法义务论认为，作为义务的来源包括法律、合同和危险的先前行为，后来又增加了紧密的生活联系。日本的形式的法义务论认为，作为义务的发生是根据法令、合同与习惯或者条理（其中包括先前行为）。 但是由于形式的法义务论存在较多的缺陷，在司法实践中也是遇到了重重困境，所以很多学者开始由形式主义的法义务来源转向实质主义的法义务来源去探讨问题。其中，先行行为是否包括违法行为，犯罪行为能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出现。我们既要做到从实质内容去探讨作为义务的范围，又不能扩大刑罚的处罚范围，更好的做到罪刑法定，解决司法上遇到的难题。所以将什么样性质的行为认定为先行行为就变得尤为的重要。

（一）违法行为能否成为先行行为

这里我们所说的违法行为，当然要作狭义的解释，即是违反了法律而并没有构成犯罪的行为。刑法理论对于违法行为能否成为先行行为有四种观点：第一种观点主张将先行行为的性质仅限定为违法行为，包括违反民法、行政法等等这些广义上的法律。而且采取了保证人说的观点，在前行为具有导致其他法益危害的可能性的同时，负有防止结果发生的就是保证人义务。第二种观点是将先行行为的范围限定在了违法行为、犯罪行为、合法行为之中。违法犯罪行为我们可以理解，因为其自身的应受处罚性。可是我们如何理解基于行为人的合法行为对造成的法益侵害要负责任的依据，在上文已经提到过，虽然表面上看似不合理，但是当行为人具有可能侵害他人法益的认识可能性时，继续的不作为很显然就已经造成了侵害，所以应当承担责任。第三种观点认为应当将所有的可能或可能造成其他法益侵害的行为都应纳入先行行为的范围中。也就是只要符合法益的侵害性，行为人就需要承担一定的责任，毕竟结果的发生与先行行为之间具有因果关系的紧密结合性。如果先行行为是犯罪行为，那么先行行为和不作为义务之间就具备了牵连关系，构成牵连犯。第四种观点则是认为先行行为不应该将犯罪行为包含其中，因为犯罪行为本身就具备违法性，在故意或者过失的犯罪中，只要危害结果是行为人引起的，满足构成要件的符合性，就可以直接依据其行为本身定罪量刑。反之，将犯罪行为纳入作为义务的范围中，极其容易造成对行为人的行为进行双重性的评价，这也是违反罪刑法定原则的。

认为违法行为可以包含在先行行为之中这样的说法即是合理的。笔者在前文中关于先行行为所要满足的条件之中时就说过，先行行为首先要满足的条件就是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在，倘若不采取措施，将会导致危险范围增大。但是在因果关系论中，一种行为所引起的结果过程中介入了其他提高危险可能性的因素之后，那么先行行为就违反了法律上的禁止规范，就必须采取一定的措施阻止法益侵害的结果发生，否则就构成不作为犯罪。所以在不构成犯罪行为的情况下，违法行为也好，合法行为也罢，只要是对法益造成了足以侵害法益的情况下，便可以认定不作为犯罪。法律不可能将所有的义务都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行为并不是任何时候无条件的都要为自己的行为承担责任，只有符合一定条件的时候才具有作为义务，即是在其自身的行为并不会对法益造成侵害的危害结果时。

（二）先行行为是否包括犯罪行为

近年来关于先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有肯定说和否定说之争。肯定论者认为，既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。 否定论者认为，先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生的义务。 折中说认为，不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。

1.先行行为是过失犯罪行为：过失犯罪的例子，我们首先能想到的就是交通肇事。当行为人由于过失引起交通事故后，使被害人重伤的情况下，行为人能够意识到是自己的行为导致的结果发生，但是至被害人于不顾，使得延误了最佳的治疗时机，导致被害人死亡的情况下，我们就应认定行为人构成了不作为犯罪。在这里我们不讨论，行为人将被害人抬到隐蔽的地方，然后逃走导致被害人死亡的情况，这很明显是故意杀人。因为行为人的此种行为具有排他性，使得被害人得不到救助。这是毫无异议的。所以笔者认为，对于一般性的过失行为，只要创造了法益的紧迫危险性，就可以认定其为作为义务的来源。

2.先行行为是故意犯罪行为：当先行行为是故意的犯罪行为时，不宜将此认定为作为义务的来源。但是张明楷教授持认可的观点，并列举了很多方便之处，比如有利于解决共同犯罪的认定问题、实现刑法的协调还有利于解决正当防卫的问题。但是有些问题仍然无法很好的解决。比如结果加重犯，如果认为实施的先前行为是故意行为，那么肯定是对结果持故意或者放任的态度，所以宜认定为结果加重犯。按照肯定说的观点，先行行为构成不作为的犯罪，这样就会数罪并罚，很明显这会造成一个行为重复评价的不合理。所以我认为犯罪行为要分过失的犯罪和故意的犯罪。对于过失的犯罪中先行行为的认定只要是对法益有足够的侵害性就应认定为作为义务的来源，对于故意的犯罪行为不应认定为先行行为的作为义务来源。

第2篇

关键词：中国传统因果关系论 客观归属论 风险社会 后现代范式

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0340-03

一、我国刑法中的因果关系的内容

（一）我国通说关于刑法因果关系的理解

1.刑法因果关系的概念

通说关于因果关系的概念，更加注重对唯物辩证法的考量。在唯物辩证法看来，客观世界是普遍联系的、相互制约着向前发展。任何一种现象都会引起另一种现象的出现。这种引起与被引起的关系就是因果关系。刑法中因果关系是指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。也即指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起被引起的合乎规律的联系。

2.刑法因果关系的特征

我国刑法学对因果关系的关注开始于上世纪50年代，现在我国通说认为，刑法的因果关系具备以下几个特征，因果关系具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和不排除偶然性。

（1）因果关系的客观性

因果关系首先表现出客观的属性。发生在事物运动中的因果关系是客观的存在不能以人的意志而转移，具有原因与结果两个现象之间的作用和联系方式也是客观的。不能以行为人行为时的主观预见为判断前提，也不能凭司法人员审判时的主观现象去确定。

（2）因果关系的相对性

客观世界中的各种客观发生的现象都是普遍联系的，他们相互制约着产生、发展、消灭。在普遍联系的因果链条中，一种现象是后一现象的原因同时又是前一现象的结果；某一危害结果本身也可以是另一对因果关系中的原因。特别是在一个危害行为引起多重性危害结果的案件中，例如，一条普通的公路上，货车超速行驶而撞上了前面的小轿车。小轿车被撞向公路边，而又将行人撞伤。小车被撞向路边是行人被撞伤的原因，但小车被撞向路边又是货车超速行驶的结果。事物之间是普遍联系的，因果关系不是绝对的，而是相对的。要想确定原因与结果的关系，就必须在普遍联系的因果链中抽离出一对相对确定的因果联系。原因就是单纯的原因，结果就是单纯的结果。还有一种情况就是，多个行为引起一个结果的现象。这时，因果关系要考察的是主要原因。

（3）因果关系的时间序列性

因果关系的相对性，要求我们要关注因果关系的时间序列性。从时间上看，原因必须在结果的前面。因此，在考察因果关系时，要从危害结果发生前的行为中找引起危害结果的原因。也就是说，作为原因的行为是发生在死亡结果发生之前而是发生在死亡结果发现之前。但是也存在一些疑问，如果两个行为共同起了作用又该如何确定危害结果的因果关系呢？时间的序列性特征是否还能确定唯一的行为与结果之间的关系么？

（4）因果关系的复杂性

在现实中，因果关系往往不是一因一果的形式，而是复杂的。其主要表现在以下方面：一种是“一果多因”就是指一个结果是由多个原因造成，这时刑法意义上的因果关系是要确定引起结果的主要原因，而这个主要原因如何确定呢？另一种是“一因多果”就是指一个原因产生了多个结果，这时要考察主要结果和次要结果，对于定罪量刑有重要意义。

（5）因果关系不排除偶然性

在原因与结果的联系中，既有必然联系也有偶然联系。持必然联系观点的学者认为，危害行为具有使危害结果发生的客观规律性。这是崇尚理性的结果，但现在是多元而瞬息万变的社会，只有理性是靠不住的，结果的发生会有很多偶然因素影响，这些偶然因素，通过理性是无法推导的。持偶然联系观点的学者认为，行为导致的结果是必然的，但不同行为必然导致的结果间又有偶然的联系，所以不能说前行为对后行为引起的结果没有任何联系，但是不要求对后行为引起的结果负责，只是在对前行为评价时，作为加重的情节。通说认为，因果关系是偶然性和必然性的统一。

（二）中国因果关系的发展

中国通说，关于因果关系的理论建构，可以说是完美的，没有明显的纰漏，但是正如加达默尔所说：“一种完美无缺的法学理论的观念——这种观念将使每一个判断成为单纯的归属行动——是站不住脚的。”但它只注重理论的建构，没有对实践的发展给予足够的关注。

中国刑法的因果关系研究，始于20世纪50年代，是学习苏联模式的产物，发展为现在我国刑法因果关系的通说，关于通说，学界提出新的观点，很多学者开始向其他方面转向，比如侯国云教授在通说的基础上提出了准偶然性、准必然性、决然性等概念；张绍谦教授、陈兴良教授等主张借鉴英美的双层因果关系理论；张明楷教授主张大陆法系的条件说；黎宏与周光权教授等主张相当因果关系说。但是各种理论只顾发展阐述自己的观点，只能说他人的理论不能，并没有说明自己的理论能。有些观点甚至脱离中国社会的实践，一味追求理论上的创新。

客观归属理论在中国学界也有少数的呼应者，其中吴玉梅博士在她的博士论文中详细的介绍了客观归属理论在德国的历史沿革和发展现状，张亚军博士借鉴日本对客观归属论的研究现状，阐释了客观归属论的现实应用，徐永安博士主要阐述了中国台湾地区对客观归属理论的研究。这些研究为中国客观理论的发展开辟出一条实践化的道路。

二、客观归属理论的内容

（一）客观归属理论的概念

1.客观归属理论的含义

客观归属理论，有很多学者也称其为“客观归责论”。归属是指将某些结果归属于行为主体。不是因果关系中现象到现象中引起被引起的关系，而是直接将现象与行为人联系起来。刑法上的归属有客观归属与主观归属之分，客观归属是指客观实际发生的结果或者可能发生的结果是由行为人的行为所导致的，是以客观的因果关系为基础，而主观归属认为客观的结果是由行为人的主观罪过造成。

2.客观归属理论的基本构造

（1）制造出法律所不允许的风险

罗克辛教授认为，必须是行为人的行为对客体制造了刑法所不允许的风险。这样首先将风险制造的主体限定在人的行为上，排除了自然事件；其次，制造了风险，排除了减少风险、没有制造风险和假定的因果关系这几种情况。当行为人为被害人减少风险时，将排除危害结果对行为人的归属，当行为人没有以刑法规定的重要方式制造风险时，也应排除对行为人的归属，当有两个行为不谋而合，都可单独对客体制造危险时，不能说没有这个行为而另一个行为也会制造风险，用没有实施的行为来排除对已经造成风险的行为的行为人的归属；再次，制造的风险是刑法所不能允许的危险，排除了制造刑法所允许的危险。例如，遵守交通安全规则而发生事故致人死亡时，虽然具有因果关系，但由于行为人没有制造出法律所不允许的危险，所以排除结果的归属。

（2）法律所不允许的风险实现

一是强调的是风险的制造与危害结果实现的区别，二是强调风险与结果是法律所不允许的，所以排除了为实现的风险，行为人制造了致人重伤的结果，这种结果有导致被害人死亡的风险，在送医院救治过程中，遭遇火灾被害人死亡，死亡结果的实现不是重伤行为引起而是火灾事件导致，所以排除了行为人对结果的归属；排除了未实现不被允许的危险，这种危险是法律所不能预测的，即使履行了相关行为也会造成一样的危险，所以即使行为实现了这种危险，也免除对行为人的结果归属，如德国山羊毛案；排除了结果不在注意保护范围之内的情况；排除了合法替代行为引起危险实现的归属，即即使行为人采取合法的行为替代有风险的行为也会发生危害结果时，应排除对行为人结果的归属。

（3）结果存在于构成要件的保护范围内

一般情况下，凡是行为人制造了某种风险，并且此风险在没有其他原因力作用的情况下实现了危害结果，就可以将该结果归属于行为人。但是，具体的犯罪构成要件有自己的效力范围，如果危害结果不是与行为在同一个犯罪构成要件之内，就不具有归属性，也就是说行为与结果要符合具体的犯罪构成要件。这一构造排除了参与他人故意自危的行为、同意他人造成危险的行为、第三人的责任、震惊性损害与后果性损害等情形。这里需要特别说明，因为在德国帮助自杀行为不认为是犯罪行为，所以全部排除参与他人故意自危的行为。

（二）客观归属理论在德日的发展状态

德国从帝国时期的最高法院到后来的联邦法院一贯采用的是条件理论，而且在理论上，大多数学者也主张条件理论，但是到20世纪末，客观归属理论开始发展蔓延，现在基本上很少人反对客观归属理论，而最终使之成为德国刑法理论的通说。日本判例的主流一直是主张条件说，但是在理论上只有像江家义男、齐藤金作、草野豹一郎主张条件说，现在日本刑法理论上的通说是折中的相当因果关系说。但都十分重视对客观归属理论的研究。

客观归属理论之所以成为的德国的通说，而在日本的通说仍然是相当因果关系说的原因有以下几点。首先，条件理论在德国一直处于主流，而在日本理论上只有少数学者支持。其次，在德国没有成熟的实行行为的概念，而日本对实行行为的研究已经很深厚。再次，德国的目的行为论所提倡的主观罪过作为客观归属的对立面，二者相得益彰。

（三）客观归属理论的评价

批评客观归属理论的观点有，一是，因为支持客观归属理论的学者一直都认为客观归属是属于构成要件符合性的问题，但是客观归属理论又有涉及违法与责任这些规范的方面，超越了客观构成要件理论的范围；二是，客观归属理论以因果关系为基础，但是制造危险属于行为论的问题，不是因果关系讨论的范畴；三是，客观归属论索要解决的，可以通过相关因果关系论、实行行为论来解决。

对批评内容的反驳，一，刑法就是规范化的理论，罪行法定原则基本内涵就是法无明文规定不处罚，对风险与结果的规范能够体现罪行法定原则；二，制造危险与行为相关，但是行为制造危险的程度不同，所实现的危害结果也不同，而行为论没有详细区分危险的程度。三，相当因果关系有其自身的缺陷，它将判断归为概率论，具有非常不明确性。四，德国哲学发展有肥厚的土壤，对法哲学的发展提供有力支撑，从只追求客观真理到关注人的共识的转变，从而促进了客观归属理论的发展。

