物权法论文范文

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第1篇

关键词：物权；船舶物权；物权法

船舶物权属于物权的一种，与一般财产物权具有共同的特性。目前我国学界对物权的研究多集中于一般物权。专门针对船舶物权的研究却较为薄弱。大多数海商法书籍中没有船舶物权的专章论述。而是将其并入到船舶的有关内容中。相关论文又多针对实践中的具体问题进行个案探讨，缺乏系统性，更无从物权法整体框架下论及船舶物权及与物权法的衔接，不能给实务提供理论上的支撑。目前我国《物权法》已经出台，除确立了物权的一般规则外，第24条和第188条更涉及到船舶物权，为我们进一步研究船舶物权提供了良好的契机。本文旨在对船舶物权特殊属性进行分析的基础上，在物权法的整体框架下对船舶物权进行梳理，并针对理论和实践中存在的问题，提出完善船舶物权的立法建议。

一、船舶物权及其特殊性

船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权，与一般物权相同，属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利，其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。

我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有人认为船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权利，采用的是界定物权的一般方式，强调船舶物权人对船舶的支配性。有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定，认为海商法是民法的特别法，船舶物权作为海商法所规定的物权，是以船舶为客体的物权，具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。

笔者认为船舶物权既具有物权的一般属性，又具有特殊性。作为物权，船舶物权与其他物权相同，具备对世性、支配性、排他性、追及性和优先性等物权的一般属性。但同时船舶物权又是以船舶为客体的物权，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考虑。首先，船舶物权的标的特殊。船舶价值较大，具有流动性甚至跨国航行的特点，各国法律在对待船舶物权时，多按照不动产规则处理船舶物权关系，以登记而非交付/占有作为物权变动以及船舶物权状态的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物权的法律适用上具有不同的安排。海商法船舶首先要适用海商法，遵循海商法关于船舶物权变动、船舶优先权、抵押权和留置权等所作的特殊规定，只有在没有相应规定时才适用《物权法》关于物权的一般规定。而非海商法船舶则应按照《物权法》的一般规则处理船舶物权的相关问题，并按其动产的固有属性，在物权变动上遵循动产物权变动规则。第三，船舶在不同状态下存在着属性的转化，对船舶物权有一定的影响。如船舶建造时，从建造开始到建造完成，为由建造中船舶向海商法船舶的转化过程，建造中船舶归属于建造人。船舶建造完毕后依交付转移给船东。而船舶沉没或被强制报废后，船舶可能转为沉船、废钢船，由海商法船舶变为非海商法船舶，船舶登记被注销后，作为一般财产，其得丧变更依动产而为之。第四，船舶拟人化使船舶登记有别于不动产登记。船舶登记除物权登记外，还包括国籍登记，两者登记的性质和条件不同，且船舶物权登记受船舶国籍登记的影响，在程序设置上无法完全照搬不动产登记，应作特殊的考虑。第五，相比于一般财产，船舶上常设有负担。除船舶抵押权外，还有船舶优先权和船舶留置权。优先权具有秘密性和随船转移性，不宜把握，船舶物权发生变动时，比其他财产更迫切地面临着船舶物权人与船舶所有人的其他债权人、受让人等当事人之间的利益分配等问题。法律在制度设置上通常要比一般物权更需要考虑当事人与船舶其他权利人的利益协调和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他财产。人类社会进入21世纪以来，海洋在人类生存和可持续发展中占据愈来愈重要的地位，合理地利用海洋成为许多国家谋求生存和发展的国策，船舶航行安全和海洋环境保护成为各国关注的问题。国际社会和各国均对船舶航行安全和避免船舶污染海洋环境采取了相应的措施，通过限制船舶所有人所有权，船舶强制报废等制度，强制消灭船舶所有权等，以维护航行安全和保护海洋环境。

可见，船舶物权既与一般物权相互关联，又有别于一般物权。作为物权法律制度的组成部分，对船舶物权的研究不可能完全脱离物权法的基本理论。同时，又要针对船舶物权的特殊性，考虑其无法为一般物权包容的成分，在船舶物权的制度建构上做到在物权法整体协调下符合其特有属性。

二、我国现有立法中的船舶物权和《物权法》颁行后所面临的问题

《海商法》第二章规定了船舶物权的相关内容，但并没有采用船舶物权的称谓，而是以“船舶”代之，这种立法体例存在很大的问题。船舶作为物，可以是某些权利的客体，但它并不是权利本身，以权利客体说明权利本身不仅存在逻辑上的矛盾，而且存在着概念上的混淆。之所以出现上述问题，是因海商法颁布时我国物权法理论研究尚处于薄弱的阶段，民法理论和立法排斥使用物权造成的。

大陆法系国家一直尊崇物权法定原则。物权的种类皆由法律规定，当事人不能任意创设物权，船舶物权亦遵循相同的原则。我国《海商法》在第二章仅规定了船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权。由于我国属于大陆法系国家，按照物权法定原则衡量，我国现有的船舶物权即应当包括自物权——船舶所有权，担保物权——船舶优先权、抵押权和留置权。在船舶物权中，除船舶所有权和抵押权外，较有特色的当属船舶优先权和船舶留置权。船舶优先权是海商法特有的一种权利，它形成于长久的航运实践并为各国海商法和国际公约所确认。它主要针对特殊的海事债权，如工资请求权、船舶吨税和港口规费请求权、救助报酬请求权、与船舶营运有关的人身或财产损害请求权等。立法基于社会、经济以及人道考虑，通过船舶优先权所具有无需公示的秘密性、随船转移性等一般担保物权所不具备的特点。以保护特定债权人的利益。船舶留置权仅限于造船人、修船人对船舶的留置权。它按照船舶优先权和抵押权国际公约的模式进行设置。该类船舶留置权的顺位在船舶优先权之后、船舶抵押权前。海商法中船舶留置权范围较为狭窄，目的是限制位于抵押权前的船舶担保物权所担保的债权种类，保障船舶抵押权人的受偿顺位。以满足现代社会船舶融资的发展需要。

我国《海商法》中有关船舶物权的规定并不完善，《物权法》颁布后，虽然对船舶物权变动模式进行了一般规定，但并没有就该模式下船舶登记的作用、登记效力和是否具有公信力以及相应的登记制度等作具体规定，因而，也未能解决海商法中船舶物权制度上的缺失，无法使船舶物权与《物权法》有机衔接。主要体现在：

1、船舶物权一般制度的缺失。船舶物权变动是船舶物权体系的基础，《海商法》第9条和第13条规定了我国船舶物权变动模式为意思主义的立法模式，即船舶物权依双方当事人的合意而发生变动，但未经登记不能对抗第三人。但《海商法》并没有第三人范围的明确规定，从而导致学界对第三人范围的不同认识和海事司法实践中对此不同的认定。而新颁布的《物权法》虽然统一了船舶物权变动模式，遗憾的是也没有界定第三人范围。第三人范围为意思主义立法模式本身所固有，它必然会产生可以对抗或不能对抗第三人等理论问题。这也是采意思主义立法模式各国共同面临的难题。

在日本，它一直困扰着学界和司法界。早期日本判例采用无限说，明治41年(1908年)大审院的判决，改用限制说，以后又有有效交易说、信赖登记说等，对第三人界定的标准仍未能统一。而我国《物权法》对意思主义物权变动立法模式只有原则性的规定，没能从制度上对其进行全面建构，理论上对对抗要件下第三人范围的研究仅限于表面，缺乏在体系上的深入探讨，司法实践又多以广义说界定第三人范围。法律规定缺失，势必会阻滞其贯彻，带来法律适用的混乱以及司法实践中的标准不统一。

2、与船舶物权变动意思主义模式相对应的登记实体规范和程序规范的缺乏。《海商法》没有在实体上就船舶物权变动模式对船舶物权登记进行制度上的安排，而《物权法》将有关船舶登记的规定放在“动产交付”中，将其作为动产登记看待，对此，船舶物权登记能否直接适用不动产登记的相关规定。如登记效力、预告登记、异议登记和更正登记等成为悬而未决的问题。在登记程序上，虽然我国《船舶登记条例》对船舶物权登记程序进行了规定，但它仅规定了船舶所有权、船舶抵押权和光船租赁登记以及变更登记、注销登记等，因将船舶登记界定为具体行政行为，从而对船舶登记错误采用行政救济途径予以解决。⑥缺乏与船舶物权登记私法行为属性相对应的救济程序。从而造成《物权法》和《海商法》船舶物权变动立法模式无法得以落实，海商法与物权法的不衔接，进一步带来相应的实践问题。

三、在物权法整体框架下考虑船舶物权的制度建构

在物权法框架下考虑船舶物权的制度建构，就是要解决船舶物权特殊性及与物权体系的衔接。鉴于船舶物权立法目前存在的问题，应当在以下方面进行制度建构。

1、对未经登记不得对抗善意第三人中的“第三人”范围进行明确的界定

笔者认为法律对第三人范围的界定不能离开意思主义立法模式所包含的理念和理论基础。作为意思主义立法模式的构成部分，第三人范围理应在模式的整体上与其他部分协调一致。我国海事司法实践中“广义第三人说”扩大了第三人的范围，其结果是未经登记，船舶物权变动只存在于当事人之间，模糊了物权和债权之间的界限，导致物权与债权不分，破坏和动摇了财产法基础。《物权法》规定的“善意第三人”虽然在一定程度上克服了广义第三人的弊病，使一部分未登记的船舶物权变动亦能对抗第三人，符合当事人意思亦能产生完全所有权的意思主义模式的立法目的，但它还是使第三人某些债权具有了优先于所有权的特性，也有一定的局限性，对此需要进一步界定。解决的途径是在《物权法》框架下，另行增加船舶物权一般制度的相关规定，尤其需对“未经登记不能对抗第三人”中的“第三人”范围给予明确。理论上。基于船舶物权因双方合意而产生，对“第三人”较为合理的解释应当是与船舶有系争关系的善意第三人，他们是具有船舶物权或类似权利的人。包括：(1)船舶物权取得者。1)船舶的受让人。主要发生在船舶二重买卖中，取得他人船舶而没有登记的人，不能以船舶所有权对抗在同一船舶上的其他受让人。2)船舶抵押权人。即在该船舶上具有抵押权的人。3)因法院拍卖而取得船舶所有权的人。即法院依一定程序对船舶强制拍卖时，经竞买而取得该船舶所有权的人。4)未进行份额转让的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得对船舶支配关系的债权人。指因扣押、参与分配和进入船舶拍卖与受偿程序等取得对船舶支配的债权人。

“可以对抗”的第三人包括：(1)恶意第三人。即以不公正手段，妨碍真权利人取得登记的人或者为他人申请登记义务的人。(2)对船舶没有实质权利的人或者其受让人。即无效的登记名义人及其受让人、受让人的扣押债权人；因无效行为而取得船舶所有权的所有权人或恶意受让人：因担保的债权消灭后的抵押权受让人等。(3)不法行为人。即对船舶实施了损害并应当承担赔偿责任的人。(4)不法占有人。既没有合法依据而占有船舶的人。(5)一般债权人。即船舶所有人的债权人。

2、另行规定船舶物权登记的实体和程序规范并建立配套的登记制度

新颁布的《物权法》虽然对不动产登记进行了实体规定，但该规定是建立在形式主义物权变动立法模式之上的，与意思主义模式的船舶物权变动并不匹配。原因在于形式主义和意思主义物权变动模式下所要求的登记配置并不相同，表现在：(1)登记属性上。前者登记是强制行为，不登记，对当事人和第三人均不能产生船舶物权变动；后者则为自愿行为。(2)对登记的审查。前者登记机关对物权登记进行实质审查，并承担登记错误的赔偿责任：后者登记机关仅对登记进行形式审查，无须查明物权的真伪。(3)对错误登记的补救。前者因登记具有公信力而需运用异议登记和更正登记：后者则因登记无公信力可以直接撤销错误登记。(4)预告登记的作用。前者适用于对未来取得物权的债权请求权的保全；后者则针对未完备登记程序条件的物权保全和附加条件、期限的债权保全。可见，不同的物权变动立法模式对登记制度设置是存在很大差异的，船舶物权登记不能直接适用《物权法》中有关不动产登记的规定，如果不加分析地一概适用，势必无法实现船舶物权变动立法模式的功能和目的，并最终无法落实该模式下的物权变动。

笔者认为考虑到立法的确定性、规范指引的明确性和立法成本的节约等因素。鉴于船舶物权的特殊性，我国应当针对《物权法》、《海商法》船舶物权变动模式，进一步完善船舶物权登记的实体和程序规范。并建立相应的配套制度。在实体规范上，主要是明确船舶物权登记的法律效力和公示作用，建立船舶预告登记制度。在程序上主要是修订《船舶登记条例》，在现存船舶登记程序的基础上，完备船舶预告登记程序，以应对现代船舶交易中大量存在的船舶所有权保留、船舶租购或者船舶融资租赁的交易方式，在协议成立后至船舶物权变动前的阶段中，船舶所有人可能对船舶进行处分，或者船舶所有人破产、船舶被扣押、被强制执行等情形。在船舶物权登记程序中直接救济权利人，有效地减少船舶交易成本。

四、关于是否存在船舶用益物权的问题

对于船舶物权，海商法学界目前比较一致的观点是船舶物权包括船舶所有权、共有权以及船舶担保物权，@在船舶上不存在船舶用益物权。也有人对此持有不同的看法，认为我国船舶物权在理论上，除应存在船舶所有权和船舶定限物权外。也应当存在以船舶为客体的用益物权和担保物权的划分。根据海商法第144条，光船承租人就承租船舶所取得的权利已经具备船舶用益物权的基本特征，完全可以被定义为或规定为一种船舶用益物权。

笔者认为在船舶上是否存在船舶用益物权或者光船承租人对船舶的权利是否为用益物权，除了考虑大陆法系物权法定原则以甄别我国现行法律下船舶用益物权的现实存在外，尚需考虑在理论上是否确实有建立船舶用益物权的必要性和可行性。

1、从大陆法系物权法定原则考虑，我国现行法律下并不存在船舶用益物权。从一般用益物权角度，新颁布的《物权法》完善了我国物权法体系，确立了用益物权法律制度，在第三编中明文规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和特许物权等用益物权类型，但没有船舶用益物权和一般用益权的规定。从船舶物权作为民法特别物权的角度，我国《海商法》明文规定的船舶物权也不包括船舶用益物权(如上所述)。可见。我国现有立法并没有将光船承租权作为用益物权看待。

2、从用益物权的历史沿革和各国立法例上看。用益物权并不包括基于租赁关系承租人对承租财产具有用益物权。罗马法的用益物权包括役权(人役权和地役权)、永佃权和地上权。法国民法规定了用益权、使用权及居住权、地役权四种用益物权。德国民法规定了地上权、役权(包括地役权、用益权和人的限制役权)、土地负担三类用益物权。瑞士民法规定了役权(包括地役权、用益权、居住权和建筑权)、土地负担二类用益物权。日本民法规定了地上权、永佃权和地役权三类用益物权。我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。均没有将基于租赁而产生的租赁权作为用益物权。

3、从用益物权的客体上，用益物权的标的大多限于不动产。从各国的上述规定上看，用益物权多基于不动产对土地或者房屋的利用而发生。台湾学者王泽鉴认为台湾地区民法所规定的四种用益物权的标的物，仅以不动产为限。我国《物权法》虽然将动产作为用益物权的标的，但实际上并没有动产用益物权的类型规定。虽然一些国家，如法国、德国和瑞士的用益物权类型中包括了用益权，并且其标的不限于不动产。也包括了动产，但作为用益物权中的用益权与基于租赁所产生的对承租财产的利用权不同。用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和受益的权利。在德国，用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。用益权虽然有对他人之物加以利用之义，但其产生较为独特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物产生的权利皆能成为用益权。用益权具有极强的人身性。其最初产生的目的是以遗嘱将某项遗产的使用受益权遗赠给他需要照顾的人，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。在德国，用益权主要功能在于：(1)供养和抚养。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者财产，为与自己有某种身份关系的人设定一项用益权，使后者能够在其有生之年获得供养或者抚养。(2)担保。债权人可以要求债务人将其土地交付给自己占有作为担保，同时允许自己使用其土地和获得收益。(3)为自己养老。不动产所有权人可以在自己的不动产上为自己设定用益权。而基于光船租赁产生的承租人权利不具有用益权的特殊属性和功能，因而，不能列入用益权的范畴而成为船舶用益物权。

4、现代社会通过二元结构对财产实行有效的利用，光船租赁权实际上是对船舶的债权利用权。随着社会的发展和人口激增，资源有限性、稀缺性要求对物要尽最大可能地进行利用，以实现物的最大价值。法律的任务即是合理设置和安排各利益方的利益，协调财产归属与利用间的关系。在现有法律下，各国对所有人之外的人对物的使用、收益形成了两种不同的制度，其一为用益物权制度，主要通过法律明确规定不同类型的用益物权。以实现非所有人对他人之物的利用。其二为债权制度。主要通过租赁、借用等债权，实现对特定财产的使用。两者对物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救济体系。体现在：(1)用益物权属于物权体系中的一部分。受类型强制和内容固定等限制，当事人间自由的余地较小。而基于租赁而产生的债权利用权则为债权的一种，当事人对此有着较为广泛的自治空间，可以自由设定。(2)用益物权具有对外的效力，可以对抗第三人和财产所有人。而债权利用权则并不完全具备该属性。虽然承租人的租赁权具有在租赁物买卖时对抗受让人的效力。但该对外效力受到一定的局限，它只是租赁权物权化的结果，并没有改变其本身的债权属性。(3)两者的救济方式不同。用益物权在受到侵害时，可以通过物上请求权的物权救济或者采用侵权损害赔偿等债权救济。而船舶租赁权受到侵害时，则仅能通过债权方式进行救济。

我国船舶登记条例第6条“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”的规定，将光船租赁权与船舶抵押权放在一起。按照物权公示的方式对光船租赁权进行设计，对此，该规定是否将光船租赁权纳入了船舶用益物权的范畴。值得考量。笔者认为应当针对该规定设置光船租赁权登记的目的和法律整体对此加以考虑。首先，该规定中关于光船租赁权登记的设置缺乏相应的实体法依据。《船舶登记条例》是关于船舶登记包括国籍登记和船舶权利登记的规定，主要是基于实体法律规范如《物权法》、《海商法》的相应要求而对船舶登记所作的程序上的规定。应当有实体法上的依据。但不论是《物权法》，还是《海商法》均没有将光船租赁权规定在船舶物权中，也没有关于光船租赁权设定、转移和消灭的登记规定。因而，《船舶登记条例》中的该条规定缺乏实体规范的基础。其次，光船租赁进行登记在某种意义上说是基于以光船租进或者租出我国境内时船舶换旗的需要。在此，悬挂我国国旗或者悬挂他国国旗，均需要借助于船舶登记完成。

可见，光船租赁权虽然具有某些对外扩张的效力，但归根到底，它仍然属于一种债权，光租人通过光船租赁合同对船舶的占有、使用甚至营运的权利并没有超越债权利用权的范畴，它不具备大陆法系国家用益权的属性，不应当为船舶用益物权。因而，我国船舶物权的体系仅包括船舶所有权和船舶担保物权，并不包括船舶用益物权。

第2篇

[要害词]他物权，公示方法，登记要件主义，登记对抗主义

物权的设定是交易的基础，物权的变动则是交易的表现形态，两者都是交易不可或缺的环节，因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。然而长期以来，我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的非凡性。在我国物权立法中，明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。

一、他物权设定模式的非凡性

传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心，没有充分考虑到他物权设定中的一些非凡性。从比较法上看，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种，即意思主义、形式主义和折中主义。一般认为，这三种模式性质上属于物权变动模式。由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型，所以它既适用于所有权变动，也适用于他物权的变动。1以所有权为中心构建物权变动模式，其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心，一切交易都是以所有权的界定为前提，交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离，所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动，他物权的设定是在所有权之上设定了负担，并使所有权的权能发生分离。

他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。其特点在于：首先，他物权的设定原则上以他人之物为客体。由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权，而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物，因此他物权的客体是他人之物。2原则上，所有人无需在自己的物上为自己设定他物权，除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人，此时所有人才对自己的物享有他物权。3当然，有些国家（如德国）物权法，答应所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度，但这终究是一种例外情形。4其次，他物权的设定必须原则上要有设定行为，并且需要完成一定的公示程序。在绝大多数情况下，他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为，例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。只是在极少数情况下，存在通过单方法律行为设定他物权的情形，如以遗嘱设立居住权。另外，在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。上述他物权设定制度的非凡性，与所有权变动制度之间存在较大的差别。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同：