三、向客观归属论发展的必要

（一）风险社会发展的要求

在21世纪的现代社会，我们所面临的风险不断增多，一种观点认为社会的总风险量是没有变化的，只是我们的认识宽广了，所以，我们认为风险就增多了，这种风险的增加是我们意识影像，这种观点我们称之为主观风险理论；另一种观点认为，现代社会风险的总量增加了，随着科学的发展，现代化的过程中不断制造着风险，这种观点我们称之为客观风险论。

风险社会颠覆了风险社会最大的特点就是不确定性，不再像工业社会那样一切风险能够凭借科学，确定地计算出来；现代化社会的风险是不可控制的，是科学所不能计算的。前现代社会中主张主体到客体地追求客观真理，但是在后现代风险社会中，自然领域并不是处处都存在客观真理，自然领域的科学方法不能应用到所有社会生活中去，而且主体性的前见理解也不能全部排除于知识之外。所以必须承认被容许的风险，被容许的风险来自人们的共识，而非仅仅是科学的规律，这种共识更加强调主体共识的能力与程序。

所以风险社会需要客观归属理论，来规范被容许的风险和增加的风险，来归责于行为主体。

（二）前现代范式的危机

前现代范式关注的是主体与客体之间的认识，追求的是理性与客观真理，而后现代范式不再只关注客体，不承认有客观的真理。认为理解的主体要共同进入认识之中，在道德规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观真理。

哲学由客观真理的探讨向合理性探讨转变。法学的发展必然建立在法哲学的基础之上，部门法的建立和发展是随着法哲学和法学范式的发展而变化的。当代的西方哲学家认为，“真理不是终极之物，真理本身还要从我们合理可接受性的标准那里获得生命，”也就是说，我们追逐的真理是以我们的认识为限的，最终的真理的价值产生于是我们认识的共识。所以相互主观性的对话成为真理价值追求的必须，规范成为真理价值的追求的工具。

社会认识的科学化为的就是人类社会的协调发展，所以，对社会的科学认识不仅仅是描述性的，而且更应该是规范性的。客观归属理论的被容许的风险的规范就符合了这样的要求，而传统因果关系中偶然性必然性的特征，只是对客观规律的一个追索，没有将主体的交互性认识纳入其理解范围内。

（三）大陆法系因果关系学说的缺陷

我国传统的因果关系存在上述的这些缺陷，那我们可以像大陆法系国家学习借鉴他们的因果关系学说，为什么必须要引进客观归属理论呢？大陆法系中，德国现在的通说是客观归属论，日本现在的通说，虽然是折中的相当因果关系说，但是也都很重视对客观归属理论的研究。但是相当因果关系本身存在各种理不清的矛盾，就像山中敬一所说。

一，相当性判定的思维逻辑不妥，相当性的判断基础是行为时的客观情况，而相当性的判断方法确实行为后一般人的相当性预测，这种思维逻辑没有在同一时空中存在，很难得出正义的判断。二、相当因果关系建立目的是客观的探讨危害行为与危害结果的关系，但是对于“相当性”的判断，最终决定于一般人与行为人的主观预见，使因果关系的判断最终归于一种主观认识程度，带有很强的主观性，实际上具有规范保护的目的。三，接上第二点的论证，相当因果关系运用的是一种概率的方法，具有经验性和事实性的特点，但是，现在相当因果关系说加上了“预防”和“控制”的目的，其结果就是使相当因果关系说向客观归属论转变。

行文至此，笔者对客观归属理论在中国的发展是必然的，中国传统因果关系过分追逐客观真理，不去顾及主体交互的认识；大陆法系相当因果关系论自身的矛盾和向客观归属论演进的现实。无不向我们揭示客观归属理论的合理性和优越性。

参考文献：

[1]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社， 2009.

[2][德] 考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社， 2004.

第3篇

论文摘要:反观中国传统经济伦理思想，只有站在人的价值主体性维度考察经济与伦理的关系，才能更好地厘清经济与伦理逻择关系和内在矛盾，并且以此来观照我们的经济制度、经济活动，对经济活动和经济发展的目的、过程、手段、结果所体现的复杂关系作出合理性评利，正确引导人们的经济行为和价值取向，从而促进社会与经济的全面协调发展，促进人的全面发展。

中国传统经济伦理思想内涵丰富，源远流长，对我们当前社会主义市场经济下经济伦理的建设，深人研究探索中国传统伦理思想，了解其深刻的伦理内涵及社会作用，批判地吸收其精华，是具有重要现实意义的。近年来，学术界关于经济与伦理的关系论述不少，历史上也有不少相关论述。如中国古代儒墨之间的义利之辩就是对这一关系的讨论。若按照经济与伦理之间的逻辑关系，可以将经济与伦理间关系的思想分成四种形态，分别是经济中心论、道德中心论、经济内生论及外在经济论。不论哪种向度，都各有其合理性的一面，同时也存在其片面之处。本文试想从价值主体之维度对经济与伦理关系做一些探讨。

纵观中国传统经济伦理思想，主要是以儒家道德为基础，容纳了法家、道家、兵家诸家治国治人之道，用以指导社会生产和经济活动，规范和评价人们经济思想和行为的伦理思想体系。其中，在春秋末期孔子为代表的儒家学说形成的德性主义经济伦理思想，主张伦理重于经济或理性重于利益，伦理是经济目的，经济是伦理的手段，甚至认为利益可以为理性而失;以先秦墨家、法家和道家学说为代表形成的功利主义经济伦理思想，主张经济重于伦理，利益重于或等于道义;利是社会伦理的基础，道义的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以许行(与孟子同时代人)为代表的农家学派的经济伦理思想则主张君民并耕同劳共食，平等交换，反对剥削欺诈;主要身亲耕，妻亲织，直接参加农业生产劳动，极力维护广大小农群众的利益。表面上看中国传统经济伦理思想中不乏有关于“人事”的论述。但它研究的只是人的行为规范，是以社会本位为基础的，体现的是一种人对群体的依赖关系，人在这种依赖关系之中自然不可能成为独立主体和确证作为人的主体性，更谈不上以人为本，突出人的创造性的主体精神。经济伦理学的着眼点不是经济问题，而是伦理问题，既在经济中隐含而又凸现出人的价值和伦理关系问题。经济伦理学对经济的关注是为了对人的关注。如果从经济伦理学角度讲，不是要提高人的道德素质，处理好人们之间的伦理关系，仅仅为了更好地发展经济。正好相反，发展经济，提高生产力水平，并不是目的本身，至少也不过是目的性手段，而根本的目的是为了人，为了人的全面发展，为了人全面地占有自己的本质，即人的主体性得到复活。只有这样的经济，才是真正“为人”的经济，才是真正具有伦理精神的经济，才是真正“为人”的经济。

人是世界的中心，人的这种地位决定了在人与万物的关系中，人是作为主体而存在的。而经济伦理学探寻在伦理建立完善经济活动中经济主体行为价值取向和人生价值善恶判断系统，以主体性的人格赋予经济的意义和终极价值目标，即赋予经济以精神、气质等品格;最终实现人的直觉与自由的本质学问，自然要从作为主体的性质出发，来认识人与世界的关系。然而，随着人类经济实践的进一步扩大，一体化的复杂性，特别是经济发展中人与人、人与自然、人与物的矛盾关系凸现，经济伦理学倒偏重和专注于物与物的关系即经济效率，较少关心人类的最终目的是什么，以及什么东西能够培养“人的美德”或者“一个人应该怎样活着”等诸类问题，在客观规律面前，人这一经济的主体被忽视了。现实的经济研究中，人们往往注重对经济增长、物价稳定等问题的研究，甚至经济发展被视为最终目标，人被简单地视为劳动者和消费者，追求物质被认识是人的根本，以为解决物质和财富的增长是人的唯一需要。经济活动若只围绕着财富增长而展开，即囿于客体，囿于人之外的物质层面，失却对人的关注，忽视人是经济运行的主体和经济发展的目的，则必然导致经济与伦理的分离和紧张关系。

经济与伦理的冲突，首先体现在人类个体理性与整体理性的冲突上。就形式而言，经济活动与伦理活动都是人类的理性活动，虽然经济和伦理都体现着人类的理性，但经济学却有着自己比较特殊的理性观念。经济学的理性是以个体理性为基础的。在经济学家看来，如果一个商人能够有效地利用资源来达到目标，他就是理性的。有效地利用资源来达到目标，这就是经济学理性的根本内涵。具体来说，经济学理性有以下三个方面涵义:第一个涵义是“人的自利性”假设。在经济学家看来，人是理性的存在物，其行为必然受到自我利益的驱使，人对自身利益的追求是一切经济行为的出发点。这是亚当·斯密《国富论》的核心思想。第二个涵义是“极大化原则”。它坚持功利主义原则，认为个体对最大幸福的追求，或等价地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然选择。第三个涵义是每一个人的自利行为与群体内其他人的自利行为之间的一致性假设。事实上，人的经济行为的动机和对经济成就的判断都渗透着伦理的因素，都受到人类整体理性的影响。经济学对人类行为动机的设定过于简单、狭隘和武断，它对经济成就的判断也缺乏“人类最终目的是什么”和“怎样的经济活动使人幸福”这样的伦理考虑。

其次，经济与伦理的冲突体现在经济发展与人的发展的冲突上。人类是经济的主体，经济就是为人类服务的。在经济发展和人的发展的关系中，经济发展只是手段，人的全面发展才是经济发展的终极目的和尺度;但在现实生活中，经济发展与人的全面发展却存在着严重的冲突。经济的高速发展固然给人类带来了丰厚的物质财富，但同时也造成了当代的各种全球性危机，这些危机甚至威胁到人类的生存。不仅如此片面追求经济发展还造成了人的异化和社会关系的物化。商品经济把人纳入到它的普遍的价值体系之中，使人成为一种可使用、可交换的商品，在经济中发挥作用。于是，人作为劳动力的使用价值和交换价值得到重视，而他的人格价值却被吞没了，人的价值仅仅表现为物化的值和交换价值，即作为手段的效用价值，而不是主体性价值。结果便是人被物所支配，被他自己的产品所支配。个人无限占有物质财富的贪欲所带来的只能是摒弃价值理想，忘却终极关怀，使人成为物质巨人和精神侏儒。总之，这种单向度物质价值取向导致经济发展与人的发展的严重冲突。

再次，经济与伦理的冲突体现在经济发展的合规律性与合目的性的冲突上。通常人们对经济发展的研究侧重“如何发展”，却忽视了关于经济发展问题的另外一面，即“为何发展”这一价值论、目的论问题。而后一方面正是前一个方面的理论前提。如果我们不能对“为何发展”做出合理回答，我们的发展就会因失去价值论基础而发生意义危机。正如美国学者威利斯·哈曼博士所说:当前“唯一最严重的危机主要是工业社会意义上的危机。我们在解决‘如何’一类的问题方面相当成功”，“但与此同时，我们却对‘如何’这种具有价值含义的问题，越来越变得糊涂起来，越来越多的意识到谁都不知道什么是值得做的。我们的发展速度越来越快，但我们却迷失了方向”。这涉及的实质上是哲学和伦理学中争论不休的“是”与“应当”的关系问题。这里的“是”，是一个存在论、本体论的概念，指事物存在的客观“事实”，事实固有的存在属性及其客观规律性。这里的“应当”则是一个价值论、目的论、实践论、伦理的概念，指立足于人类自身尺度所形成的价值评价、行为选择和伦理规范。在传统哲学看来，现实的就是合规律的，合规律的就是合理的、有价值的。合规律成了决定人类行为的唯一尺度。因此，对必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做规律自我实现的有意识的工具。实际上，休漠以来，有许多思想家意识到，从“是”中推导不出“应当”，从事实判断中推导不出价值判断，从合规律性中推导不出合目的性。现实经济实践中“我们能够做的，是否是应当做的?”“能够做”和“应当做”之间的冲突实质上反映了人类经济发展的合规律性与合目的性之间的冲突。 转贴于

通过对经济与伦理关系的考察，可以知道就经济本身而言，经济活动的确有自己独特的规律，有着与伦理价值不同的价值。但经济活动无疑是人类实践活动的一部分。当我们把经济活动放到整个人类实践活动来考察时，的确需要有一个伦理维度。因此对经济发展规律的确定并不能代替对现实的经济发展道路的价值论的评价和社会批判;合规律的经济发展仍然需要以人为中心的尺度和伦理原则的评价和规范。在现实的经济生活中，我们必须把人作为经济发展的终极目的尺度，不仅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，这里的人道的尺度，主要是指人的价值主体性维度。要讲人的价值主体性维度，首先必先理解科学的人性观。

经济伦理学主要是道德层面的哲学，道德是人的道德，离开了对人性问题的研究，道德就会缺乏主体基础，伦理学作为关注人性改造与完善的人文学科，如果不研究人性问题，也就缺乏了其应有的逻辑起点。根据经典着作的论述认为:人性是以社会实践基础的自然性，社会性和主体性的统一。首先，马克思认为人是自然界的一部分，人与自然界之间的关系是能动与爱动的统一。人同动植物一样，在自然界面前也有爱动的一面，有对生存和发展的外在条件的依赖，即人的需要，但只要是人的需要，不管是哪种需要，本质上都是社会性质的需要。因此，人没有纯粹的自然性，而是人化的自然性。承认人性中包含着自然性，但同时认为这种自然性不能归结为人与动物相同的那种自然属性即纯粹的生物和生理本性，而是社会化的自然性。“吃、唱、性行为等等··…是真正人的机能。”但是，只有满足这些需要之后，才能“使人的感成为人的”，才能“创造同人的本质和自然界的本质的全部丰富性相适应的人的感觉”。其次，关于人的类特性，马克思说:“一个种的全部特性、种的类特性就在于生命活动的性质，而人的类特性恰恰就是自由自觉的活动。”人始终是作为主体而存在的，不仅是认识和改造自然界主体，而且也是认识和改造人本身的主体。人的这种主体性，是人同其他动物最后的和本质的区别。马克思所说的人的自由自觉的活动的特性，换一种说法，就是人的主体性活动的特性。人的主体性概括起来讲就是人作为对象世界的主体所具有的不同于自然和动物的认识和改造世界的能力。历史上的一切非的学者离开社会实践而谈人的理性，这自然是抽象的，认为人的理性、主体性、自觉能动性，人的精神生活都是在社会实践的基础上形成的。人性不仅包括人同自然界相同的性质，甚至还包括人的类特征，但人的本质在于其社会性。关于人性的社会性的规定，把它与历史上一切抽象的人性论区分开来，是人性论的根本特征。马克思不仅仅认识到构成了人的本质的上述要素，而且使之建立、统一于实践的坚实基础之上。人的自由自觉的活动或社会实践的最主要形式是生产劳动，正是劳动把人从自己的动物祖先中提升出来，正是在社会实践中使人的自然属性变成了人化

第4篇

【关键词】因果关系；事实因果关系；法律因果关系；客观可归责性

【正文】

查明行为人的行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系，进而决定能否将该危害后果归咎于行为人，对于解决行为人应否负刑事责任的问题无疑有着重大意义。然而关于刑法因果关系的争论可谓经久不衰。我国刑法学界对于因果关系的争论也从未停止过。从因果关系在刑法中的地位到必然性与偶然性的纠缠，再到因果关系的判断标准，无不充斥着对立的见解。这些事实表明，对因果关系的认识有必要而且可以进一步深化。为此，笔者拟以我国因果关系的研究为主要考察对象，适当评说西方国家的因果关系理论，以期转换视角，为我国刑法因果关系的理论研究找到新的切入点。

一、刑法因果关系论之危机

(一)因果关系在刑法中的定位问题

依照大陆法系刑法理论的通说，因果关系在刑法上的判断所涉及的场合仅仅限于结果犯，而在其他场合则没有必要特别考虑其因果关系的问题。{1}如举动犯，只要单纯着手实施了一定的举动，不待具有侵害结果的发生，即可成立，因而无需考察其因果关系。我国也有学者认为“，刑法因果关系是犯罪构成客观方面的一个选择要件。具体说，它只是过失犯罪、间接故意犯罪和刑法分则强调只有诸如‘情节严重’、‘造成重大损失’、‘数额较大’才构成犯罪的故意犯罪的构成要件。”{2}

然而，上述观点明显存在不足。因果关系存在的必要性依赖于刑法中“结果”的界定，而“结果”及“结果犯”本身是一个不明确的概念，这样一来，哪些情形需要论证因果关系就成为难题。例如，采纳广义的结果犯的概念，包括危险犯在内，则既然构成要件上作为实行行为的结果要求发生一定的危险，那么在实行行为与所发生的危险之间也必须存在因果关系。但是，有人会反驳说，因果关系是指客观事物之间引起与被引起的关系，无论原因还是结果，都应当是现实的事物，而危险实际上只是一种可能性，是向现实性转化的一种趋势，把危险也当作结果，违背了因果关系的哲学原理。若反之，把因果关系定位为狭义的结果犯成立的要件之上，则因果关系在刑法中的地位却又被大大削弱。

理论上另有一种因果关系不要论。该说认为，法律上的行为概念是基于意欲或意欲可能性的举止活动，这就圈定了刑法的评价范围。刑法上的因果关系也必须在这个圈子里来确定。因果关系在把结果的预见或预见可能性作为前提的范围内，同故意或过失有相同的界限，所以行为的因果关系理论不外乎是责任理论的某种体现而已，在刑法中并没有必要来特别论述行为的因果关系。{3}我国刑法虽然与大陆法系国家刑法在体系上有重大区别，但是也有学者提出了类似结论的观点，认为刑法因果关系完全依赖于危害行为和危害结果而存在，离开这两种现象它什么都不是，根本没有自身的存在。{4}这种因果关系只是在犯罪行为与犯罪结果之间起一种桥梁作用，或者说，它是为认定犯罪行为和犯罪结果服务的。确定被告人刑事责任的客观基础是由因果关系联结起来的犯罪行为与犯罪结果，而不是因果关系本身。既然犯罪因果关系不是追究刑事责任的客观基础，当然就不应是犯罪客观方面的构成要件。{5}刑法因果关系论的危机由此可见一斑。

(二)各种学说在因果关系判断上的危机

1大陆法系的条件说与相当因果关系说

条件说认为，只要在行为与结果之间存在“如无前者即无后者”这种条件关系，即认为存在因果关系。由于具体结果通常由一系列条件所造成，按照这一学说，这些造成结果的原因均同值，因而它又被称为“等价说”。德国理论上的通说及实务中所采均为该说。但是，彻底地依照条件说的公式，则杀人犯的母亲也要对被害人的死亡结果承担刑事责任，这显然不合适。因此早期条件说被批评为有无限扩大因果关系的范围之嫌。为此，学者们提出了因果关系中断论和禁止溯及的理论来解释因果关系发展进程中的异常现象，并就因果关系的断绝、假定的因果关系、择一的因果关系、重叠的因果关系等作了说明。但是这种条件理论受到了质疑。因为条件说实际上只展示了一个逻辑规则，并没有涉及具体的法律评价或认定问题。按照大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系，首先要找出符合构成要件的行为，而具有构成要件符合性的行为并不是凭空想象的，人们不会动辄拿一个与危害结果完全不着边际的行为去进一步作法律上的判断，而是在此之前需要为有可能成为构成要件的行为划定一个较小的范围。如果直接运用条件理论的逻辑规则来检验因果关系的存在与否，事实上根本连判断的对象都还不清楚。因此，条件理论本身并不能解决因果关系问题。

在条件关系基础上，主张以社会经验法则为依据的相当因果关系论则在日本占据了通说地位。该说认为，在实行行为与结果之间，根据社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被一般人认为是相当的场合，该行为与该结果之间就具有因果关系。这一学说由德国学者Kries在确率论的研究过程中创出，并作为法学上的概念提倡，其中“客观的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使结果发生的可能性(或者危险)增加的条件是相当原因。{6}(P29～30)按照这一理论，对因果关系的判断应采取__事后预测的客观说，即事后站在法官的立场上，除行为人在行为当时已认识的情形以及客观存在的全部事实外，即使是在行为后产生的情形，只要其有预见的可能，都必须予以考虑。{7}而日本目前理论界却以行为时一般人能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况作为相当性判断基础的折衷说为主流，即在因果关系的内容中纳入了主观的东西，将原本属于责任判断的内容提前到构成要件的判断之中。由于它强调行为人的主观认识，因果关系的存在与否完全取决于行为人对某种事态是否有认识，客观的因果关系就必然随行为人的意志而转移，因果关系的判断可以说是多余的，这就偏离了Kries所倡导的相当因果关系理论。但客观说也并不是没有疑问的。其理论界限涉及“预见可能性”的问题。对结果客观的预见可能性是出于限定行为者责任范围的思想，实际上具体化则是困难的。不是以主观的预见可能性，而是以虚构的“一般人”作为判断基准的“客观的预见可能性”的概念本身作为出发点，很明显只不过是一种幻想。{8}而且预见可能性的要求直接与过失的认定相关，随着所谓“危险社会的到来”与“体制社会的到来”，衡量行为对社会发展的进步意义，一些在社会生活中不可避免的危险行为逐渐成为“被允许的危险”，以预见可能容易导致肯定因果关系，无疑违背了法律基于衡平性的考虑而容许这种危险存在的精神。

2英美法系的双层次原因学说

在英美法系国家中，刑法因果关系理论同作为民事侵权行为责任条件之一的因果关系理论，是一脉相承的，即把原因分为两层：第一层是“事实原因”，第二层次是“法律原因”。“事实原因”类似于大陆法系条件说圈定的原因，由“but—for”公式判断，意指如果没有被告的行为，就不会发生这一危害结果，则行为是结果发生的原因。但事实原因并非最终都能被认定为刑法原因，还需要运用一定的标准进行限制筛选，找出其中应当让行为人对结果负责的行为，这就是所谓“法律原因”。不难发现，“法律原因”理论同相当因果关系说的宗旨相同，都是为了限定刑法上因果关系范围。然而，对于如何选择法律原因，“近因说”、“普通观念说”、“政策说”、“预见说”等各执己见，表现出百家争鸣的局面。{9}(P21)《美国模范刑法典》与近因说的观点相近，同时在很大程度上吸收了预见说的主张，但这两种观点都遭到了批判。《布莱克法学辞典》解释“近因”认为：“这里所谓的最近，不必是时间或空间上的最近，而是一种因果关系的最近。”{10}何谓因果关系的最近呢，其实质要求也就在于危害行为对于危害结果所起的作用不能过分微弱，应当是足以令行为人承担责任的。本来因果关系问题应当是在责任之前考虑的问题，近因说却把确定因果关系等同于追究刑事责任，而要回答为什么可以让行为人承担刑事责任时，又必然以因果关系的存在为前提，完全倒果为因。预见说的缺陷与前述预见可能的批判如出一辙，考察因果关系以行为人主观上对所发生的结果是否有认识或能认识来决定，正如有人批评《模范刑法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”。{11}而在判案实践中，由于实用主义的影响，其具体判断标准极富灵活性，随着案情涉及的环境、当事人的特定状况、时代背景不同和伦理价值观念的变异，法官可能会对相同的事实得出不同的结论。以致有的人对于刑法中是否存在一个能够用来解决所有因果关系问题的基本原则都产生了怀疑。{9}(P22)

3我国刑法中的必然论与偶然论

因果关系的偶然性与必然性之争，长期以来是我国刑法理论研究的一个热点话题。必然论认为刑法中的因果关系，只是危害行为与危害结果之间内在的、合乎客观规律的、必然的因果关系；偶然论认为，刑法中的因果关系，包括危害行为与危害结果之间的必然的和偶然的因果关系。例如，甲男夜间在街道上拦截乙女，欲行，乙挣脱逃脱，甲在后面追时，乙被丙开的汽车轧死。持必然说的学者认为，只有丙的行为同乙的死亡之间存在刑法上的因果关系，而持偶然说的学者认为，甲的行为同乙的死亡之间存在偶然因果关系，甲亦应对之承担责任。还有学者提出了一个半因果关系的观点，认为一个因果关系是指必然因果关系，半个因果关系是指一部分偶然因果关系，即高概率的偶然因果关系是刑法中的因果关系。{12}

这种划分必然与偶然的做法，在近年来不断被抨击。必然性与偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是难以说明的，因而我们只能求助于哲学上的范畴。但在哲学领域，必然与偶然是相对的概念，必然性的实现取决于大量偶然性的因素“，被断定为必然的东西，是由纯粹的偶然性构成的，而所谓偶然的东西，是一种有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的东西又是必然的。例如，甲的行为导致乙表皮__破裂，其后乙因伤口遭受破伤风菌感染而死亡。在判断甲的行为同乙的死亡是否有内在的、本质的、必然的联系时，我们完全可以得出两个截然不同的结论：一是由于轻伤害行为只是导致了表皮破裂，并不是致命伤，因此甲的伤害行为与某乙的死亡结果之间没有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系；二是由于某乙处于易受破伤风菌感染的环境中，某甲的轻伤害行为导致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破伤风菌感染而死亡，因此，某甲的伤害行为与某乙的死亡结果就有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系。{14}这就为任意出入人罪提供了可乘之机。不仅如此，必然论与偶然论之争，在实践中还导致我们很难将因果关系的客观性原理贯彻始终。

高概率偶然因果关系之说更不可取。试想，某人意图借飞机失事的偶然性来达到杀人的目的，给他人买飞机票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到机毁人亡的结果发生，也不会对行为人追究杀人罪的责任；倘若某人偶尔发现某架飞机有异常情况，估计很有可能在下次运行中失事，这时为达杀人目的，而故意给被害人买来飞机票，我们就不能再以通常情况下飞机失事偶然性很小为由，不追究买机票者的杀人罪的刑事责任。{9}(P9～21)但这两种情况究竟在因果联系的方式上有什么不同?概率高低的标准实际上仍是不确定的，它只是建诸在社会观念的认识上，自然不可避免因果判断上的差异。{{{[②]}}}

由此有学者主张，当一事物蕴含的可能性已经转化为现实性，那么这种现实性不但是必然性和偶然性统一的产物，而且也是必然性的最终反映，所以现实的都是必然的。因果关系是一种现实的联系，所以因果关系是一种必然的联系。{15}但这种观点无助于解决任何问题，照此推断，危害结果现实地发生了，行为与结果之间的联系必定是必然的，因而就有因果关系，看似摆脱了必然性与偶然性的纠缠，实际上则是将刑法因果关系的链条作了无限的延伸。

二、问题所在与理论反思

由以上论述可见，因果关系的研究似乎走上了一条不归路。既没有在基本问题上达成共识，也没有提出现实可行的操作标准，公说公有理，婆说婆有理。笔者认为，概而言之，在因果关系问题上，主要有以下问题需要解决：

第一，因果关系在刑法中是属于构成要件或犯罪构成的问题，还是属于责任的问题。刑法中应当研究因果关系，这一点是毫无疑义的。关键在于因果关系应当在哪一块儿进行研究。因果关系不要说的观点实际上是基于因果判断与责任的认定在事实上重叠，主张没有特别研究的必要，也就是将因果关系问题放在责任问题中一次性解决。相当因果关系理论的定位，也有人与归责问题联系起来。如早在1949年梅茨格在其刑法教科书第三版中，已经指出所谓“相当性理论”，实属归责理论，而非因果理论。尽其所探讨之主要内容，并非造成结果发生之原因力之结构与作用的经验问题；而是另外根据可能性之经验，去判断在何种因果情况之下，具有刑法上重要意义，而可以归责于行为人的问题，从而可谓是归责理论的方法论之一种。{16}如果属于责任问题，确认因果关系是否等于提供了追究刑事责任的客观基础，则是接下来必须考虑的一个派生问题。

第二，因果关系的研究是否仅限于结果犯的场合。如前所述，结果犯的含义并不明确，危险状态是否结果犯所说的结果尚未达成共识。如果认为结果仅仅是实害，对于危险犯，就不必判断因果关系，那么在刑法理论中自然可能用另外一种关系理论，去研究行为与危险之间的联系，这肯定没有必要。所以，要承认危险也是一种结果。由于危害相对实害而言比较抽象，难于准确衡量，所以行为与该危险之间如何联系，以及如何确定危险的程度，都将是因果关系研究要面临的问题。{17}而且，如果肯定只有结果犯才需要讨论因果关系，逻辑上也行不通。因为在为给行为人的行为定一个确切罪名以前，是无法判断该案是否属于结果犯的情形的，这岂不是先定罪，再来研究该罪的要件吗?此外，按照因果关系的本来含义，即原因与结果之间的联系，也似乎有必要适当扩大因果关系的研究范围。因为任何危害行为作为原因，都必然发生一定的结果，而之所以会发动侦查、起诉、审判程序，就是因为刑法所保护的社会关系已经受到了侵害或威胁，或者说法益遭到了侵犯。这是否意味着，因果关系的研究如果突破结果犯的界限，能够扩大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果关系应否区分为事实因果关系与法律因果关系。这一问题实际上是双层次分析模式的思想产物。如前所述，英美国家采纳了这种模式，由于该模式通过对事实原因的认定，以基于经验法则判断的一般自然意义上的因果联系甄别出具有刑法意义的事实，然后通过对法律原因的筛选，实现最终将结果归属于行为的目的，步步限缩，因此受到了诸多学者的青睐。大陆法系的条件说与相当因果关系说都不自觉地采纳了这种两步走的模式。如相当因果关系说首先援引的就是条件理论，在将连条件关系都不具备的行为或事件排除以后，才运用相当理论，从剩下的事实中找寻相当因果关系以决定责任归属。我国也有学者赞成这种双层次模式。{18}由此我们可以得出结论：因果关系其实就是两个事实之间有归责意义的判断，因果等于归责，它是一种评价概念。而如果承认事实因果关系的概念，它仅仅是关于因果关系存在与否的概念，这种“关于条件是否存在的存在论的因果概念，必须与刑法意义上具有重要性的价值论的因果关系的概念区别开来”。{19}因为无论我们是否找出事实因果关系，它都不依人的主观意志而存在着。有人中枪而亡，肯定有开枪的行为。刑法上所要解决的只是价值评判问题，也就是能否将死亡结果归属于某人的开枪行为，要求该行为人承担责任。在这一意义上，有学者认为“不需要判断因果关系(指自然因果关系或事实因果关系——笔者注)”。事实因果关系果真能逐出因果关系的研究范围吗?