1关于是否存在设定的问题。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。在物权法中，只有他物权才存在设定问题。因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生，但是他物权不是一种继受取得，而是原始取得。而所有权的取得并不是一种设定行为，通常都是通过转让、继续等方式继受取得，或者通过生产、添附等方式原始取得。一般来说，所有权并不必然依靠于他人的物权而产生，换句话说，并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权，因为根据所有权绝对的排他性原则，不可能在同一个物上出现两个所有权，所以也就不存在所有权设定问题。而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的，必然存在设定问题。

2关于所有人意志的体现。他物权的设定是所有权权能分离的结果，所有权的存在是他物权设定的前提，这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益，不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形，必须有足够充分的理由。易言之，在物权法定原则的范围内，所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义，例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途，不少人认为这种改变属于国家行政权的行使，实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。而所有权的类型和内容都是相对单一固定的，因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用，而直接受制于法律规定。这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。

3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法，他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定，如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生，无需当事人的意思表示或合意。但总的来说，基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态，而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言，因为他物权是在所有权的基础上产生的，没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权，所以他物权的设定应当采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定，不仅漠视所有人的意志，而且会损害所有人的利益，导致财产秩序的混乱，也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因，所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。

在所有权的取得中，不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动，实际上只是所有权的移转问题，此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言，所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为，主要受合同法调整；而设定他物权的法律行为，尽管也要适用合同法的一般原则，但设定行为是与物权的产生直接联系起来的，所以它不仅是一个单纯的合同问题，还应该受到物权法的规范。例如，就抵押合同而言，它既是设立抵押权的前提条件，抵押合同又经常确定了抵押权的内容，这就不是一个单纯的合同，所以在担保法中也规定了抵押合同，即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论，但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果，与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出非凡规定。

4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则，对于他物权的类型和内容予以固定，但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益，而不过多地关涉国家利益和公共利益，法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为，一方面，他物权的变动原则上是意思自治的产物，只要不损害第三人利益与社会公共利益，当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面，只有通过所有权人和他物权人的具体约定，才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的，它既是所有权权能分离的结果，也是对所有权的限制，因此在法律没有非凡规定时，只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离，也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制，他物权的设定符合其意思，因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外，尊重当事人的意思自治，也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人，如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。所以，存在他物权设定的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用，实现当事人利益的最大化。

5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权，例如物还没被任何人取得，而直接由所有人基于生产等方式而取得。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有非凡规定之外，6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言，动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式，但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式，即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。

熟悉他物权设定的非凡性，无论对于完善我国物权变动的立法模式，还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面，目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开，集中于以所有权的变动为原型进行讨论，从而忽视了他物权设定的非凡性，这就导致理论上过度强调物权法定原则，忽略了在他物权设定中意思自治的作用，尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物权变动的模式选择上，我们只是考虑到了物权变动的一般模式，而这种模式主要是以所有权为参照系设定的，这就难以顾及他物权的非凡性。例如，物权的变动模式应当法定化，从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的，但是在他物权的设定当中，因为通常要通过法律行为来实现，要注重他物权设定合同对物权法定的补充，假如一概强调物权变动的法定化，非凡是内容的法定，就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间，将物权的变动完全变成了法律干预的领域，极大地损害财富的创造功能。第三，他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别，二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的，且要分别适用不同的法律规则，明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如，我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式，交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥当，因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让，但不应当适用于动产质权的设立。因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分，不利于我国物权立法的完善。

二、他物权设定要件之一：合意

他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由，主要表现在如下方面：第一，对于是否设定他物权和设定何种他物权，当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权，答应当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多，当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二，他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势，主要体现在法律答应当事人通过其合意确定物权的具体内容，例如我国担保法就答应当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的，不答应当事人通过协议加以改变，但是物权法定并不绝对排除当事人的约定，相反，当事人对于物权内容的约定，可以弥补法律规定的不足。第三，就公示方法的选择，原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法，例如设定抵押必须采取登记的方式，质押必须采取交付和移转占有的方式，然而由于动产担保的发展，当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四，在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如，抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖，而不通过复杂的审理程序，应当答应当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然，强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则，也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定，而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治，此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为，当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则，当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型，且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求，通过与公示要件的结合，他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。

承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在：设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型，它仍然包含在债权合同之中，应当适用合同法的一般规则。就这一点来看，它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为，其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同，无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为，它们都集中在一个合同当中，物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意，更不发生物权行为的无因性问题。不过，强调设定他物权合同与物权行为的区别，并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述，设定他物权合同应当适用合同法的一般规则，但是否发生他物权设定的物权变动效果，则需要根据物权法的规则做出判定。还需强调，由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果，它将导致所有权的某些权能的让渡，因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。

从现实意义上来说，强调他物权设定需要当事人的合意，意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成，即仅通过审批是不能设立他物权的，这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来，存在着一种流行的观点，认为他物权的设定不一定要强调设定他物权的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以产生他物权。这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例，海域使用治理法第19条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式，只要申请人向有关部门提交申请书，获得批准并办理了登记手续，就可以获得准物权。实际上，假如承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权，那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制，这一点与普通的他物权确有不同，但是，以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的，在审批之外还应当要求政府作为民事主体，与海域使用权申请人订立海域使用合同，其主要理由在于：

1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事权利，而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同，其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。假如以审批代替合同，那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定，行政机关可以随意撤销权利或变更权利人，此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关经常是同一的，当事人与批准机关之间没有合意，权利人就根本没有办法控制登记的变更，更无从保护自己的他物权。

2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样，一方面可以强化当事人之间的平等协商地位，反映他物权设定的民事性质，即使是政府作为设定人一方，也应该与另外一方处于平等的法律地位，不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面，要求设定他物权必须具有双方当事人的合意，有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能，充分发挥国有资产的效用。反之，假如完全以审批取代合意，单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权，将无法最大限度发挥他物权的效用。

3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围，也无法对权利进行界定。作为一种物权类型，他物权的内容及其期限等必须有所明确，假如没有合同具体明确双方的权利义务关系，极轻易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言，其用途各不相同，方式也不尽一致，这些用途、方式又很难在证书上有所体现，因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制，而没有合同就无法严格限制这些转让条件。

4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后，他物权人无法追究该机关的违约责任；反之，一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源，则审批机关也只能采取行政处罚，而不能追究其违约责任，由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系，对第三人的利益造成不测损害。例如，依据我国现行法，假如土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行开发利用，有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时，假如将该收回行为的性质认定为违约责任，那么第三人的抵押权不受影响；反之，假如将其理解为行政处罚，则第三人的抵押权也将一并归于消灭，这显然不利于维护第三人的合法权益。

5没有当事人的物权合意而经行政机关的审批行为直接发生物权变动的方式将不可避免地损害权利人的利益，可能会导致公权力任意侵害私权的现象。例如，根据我国渔业法，渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批，渔业权人与渔业治理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员造成渔业权人损害时，受害人就很难通过民事诉讼得到救济。

6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场，发挥物的最大效用，也轻易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权，只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格，形成资源的最优化配置。而采取审批的方式，完全由行政机关自行决定何人取得他物权，既无法使这些他物权的价值得到充分体现，导致国有资产实质上的流失，也会引发各种腐败现象。

三、他物权设定要件之二：公示

“在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所熟悉的程序。”11所以强调他物权设定的非凡性，除了需要明确合意的重要性外，还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较，他物权的设立过程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物权是在他人之物上设定的权利，不像所有权一样属于一种完全的物权，他物权设定本身便构成了对所有权的限制，此种限制的范围和内容都应当公示，以便使第三人知悉，否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担，任何人购买此财产时，就必须了解其上之负担，否则很可能会遭受欺诈；另一方面，他物权类型众多，在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大，因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系，如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到，既然他物权是绝对权，权利人得向任意第三人主张权利，则该权利必须具有适当的信息提供机制，这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应，物权的权利状态及其变动，对任何人而言均应清楚可见。非常明显，债的关系仅涉及当事人双方，产生基于知情的请求权，因为它不对当事人发生效力，本质上也不涉及当事人利益，故而不需要对外表现。与此相反，物权应受任何人尊重，须能为第三人所知悉。故而，物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此，动产的占有，土地及土地上权利的公开登记，即土地登记，使得物权轻易为人所知悉。”12

法律对物权变动的效果的产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而必须要满足一定的公示要件，假如比较他物权的设定与所有权的取得，可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上，所有权的取得方法原则上应当法定，任何所有权的取得必须要符合法律的方式，但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有人认为物权应当公示就意味着对于自己打造的家具、制造的陶器都必须公开让别人知道，这事实上是毫无必要的，因为所有权完全可以通过各种事实行为取得，而不需要公示。所谓物权应当公示，主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开，使第三人知道，而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言，由于目前我国仍强调对权利人的保护，因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下，法律也给予受让人以保护。例如，在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时，即便未及时办理所有权移转登记，买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者将此种权利称为事实物权。14

在采取公示要件主义的情况下，假如当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有完成公示要件，当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，不能产生物权变动的效果。

在他物权设定过程中，公示方法的选择取决于权利的客体，在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况：

1动产他物权设定的公示方法

假如他物权的客体为动产，那么原则上应当采取交付的方式，但对于某些非凡的动产物权也可以采取登记的方式，如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言，之所以公示的方法原则上采用交付的方式，理由在于：在大工业生产的背景下，动产均为批量生产的产品，因而不具有典型的或者独一无二的特征，此动产与彼动产很难区分，在交易中也可以相互替代，这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注重的是，随着间接占有等观念交付方式的出现，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考虑到他物权设定对公示的强烈要求，因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件，而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如，在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式，因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能，二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”再如，虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式，但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形，因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说，在他物权的设定中经常需要的是现实交付，因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有，并形成一种新的权利外观。18所以，假如没有实际占有，也就没有完成权利的全部公示。

2不动产他物权设定的公示方法

不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述，就所有权的取得而言，未必都要采取登记的方式，而就不动产他物权设定而言，一般应当采用登记方式，例如土地使用权设定应当采取登记的方法。假如没有登记，当事人之间只能够产生债权的效力。