第四，因果关系是只有存在与否的问题，还是也存在定量分析的问题。即当所谓的结果不仅有质的规定性，而且还存在量上的差异时，对加重结果与行为之间的因果关系，如果也应当确认，那么是否可以说因果关系不仅是为了解决定罪问题，而且也是为了解决定量问题，从而认为刑法中的因果关系对于刑事责任的客观基础意义是一个变量，需要考虑具备什么程度的因果关系负多重程度的刑事责任。

第五，如何在实践中正确认定因果关系。这里涉及的问题比较多，例如，因果关系的判断是应当抽象地提炼一个具有普适性的规则，还是应当具体地、个别地结合案情来把握；如何坚持因果关系的客观性原理；等。

上述问题应当说在中外刑法学中都有所涉及。此外，我国刑法理论还以哲学上的必然与偶然的原理为指导，对因果联系的形式进行深究，这有无必要，也长期困扰学界。对这些问题的回答显然均非易事。而且由于我国的犯罪论体系与西方国家有较大差距，可能在某些问题上得出的结论会有所不同。限于能力，笔者在下文将只对我国刑法学中的因果关系论进行反思，找出问题的症结之所在。

在理清问题的头绪之前，笔者认为，首先应当明确刑法中研究因果关系究竟有何意义。只有对刑法因果关系的任务有了认识，才能紧紧围绕着一宗旨来对我国刑法因果关系的理论体系作出科学合理的评价。在笔者看来，刑法中研究因果关系的最终目的不是单纯地为了肯定因果关系存在，理由有二：其一，从案件的处理过程来看，实际上遵循了“由果溯因”这样一条道路，因此在由结果追溯至作为原因的行为时，因果联系也就在事实上被予以了肯定。故刑法中的因果关系研究，更为重要的是一个法律评价问题，即如前所述，是为了解决结果责任的归属问题。详言之，也就是能否要求行为人对具有事实因果关系的结果承担刑事责任，承担多大的责任。因而对所有的场合，都应探讨因果关系问题。其二，刑法旨在保护法益免受侵害，如果将因果关系研究的主旨囿于探讨因果历程的本体，丝毫不能界定侵害行为的责任范围，也就无法实现刑法的任务。因此，我们在考察刑法上的因果关系时，应当“使其紧紧地围绕着解决刑事责任的任务，不可偏离这一既定的宗旨”。{20}

这是否意味着因果关系可以在刑事责任论中进行研究呢?答案是否定的。我国的犯罪论体系仿照苏联，采纳了一种平面式的结构，也就是从犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等分别判断行为人的行为是否符合犯罪构成要件，从而确定行为人的行为构成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事责任就是犯罪的必然结果，有犯罪就必然有刑事责任。如果将因果关系排除在犯罪构成体系之外，那么在确认犯罪成立以后，还要在刑事责任论中进一步在客观上说明将结果归责于行为的可能性，无形中就承认存在成立犯罪，但无需承担刑事责任的情况，明显有违于犯罪与刑事责任关系的基本原理。而且按照这种假设，既然刑事责任论中讨论客观可归责性，根据主客观相统一的原则，主观可归责性的探讨也是必不可少的，而主观可归责性不外乎就是要求行为人主观上有故意或过失，如此一来，要么就会出现将故意过失的要求与故意过失的内容分开来研究的局面，要么就是在犯罪论与刑事责任论中重复评价故意与过失，这都是不可取的。由此表明，行为与结果之间的因果关系，必须成为犯罪客观要件的必要条件之一。{21}

遗憾的是，尽管我国学者基本上都赞成上述观点，但是却往往又自觉或不自觉地把因果关系问题和刑事责任问题剥离开来，用哲学因果关系的研究代替对刑法因果关系的研究，而完全置刑事立法精神与规范的价值判断于不顾。笔者并不否认刑法因果关系应当接受哲学因果关系的指导，但刑法因果关系的研究毕竟有别于哲学因果关系的研究。比如，一个女孩子因为失恋而自杀，那么人们日常基于因果关系的判断上，就会得出她的男友的抛弃与她死亡之间具有因果关系。但以刑法的视野观察则不存在因果关系，因为显然不存在成立刑法上因果关系的犯罪行为。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧当着丈夫的面上吊自杀，丈夫无动于衷而离去，虽然丈夫并不存在直接的杀人行为，但在刑法上却认为丈夫的不救助行为与妻子死亡之间具有因果关系，丈夫基于婚姻关系有救助的义务，能救助而不救助，应当承担不作为的故意杀人罪的刑事责任。由此可以看出，与哲学上作为事物之间规律性的因果关系是事实上的、经验上的、逻辑上的，而刑法上的因果关系却是规范性的、有选择的，是为了归责而设置的。故刑法因果关系不能被哲学因果关系所代替，而只能将哲学上的因果关系原理按照刑法因果关系的特殊性应用于刑法。{22}

必然论与偶然论之争显然是力图将哲学上的“必然性”与“偶然性”这对范畴引入刑法学中，但根据前述原理，考虑刑法因果关系的特殊性，，必须实现哲学因果关系向刑法因果关系的转移。如果一味地强调与哲学上的基本认识保持协调一致，必然会将“必然”与“偶然”在哲学上的对立统一关系带入刑法学。试问，这样一对矛盾、甚至可以相互转化的概念，怎么能“绝对性地”判断行为人的行为是否构成犯罪，应否承担刑事责任呢?因而，必然论与偶然论终究停留在哲学的层面，陷入了游移不定的怪圈。故笔者认为，即使要讨论哲学对刑法学的影响，也只能从方法论的层面来着手。

关于事实因果关系与法律因果关系的区分，笔者认为在方法论上存在着一定的缺陷。这里所谓事实因果关系，也就是原因与结果之间依序发生的一种引起与被引起的关系。按照原因在先，结果在后的逻辑，则首先必须鉴明判断的对象，即有可能成为原因的行为事实。原因从何而来呢?事实上它与刑法的评价毫无关系，而是来自我们自结果一幕一幕的观念上倒推，甚至在必要时辅之以某种鉴定手段。例如，护士未经作皮试即给小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。从死亡结果追根溯源，可能与护士违反医疗规章制度的行为有关，但解剖证明，死亡原因不是青霉素过敏，而是小孩患小叶性肺炎。很明显，判断护士的过失行为与小孩的死亡之间有无事实因果关系，如果一开始就从过失行为出发，是无论如何也没有办法证明其是不是导致了死亡结果的。通常的情况是，在由果溯因之后，即肯定事实因果联系的存在，根本没有必要再回过头来从原因出发，证明原因能够引起结果。因此，事实因果关系的判断在逻辑上是逆序的，尽管这一步骤是解决定罪量刑问题的前提，但这一判断完全是在案件进入刑法意义的评价之前完成的，因而在刑法中讨论事实因果关系问题毫无必要。

法律因果关系，一般认为也就是明确地或蕴含地规定在法律之中，作为司法机关定案标准的、定型的因果关系。{9}(P214)因而，理论上所要研究的，实际上是各种犯罪的法定犯罪构成所要求的因果关系，而不是客观上存在的事实因果关系如何具备了刑法上的意义，从而得以转化为法律上的因果关系。那么，刑法上应当要求具备什么样的因果关系呢?由于刑法条文中往往并没有直接对法律因果关系进行界定，因此人们往往根据犯罪应受刑罚处罚性的特征，结合刑事政策、刑法的基本价值准则、社会观念等因素，自行就个案确认事实因果关系在刑法上的意义，这就将刑法规范完全撇在了一边，并且将应然的问题与实然的问题混为一谈。

笔者认为，法律上的因果关系最本质的特征应当是这种行为所导致的结果是法律规范所要加以非难的，因此主张将法律因果关系的概念转换为客观可归责性的概念，这样，一方面与因果关系论的任务保持了一致，另一方面也使得行为与结果的关联紧扣法律规范，成为行为在规范上的标志性特征。

三、出路：客观可归责性的初步构想

由前述分析可知，笔者所倡导的客观可归责性实际上与法律因果关系是同一层次的概念。以往法律因果关系的认定上存在将主观方面的要素提前纳入分析之中的弊病，在客观归责性的判断中，为尽量避免这一现象发生，笔者认为，可适当借鉴德国学者提出的客观归责理论。

关于客观归责的整体概念，德国通说认为它是行为人制造(或提高)了一个不被容许的风险，并且此一风险在该当与不法构成要件的结果中实现。{23}也就是说，当结果的发生是行为人所制造的被法律所排斥的风险的实现时，该结果对行为人而言才是可归责的。因此，客观归责理论的基础是从刑法规范本质中推导出的认识。{24}既然与刑法规范有着天然密不可分的联系，这就同法律因果关系或者称客观可归责性要求的法律性挂上了钩。由于客观归责的判断一般是通过其一连串的下位概念，如风险实现、风险降低、法律排斥风险、规范保护目的、自我负责的行为、容许信赖等的检验来实现的，而不是从关于行为人的因素，如行为能力、预见可能等角度去考虑能否归责的问题，所以，它又是名副其实的“客观”归责。

此外，笔者认为，将这一理论潮流引进我国刑法之中，与我们目前的刑法理论体系不会发生本质的冲突。例如，我国刑法的犯罪构成理论是从实质上而非形式上来探讨行为的罪与非罪问题的。以往人们容易误解正当防卫、紧急避险等行为之所以不是犯罪，并不是因为其不符合犯罪构成，而是其从根本上不具有社会危害性。这种观点实际上是受了大陆法系在犯罪成立与否的判断上采取三阶段论的影响，也就是在第二阶段违法性的判断中解决这一问题。但是我国的犯罪构成的整个体系就是围绕行为不法而展开的，不存在具备全部犯罪构成而不构成犯罪的情形。如果将客观归责性考虑为客观方面的要件，运用风险降低归责，上述问题就迎刃而解。所谓风险降低，就是行为制造的禁止危险减少了行为对象已经面临的危险的程度，换言之，行为对象所处的状况因为行为人的介入而得到改善，使其风险降低，就应当排除结果归责，因为任何法律都不应禁止减少损害的行为。例如，甲持木棍从后面攻击乙的头部，丙见状为救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行为就是降低危险的行为，因而尽管其行为与乙骨折的结果之间有事实上的因果关系，但却不能将该结果归责于丙，从而丙的紧急避险行为不是犯罪。

那么，如何在德国学者提出的客观归责论基础之上，为我国刑法犯罪客观方面中客观可归责性的要件创设一套切实可行且兼备客观性的判断标准呢?根据客观归责论，其基本内容包括三点：(1)行为人的行为对于行为客体(对象)制造了不被容许的风险；(2)这个风险在具体的结果中被实现了；(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的结果，而被归责于行为人。{25}可见，客观归责性的认定，是由行为及至结果的过程，这与哲学上对因果关系的时间先后性的认识不谋而合。这一理论应当说已经为犯罪的认定确立了一个基本原则，但实践中同时还派生出了一系列规则，从反面来过滤那些因不具客观归责性而不构成犯罪的情形。笔者认为，这些规则，具有排除结果责任之可归责性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往对刑法上因果关系的判断过于抽象的标准，因而也大体可以为我们所吸纳。概括地讲，客观归责性要件主要包括以下内容：

(一)被禁止的危险

客观归咎理论的基础是禁止的危险。{26}(P53)随着科学技术的发展以及人类生活结构的复杂化，危险可谓越来越多。但有些危险行为又是社会生活必不可少的，于是理论上认为，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。因此，行为人虽然以其行为而制造了风险，甚至引发了危害结果，由于行为人所制造的风险本身并不是法律所排斥的，因而该结果对行为人来讲具有不可归责性。如前文所举事例，某人意图借飞机失事达到杀人目的，而赠送机票给他人，让他人乘坐飞行，结果飞机果真失事，他人死亡。由于航线运营的风险人们早已习以为常，法律基于衡平性的考虑而容许这种风险存在，因而以行为人而言，制造这样的风险，即使在某一种动机状态下是一种不道德，但是客观上这是一种权利，所以法律不能加以非难。{27}至于哪些危险是被容许的，应当立足于法律条文背后所隐藏的禁止性规范，凡是法律没有禁止的，都可视为被容许的危险。

(二)危险实现关联论

结果的发生只有是行为人所制造的危险本身所致者，才能认为结果对行为人而言具有可归责性。当结果的发生不是行为人所制造的风险的实现，而是超出了因果发展的常态时，一般不能认为最终的结果之于行为人具有可归责性。但如果尽管客观的因果发展发生了变化，但行为的结果仍然包括在行为所造成的禁止的危险中，则不影响归咎[②]。具体判断上，可参照以下标准：

1规范违反行为并没有使危险增加的场合，不认为行为具有可归责性。例如，司机超速驾车，发生交通事故，被害人死亡。但纵然司机遵守规范，以被容许的速度行车，结果也会发生，因为实际上是被害人突然从路边冲出，这说明司机的行为并没有使危险的程度增加，死亡结果不是司机所制造的危险的实现，司机不构成犯罪。

2介入意外事件的场合，如果意外事件推动了结果的发生，则行为人的危险行为与最终结果之间，应被认为不具客观可归责性。例如甲意图杀乙，乙受重伤后住院，医院失火，乙被烧死。因为乙的死亡虽不能归责于行为人，但是重伤结果是可以归责于乙的杀人行为的，故乙应负故意杀人未遂的刑事责任。

3遭遇潜在的危险源的类型，即制造的危险，遭遇被害者的特异体质和疾病等潜在的危险源的场合，多根据“危险的继续作用”的程度、第一次的危险遭遇潜在的危险的概率、潜在的危险源的结果惹起力的大小，决定有无危险实现的关联。{6}(P50)譬如，由于药剂师的过失而导致维他命中毒的病人在住院过程中患重感冒死亡。这一死亡结果能否归咎于药剂师的行为，取决于死亡是否由于中毒导致的体质严重削弱引起的。如果是，药剂师应对死亡结果承担过失的责任；如果这一结果即使没有中毒导致的体质衰弱同样会发生，药剂师只承担过失伤害的责任。{26}(P56)

4如果行为人实施了侵害行为以后，经过很多年，才因为侵害的后遗症导致结果发生的，应当否定是原风险的实现。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行动不便坠落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行动不便承担了责任，所以其残存的危险不再是结果发生的法律上的原因。