需要指出的是，在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时，应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会，彼此对对方的不动产状况较为了解，采用登记作为公示方法的必要性相对较低，尤其是登记的成本过高，对于农民而言仍然是一种不小的负担，所以在相当长的时间内，对于农村土地以及土地之上的一些物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）的设定和移转，不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看，随着农村市场化程度的提高，承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通，此时物权将会发生变动，就有必要规定登记作为公示方法，以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况，一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记，另一方面又要答应和放松对这些权利进入市场的限制，如何协调这二者之间的关系，是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为，物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式，但应当鼓励当事人在交易承包经营权时，自愿采取登记等公示方法，尤其是可以考虑登记对抗说，赋予受让人一种对抗转让人的物权，从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下，可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义，使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19

除我国农村现实生活的非凡性以外，应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说，不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法，否则不能够取得物权的效力。例如，关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题，学者之间存在不同的看法，物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为，地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系，且城市和农村都有设定地役权的需要，因此，不能简单地以在农村设定他物权具有非凡性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权，只能在不动产上发生，假如不采取登记的方法，不能使第三人知悉土地上的负担，将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生，且主要在供役地和需役地之间，许多情况下不涉及第三人，但是，考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制，也有设定地役权的必要，尤其是城市中的地役权跨越地域广大，如铺设管线等，突破了不动产“相邻”的条件限制，假如采取登记对抗主义，当事人就不会积极办理登记，从而使得地役权的效力弱化。因此，地役权的设定采取登记要件主义，21有利于区分地役权和一般的债权并能够真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足，我认为，即使合同双方没有办理登记，也不妨害在当事人之间发生债权的效力，而依照登记对抗主义给予当事人一个不能对抗第三人的地役权是没有必要的。

3权利他物权设定的公示方法

以权利为客体而设定他物权，比较非凡。对于权利质权的设定，大多数国家均要求除了设定合意之外，还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立，如在债权上设定权利质权，22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系，另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定，权利物权的公示方法是多样的，有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为，考虑到权利作为客体的非凡性，只有采取类型化的方法，根据不同权利的特点来确定公示的方法。

公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则，公示方法属于物权法的范畴，是否完成公示，原则上不应当影响到交易本身，而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言，无论是采取意思主义还是形式主义，无论是采用登记要件说还是登记对抗说，都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之，无论是否办理登记，都不应当影响合同本身的效力，只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来，我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法，即为了强调登记的效力，而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起，未经登记不仅导致物权不能发生变动，而且将导致合同本身不能生效。23例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上，公示本身是以合意的有效存在为出发点的，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力，在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下：首先，公示是以合意为前提的，合同规定了物权变动的意思，但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来，才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面，在基于法律行为发生的物权变动的公示中，没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如，当事人一方向另一方交付某种财产，假如双方之间并不存在着合同关系，债务本身并不存在，则此种交付不过是一种错误的交付，不能形成物权移转的效果。另一方面，从原则上说，当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果，即使物权变动只是在当事人之间发生的，不涉及到第三人，不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次，公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如，抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致的，合同约定的内容乃是公示的基础。第三，合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力，从而

具有对抗不特定第三人的对世性。

当然，在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况，例如，抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致，或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致，此时，公示的公信力就有可能发生作用。这就是说，假如公示的内容与合同的约定不一致，那么，第三人只能信赖公示的内容，而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息，第三人可以查阅，而合同本身不具有公开性，第三人不可能知道合同的内容。因而，对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过，在确认其公信力的前提下，假如不影响第三人的利益，也可以答应当事人基于合同的约定而要求重新办理变更登记。

四、设立他物权应采的模式：登记要件主义

关于物权变动模式，在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果，在此之外无需其他任何要件。25在意思主义物权变动模式的基础上，产生了登记对抗主义，认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生，登记仅为对抗要件，换言之，假如不进行登记，已经变动的物权不具备完全的对世效力，只能够在当事人之间产生物权变动的后果，但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指，物权变动除了当事人的意思表示之外，还需要一定的形式。也就是说，要发生物权变动，除了要求当事人之间应当具有债权合意之外，还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说，必须要采取登记作为物权变动的公示方法。假如未履行法定的物权变动要件，只能够在当事人之间产生债权效果，而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。

我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例，对此学理不无争议。从现行立法来看，主要采取要件主义作为一般原则，例如土地治理法第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中，对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式，学者间发生了激烈的争论。有学者认为，我国实际采取了登记要件主义，即债权形式主义；29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义，即意思主义。30从物权法草案的规定来看，根据草案第9条的规定，在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义，但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而，我认为，就不动产物权的变动模式而言，对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别，也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式，但是一定要考虑到其间的不同之处，并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。

就不动产所有权的变动而言，不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让，假如固守登记要件主义，完全否认转让的效力，很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后，出让人因房屋价格变动而恶意违约，要求收回房屋的情形，这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以，有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认，即使没有办理登记，这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题，可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面，对于城市的房屋而言，原则上未登记不发生物权变动的效果，但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权，但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权，也来源于合法占有权。另一方面，农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后，出卖人向买受人交付了房屋，就应当答应买受人享有一种对抗第三人的权利。

就不动产他物权的设定而言，则应当原则上采取登记要件主义，只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记，将登记作为一种强行性的规范确立下来，假如当事人之间就他物权的设定只是达成了合意，而并没有完成一定的公示要件，当事人只是设定了债权，而并没有设定他物权，也就不能产生他物权设定的效力。所以，在我国当前的物权立法中，就他物权的设定原则上采取登记要件主义，但考虑农村的非凡情况，可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义，这主要是基于以下考虑：

1有助于维护交易安全和信用。“形式主义立法例，以登记交付为物权变动之生效要件，不仅有保障交易安全之优点，且使当事人间就物权关系之存在与否以及变动之时期明确化，此项当事人间之内部关系与对第三人之外部关系亦完全一致。”31就他物权的设定而言，因为他物权是在他人的物上设立的权利，而不是在自己的物上设定的权利，其设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如没有登记，就很轻易产生占有人就是权利人的外观，无法向第三人展示权利上的负担以及权利的实际状况。只有通过登记才能知晓其享有何种权利，才能对交易安全进行周密的保护。而他物权的设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如采取登记对抗说，登记成为一种任意性的规范，则当事人就有可能因为不愿意承担登记的成本而不办理登记，这就使得他物权的设定不能公开透明，物权的财产关系因而处于紊乱的状况。

2有利于明晰产权，提高对不动产的利用效率。登记要件主义最大的优点就在于使物权关系变得明晰、透明、公开，防止出现产权权属争议。而登记对抗主义正如有学者所指出的，一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果，另一方面，交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后，以前手未经登记为由主张物权变动无效，就会导致产权关系不明确。32此外，由于我国物权法将规定一些新型的他物权，如地役权、居住权等，这些权利类型在现在的实践中还极少发生，随着物权法的颁布，它们将逐步增多，因此有必要在其涌现之前就明确此种权利的状态，以此保证他物权的设定和流转。所以，从制度设定一开始起，就应当规定登记要件主义与之配套，否则无助于产权的明晰和交易安全。还要看到，随着市场经济的发展，对不动产的利用效率提高，在同一不动产上设定的他物权出现多样化的趋势，例如一块土地，可以在其上设定地上权、地役权、空间利用权、矿藏资源开发权、地下空间使用权，并且土地使用权也可以按期限分割，分别设定十年和十年之后的土地使用权等。他物权形态复杂性是物权法发展的必然趋势，这同样对明晰产权提出了更高的要求，以减少因他物权复杂性和多样性所产生的纠纷。这些都要求采纳登记要件主义，向人们提供一种登记的激励机制。33

3有利于保护所有人的利益。强化登记在他物权设立中的地位，也是界分他物权和自物权的一种重要方式。只有通过对权利内容的登记，才可以使第三人知悉权利的实际内容是对他人之物享有的权利，还是对自己所有之物实际享有的权利。这样，不仅仅宣示出他物权人，同时也宣示出不动产所有人，从而防止他物权人恶意处分所有人的财产。目前，就我国实践而言，只对极少数不动产他物权，如有关土地使用权的设定采取了登记要件主义，而对于其他他物权的设定并没有严格地规定公示的方法，这与我国物权法不完善、登记制度不健全有很大的关系。在物权法确认了完整的他物权体系之后，应当相应地规定登记要件主义，要求他物权的设定必须采取登记方法。34当然，对他物权的设定采取登记要件主义只是一般原则，并不妨碍法律对现实中的一些非凡情况做出例外规定，例如根据现行的立法和实践做法，对于土地承包经营权和宅基地使用权并不严格要求办理登记，在此情况下也可以成立他物权。35我认为，这在很大程度上是农村不动产市场商品化程度较低、流转性不强造成的。随着市场经济的发展，法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性，以后在条件成熟时，不妨逐步推行登记要件主义。

注释：

[1]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页；温世扬等：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第95页。

[2]参见刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第82页。

[3]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。我国物权法理论界认为，在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时，其他物权可以例外地不因混同而消灭，从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第99页。

[4]依德国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）所有人抵押权与后发（后有）所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权，或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后，因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后，抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2，刘保玉书，第82页。此外，德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时，亦可设定地役权。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第723页。

[5]参见前引1，王轶书，第2页。

[6]例如，根据我国物权法草案，土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。

[7]参见物权法草案第27、29、30、31条。

[8]除非法律有非凡规定（如取得时效、善意取得、法定他物权等），否则他物权在设定和变动时都必须依靠于当事人的合意确定他物权的范围和内容，采取合意加登记的模式。

[9]参见担保法第39、46条。

[10]参见渔业法（2004年修订）第6、7、11、13、43条。

[11]前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第62页。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过：法释〔2002〕16号）。

[14]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页以下。

[15]参见前引1，温世扬等书，第153页。

[16]参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第247页。

[17]姚瑞光：《民法物权论》，第284页。

[18]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第86页。

[19]我国物权法草案第9条规定，不动产物权原则上采取登记要件主义，但同时规定了几种例外。

[20]参见物权法草案第168条。

[21]但在德国区分供役地和需役地的登记，对于需役地的登记要求并不严格，因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第722页。

[22]参见德国民法典第1154条第3项，第873条。

[23]参见前引1，温世扬等书，第152页。

[24]例如，我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义，是否办理登记由当事人自由选择。

[25]参见前引1，王轶书，第18页。

[26]肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院2000届博士论文，第125页。

[27]参见前引1，王轶书，第31页。

[28]司法实践的倾向是采取登记对抗主义，如《最高人民法院关于担保法的司法解释》第49、59条明确规定了登记对抗主义。

[29]参见前引1，王轶书，第18页。

[30]参见武钦殿：《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》，《法律适用》2004年第2期。

[31]谢在全：《民法物权论》上册，台湾三民书局2003年版，第94页。

[32]参见前引1，王轶书，第45页。

[33]参见前引26，肖厚国文，第9页。

第3篇

本文作者：项定宜王丽华作者单位：东北林业大学

研究型教学方法的改革

传统的法学教学是以教师讲授为主的单向教学模式，学生的自主性受到很大限制。19世纪初，德国的教育学家洪堡以新人文主义思想为指导创办了柏林大学，提出了“教学与科研相统一”的观点。［1］研究型教学模式是相对于以单向知识传授为主的教学模式提出的，是指教师以课程内容和学生的学识积累为基础，引导学生创造性地运用知识和能力，自主地观察问题、提出问题、分析问题和解决问题，在研讨中积累知识、培养能力和锻炼思维的新型教学模式。在“物权法”教学过程中，通过采取研究型教学方法，学生的思维能力、研究创新能力显著提高。笔者将“物权法”的课程讲授分为两部分:物权法理论部分、具体物权部分(包括所有权、用益物权、担保物权和占有)。其中，第一部分以教师讲授为主，主要讲解物权的基本理论知识(包括物权的概念、特征、客体、效力等知识)、物权法的调整对象、性质、特征、基本原则等理论知识，讲解过程中将物权法理论与大二第一学期已经开设的民法总论、债法理论、侵权责任法、合同法理论联系起来，使学生明白物权法是民法的组成部分，民法基本理论适用于物权法的学习。同时，依据我国新颁布的《物权法》法条，使学生理解《物权法》法条第一编的内容。第二部分，即所有权、用益物权、担保物权、占有部分，则以教师讲授为指导，学生自学和讲台授课为主体，充分发挥学生的主动性。［2］每一章节的第一节课，由教师讲解这一部分内容的框架和涉及的基本理论，提示学生掌握重点和难点。课后学生通过阅读教材、查找资料、解读法条、分析案例自学，并按照教师提示的框架、重点、难点准备讲稿。第二节课则由学生上讲台讲课，学生结合教材、法条、案例进行讲解，并可以与其他同学组织讨论。第三节课则由老师进行点评总结，对学生讲解不清楚的地方进行分析，对讲解不完善的地方进行补充和扩展。通过学生讲课的这种教学方法，能充分调动其学习积极性，变被动为主动，增强了学生分析教材和解读法条的能力，这有利于教学相长、教学与科研相促进，实现研究型教学模式。这种方法还加强了学生与教师的沟通，教师在这种交互的教学模式下，能及时发现学生对知识点的理解程度和掌握程度，以便更有针对性地对难点进行分析和讲解。

案例教学方法的运用

传统的“民法”教学以教师的讲授为主，学生被动地接受理论知识，并机械地记忆基本原理和法条以应付考试。这种模式使得学生不能积极、主动地掌握基本理论，无法灵活运用理论知识解决实际案件。民法是应用性学科，其生命力在于实践。物权法作为民法的组成部分，同样需要在实践中学习。在物权法教学过程中，积极引进案例教学方法对学生掌握基本理论知识、提高法条理解和运用能力大有裨益。而这正是法学教育的根本目标。由于笔者所在高校专设了“民事案例分析”课程，故在物权法教学过程中，囿于学时的限制，案例教学只是辅助教学方法。在物权法教学过程中，笔者在各编的理论讲解和学生的课堂讨论结束后，集中安排一次案例教学课，分别在总则编、所有权编、用益物权编、担保物权编、占有编后安排，共五节案例课。具体实施时，分为如下几个步骤。第一，教师编纂案例并设置分析角度。教师在查找案例时，应选择难易程度适当、能集中体现本编教学内容的典型案例，回避一些法律关系过于复杂或者主要体现程序法内容的案例，对于司法实践中真实发生的案例进行一些情节上的增减，对一些案例教材上或者司法考试真题中出现的虚拟案例进行适当的完善。同时，对精心选择的案例联系本编的理论知识设置分析和思考的角度，通过问答题的方式体现该案例考察的知识点和法条依据。第二，学生和教师课前准备。案例课之前将需要讨论的案例提前发给学生，学生在课后查找资料，不占用课堂时间，学生需要分析案件所体现的法律关系，分析争议焦点并提出个人观点，要求学生案例课结束后提交分析过程。教师在这个过程需要对讨论中可能出现的分歧心中有数，对不同观点要从容应对，避免课堂讨论失控。第三，课堂讨论。教师在这个阶段应当将时间让位于学生，同时要充分掌控讨论的局面，引导学生分析争议焦点。在讨论过程中，学生发现会有不同观点，教师要引导学生推理和归纳，适时地进行点拨。第四，教师点评与总结。对案例本身，没有争议、有确定结论的案件应当做总结，并对讨论中同学们遗漏的地方进行补充;如果案件本身争议很大，有几种不同的观点时，应对每种观点的理论依据和立法依据进行分析总结，使学生理解司法实践中可能存在不同的判决，并启发学生思考该案件所反映的立法漏洞及不足，或者司法适用中存在的问题。［3］案例分析课，首先有助于提高学生的学习积极性、主动性，提高学生灵活运用理论知识、解读和运用法条的综合能力;其次，能使教师发现不同学生掌握理论知识的程度，课堂讨论表现是平时成绩的主要依据，以完善教学考核体系;最后，在案例教学中，学生通过积极地思考和讨论，能增强学生发现立法及司法实践中存在的问题，为大四毕业论文选题做准备，笔者发现有些学生以在物权法案例讨论中发现的问题作为毕业论文的选题，该选题就具有较强的理论价值和实践意义，避免毕业论文选题的盲目与被动。

第4篇

所谓物权法定原则,是指物权的种类和内容由法律统一的规定,不允许根据当事人的意思自由创设。随着社会的不断发展,物权法定原则的局限性引起了很多学者的争论。笔者认为,虽然物权法定原则确实有其僵化的一面,但不能因为其僵化而彻底否定了该项原则存在的必要性。物权法定原则是在罗马法中就已经确立的法律原则,对于实质意义上的物权,法律均规定了明确的物权类型和取得方式,非以法定方式取得这些物权,法律不予保护。

一、物权法定原则的现状

众所周知,成文法不可避免的存在着一定的滞后性。而物权法定原则也具有其本身的僵化性,所以这两者的结合必然存在与现实生活的矛盾冲突。世间万事万物总是在不断变化和发展,新的物权类型不断产生,另一方面旧有的物权类型也在不断消亡。世界各国的物权立法都遇到了新的物权与旧的物权相互碰撞的情况,像所有权保留、最高额担保等新的物权类型在现实生活中不断产生,如何处理这些新的物权类型的效力便成了一大问题,如果固守物权法定原则,这一新的物权类型得不到承认和保护,而物权的存在本来就是基于人类社会的生活需要而产生的,这样就必然产生了矛盾,社会的发展的物权法定原则的滞后性的矛盾。所以学者界便出现了许多反对物权法定原则的学说。

二、反对的观点

笔者统计了一下主张我国物权立法应放弃物权法定原则的观点,他们的理由主要有三:一是物权法定原则过于僵化,与现实脱节,一定程度上阻碍了社会经济的发展。二是认为物权法定原则是概念法学派的产物,具有一些比较偏激的观点,如强调法律体系本身具有“逻辑的完足性”,否认法律有漏洞存在,否定司法活动的造法功能。他们认为概念法学表现在物权法定上就是要求所有的物权种类、内容均由国家制定法制定,甚至他们得出了结论认为罗马法中根本就没有物权法定的规定,那只不过是概念法学派的提法。三是我国一直没有成文的物权法甚至民法典,那些如所有权、用益物权、担保物权的概念从何而来?

三、我国物权法对这一原则的采用

物权法定作为一项基本法律原则,对社会生活产生了巨大的影响。各法学家对该原则的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陈华彬编着的《物权法》中,认为物权法定的主要功能有:发挥物之经济效用;保障完全的契约自由;交易安全与便捷之需要;整理旧物权。王泽鉴《民法物权》中,提出物权法定原则的物尽其用、交易安全与便捷、整理旧物权适应社会需要的功能。

综括各家学者的论述,笔者认为物权法定原则制定的必然性可以从以下几个方面体现出来:

(一)物权制度是和一个国家的经济体制紧密相关的。

如果允许物权任意创设,任意创设物权的人必然会对他人享有的所有权产生种种限制或者是负担,这样对于保护物权人的利益是非常不利的。物权的创设主要源自于土地所有制。我国的土地资源是属于国家所有和集体所有的,这是我国的一项基本的政治制度,如果取消了物权法定原则,整个土地制度体系的根基将不复存在,从而导致该体系的土崩瓦解。我国是实行的社会主义公有制,土地等自然资源的国有和集体所有是和社会主义公有制紧密联系、唇齿相依的。如果我国的土地制度完全崩溃,对我国经济体制的冲击之大不言而喻。

(二)体现法律的价值。

法律是社会生活的行为规范。近代以来,民法一直极力扞卫主体人格的独立和自由,高扬人权旗帜,尊重个人权利,将人的财产和人格尊严紧密联系。传统民法有一句很经典的谚语:“无财产,无人格。”在民法的视角领域,财产权是一个人人身权的延伸,如果侵犯了主体的财产权也就是侵犯了主体的人格尊严。同时,民法讲究个人主义,物权法定主义就是从满足了这个要求,明确规定了物权的种类和内容,使物权法律关系明确化,这样就很好的保护了物权所有人的财产利益,从而体现了民法的价值。如果取消物权法定,任何一个第三人可以随意对权利人的财产进行处分,这样就是对所有人权利的践踏,这是与民法的基本理念相对立的。

(三)保障完全的契约自由。

契约自由是市场经济的要求,也是民法的基本原则之一。保障契约自由,防止强行法对私的交易秩序的介入,这就需要预先确定交易的物权的内容。在不采纳物权法定的情形,为防止在一物上任意创设不相容的数个物权,对合同进行外部的控制是不可避免的,从而只能导致合同自由被否定的结局。因此,只有坚持物权法定原则,才能使合同自由得以实现。