5对于介入被害，人自己的危险行为所造成之后，果，就先前的行为人而言，不具有可归责性。如某甲贩卖给某乙，乙自行注射，结果毒发而死。由于乙的死亡结果与甲贩卖的行为之间介入了乙自己有意识的危害行为，也就是说损害的发生是因为被害人自己有意识投身进入的风险所实现的，因而行为人只需对贩卖行为负责，而无需对死亡结果负责。这里需要注意的是，被害人自己的危险行为应当表明他对危害结果并不在意，如果表面上看虽然介入了被害人的危险行为，但是被害人并不愿意承担这种后果，危险行为会否发生完全取决于行为人，则先前的行为人仍要对风险的实现负责。例如，渡船已经超载，但乘客执意要乘坐，渡船违章行驶，发生沉船事故的，并不能免除船长的责任。[③]

另外，如果最终结果的发生为先前行为所制造的危险所包括，并且法律对这种情形作了预想，从而该后果成为犯罪构成要件的内容，也应将该结果归属于行为人。例如，行为人妇女后，该妇女羞愧难当而自杀身亡。将行为归属于行为人让其承担责任是毫无疑问的。而根据我国刑法规定“，造成其他后果的”是罪的加重构成，对此情形应处以更重的刑罚。既然法律已经将这种介入被害人自己的行为而导致最终结果发生的情形作了规定，那么应当认为被害人死亡也是行为人制造的风险的实现，应当要求行为人承担较重的法定刑。由此可见，客观可归责性事实上是有程度之分的，具体应将何种结果归属于行为人，承担多重的刑罚应结合刑法的有关规定作出评判。

6对于介入第三人的危险行为而导致结果发生的情形，先前的行为人也不应当对后一结果负责。这类似于因果关系中断。德意志联邦裁判所1953年的所谓尾灯事件{6}(P55)即为一例。被告人凌晨驾驶的货车因为尾灯故障而被命令停于高速公路。警察为了后方的安全将电筒置于车道，并要被告将货车驶至下一个加油站，警车将尾随保护，然后警察熄灭电筒准备出发时，后方驶来另一辆货车，正好与被告的车撞上，司机死亡。本案中，被告的过失虽然具有引起事故的危险，但由于介入了警察的指令性行为，被告正在致力减少危险，则警察对危险的防御应当负起相应的责任，而正是由于警察的过失行为的介入，造成了事故的发生，因此，死亡结果不能客观归咎于被告人的行为。

德日刑法理论关于客观归责理论还有重要一点，即规范保护目的论。也就是认为“结果之发生，若不属于所侵害规范之保护范围内者，则不得归责之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行窃，被主人发觉，于是下楼察看，但不慎滚下楼梯，摔成重伤。小偷的盗窃行为制造了主人摔伤的风险，而且这一风险也事实上实现了。然而有关入室盗窃的法律规范的目的并不是在于保护人们的身体健康，而仅是为了保护财产，因此重伤结果不得归责于小偷的盗窃行为。笔者认为，这一理论是存在问题的。因为我们之所以探讨能否将重伤结果归责于行为人，就是要确认行为人的行为是否可以成为伤害罪的伤害行为，而首先拿盗窃的有关规范加以考虑，自然得出的是否定的结论。而且，诚如有学者指出的：“规范的保护目的论的‘规范’，是指行为规范还是指‘注意规范’是个问题。”{29}此外，探究规范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主观的东西，因此，从坚持客观可归责性的“客观”出发，笔者认为，最好将这一理论摒弃在理论框架之外。

应当注意的是，期望由客观可归责性来为追究行为人的刑事责任提供完全根据是不可能的，查明存在着客观可归责性，只是解决了犯罪构成的客观方面问题，为追究行为人的刑事责任提供了客观基础。在此基础上，是否追究行为人的刑事责任，还需根据行为人是否具备犯罪主体条件和主观罪过条件等而定。

【注释】

[①]这与国外公害犯罪场合所使用的疫学因果关系是不同的。疫学因果关系虽然也强调高度概然性，但其概率高低的判断是以统计资料为基础的。

[②]这就是以往刑法中所提到的因果关系的错误。

[③]同样的道理，笔者认为，如果乘客催促出租车司机开快车，违章驾驶，发生交通事故致他人死亡的，出租车司机知道超速的危险性，他可以决定要不要超速、要超速到何种程度，司机应负交通肇事罪是无疑的。至于乘客，如果其对司机处于优势地位，可以认为在一定程度上提升了这种危险性，因而也能构成犯罪。至于是不是构成共同犯罪，则另当别论。

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第5篇

[论文摘要]本文通过解析教育领域内的社会关系的性质，并对相关的问题进行反思，对教育法律法规的地位和适用问题进行了研究，认为教育关系总的可以分为教育民事关系和教育行政关系，现实中出现的许多涉及教育的矛盾和纠纷可以在现行的法律框架内找到合适地解决方案，但是最终的解决和政府在教育领域内的角色转化有密不可分的关系。

一、问题的提出

《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。

我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。

另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。

所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。

二、不同的观点

2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：

(一)完全独立说

主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。

(二)隶属说

持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”

(三)相对独立说

认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。

(四)发展说

认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。

以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。

三、解析教育领域内的社会关系

“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。

学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。

(一)我国教育与政府的关系

在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。

随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自主权的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。

但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自主权，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。

(二)学校与学生、教师的关系

教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。

《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”

所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。

在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。

《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。

(三)学校与社会其他组织的关系

学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。

四、结论

综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。

同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究

本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面推翻的危险。

(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认

作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。

(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利

虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。

(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化

因为教师作为专业技术工作者在管理上应当体现更多的自由，使教师和学校能够真正处于平等地位上进行对话，从而不断提高教师的整体素质，使之能具有更大的创造性。

第6篇

自从几年前有学者提出“现代行政法应是平衡法”这一理论命题〔1〕并倡导对行政法理论基础进行深入讨论和研究以来， 行政法学界对理论基础问题的研究和讨论逐渐活跃。不少论者发表了自己的观点和看法，并对“平衡论”提出了一些批评和质疑。〔2 〕这种对话和批判对于目前还十分年轻的行政法学之发展而言，是十分重要的。因为，学术的历史乃是不断地假设、求证、反驳、完善的思想进化过程。这一过程中，思想的“择优汰劣”惟有通过学术对话与反思方能得以实现。近读杨解君《关于行政法理论基础若干观点的评析》一文（见《中国法学》1996年第2期，P64—75，以下简称杨文），深感该文对目前行政法理论基础的评析颇多中肯有益之处，也十分赞赏作者对行政法理论基础讨论所持的冷静态度和批评精神，但对该文有些观点及评析又不敢苟同，诚愿与杨解君同志商榷。限于篇幅，笔者仅就杨文中对“平衡论”所作评析的若干观点发表一点自己的看法，希望能有助于对这一行政法理论基础问题的深入探讨。

一、行政法的理论基础与行政法基本观念

探讨行政法的理论基础，首先应当界定：何谓“理论基础”？理论基础与行政法基本观念是否同一范畴？就杨文以及其他一些探讨行政法理论基础的论者言，似乎都有混为一谈之嫌。

杨文在批评平衡论作为行政法理论基础时写道：“行政法具有多种观念和因素，很难以一个观念来概括和说明”〔3〕， 而且引用王名扬先生的论点：“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式”。〔4 〕杨文因此得出结论：“行政机关与相对一方权利义务的平衡，只是以一个简单一致的标准来理解行政法的。这样自然带有一定的片面性”。〔5〕

然而，笔者以为，杨文在这里显然混淆了行政法基本观念与理论基础两个不同概念，将二者完全等同起来了。应该指出，“行政法基本观念”这一范畴，源于法国，并只在法国得到理论界广泛而持久的讨论，它是指区分行政法与私法所依据的标准，这个标准是行政法的中心观念。〔6 〕行政法基本观念是由行政法院和权限争议法庭在判例中提出的。学术界据此建立起不同学说。随着行政职能的变化，曾经产生过“公共权力说”、“公务说”及“公共利益说”、“新公共权力说”等的多元标准学说。〔7 〕行政法基本观念的中心问题在于解决行政法作为公法与私法区别的标准，从而明确行政法院案件管辖权标准，换言之，亦即确定行政法所调整的范围。而行政法理论基础则与此不同。法律作为一种重要的社会现象和文化现象，自其产生以来，人们就从不同角度、不同层面来分析和解释这一现象，从而形成不同的法学理论，如自然法学派理论、历史学派理论、社会法学派理论，而每种理论又都有其作为基础的核心范畴和命题，后者构成该理论的基础。行政法作为一种社会现象也同样被不同的理论所阐释，不同理论源于不同的理论基础。我们说现代行政法的理论基础应是平衡论，它是从这一意义层面上来讲的，即通过对行政法现象中内在的本质关系-“行政机关—相对方权利义务关系”的历史和现实分析，提出现代行政法应是实现和促进“行政机关—相对方权利义务”平衡的法，并主张行政法理论体系应当以此为基础，从而具备作为一种理论所应有的批判性功能、解释性功能和建设性功能。质言之，行政法理论基础试图回答的是如何揭示和解决行政法本身具有的内在矛盾，并以此为基础建构行政法理论，进而指导行政法制实践。当然，对行政法的内在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理论体系。笔者以为，以权力为本位或以权利为本位来构造各自的理论体系，都有片面性。平衡论正是试图从更高层面来审视这对基本矛盾，提出系统的答案。当然，就主张平衡论的而言，对某些具体问题的看法和回答，也仍然不会都是简单一致的。这正说明理性认识的复杂性。

既然行政法理论基础并不等同于行政法基本观念，那么杨文批评平衡论“只是以一个简单一致的标准来理解行政法……自然带有一定的片面性”〔8〕的断语在逻辑上就是不能成立的。 杨文在这里的言下之意是说，行政法有多个基本观念，有多元标准（应当指出，这种情况主要的也只是在法国。因为英、美行政法由于没有行政法院案件管辖权问题，学理上并无行政法基本观念之说，故也无多元标准之说），不能只用平衡这一个标准去界定什么是行政法。但是平衡论讲“现代行政法应是平衡法”，主要是基于对行政法中的基本矛盾即行政机关—相对方法律关系的揭示而提出的一个应然性命题。其着眼点并不在于以什么标准界定何为行政法，更没有提出要以平衡为唯一标准来界定什么是行政法，而在于对行政法现象予以分析和阐释，例如阐释行政法的结构—功能、行政法价值取向、行政法本质精神等问题，从而形成解释行政法现象的理论之基础，并进而对行政法现象提供规范设想。平衡是对行政法现象进行本质分析而提出的价值要求，而非对什么是行政法进行界定的预设。杨文的批评之失，失在把二者相等同，实际上也就是把行政法基本观念与行政法理论基础相等同。

杨文还批评说：“平衡论者认为行政法是平衡法，相应地行政法的理论基础就是平衡论，如此岂不是将二者等同或者相互循环地理解？”笔者认为，这里同样涉及到何谓行政法理论基础的问题。如前所述，行政法理论基础是对行政法内在矛盾的揭示。作为行政法理论基础的平衡论，亦是通过对“行政机关—相对方”这一基本矛盾进行不同角度与层面的分析、论证而提出的一系列从属命题的有机集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法则其理论基础相应就是平衡法”这样一个简单推导，因此逻辑上并不存在将二者相等同或循环理解的问题。

二、平衡与不平衡

理解平衡论中“平衡”的内涵与意义，同时还应当分析行政法中平衡与不平衡的关系。

杨文认为，“从‘平衡’的词义及相关概念的区别看，认为行政机关与相对一方权利义务关系应当平衡是欠妥当的”。〔10〕作为论证，杨文提出三个理由：（1）平衡是相对的，不平衡是绝对的；（2）平衡与和谐、公正概念有明显的区别；（3 ）平衡只是以一个简单一致的标准来理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我们有必要指出，从逻辑上看，后两点与“平衡是欠妥的”之结论并无必然的联系。因为，即便如杨文所称，平衡不是和谐、不是公正（况且就现有论述来看，本来就没有人把平衡与和谐、公正划等号），也不能由此推导出行政机关与相对一方的权利义务平衡是欠妥的；至于说平衡是用一个简单一致的标准来理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的标准与理论基础。因此，对后面两点，笔者不予具体分析，而试图对平衡与不平衡的关系作些探讨。

哲学上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暂时的相对的统一”，〔12〕是矛盾双方力量势均力敌的状态，既可以是动态的，又可以是静态的。哲学上讲，“不平衡是绝对的，平衡是相对的”。据此，杨文指出“我们不能以矛盾的一个方面‘平衡’来概括权利义务关系而舍弃矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕笔者认为，这不能不说是对“平衡论”的一大误解。因为“平衡论”讲实现“行政机关与相对一方权利义务总体上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者权利义务的不平衡为前提的。“讲平衡，正是因为存在着不平衡，存在着不平衡，便要实现平衡，否则就是无的放矢，毫无意义”。〔14〕平衡论对行政法本质的认识正是从行政法的不平衡现象入手的。平衡论指出，行政法中行政权—相对方权利的不平衡，就阶段上看，存在着行政实体法律关系上的不平衡，其中，行政机关处于强势位置；还存在着行政程序法律关系及司法审查法律关系上的不平衡，在这两种关系中，相对一方则处在较有利的地位，因而才有可能在行政法关系的全过程中实现整体平衡。因此，我们不难发现，如果“行政权—相对方权利”关系中，行政权一直处在强势地位，则公民的权利就无保障可言，其极端结果只能是极权主义；反过来，如果相对方权利一直处于强势的地位，则行政管理就无法进行，其极端结果只能是无政府状态。在这两者间维持平衡是必须的。这种平衡状态为许多思想家所希求，耶林就认为公民权与国家权力的平衡是法治的健全状态。而这种平衡的实现，又是以不平衡（倒置）为条件和手段的，离开了不平衡来讲平衡不仅无的放矢，而且也不知所云了。

杨文还退一步指出：“即使在二者之间可以或应当实现平衡，这种平衡也只是暂时的现象与状态，随时都会被打破”。〔15〕这种说法也不能证明平衡是不必要的或是欠妥的。因为矛盾的发展中，平衡虽然可能被打破，但会在此基础上形成新的平衡，我们不能因为平衡可能会被打破而认为它是不必要的。众所周知，西方民主制度的基石“分析与制衡”（seperation and balance）所讲的权力平衡也是可能随时被打破的，但这并不意味着其必要性的丧失。实际情况恰恰是：权力关系失衡时，民主制度总是要求建立新的权力平衡。人与自然界关系上所讲的生态平衡也同样如此，难道我们能够因为生态平衡会随时被打破而主张不要生态平衡吗？

杨文批评行政机关与相对一方权利义务平衡的最后一点理由是：“由于平衡是相对的，当人们角度不同时就会得出相反的结论，在行政机关一方看来是平衡的，而在另一方却可能被认为是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者权利关系的平衡状态上，我们的研究毫无意义可言”。〔16〕笔者认为，杨文这里是错误地理解了“平衡的相对性”。哲学上讲平衡是相对的，是与绝对相对应的，指平衡是有条件的，而不是如杨文所理解的那种相对于一方平衡的状态对另一方则不平衡。正如杨文所说：“平衡是一种均势状态”，〔17〕而既然是一种均势状态，怎么可能发生一方认为平衡而另一方认为不平衡呢？实际上，我们也承认平衡的相对性，平衡的相对性即平衡的有条件性，恰恰对于我们研究行政法中权利义务平衡有重要的现实意义。正由于平衡是有条件的，因此，为了实现平衡状态，就需要在实际中建构一套实现并维持平衡的行政法制度，作为实现权力—权利平衡的条件，如权利的广泛分配制度、权利结构的优化制度、权利救济制度等。平衡之实现，离开这些作为平衡机制的行政法制度，或者当这些制度仍欠完善和被破坏时，便是不可能的，这才是对平衡有条件性的恰当理解。

当我们对行政法中“行政主体—相对方”权利义务的不平衡有了充分理解后，就不难理解平衡论作为行政法理论基础的特殊意义。有人认为，平衡或兼顾不仅仅为行政法所独有，因而将平衡论作为行政法理论基础，没有什么特殊的意义。〔18〕杨文也从这一角度认为兼顾论（平衡论）是无什么意义的。〔19〕笔者认为，平衡或兼顾的思想，确实是任何部门法不同程度都具有的，从这一意义讲，平衡反映了法的共性要求，但是却不能简单地因此而否认行政法中讲平衡的特殊意义。因为在行政法中，谈行政机关与相对一方权利义务平衡，是针对行政机关与相对一方在行政管理活动中必需的不平衡关系而来的。首先，考虑到相对一方违法的可能性或相对一方福利增进的必要性，出于行政管理的需要，行政法赋于了行政机关实体上强大的权力，相对一方则处在“弱者”的地位。没有这种权利义务状态，就无法有效地实施行政管理。片面强调保障相对方权利而忽略行政管理的需要实际上是行不通的。然而，在这一行政法上特有的前提下，渗透着现代民主文明精神的行政法自然需要创制另一种反向的不平衡关系，以制约和抗衡前一种不平衡关系。否则，行政法就无力保护相对方权益不受行政机关非法侵犯，社会就缺乏阻止专制主义的制度设置。行政法的理论基础是平衡论的命题，正是从这种行政法本身具有的内在基本矛盾的特殊性而提出的。

三、行政权-相对方权利的对立统一与平衡

行政权-相对方权利的相互关系是贯穿于全部行政法过程的基本关系。从这一关系的对立统一出发，才可以深切认识平衡的必要性与可能性。一些对平衡论持质疑态度的人，正是由于欠缺对权力与权力对立统一关系的理解，因而导致如杨文所说的“就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论者认为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语是不可能也不应该成立的”〔20〕之认识。

笔者认为，杨文中所讲的“行政法律关系中双方地位”在这里即行政主体与相对一方的地位关系，本质上就是“行政权-相对一方的权利”之间的关系，为了弄清二者是否应该平衡和能否平衡，必须先就二者的关系进行扼要分析。

行政权属于国家权力的一种，而相对人权利属于公民、法人或是其他组织的权利范畴。二者有所区别，但又具有内在联系，这种联系表现在：第一，权力与权利相互渗透。权力（power）和权利（right）在英美法学界常是通用的，如《牛津法律大辞典》对“民法上的权力”解释为“有权做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常认为权力只是更广泛的‘权利’概念的含义之一”；〔21〕另一方面，权利就其主体要求他人为自己的目的做一定行为或不做一定行为的资格来说，也是一种权力（power）。霍菲尔德在分析“权利（right）时宣称，”权利“一词包含要求、特权或自由、权力以及豁免四种情形。〔22〕约翰·斯图亚特·密尔则称权力权是”主他“的权利。〔23〕可见二者在内涵上相互渗透；第二，权力与权利具有同源性，即不论是政府的权力，还是公民的权利，从根本上讲都是由人民的权利和权力派生而来的〔24〕，即人民是权力的唯一合法”源泉“和”原始权威“；〔25〕第三，权力与权利可以相互转化。〔26〕例如，行政机关的许可权可以在经法律程序后转化为相对人从事某项活动的权利；第四，作为权力之一种的行政权，其目标在于社会公共秩序和公共利益，从而根本上讲也是为了维护相对一方的权利。上述分析表明，权力与权利的关系具有同一性。但是这种同一又非简单的一致，二者间又具有对立和冲突的一面，表现在：第一，权力与权利在强制性、内容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，权力的行使可能会限制或否定权利；第三，权利的行使也可能制约权力，即制约权力的扩张性、任意性和侵犯性。〔27〕因此权力与权利又具有斗争性。综上两方面可以看到，权力—权利之间的关系乃是对立统一关系。讲统一，并不是说完全的一致，如果是完全的一致，也就无平衡的必要；讲对立，也并非完全的对抗，如果是完全的对抗，也就无平衡的可能。正因为二者对立中的统一，才需要法律使权力与权利平衡发展，而不是只通过制约去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因为二者统一中的对立，才使法律有可能通过”权力权利相互制衡“的途径来实现二者的平衡。〔29〕

基于行政权—相对方权利的对立统一之分析，“行政机关与相对方权利义务不应当也不可能平衡”的观点是不成立的。首先，杨文说“行政法律关系……必然表现为一种权力关系（权利关系），行政机关是权力主体，公民或组织则是权力客体”，〔30〕主体与客体间谈不上平衡。这是典型的“特别权力关系论”的观点，〔31〕它流行于二战前的德国、日本，战后，受到严厉的批判，早已沉淀于历史的底层。连典型的管理论者也不敢再断言公民是权力的客体，没有想到杨文会有此论断。这一论断显然是错误的，其错误之处在于，行政法上的公民、法人或其他组织并不是权力的客体，相反，他们是权利的主体。其次，杨文认为“行政权与公民权因不属于同一系统，在它们之间不宜也不可能实现平衡”。〔32〕但是，政府与公民、行政权与公民权是中外学者都承认的一对普遍性关系，此关系不仅同属一个系统，而且是行政法中的基本矛盾，是构成行政法的客观基础。否认这一事实，就无法研究行政法。就我们对权力和权利的分析看，二者在本质上是相互渗透、相互依存并可以相互制约的，并非绝对不同的两个系统，而是同属于“广义上的权利”这一范畴，〔33〕可以也应当通过相互制约而平衡。再次，杨文认为：行政实体法上的权利义务与行政程序法上的权利义务及司法审查中权利义务是不同性质的，因而不能通过程序中和司法审查中权利义务的“不对等倒置”而与实体权利义务关系的“不对等”相平衡。〔34〕我们也同意程序性权利与实体性权利有所不同，但是杨文显然忽视了这样一个事实，即程序上的权利可以对实体权利形成强有力的制约，有时，甚至对抗实体权利的效力，如“程序抵抗权”。我国行政处罚法即赋于了公民、法人和组织此种抵抗权。〔35〕正因为程序权利具有抵抗实体权力非法行使的作用，人们才普遍关注程序的意义。美国最高法院大法官弗兰克福特曾说“自由的历史实际上就是奉行程序保障的历史”，另一位大法官道格拉斯则说，“权利法案主要是程序性条款，这样做决不是毫无意义的，因为正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”〔36〕如果程序权利不具有抑制或平衡实体权利的功能，又如何理解“美国行政法主要就是程序法”〔37〕这样一个事实呢？第四，杨文还认为“司法救济权是公民享有的一项从权利，是对公民的一种事后救济，而公民在行政法律关系中的权利义务状态不可能靠事后弥补来改变”。〔38〕这就片面地理解了司法救济权的功能。即使我们可以说救济权是一种从权利，但这种从权利却不仅可以改变行政法律关系中的权利义务状态，甚至还可以指示将来的“应当”、“应有”，所以“救济既是对法定权利的保护，又是对道德权利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通过行使司法救济权而请求法院对违法的行政行为予以撤销或变更，在这种情况下，救济权的行使是一种事后状态，但却改变了行政法律关系中原来确定的权利义务状态。很明显，如果司法救济权不能影响实体上存在的权利义务关系，那么它还有什么意义呢？

四、利益冲突与平衡

在法理学上，公共权力与个体权利的关系，实际上反映了公共利益与个体利益的关系问题。虽然我们很难说二者完全对应，但其内在联系性则是不争的事实。因为不论是权力还是权利都指向一定的利益，是“对利益所享有的资格”。〔40〕作为国家权力之一种的行政权，是代表并为实现公共利益而服务的。在一个社会中，公共利益是社会凝聚力之所在，也是社会保持一定向心力的物质基础，可以说，离开了公共利益，社会最终将会解体，国家权力也会因此而失去存在之基础，国家对个体利益的保护也就难以进行。公共利益以个体利益为基础，同时最终也反映个人利益。从这一角度看，公共利益（国家利益）与个体利益根本上应是一致的，二者共同构成社会整体利益。但是，讲根本上的一致并不排除局部的、短期的、个别的利益冲突。例如行政处罚权，是为保障公共秩序和公共利益所必须的，但处罚权的行使又可能使具体的相对人权益受到损害。可见，公共利益与个人利益之间既有一致性又可能发生冲突，我们既不能借口公共利益的需要而损害个体的合法利益，也不能借口维护个体权利而损害公共利益。公共利益与个体利益之间应当维持平衡，这种平衡是社会整体利益的要求。〔41〕它从经济分析的角度看，就是双方利益均达到最大化从政治学角度看，就是使政府处在集权国家与无政府状态的两个极端之间。平衡的实现状态，也就是社会正义得以实现的耶林所说的“健全的法律状态”。〔42〕

公共利益与个体利益的关系，在不同国家、不同时期、不同问题的表现上是很不一样的。在人民当家作主的国家，公共利益与个体利益在根本上可以说是一致的，但并不排除二者之间有矛盾、斗争、不一致的情况。在其它类型的国家中，公共利益与个体利益间的矛盾、斗争可能更为明显，但如果社会统一体要维持并存在下去，则一定时期内公共利益与个体利益的相对一致就是必不可少的。可以这样说：公共利益与个体利益既一致又不一致，是行政法上讲权利义务平衡的客观基础。因为，如果二者之间根本上不是一致的，而是对抗的，则就是你死我活的斗争，也就没有平衡的可能性，其解决途径只能是非制度化的方式，例如革命。如果二者之间完全是一致的，则就没有平衡的必要。杨文对此也提出了不同看法，认为“如果各种主体的利益是一致的，也就没有冲突，也就无需法律平衡。”〔43〕然而笔者不得不指出，杨文在这里是曲解了公共利益与个体利益一致的含义。平衡论从未断言各种主体的利益是一致的，而是说“国家利益、公共利益与个人利益在根本上和整体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础”。〔44〕杨文却有意忽略了“根本上、总体上”的限制性描述。事实上我们之所以说“根本上、总体上”的一致，恰恰是因为认识到局部的、非根本的冲突之存在，有冲突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。

关于公共利益与个体利益的冲突与平衡，杨文还指出：“就社会关系状态来看，社会主要表现为冲突，法律正是建立在这一基础上的，但它却难以平衡”。〔45〕笔者对这些论述有两点想予以说明。其一，杨文在这一部分的论述中，自相矛盾之处颇多。杨文首先说“没有冲突社会就不能存在下去”，〔46〕但同时又认为“法律要解决冲突，从而减少冲突与矛盾而趋于一致”。〔47〕一方面认为“如果妄称科学地平衡各种利益，努力使它们协调一致……将是徒劳无益的”〔48〕，同时又认为“法律解决冲突的最佳效果为冲突双方利益和价值体系的一致”〔49〕，这些表述，前后使人有不知所云之感。其二，杨文在这里试图表明的观点归结为一句话，就是法律要调解冲突，但却难以实现平衡。

笔者认为，从逻辑上看，难以实现平衡并不等于不需要实现平衡，也不等于完全不可能实现平衡，而仅仅是表明平衡有难度而已。对此我们并不否认，而正是因为承认这种难度的存在，才更认识到完善行政法上平衡机制的紧迫性和艰巨性。无论如何，对于一种有价值的东西，我们并不应该因其有难度而放弃对它的追求。

「注释

〔1〕平衡论为北京大学罗豪才教授首倡。自1993 年正式提出以来，引出了许多讨论。近几年来，这一理论有了不少发展。据笔者了解，有关平衡论的论文集及论著亦将于近期出版。

〔2〕有关这些观点， 参见武步云：《行政法的理论基础-公共权力论》，《法律科学》1994年第3期； 叶必丰：《公共利益本位论与行政诉讼》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期； 陈泉生：《论现代行政法学的理论基础》，《法制与社会发展》1995年第5 期；崔卓兰：《行政法观念更新论》，《吉林大学社会科学学报》1995年第5期，等。

〔3〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》， 《中国法学》1996年第2期第69页。

〔4〕同〔3〕。

〔5〕同〔3〕。

〔6〕王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989 年版，第22—27页。

〔7〕同〔6〕。

〔8〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》， 《中国法学》1996年第2期第69页。

〔9〕这些分析和论证可以参见罗豪才等：《现代行政法理论基础》，《中国法学》1993年第1期； 沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》1994年第3期； 王锡锌：《再论现代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。

〔10〕同〔8〕。

〔11〕同〔8〕。

〔12〕《辞海》（缩印本），上海辞书出版社。1989年版，第48页。除哲学上意义外，平衡实际上还有多层含义。

〔13〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，《中国法学》1996年第2期第69页。

〔14〕罗豪才等：《现代行政法理论基础》，《中国法学》1993年第1期第54页。如果仅从现象上看，行政法恰恰是一种“非平衡法”， 但是透过非平衡的现象，行政法的内蕴基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。参见王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思和概念的重构-访北京大学罗豪才教授》，《中外法学》1995年第2期。

〔15〕同〔13〕。

〔16〕同〔13〕。

〔17〕同〔13〕，第68页。

〔18〕例如，武步云在其《行政法的理论基础-公共权力论》一文中就持这种观点。见《法律科学》1994年第3期。

〔19〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，《中国法学》1996年第2期第69页。

〔20〕同上，第70页。

〔21〕《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第706 页。

〔22〕转引自A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性》， 中国大百科全书出版社1995年（中文）版，第118页。

〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）

〔24〕郭道晖：《论权力与权利的对立统一》，《法学研究》1990年第4期第2—3页。

〔25〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第257页。

〔26〕同〔24〕。

〔27〕同〔24〕。

〔28〕同〔24〕。

〔29〕同〔24〕，第3—4页。

〔30〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第70页。

〔31〕关于特别权力关系论的主要观点及评析，参见M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.

〔32〕同〔30〕，第71页。

〔33〕童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，《中国法学》1995年第6期第17页。

〔34〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第70页。

〔35〕《中华人民共和国行政处罚法》第3条，第49条。

〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term），The Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.

〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版， 第5页。

〔38〕同〔34〕，第71页。

〔39〕夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第3页。

〔40〕A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性》， 中国大百科全书出版社1995年版，第123页。

〔41〕童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，《中国法学》1995年第6期，第17—18页。

〔42〕鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，耶林曾就权力与权利的平衡作过一个非常深刻的隐喻。见梁慧星：《民商法论丛》第2 卷，法律出版社1994年版第12页。

〔43〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第68页。

〔44〕罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。

〔45〕同〔43〕，第70页。

〔46〕同〔43〕，第70页。

〔47〕同〔43〕，第70页。

〔48〕同〔43〕，第70页。

第7篇

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

参考文献:

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[14][德]汉斯·J·沃尔夫,奥托·巴霍夫,罗尔夫·施托贝尔.行政法[M].商务印书馆,2002.106.

第8篇

[论文摘 要]中国古代文学学科在其自身发展过程中形成了相对固定的“文学史模式”，其教学目的、内容、模式和方法手段在新的历史条件下已表现出陈旧、滞后的特征。这种现状不利于学科未来的发展建设，因此，有必要结合本学科特点与社会时展需求进行改革。

中国古代文学是高等教育人文社会科学的一门基础学科，是中文专业的主干课程，也是一门传统学科，它历经中国人民数千年的积累和传承，是建设社会主义精神文明不可或缺的文化基础。对这一学科教学进行改革，探讨其对现代化创新人才的培养，其意义可谓重大。

一、高校古代文学史教学中存在的问题

（一）渐趋冷落:传统古代文学教学陷入困境

中国古代文学是中华民族历史文化的积淀，是传统文化的重要载体，具有深厚的教育作用、美感作用。然而，随着时代的发展，价值观念的变化，古代文学作为不能产生即时效应的基础学科，日益受到冷落。在一些学生看来，古代文学只不过是“故纸堆”“老古董”，与现代生活脱轨，与市场经济缺乏直接联系，学习古代文学远不如学习法律、经济、新闻、市场营销等课程实在，因为这些课程更能直接顺应人才市场的需求。他们认为，多学几首古典诗词不如多掌握几条计算机命令更能获取择业机会，会诗词审美也不如擅长书画、音乐更能明显地体现出“一专多能”的优势。在上第一堂古代文学课之前，常常有学生问“:老师，学习古代文学有什么用途?”这问话里包含了他们对古代文学课程的社会价值的怀疑。学生对古代文学的学习积极性普遍降低，中文系学生没有读过《周易》、《论语》、《庄子》等重要的文化典籍，没有看完《红楼梦》等“四大名著”的现象屡见不鲜。许多学生只是记笔记、背笔记以应付考试，而不通过阅读来体味古代文学的意蕴，这样下去，培养出来的学生只会死记硬背、拾人牙慧，缺乏创造性，也不能深刻理解民族文化。古代文学的教学逐渐陷入困境:学生学而无味，教师也教而无趣。那么，导致古代文学教学陷入困境的原因是什么?我认为，上述情况固然是不可忽视的因素，但根本原因还是古代文学教学本身存在问题。像教学模式满堂灌、教师知识老化、讲解过于重视作品的社会性和政治性、阐释流于空泛和程式化，都会使学生失去学习的兴趣和热情。因此，古代文学课必须首先从教学本身进行改革。

（二）教学资料及现代化设备无法满足教学

需要图书资料的系统齐全，是文科教学科研得以发展的重要基础。现有图书馆藏资料多是通俗选本，缺少大型系统的专业资料集成和相关专业课程的研究成果集成。另外，在利用多媒体网络、采用现代化教学手段获取信息、辅助教师讲解与演示、支持学生自主学习、协作式探索方面，我们还面临着许多困难。由于经费有限，很难开展高校校际间沟通、交流与协作，教学基本处于封闭式自我发展。此外，由于专业课时的缩减，学生的专业特征受到影响，受市场经济中功利思想的影响，导致厚今薄古等等，不利于学科的教学发展。

（三）教学内容、模式和方法相对陈旧

古代文学教学内容一直受着文学史材体系的制约。文学史模式中过于强调文学作品的思想性、社会功用，形成了单一的政治批评、历史批评，使得人们过多关注文学作品题材内容的重大与否，广狭、深浅的区别，对于文学作为艺术其本身所具有的独特性探究得不够深入，使得丰富复杂的文学现象被简化，许多文学史上曾做出过突出贡献、产生过重大影响的著名作家作品及文学流派被单一的批评模式所排斥，文学丰富多样的特点和自身发展规律难以得到体现。相应地，在教学上重师承、重积累，注重传授确定性知识，学生缺少自主性学习，忽视求异精神、创新能力的培养。

二、高校古代文学史教学改革建议

（一）重视教学观念的现代性

对于面临困境的古代文学史教学而言，教师的教学观念的变革是至关重要的，它是其它教学环节改革的原动力。作为精神层面的教学观念包括对教学方法及教学内容两方面的认识，最终还应当落实在具体的教学过程中。在对教学内容的处理上，也应当努力适应以知识创新、素质教育为核心的教育新时代要求，积极转变观念，变知识传授为素质培养和能力提高，改变大学专业教育过于专、精、细的倾向，努力打破学科及时空界限，积极做到以下两点结合。

1．文学与文化结合

古代文学既是古代文化的表现形态之一，又是古代文化的载体。中国古代文学受传统文化的影响特别深厚，如儒、释、道对古代文学和文人都产生了深远的影响，不讲儒、释、道思想就不可能理解古代文学。因此，我们要改变单纯就文学而讲文学的习惯，从文化的角度阐述文学，从文学中看文化的发展。例如，从初唐儒学的衰微看古文运动产生的历史必然性;从《儒林外史》了解科举制度在明清时期的发展状况等等，使学生对传统文化和文学有比较全面的认识。

2．作品与理论结合

古代文学史既包含古代文学的发展史，也包含古代文学理论的发展历史，我们要改变只重作品而轻理论的习惯，以培养学生思考问题和研究问题的能力。诗文中的意象论、意境论、文道关系论，小说中的创作论、评点论等都是古代文学教学中不应忽视的理论环节。

（二）强调学生的情趣体验

心理学认为，人的认知活动和情趣紧密相联。任何认知活动都是在情趣的诱导下产生的。因此，在教学中，当学生的情趣被充分触发起来时，教师期待的目标和效果就容易达到。其二，情趣有感染作用。人与人之间的情感、兴趣，在一定条件可以互相感染，形成共鸣。所以，教学中，无论是教师或作品中的情趣都能对学生发生影响。其三，情趣具有印刻作用。真挚而深刻的情感、理趣会深深地印在人们心中，长时间地影响人们的思想行为。正是情趣的这三个特性促使我们在教学中必须注意唤起学生兴趣，触动学生情感，发挥他们的主观能动性。实质上文学本身也是一种情感作用，从情感开始，然后归到情感。因此我们讲授、学习古代文学，决不能象一位无情的法官，根据当时的历史条件、道德思想、人生观、时代背景等一一去审判古代文人，然后给他们贴上现实主义、浪漫主义、积极、消极、形式主义等诸如此类的标签，而应当把文学的本质还给文学，挖掘古人的情感，用自己的心灵去和他们沟通。

（三）培养学生的问题意识

问题意识是指人们由于对某些问题或现象加以特别关注，并产生出怀疑、困惑并力图去发现和探索的心理状态，也就是我们常说的怀疑精神。“提出问题比解决问题更重要”，问题意识能让我们始终保持思维的高度活跃性和敏锐性，透过司空见惯的现象或问题去发现或探索更多的内涵，从而使认识更进一步。古代文学教师也要力求在课堂上引导学生要时刻在头脑中刻着一个“?”号，遇到问题多问个为什么，引导他们跳出传统，求新求异，从新的角度去审视老的问题，而不是只知接受。当他们得出了令自己都大吃一惊的答案时，相信学生已经从中领悟了什么叫创新，什么是发散性思维。此时，学生的所得不仅在于一个问题的求解，更在于求解过程中思维能力的锻炼。培养学生的问题意识，教师要善于发现和导演，对于学生头脑中的思考火花决不能放过。今日一个稚嫩的质疑，或许就是明天成功之花的蓓蕾。

参考文献

[1]王成，中国古代文学教学中的几点思考[J]，中国高教研究，2005，(12)

第9篇

【关键词】经济行政法 帕累托效率 经济分析 市场失灵 公共失灵

近年来，对经济行政法的研究逐渐升温，不同学者从自己的研究立场出发对经济行政法的各方面进行了富有成就的研究。然而，除了少数研究外[1]，大部分成果都是从法学角度进行分析，这与研究者的路径倚赖不无关系。不过，由于经济行政法所研究的内容涉及经济行政主体与经济活动之间的关系，其中不可避免的关涉经济行政法的基本导向问题，对于这一问题传统法学研究所得出的结论失之宽泛与抽象，而从经济分析角度则可以提供相对较为细致与具体的分析。因此，本文从经济分析的角度提出经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕累托效率状态的实现。

一、基本概念的理清

研究经济行政法的效率导向首先必须理清的问题是什么是经济行政法以及什么是效率，对这两个问题的回答构成了进一步分析的重要基础。

1．什么是经济行政法

不同学者对于什么是经济行政法的问题持有不同观点，这些观点大致分为三种类型：第一种可以称为“工具论”。这种认为经济行政法是国家行政权力深入经济领域，对国家经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称[2]。由于将经济行政法视为国家行政机关进行管理的工具，因此这种定义带有明显的法律工具主义倾向，与现代法治理念不相容，目前已经为大部分学者所不用。第二种可以称为“社会关系论”。这种观点将经济行政法界定为调整国家在干预经济过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称[3]。学者们较为普遍的接受这种定义方式，因为该定义以其抽象性较好的涵盖了本身就极为复杂与广泛的经济行政领域。不过笔者认为这一定义将经济行政法的着眼点置于“社会关系”，但从法理学的角度看来，法所具有的最重要特征在于它是一种调整行为的规范，其着眼点应在于“行为”[4]，上述“社会关系论”中对于经济行政法的定义忽视了法律最重要的特征，因此也是不能令人满意的。相对来说，第三种对经济行政法的定义方式——即“行为论”——更符合法理学角度对法的认识。行为论将经济行政法定义为规范经济行政主体行为的法，也即对经济行政组织和经济行政行为进行规范的法律规范的总称[5]。这一定义将经济行政行为划分为两种类型——其一是为了使干预经济成为可能而必须建构经济行政主体的组织行为，其二是经济行政主体干预经济的行为——并将经济行政法界定为对行为的规范与控制，体现了法作为行为规范的重要特征，着眼于法律对行为的控制，也体现了现代控权行政的基本理念，是一种比较适宜的定义方法。不过，这种定义还有一个缺憾在于没有说明法律对经济行政主体行为进行控制的方式。这种控制的方式主要是赋予行为主体权利（或权力）和施加行为主体义务（或责任），因此如下这种“行为论”的扩展式定义为本文所采用：经济行政法指所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权利（疑应为权力——引者注），赋予其义务（疑应为责任——引者注）或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称[6]。

2．什么是效率

效率是经济学中的核心概念，同时正如下文所要分析的，它也是经济行政法中的一个核心概念。经济学意义上的效率指在给定投入和技术的条件下，经济资源没有浪费，或对经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用。效率有多种衡量标准，其中最广为接受的效率标准就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指这样一种资源配置状态，即在这种状态中，已经不可能通过重组或贸易等手段，既提高某一人的效用或满足程度，而又不降低其他人的效用或满足程度[7]。从帕累托效率的定义中可以看出，这种定义主要是从资源对个体效用的满足角度进行界定，强调个体效益的增加不能以它者的效益损失为基础，这就具备了最低限度的道德基础，在一定程度上融合了正义的理念。帕累托效率并非单纯的从单方面的产出数量大小进行界定效率，这就与另一个更为行政法学者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了区别，后一效率概念可以简单的表述为以最小的成本换取最大的收益[8]。这种效率定义仅从产出的单方面进行界定，忽视了对产品消费者效用的满足以及产出过程中有可能会增加的社会成本，因此不适宜作为标准的效率定义。这种效率定义中存在的固有缺陷是行政法学（包括法学）一直难以引入效率原则的根本原因之一。

在分别理清了经济行政法与效率的概念之后，要论证经济行政法为什么应以效率为导向，则必须寻找两者之间的逻辑中介，这个逻辑中介就是经济行政主体的经济干预行为。以此为分界点，可以将本文的论题分成两个下属问题：第一是经济行政主体的经济干预行为应以什么为导向？这个问题关涉经济行政主体干预经济的理由；第二是经济行政法对经济行政主体的控制应以什么为导向？这个问题关涉经济行政法控制经济行政主体的经济干预行为理由。在对这两个下属问题回答的基础上，可以建立起经济行政法与效率之间的逻辑联系。

二、经济行政主体干预经济的效率理由

对于第一个问题研究的起点在于这样一个明显的社会事实，那就是在任何社会中，资源相对于人们的需求来说总是稀缺的。在应有尽有的世界里，非但经济行政主体对经济的干预是不必要的，甚至连经济活动本身也没有存在的意义了。稀缺性的存在意味着任何社会面临的首要问题是如何有效利用稀缺的资源，优化资源的配置，尽可能生产出满足需求的物品。因此任何社会最有有效的利用社会资源以满足人们的需求，理想的资源使用状态就是上述的帕累托效率状态。于是问题就转化为如何才能实现资源使用的帕雷托效率状态。

面对如何实现帕累托效率这一问题，经济行政主体对经济的干预并非是一个首选项。事实上，自经济学教父亚当·斯密以降的自由主义经济学家们恰恰将国家对经济的干预视为阻止实现帕累托效率的最主要障碍，经济自由放任主义（laissez-faire）的思潮将国家的经济干预视为洪水猛兽而避之不及，认为只有自由竞争的市场经济才是达到帕累托效率的唯一途径。而现代经济学的发展则利用数学工具证明了这一点：省略复杂的数学公式推导论证过程，根据福利经济学第一定理，在一个完全竞争的市场中，如果不存在不对称信息和外部性等干扰因素，亚当·斯密所描绘的那只“看不见的手”——供求关系、价格机制、竞争机制等市场机制——能自动促使市场生产者进行最有效率的生产，而且恰好能满足消费者的需要，从而使社会资源配置达到最优。在理想的市场中，个人和企业基于个人效用和利润最大化的选择结果一定是帕累托最优的，会使社会处于不可能使任何一个人变得更满意而不伤害他人利益的状态中，简单的说就是理想的市场经济可以促使帕雷托效率的实现。然而，细心的读者会发现，上述分析是建立在这样一个前提之上：理想市场经济的存在。可惜的是，现实中恰恰缺少这一必要的前提条件，而是存在大量市场失灵的现象，正是市场失灵为经济行政主体对经济的干预提供了效率理由：