(四)为物权的公示制度奠定基础。

物权不同于债权,它是一种绝对权、对世权,而债权只是一种相对权。债权的内容由双方当事人协商达成合意即可,因为只在该双方当事人之间发生效力,所以它的公示要求不高甚至几乎没有,只要交易的双方明确交易的内容,当事人的权利义务关系就非常明了。但是物权则不同,它是特定物归属于特定主体的权利,除了该权利人,其他的人均是义务人,均

负有不得侵犯该项物权的义务。所以作为物权,是很有公示的必要的。只有将物权加以公示,使人人得以知晓该项权利内容,才可以要求他人不得侵犯该项权利。公示的前提则是必须将物权的内容明确化,如果不明确,何来公示?公示什么?当然,从可能性上考虑,这种对物权内容的明确显然不是针对个案的。只有将物权予以归类体系化,然后进行公示,这才是有可操作性的。因此将物权的种类和内容进行限定,对公示制度的可行性无疑是立下了汗马功劳。举例而言,在不动产领域,各项权利纷繁复杂,如果逐一进行登记,这将会造成多么复杂混乱的场面。而通过物权法定,则使公示制度得以完满确立并且发挥了其应有的作用。同时,公示的手段目前在我国而言也只有登记和交付,在不动产领域则只有登记,如果没有物权法定,所有的人都可以自由的去创设物权,这样人为的加大登记的难度显然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全与快捷。

在市场交易的谈判中,谈判者的权利明确,他们合作的可能性就越大,谈判者的权利模糊,他们合作的可能性就越小。各方的权利明确界定,可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险。因而确定一个明确又简单的所有权规则,成为财产法的中心目标。一般来讲,对交易双方造成障碍的,可以归纳为三种费用:信息传递费用、监督费用及对策费用。财产法正是通过减少费用,从而有助于私人协议的达成,这就是规范的科斯定理:建立法律以消除私人协议的障碍。

现代社会讲究的是效率。物权是一项对世的权利,义务人是不特定的。保证物权的透明度,使其取得、变更、消灭都确定化,对于交易的安全自然更有保障。另外,在物权法定的情况下,物权的种类和内容对世而言是一目了然的。这样,交易的对象基于对法律的信任、对公示的信任,无需再去大费周章的调查,浪费人力物力以及财力,很方便的就得知了该物权的种类和内容、有无转让、有无抵押等等。《中华人民共和国物权法(草案)(二次审议稿)》很明确地赋予了农村土地承包经营权的物权性质。第131条规定:“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”这里就十分明确了土地承包经营权人的权利内容。第133条也规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。不经登记,不得对抗善意第三人。”由草案可以很明显看出,物权法定原则使土地承包经营权的流转法律程序化,这样交易过程自然很明晰。保证了交易的安全与快捷。

(六)有助于建立一套完整的物权体系。

由于多年以来,我国的物权立法相对比较滞后,物权的类型和体系一直没有在法律上建立,造成许多权利归属不明、内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与之有关。所以我们应当以物权法定为契机,对我国的物权的类型进行认真的整理、仔细的研究,哪些物权类型需要保留,哪些需要增补,在此基础上建立比较完善的物权法体系,从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。例如我国的典权制度,自制定的第一部民法典以来,就一直规定了典权制度,是至今日,学者还在对典权制度的存废争论不休。笔者认为,法律是为社会服务的,既然与典权有关的问题在中国这几十年来已经少之又少,我们何必要去花那么大的力气去构建一个非常完善的典权制度,这样舍本求末的方式是不可取的。所以,对于典权制度的立法应尽量少些或者干脆废除。另如永佃权制度,目前只有日本还在立法中明文规定该项制度,我国学者有主张复活永佃权的称谓的,也有否定该项制度的,学术界探讨的很热烈。既然在物权法出台之前争论可以如此激烈,可想而知,如果我们不主张物权法定,整个物权体系将会是一片混乱、杂乱无章。那么,整个社会便会陷入茫然,社会秩序将不复存在,社会经济的发展则更是举步唯艰。

(七)最后一个理由:习惯的就是最好的。什么东西我们习惯了,什么就是最好的,对我们最合适的。长期以来,我国已经形成物权法定的传统观念,无论是从各国的立法例,还是从我国民众的心理而言,继续贯彻并发扬物权法定原则都是明智的。从《中华人民共和国物权法》第五条:物权的种类和内容,由法律规定。我们可以看到我国对物权法定原则的体现,也是整个物权法体系得以建立的基础。

四、结论

我们必须坚持物权法定原则。物权法定本身所涵盖的内容构成了现代物权法的骨架体系。如果我们放弃了物权法定原则,就等于放弃了整个物权体系。将一个已经习惯了的、比较完善合理的制度原则完全重新建立一种新的制度,实在是没有必要。

第5篇

关键词：国家财产国家所有权公权私权物权法

中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡基础之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的基本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原则的指导之下，确认和保护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权的确认和保护的具体规则，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和安全，使财产的交易安全能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、巩固和发展。为此，正在起草的物权法（草案）实行了对各种财产平等保护的原则。但是，这一原则受到某种尖锐的批评。有人认为，这一原则违反了我国宪法的基本原则，其基本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通则第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯”，而物权法草案“删除”了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等保护，由此否定和破坏了我国“以公有制为主体”的基本经济制度，妄图“走资本主义道路”。

“国家财产神圣不可侵犯”应否写入物权法并作为其基本原则？国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位？对这些问题的回答，直接关涉到对物权法乃至民法的基本性质的认识。

一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征

（一）国家财产的含义及其存在形态

首先必须明确“国家财产”、“全民所有的财产”以及“国家所有权”几个概念及其相互关系。

国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有”的财产不等同于“国家所有权”。所谓“全民所有”，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态），但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利（包括所有权、知识产权、股权等等），国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不涉及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产”，仅是国家财产中的一部分，即国家享有所有权或者其他物权的财产。

国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权；后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。

更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域”，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所涉及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丧失其对财产的所有权而获得其投资人权益（即股权）。此时，国家投资所涉及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等）之外，即被视为这些“公法人”的财产，为其进行民事活动的物质基础。

在此，有以下三个误区需要澄清：

1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产”。“全民所有”与“全民共有”不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处分国有资产的观点，是错误的。

2.“全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否则，公有制就变成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一种生产资料全民所有的基本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，则其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点根本不懂得国家财产存在的根本意义和运用的基本手段。

3.“国有企业的财产是国家享有所有权的财产”。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否则，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丧失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确承认企业法人的财产所有权，但如果承认国家对国有企业的财产享有所有权，则等同于承认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。

如上所述，国家财产一旦进入民事领域，则转化为国有企业等民事主体的财产，国家丧失其所有权，该部分财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。

（二）国家所有权的性质

法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要保护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律（公法或者私法）不同以及表现的利益性质不同（公的利益或者私的利益）而被分为“公权”与“私权”。民事权利属于私权。

诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题之一，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。

很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容（是否为财产权利）是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。

国家所有权的性质如何？其究竟为公权亦或私权？

1.权利创设之依据

国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。”第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者承认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。

2.权利所表现利益之性质

除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说”，此等所有权仍应定性为公权而非私权。

由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两部分。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产”，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有”的财产。国家机关在运用这些财产参加民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份；而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。

（三）国家所有权的特征

国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以说明。

国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：

1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。

2.国家所有的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。

3.国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则；国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。

4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体所有的土地或者私人财产），或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。

很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的基本规则，几乎均不适用于国家所有权，此足以表明国家所有权应属公权无疑。

二、物权法与国家所有权

（一）物权法应否规定国家所有权

如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法保护，私的利益主要由私法保护；公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害；私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利（物权）之得失变更及其法律保护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此，国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定；国有资产的行政管理和保护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和保护私的利益。

但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的区分，只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[2]即在公法中有可能包括私权的规则，在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，依据德国学者的观察，“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”（如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公权力的约束和影响），则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。

纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[4]）。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]

为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。

需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何模糊，“民法与私法概念的合二为一”，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则，并不影响其私法性质；物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。

（二）物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则

我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护，但这一原则，却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。

作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：

首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的身份参加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主体间存在隶属关系；而私法关系中，双方当事人系以私权主体（民事主体）身份参加，涉及到的私的利益，其基本特征是主体间地位平等。这种根本差异，决定了公法与私法之完全不同的调整方法与基本观念。如果诸法混杂，公私不分，则法律规则的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的规范作用。

其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此防止冲突的发生以及确定解决冲突的准据。

第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）相分离，以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。

上述分析表明，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。就财产权利而言，宪法和其他公法重在保护国家财产权利，而民法则重在保护私人财产权利。两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。与此相反，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。

质言之，法律的原则和基本理念依法律的目的和功能而定，由此产生不同法律部门所遵循的不同基本原则和制度安排方式，如果公法的主要目的是保护公权（公的利益），私法的主要目的也是保护公权及公的利益；公法的基本原则是“国家财产神圣不可侵犯”，私法的基本原则也是“国家财产神圣不可侵犯”，那么，私权即成为公权的奴仆，公权与私权之间的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保护公的利益，其结果便是私法被公法所吞没，由此，私法不复存在，私权保护亦不复存在。

为此，“国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。

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[1]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第45页。