1．不完全竞争阻碍着帕累托效率的实现

理想的市场经济意味着完全竞争的存在，完全竞争的世界是一个价格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市场中没有任何一个企业可以影响市场的价格，只能接受在自由竞争中自然形成的市场价格。但是现实市场中的价格却在三种类型的不完全竞争中受到影响，这三种不完全竞争就是垄断、寡头垄断和垄断竞争。这三种不完全竞争形态的典型特征就是个别企业有能力对价格进行决定性的影响，只是影响的程度由强到弱。不完全竞争导致了价格机制无法自由的起作用，甚至会导致经济的周期性波动，帕累托效率也因此无法实现。为了消除市场中存在的这些不完全竞争现象，最好的方式就是引入竞争，经济行政主体的反垄断行为因此就显的十分必要。主要通过执行反垄断法（最重要的经济行政法之一），经济行政主体可以防止和消除不完全竞争现象，促使市场中的价格机制自由的起作用，从而鼓励竞争，努力接近完全竞争的局面。

2．不完全信息阻碍着帕累托效率的实现

在现实的市场竞争中，不完全信息的现实是普遍存在的，比如在市场中卖者和买者对商品的信息存在不对称，卖者为了将商品卖出会倾向于对买者隐瞒关于商品缺陷的信息，买者由于没有控制商品因此很难知道关于商品质量的所有信息。不完全信息的存在还根源于信息成本的问题，因为人们对信息的获取需要付出时间、精力等，这些都成为阻碍完全信息获得的障碍。不完全信息导致价格机制难以反映正确的供求关系，同样是导致市场无法达到帕累托效率的原因之一，经济行政主体的干预可以部分解决信息问题，比如证监会可以依据证券法的相关规定强制上市公司履行信息披露义务，以降低股民与上市公司之间存在的信息不对称现象。又如商标评审委员会可以依据商标法的规定拒绝商标申请人申请注册与其他商标相同或相近似的商标，以避免因此造成消费者获取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）问题阻碍着帕累托效率的实现

外部性也称溢出效应，它主要指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。外部性可以分为正外部性和负外部性：正外部性如装饰个人的房子外墙给行人带来的美感，正外部性会使他人无须付出成本即可享受物品带来的效用，虽然总体上来说会增加社会的总体福利，但是也正因为这个原因使它的极端例子会导致物品的无人提供。典型例子就是公共产品，公共产品指该物品的效用扩展到他人的成本为零并且无法排除他人参加共享（比如国防），这就导致无人愿意花费成本提供公共产品，使的市场上该产品的供给不足，从而无法实现帕雷托效率。相对正外部性来说，负外部性对效率的影响更严重，典型如企业生产给环境造成的污染，这使得生产的社会成本高于企业生产的私人成本，如果从社会效率的角度看，企业的最佳生产量应在边际效益等于社会边际成本的位置[10]，但显然企业从利润最大化的角度出发并不会将社会成本考虑进来，而只会按照边际效益等于企业自身边际成本的位置进行生产，这种偏差就导致企业生产了过量的产品，同样无法实现帕雷托效率[11]。经济行政主体同样可以通过经济行政行为消除外部性问题的存在：对于正外部性的极端例子——公共产品无人提供的现象来说，经济行政主体可以执行税法进行强制性征税，然后通过执行公共预算法将征收的税款用于公共产品的提供，比如提供国防所需的武器装备、人员薪金等。对于负外部性来说，经济行政主体同样可以通过执行法律（如环境保护法）的方式（如征收排污费）来消除。

通过以上的分析可以看出，经济行政主体对经济进行干预的理由在于：由于存在不完全竞争、不完全信息、外部性等问题，理性的市场经济并不存在，现实中的市场无法自动实现资源配置的帕累托效率状态，因此也就无法实现资源最有效的运用。为了促成帕累托效率状态的实现，经济行政主体可以通过执行经济行政法，运用经济行政权力对经济进行干预，以消除阻止理想市场形成的障碍，用“有形的手”促成“无形的手”的形成，这也就是经济行政主体干预经济理由。简单的说，经济行政主体干预经济的理由在于促成社会资源的有效利用，即帕累托效率状态的达成，因此它的行为应该是以效率为导向的。

三、经济行政法控制经济干预行为的效率理由

值得指出的是，在以上关于经济行政主体对经济进行干预的论述中，一直使用的表述是经济行政主体依据某某法的规定进行干预，之所以强调这一点的理由涉及对上文所说的第二个问题的回答：首先是因为根据现代法治行政中的法律保留原则，行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法[12]。这一点同样适用作为行政法一部分的经济行政法，并且也是和本文第一部分为经济行政法下的定义相一致。其次，与这个标准的法学回答所不同的是，从经济分析的角度看，脱离法律控制的经济行政主体的经济干预行为并不能保证帕累托效率目标的实现，甚至反而会导致市场中出现更多阻碍帕累托效率实现的障碍，也就是出现所谓的公共失灵现象，即公共权力对经济和社会生活干预未能有效地克服市场缺陷，甚至妨碍和限制市场功能的正常发挥，引起社会经济关系的扭曲，加剧了市场缺陷和紊乱，从而不能使社会资源实现优化配置，达到帕累托效率状态。因此公共失灵也就为经济行政法控制经济干预行为提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“寻租”现象的存在

我们可以假设一个不存在经济行政法的环境，在这个环境中经济行政法的缺失意味着没有法律对经济行政主体的权力进行界定，因此经济行政主体干涉经济的权力就没有法律的约束。事实上在这种环境中经济行政主体通过运用没有限制的经济干涉权力同样可以达到上述消除市场失灵的目的，比如经济行政主体根据自己的判断对市场中存在的垄断现象进行干涉，并运用强力予以消除，又比如经济行政主体可以根据自己意愿强制要求上市公司进行信息披露，以使股东获取必要的信息。但是，正如公共选择理论（经济学理论在政治学领域内的运用）所指出的，经济行政主体本身也是有一个个具体的人所组成，这些人不会因为进入了经济行政机关而改变理性最大化这一经济学对个体的基本假设，因此经济行政主体本身并不能被看作为理所当然的公共利益的代表，它实际上也同样会遵循理性最大化的原则，在可能的范围内最大化自身的利益。更何况具体执行经济行政行为的往往是作为个体的“行政人”，没有理由相信他能摆脱理性最大化的本性，事实上更常见的情形是尽可能的谋求自身利益的最大化。而且，经济行政主体手中还掌握着迫使行政相对人无条件遵从自己意愿的“权力”，如果这种权力没有界定范围（没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体的权力形式界限），那么作为理性最大化主体的经济行政主体就有机会无限的扩张这种权力范围来实现收益的最大化，并且同时无须付出成本（因为没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体所应承担的责任）。这种无限制的权力必然会以自身的私利为目标，而不会去保证社会资源配置的帕累托效率实现。

以上描述的是一种比较极端的公共失灵现象——寻租。寻租在经济学中主要指支付给资源拥有者款项中超过那些资源的可替代用途中所能得到的款项中的一部分，简单的说租金就是超过机会成本的那部分收入。在没有经济行政法为经济行政主体的权力划定界限并施加义务时，经济行政主体运用权力的机会成本很小，可以获取租金的空间则大大扩展，由理性最大化个体组成的经济行政主体同样会倾向于自我利益的最大化，就会试图谋求尽可能多的租金。租金是一种直接的非生产性活动，在与非生产性活动相对的生产性活动中，在理性最大化驱使下的个人与企业努力的追求收入和利润，同时在客观上促进社会财富的增加与资源的有效使用，而非生产性活动则并不导致社会财富增加，只是通过权力的强行干预导致社会资源的重新分配，这种分配是脱离市场调节机制的分配，结果使掌握权力但又没有为权力的行使付出成本的经济行政主体获取了本不属于它的利益，这就导致公共决策是扭曲，也极大的削弱了社会生产中的激励机制，促使本应依照市场规律进行生产活动的社会主体转而依附于权力，参与到非生产性的活动中，致使社会资源浪费，也就无法实现帕累托效率的资源配置。

由此可见，在没有经济行政法存在的情况下，经济行政主体对经济进行干预的行为导致了权力以最低成本的无限扩展，进行非生产性的寻租活动，使社会资源无法用于正常的生产与分配而遭到浪费。经济行政法的重要性由此而体现，正如上文对经济行政法定义的讨论中所提及的，经济行政法是所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权力，赋予其责任或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称。经济行政法对于经济行政主体授予权力事实上就是划定了权力形式的界限与范围，通过国家法律的强制力阻止权力的无限制扩张，防止社会资源在非生产性的活动中遭到浪费（这也是法律保留原则存在的经济理由）。同时，经济行政法对于经济行政主体施加责任事实上就是增加权力行使的成本，减少租金存在的空间，防止经济行政主体为谋求租金而滥用权力，浪费社会资源，促成帕累托效率的实现。由此可见，正因为经济行政主体对于经济的干预存在着寻租的政府失灵现象，无法确保帕累托效率的实现，因此才为经济行政法对经济行政主体的授权与赋责提供了理由，于是可以推导出经济行政法必然也是应该以实现社会资源配置的帕累托效率为导向。

然而，还有一个无法回避的重要问题就是，如果经济行政法本身赋予了经济行政主体过大的权力和过小的责任，导致经济行政主体可以“合法”的寻租怎么办？这涉及到经济宪法和违宪审查的问题，对于经济行政法本身给寻租提供条件的情形，应该赋予行政相对人向法定的违宪审查机关提起诉讼的权力，通过法定的程序审查经济行政法是否符合经济宪法中有关确保帕累托效率实现的条款（主要是经济自由条款）的规定，甚至可以将本文所论证的“经济行政法应以效率为导向”这一规范性（normative）命题作为违宪审查的标准。但是，由于我国特殊的法治现状，这是一个需另文专述的问题。

2．效率理由之二：其他公共失灵现象的存在

如果说寻租现象的存在是经济行政法通过赋予经济主体权力并施加责任以确保效率实现的理由，那么在经济行政法中还有一部分内容是对经济行政主体自身进行组织规范的内容，这一部分是否也以效率为导向呢？这就涉及到另外两种公共失灵的现象：

第一种公共失灵的现象是集体决策的困境。经济行政主体对经济的干预行为需要做出明确而又一致的行政决策。但由于经济行政主体事实上一个构成非常复杂的机构体系，其内部有各种职能部门的分工，各职能部门内部又会有各种工作部门的分工，而且各工作部门还可以具体细分为各个个体的职能分工，因此要在如此庞杂的机构体系中搜集各种分散的信息、统一不同的意见并形成对外一致的行政决策，是一个非常复杂的工程。因此在经济行政法中普遍规定了行政首长负责制的组织结构，使行政首长可以统一搜集不同的信息、分析不同的意见、作出统一的决策并为此承担责任，这是一个经济行政主体有效开展经济干预行为的前提条件。没有这种类型的组织机构的存在，那么经济行政主体对经济的有效干预也就无从谈起，更不可能通过干预来实现资源配置的帕累托效率。

第二种公共失灵的现象是委托——问题的存在。根据人民主权原则，国家权力的最终合法性来源是人民，因此经济行政机关行使的干预经济的权力也是来源于人民，从理论上可以将其视为人民将权力委托给经济行政机关行使，由此就产生了信息经济学中所谓的委托——问题。委托——问题主要源于信息的不对称，当委托人将权力交于人后，由于主体的分离因此人对权力行使所掌握的信息就远多于委托人，在自身利益推动下通过控制信息的方式获取违法利益也就不可避免，这同样使经济行政主体对经济进行干预难以达成实现资源配置帕累托效率的目标。解决委托——问题最重要的方法之一就是制度设计，这可以通过经济行政法中有关组织规范的法律规定来实现。比如在政府采购法中规定政府采购（这也是经济行政主体间接干预经济的一种方式）的主体、方式、程序（比如招投标）等内容，确保对国家税收财政收入运用的公开化、明晰化。又比如通过政府信息公开法建立经济行政机关的信息公开制度，明确信息公开的主体、内容和方式，尽可能的消除信息不对称问题，使经济行政主体在权力委托人（人民）的监督下更有效的进行经济干预，达成帕累托效率的目标。

四、结论：经济行政法的效率导向

综上所述，本文遵循以下论证思路从经济分析的角度证明了经济行政法应以效率为导向：由于社会资源存在固有的稀缺性问题，因此社会经济活动中首要问题就是有效的利用社会资源，并且帕累托效率状态是社会资源使用的最有效状态。同时，经济学研究证明了在理想的市场经济（完全竞争、完全信息、无外部性等问题）中，无外力干涉的市场机制（看不见的手）能引导自利的个体与企业自动到资源配置的帕累托效率状态。然而，理想的市场经济是不存在的，由于存在垄断、不完全信息、外部性、经济周期等问题，现实的市场机制无法自动达到资源配置的帕累托效率状态，这就为经济行政主体的经济干预提供了理由。因此此，经济行政主体的经济干预必须是以确保市场机制的正常运行为目的，也就是必须是以效率为导向。可是，由于存在寻租、集体决策的困境以及委托——等公共失灵问题，经济行政主体对经济的干预并不能保证市场机制的顺利运行，甚至会成为阻止帕累托效率实现的障碍。所以，通过经济行政法对经济行政主体的权力进行控制，进而确保经济行政主体干预经济的行为达到预期的效果，确保帕累托效率的实现就显得十分必要。基于此，可以得出结论认为经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕雷托效率状态的实现。

【注释】

[1] 典型如宋功德著：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。

[2] 梁彗星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196页。类似的定义还可以参见杨海坤：《〈民法通则〉的公布和我国经济行政法的发展》，载杨海坤编：《市场经济、民主政治和法治经济行政主体》，中国人事出版社1997年版，第324—325页。

[3] 吴建依：《经济行政法理论与制度》，中国检察出版社2006年版，第10页。类似的定义还可以参见王克稳：《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》，载《中国法学》1999年第4期，第72页。

[4] 刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版，第43—44页。

[5] [日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第511页。类似的定义还可参见洪家殷：《经济行政法之任务与手段》，载程家瑞主编：《中国经贸法比较研究论文集》（1998年），东吴大学法学院印行。

[6] [德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第7—8页。

[7] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第608页。

[8] 有学者已经基于这种效率概念分析了行政法的效率原则，参见王成栋：《论行政法的效率原则》，载《行政法学研究》2006年第2期。在该文中作者提出要将行政相对人的效率考虑入行政法的效率原则中，但似乎并未展开具体的论述。笔者认为该文采用的就是以成本效益衡量为基础的效率概念，这种效率概念所固有的缺陷使其很难纳入行政相对人的效率，但如果使用帕累托效率概念则可以避免这种缺陷。

[9] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第117页。

[10] 根据经济学原理，在完全竞争的市场上，由于企业只能按照市场价格出售生产的产品，因此单个企业生产产品的边际效益（即多生产一个产品所获得的收益）必定是递减的，而边际成本（即多生产一个产品所付出的成本）则必定是递增的，企业生产产品的最佳数量应在边际效益等于边际成本时，因为此时如果企业再多生产一个产品会导致边际成本高于边际效益，这样企业就会亏本。同时，由于假定单个企业无法控制价格，并且单个企业可以在市场上买出自己所有的产品，因此这个交汇点必定等于商品的市场价格，否则企业会发现多生产一个产品的成本就会超出市场价格，同样会亏本。

[11] 劳平、王则柯编著：《市场经济与政府责任》，中国经济出版社1999年版，第152—153页。