[2]引自[德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7页。

[3]参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第13页。

[4]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2004年12月版，第53页。

第6篇

我国的物权法在制定所遵循的原则有五条。第一，物权法遵循社会主义基本经济制度和市场经济原则。与资本主义物权制度的差别在于中国特色社会主义物权制度是在社会主义经济背景下衍生的，它能够准确地反映出我国当代的社会主义基本经济制度。与此同时，他保证了一切市场主体的平等法律的地位和发展权利，他坚持以公有制为主体，多种所有制经济共同发展。第二，物权法遵循平等保护国家、集体和私人物权的原则。我国的社会主义市场经济决定了平等保护物权，同时，这也是市场经济能够健康发展的基础，物权法正是调整这种社会关系的依据。在各种所有制经济共同存在的背景下，保证各种体制能够公平竞争、平等保护有重要意义，他不但能够减少日常纠纷，也能够使国家、集体、私人和其他权利人的物权受法律的保护，也落实了科学发展观和人民的原则。第三，物权法的制定遵循定原则。早在19世纪初期，物权法就已经是各国编写民法典时的重要内容，他也是各国物权立法的基本原则。事实上，物权所涉及的是社会的经济制度，所反映的是社会基本财产关系，他是一项重要的民事权利。然而，物权不同于债权，它具有绝对性和对世性，因此，他不能由当事人随意创设，而是由国家法律指定的。第四，物权法的制定遵循物权公示原则。物权法的特点是需要进行物权公示，这一点对于维护个人权益、保障公平交易和社会经济利益有重要意义。只有物权通过取信与社会公众的形式表现出来，其设立、变更、转让、消灭等行为才能生效。第五，物权法的制定、行使遵循尊重社会公德的原则。事实上，物权是相对于债权而言的，随着社会的发展，物权逐渐受到更多的限制。自党的十七大召开后，物权法所要求的不再是忽视个人利益，维护广大人民群众的公共利益，而是明确了保护私人权利、维护个人利益。这就使得物权法在发挥其作用的同时要遵循社会公德，在不扰乱社会秩序和日常风俗的情况下进行，这一原则在《文物保护法》中彰显的淋漓尽致。例如，《文物保护法》第52条规定：“国家禁止出境的文物,不得转让、出租、质押给外国人。”

2物权法协调利益的作用

事实上，物权法所协调社会利益关系有两大类。第一类是民事主体和民事主体之间的关系，这是因物品的归属和利用而产生的。第二类是民事主体和公共利益、他人合法权益之间的关系，这是因为物权法的制定和行使需要遵循法律和社会公德而产生的。针对民事主体与民事主体之间的关系来说，物权法可以根据产生利益关系的原因进行分成交易背景和非交易背景下的民事关系。这种区分能够在物权的设立、变更、转让和消灭时起重要作用。与此同时，当事人也乐意根据交易双方之间的关系进行相应的调整。例如，《物权法》第80条规定“：建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”针对民事主体和公共利益之间的关系而言，也可以分为交易背景下和非交易背景下的关系。事实上，任何民事主体的私人利益都有可能间接涉及到国家或是社会公众的利益，而物权法的制定不但可以协调了民事主体的利益和国家利益之间的关系，也将公众的利益还原成了特定类型、特定群体民事主体的私人利益。

3物权法的规范类型及各类型之间的关系

3.1任意性规范在这种交易背景下，物权法对于交易放的利益关系所采用的协调策略与合同法相似，所遵循的原则是自治原则，这种原则是依靠任意性规范进行调整的。事实上，任意性规范是指通过交易双方的当事人之间的约定排除其适用的法律规范。他在不同的场合发挥的作用有所不同，他可以根据其功能不同分为补充性任意规范和解释性任意性规范。其中补充性规范是指弥补当事人意思表达欠缺的任意性规范，而解释性规范是指在详细说明当事人所期待或想表示的法律效果，以消除不清楚、不精确的内容。两种方式相辅相成，共同维护了当事人的权利。

3.2倡导性规范倡导性规范是指在交易背景下对交易各方的所得利益进行调整，这种方法是任意性规范的辅助方法。事实上，倡导性规范是为提倡、诱导当事人而采用的特定行为模式的法律规范，它与任意性规范的不同之处在于他不能弥补或是对当事人想要表达的意思进行注解，他只能够影响当事人的目的、意思表示的形式或其他事实因素。倡导性规范按照功能可分为纯粹行为规范的倡导性规范和行为规范、裁判规范兼具的倡导性规范。纯粹行为的倡导性规范不发挥裁判功能，不能够以裁判者的身份处理纠纷，而第二种类型的倡导性规范具有行为规范和裁判规范双重功能。二者可以相互补充，以调整交易方的利益。

第7篇

第一，区分了征收与征用。征收、征用都是国家基于公共利益的需要，通过行使行政权，对集体和私人财产权的限制，具有很多相似之处：一方面，征收、征用都是出于公共利益的需要，正是因为公共利益的存在，通过征收、征用而限制单位和个人的财产权，不需要与被征收征用人协商，从一定意义上讲具有强制移转所有权的特征。另一方面，征收、征用都应当依法对被征用人给予一定的补偿。只有在作出补偿的情况下，征收、征用才具有正当性。但是，《物权法》中征收和征用是两个不同的概念，由两个条款分别加以规定，二者的主要区别表现在是否移转被征收人的所有权。比较法上，征收(taking)的外延比较广泛，其不仅包括移转所有权的征收，还包括不移转所有权的征收，即所谓对财产利益的征收。①但在我国《物权法》中，征收与征用的权属变动和影响情况不同，征收将导致被征收人所有权移转，引起被征收人所有权的相对消灭；而征用仅仅引起使用权的移转，主要表现为对所有权的限制，而不发生所有权的移转。征用是在紧急情况下才能适用。征收是在和平环境下基于公共利益的需要而采取的措施，不以紧急需要的存在为其适用的前提。还要看到，两者在补偿方面存在差异。一般来说，由于征收需要移转所有权，对被征收人造成的损失更大，对其给予的补偿也就更高一些。尽管征收在性质上不同于买卖，且征收也不以完全补偿为前提，但由于征收要移转所有权，征收后作出补偿时应当充分考虑市场价格。而与征收不同的是，征用只是临时使用，征用结束后如果没有造成物的毁损灭失，通常需要将被征用物返还被征用人，并给予适当补偿。政府在进行征用时，通常不需要按照市场价格作出补偿。

第二，明确了征收征用权的主体为国家。一方面，征收征用是一种国家的强制行为，是政府行使征收权的行政行为，①因此，享有征收征用权的主体只能是国家，只有国家才能利用公共权力对集体或私人财产进行干预，甚至将其强制性地移转给国家。除国家之外，任何组织和个人都不享有公共权力，因而也不享有征收征用权。另一方面，既然征收是基于公共利益而移转公共财产权的行为，只能由政府代表社会公众来行使征收权，实现社会公共利益。从物权法的规定来看，尽管《物权法》第42条和第44条并没有明确征收征用行为的主体，但由于《物权法》有关征收征用的规定，本身就是对政府行使行政权的规范，因而并不妨碍我们将征收征用权的主体理解为国家。我认为，为了充分保障被征收征用人的财产权益，不仅要明确征收的决定应当由政府依法作出，而且还要强调的是，整个征收过程包括拆迁方案的制定、拆迁补偿标准的确立应当有政府主导。有一种观点认为，实践中比较普遍的做法是，城市房屋拆迁由开发商主导并实施，因而有关房屋拆迁的补偿标准应当由开发商确定。我认为这种观点并不妥当，因为房屋拆迁行为具有一定的强制性，只能由政府来实施，而不能由开发商等民事主体来负责。《物权法》第44条明确将拆迁纳入征收的范围之内，由此表明，拆迁行为也应当纳入到关于征收的法律制度内。

第三，明确了公共利益是征收征用追求的目的。比较法上，“征收”一般是围绕“公共利益”(publicuse)和“正当补偿”(justcompensation)这几个概念来展开的。①征收征用“必须特别严格地遵守合法性的原则，也就是说，征用的种类和范围是为了满足公共利益而不可避免的，并且没有其他较为温和的手段”。②公共利益既是征收权行使合法性的基础，也是征收权行使的目的。政府之所以可以将公民财产通过征收转归国家所有，是因为征收是为了实现公共利益。正所谓“公共之必要较个人之必要为大”。(publicnecessityisgreaterthanprivate)③我国《物权法》第41、42条都规定了，公共利益是行使征收权的目的。由于公共利益是征收征用权行使的目的，所以，不能单纯为了商业目标而行使该权力。因而，公共利益也是征收征用权行使的条件和限制，如果政府不是基于公共利益而行使征收权力，应当允许被征收人提出异议。

第四，明确了征收征用必须符合法定权限和程序。我国《物权法》特别强调征收补偿必须依据法定的权限和程序开展，其不仅在第42条、第44条中要求，征收征用必须遵循法定的权限和程序，还在第43条进一步规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。法律之所以要将依照法律规定的权限和程序作为征收征用的条件，主要是因为：一方面，出于充分保护公民的财产权的需要。征收征用将永久性地或者在一段时间剥夺公民的财产权利，是对被征收征用人财产权的极大限制，为了防止一些地方政府及其工作人员以公共利益为名，滥用征收权力，损害被征收征用人的利益，必须强调要遵循法定的程序，通过程序来保障权利人的合法权益。另一方面，强调法定的权限和程序，有利于政府机关依法行政，弥补因公共利益的概念过于抽象而产生的缺陷。如前所述，对于公共利益作一个明确的界定是比较困难的，这就需要通过在法律上明确征收、征用的条件和程序来弥补公共利益概念抽象的缺陷。还要看到，由于我国征收征用制度尚不完善，各地征收征用补偿制度也很不统一，这在一定程度上也影响了征收工作的顺利进行。将依照法律规定的权限和程序作为征收征用的条件，也是为了减少不必要的纠纷，保障征收征用工作的顺利开展。

第五，明确了被征收征用人获得补偿的权利。征收虽然是基于公共利益的目的而对个人和集体财产权所作出的限制，但这种限制并不是对财产的无偿征收，而是强制性地以适当补偿为前提的权利移转。因而，征收补偿不能完全等同于市场交易行为，但是，征收人和被征收人之间又形成了平等有偿的关系。这就是说，即使政府基于公共利益行使征收权，也不能随意将个人、集体的所

第8篇

婚姻关系的本质方面如何在法领域发挥作用？唯有说明此问题，我们才具备了在法律领域讨论婚姻关系对一般财产关系进行作用的法律条件。也就是说，这种目的或价值特性要在“应用家庭法”中发挥作用，就必须以某种特定的法律形式先行体现。我们认为，该本质方面应该而且能够首先决定特定的“法律原则”，并借此得以进入法领域，再通过该法律原则对欲进入婚姻关系领域的一般财产法规则发生作用。那么，它所决定的法律原则应该是什么？前已述及，婚姻关系的特性之一就是“完善性”以及与此紧密相关的“利他性关注”，它要求夫妻任何一方通过关注对方利益，从而符合家庭这一整体对自身人格的完善性要求。由此出发，本文姑且将这个由婚姻关系之本质方面决定的法律原则称为“婚姻共同利益原则”，它意指：夫妻任何一方都应该在超越“对己有利性”的基础上为对方的利益贡献自己的力量；另一方面，夫妻任何一方都不能为了达到有害婚姻家庭生活的目的，而采取不正当的手段为自己攫取利益。“婚姻共同利益原则”对法规则的作用是：在确定或形成调整婚姻财产关系的———可能以一般财产法规则为“蓝本”的———法规则时，必须考量它是否有利于婚姻关系之整体，是否符合婚姻关系之本质，而不是仅有利于夫妻一方的个人要求，也不是仅符合一般财产关系的本质和原则，而且必须在其法律构成和适用过程中体现这一点。在一般性的角度上，我们可以举例说明“婚姻共同利益原则”在婚姻财产关系中的具体表现。在涉及夫妻财产归属规则时，它可以表现为“贡献标准”，即：只要夫妻一方对某婚姻财产具有贡献，那么他的财产利益之获得就不能不考虑这种贡献。因为，婚姻关系不仅仅是男女在精神上抽象的统一，它还表现为生活的方方面面。家务劳动、子女抚养和老人照顾、事业支持都需要彼此的利他性贡献。因此，对这种利他性贡献的考量就成为必要之举。这里的“贡献”不仅指“直接贡献”，也包括“间接贡献”。前者指针对某项具体财产之获得或增值所做出的直接贡献，后者则指通过对家庭生活的整体贡献，而对某项财产之获得或增值做出的贡献。在这种情况下，法规则可能表现为：该项财产可能归夫妻共同所有；或者使贡献方对财产享有其他法律权利。再比如，尽管《德国民法典》采取具有个人主义特征的“财产增加额均衡制”，但其仍然规定，当个人处分其全部财产时，必须得到另一方的允许，其次，当个人对财产进行不负责任的挥霍或实施恶意处分时，该挥霍或处分部分都必须算入其初始财产。这种对财产处分权的限制性规定正是对“婚姻共同利益原则”的体现。而对于实施共同财产制的法律制度而言（如法国、意大利、葡萄牙和我国），该财产制本身也就表明了对“婚姻共同利益原则”的贯彻。在债之关系中，“婚姻共同利益原则”则可能表现如下：如果夫妻任何一方举债是为了个人不正当的生活目的，比如赌博、个人挥霍或与他人发生不正当关系，那么它将不能被视为夫妻共同债务，原因正在于这些债务并不符合该原则的要求。

二、“婚姻共同利益原则”对物权法归属规则的作用

在说明了婚姻关系的本质方面在法领域的表现形式———法律原则后，最后的问题就是：该法律原则对一般财产法规则的作用如何？本文欲借助物权法的归属规则对其进行阐释。我们会看到，其中一些规则在进入婚姻财产领域后，在内容上发生了变化；我们同样会看到，有一些规则如果不发生变化，可能会因为与婚姻关系的本质及“婚姻共同利益原则”相冲突而不尽合理。我们的目的正在于：通过此种具体分析，来显明婚姻关系之本质方面对这些物权法规定的“反作用”。

（一）按份共有《婚姻法》解释三第七条适用

按份共有制度调整父母出资为子女购买的房屋之归属。据此，子女按照各自父母的出资额按份共有所购买的房屋。作为共有的类型之一，按份共有表现出强烈的个人性。比如，按份共有人依其应有部分享有用益权，按份共有人还可以自由处分其应有部分，在共有物之处分或重大管理行为中，实行占多数份额的共有人决定机制，按份共有人还可以在没有约定的情形下随时请求分割。这一切都表明，按份共有在很大程度上可以理解为仅具有财产利益关系的个人之组合。这样的规定如果适用于上述婚姻财产，是否会受到限制呢？首先，就其分割而言，根据《物权法》的规定，按份共有人在没有约定或约定不明的情形下，可以随时请求分割，这实际上是个人主义式的处理方式，即完全尊重每一个按份共有人的自决权，而不考虑按份共有作为共有整体的目的。但是，根据《婚姻法》解释三第四条的规定，在一般情形下，共有财产是不能分割的。这就意味着婚姻关系的特性对《物权法》中的按份共有之部分效力已经发生了作用。而且，根据《婚姻法》第四条的规定，即使可以请求分割，也必须符合“婚姻共同利益原则”的要求。即便如此，如果将按份共有规则的其他法律效力引入婚姻法，是否合理？当事人是否能够按照其份额享有相应收益？按份共有人是否可以自由处分其份额？而且在处分实物或者进行重大管理行为时，按照份额而不是婚姻关系之特性为标准，这是否妥当且可行？答案恐怕都不是那么肯定。这种不考虑“婚姻共同利益原则”之要求而仅按照份额来决定房屋之法律状态的规则，在婚姻关系中并不妥当。就此而言，在婚姻关系中引进按份共有，实际上只是出于某种分割“便利”的考虑，而忽视了对规则的整体考察。

（二）房屋所有权登记第二个值得分析的问题

为《婚姻法》解释三第十条所引发的争论：在婚姻财产关系中，登记能否作为认定房屋所有权的标准？换言之，不动产物权公示制度是否能直接适用于婚姻房屋所有权之认定。特别是当房屋所有权登记在一方名下时，该问题就显得特别尖锐且重要。如果对《婚姻法》及其解释的相关规则进行实证考察，就可以发现它们对该问题并没有给予十分肯定或否定的回答，相反，还可以发现立法者的犹疑不决。根据1993年的司法解释，对于房屋这种贵重财产，即使在婚前归一方所有，但如果婚后共同使用达到八年，可以被视为共同财产。这一规定的立法考量也十分明显：通过一定时间的生活，应该考虑另一方对婚姻的贡献，这也是“婚姻共同生活利益”的体现。但是在《婚姻法》修改时，由于实行严格的婚后财产共同制，该条规定不仅被废除，而且个人所有权被司法解释一加以强调：即一方婚前的个人财产不因婚姻关系的延续而转化为共同财产。当时有学者就以物权法和对个人所有权的保护为由对其进行辩护，然而，此种对婚姻缔结时间的考量尽管满足了个人所有权的要求，却在很大程度上忽略了婚姻关系自身的特质。根据《婚姻法》解释二第十九条，婚后夫妻共同出资购买的房屋，尽管登记在一方名下，但仍属夫妻共同财产。在这里，登记这一不动产物权的公示方式并没有发挥作用。可以说，夫妻对该财产的“直接贡献”对决定房屋归属起着决定性的作用。对于夫妻一方的“间接贡献”，婚姻法似乎并未考虑。有一些研究者认为《婚姻法》解释三第十条实际上肯定了登记在确定房屋所有权中的决定性作用。但是，如果我们仔细观察该条内容，就发现该结论并非理所当然。首先，该条的构成要件之一是“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同”且“登记于首付款支付方名下的”，且在符合其他要件的情形下，法院才可以“判决该不动产归登记一方所有”。这样，如果婚后购买，尽管一方支付了首付款且是被登记人，而在剩余款项由双方共同偿还的情形下，则似乎应适用《婚姻法》解释二第十九条，即不以登记作为确权标准。如此，《婚姻法》解释三第十条的适用范围实际上十分狭窄，仅适用于该条规定的特殊情形。以此来主张不动产登记制度已经直接成为婚姻财产关系中的确权标准，似乎有些武断。即便是在第十条构成要件所指涉的范围之内下这样的结论，也存在着一些问题。在该条规定的法律要件之范围内，我们无法想象法律在面对如下问题时又该如何解决：如果婚前一方支付了首付款，但房屋却登记在另一方名下，该房屋所有权如何确定？是以“首付款来源”还是以“登记之效力”作为判断的标准？如果一方虽然在婚前支付了首付款，但是房屋权属登记却是在婚后进行的，余款也是在婚后共同偿还的，如此，是适用《婚姻法》解释二第十九条，还是解释三第十条？此外，也许还存在着以解释三第七条的规定来论证这一物权法确权规则在婚姻财产关系中的直接适用性。然而，对于该条更为稳妥的理解似乎是：作为赠与人的父母出资购买的房屋归谁所有，在本质上取决于赠与人的自由意志，而登记只能作为这种自由意志的一种证据，其本身并不具有决定性的确权意义。否则的话，该条第二款就不会规定：即使存在登记于子女一方名下的情形，也可能因为双方父母的出资而产生按份共有的情形了。就此而言，物权法关于不动产的确权规则并没有被真正“直接适用”到婚姻财产关系中来，即使在特定情形下存在这样的规定，也是值得质疑的。反观现行规则，除了立法者“就事论事”以及因此导致的体系性立法思维之欠缺外，最根本的原因仍在于：他实际上无法也不可能罔顾“婚姻共同利益原则”的要求，无法也不可能忽视婚姻关系的特性，而直接将一般财产法的规则适用到婚姻关系之中。

（三）一方专用生活品的归属规则最后

《婚姻法》第十八条第四项的规定也值得分析，并可以成为本文主张的证据。对于“一方专用的生活用品”，婚姻法适用了个人所有的物权法规则，而理论上的争议并非不存在。一种观点认为专用品属于一方个人所有并不合理，特别是针对那些价值较大的专用品而言，更是如此。因为如果这样，对另一方并不公平。另一种观点则主张只要是专用品，都应该归使用方个人所有，而无论其价值大小。特别是：如何判断“价值较大”没有统一的标准，因此会给司法裁判带来极大的不确定性。在婚姻家庭法领域，还是要根据婚姻关系的特性之要求，来确定此类物的归属。据此，一方面，我们要考虑到专用生活用品对于个人生活所具有的功能和意义，另一方面，也要考虑到“婚姻共同利益原则”之要求，在一定程度上维护非专用方的利益。以此为前提，我们主张应该区分“专用生活用品”和“专用生活必需品”。无论是立法还是一些典型的学理解释并没有将它们区分开来。但是，这两者之间应该存在如下差异：前者仅仅强调由夫妻一方专用的性质，比如由妻子专门使用的贵重首饰；而后者不仅如此，还强调该物品对夫妻一方生活的不可或缺性和必不可少性，比如价值不菲的残疾人专用器材等。一旦建立了这样的区分，则一方的生活必需品属于专用方个人所有，一方的生活专用品则并不必然属于一方所有，还存在进行其他法律判断的空间———比如是否赠与，而不论这些物品价值几何。这样的区分以及归属规则正是以婚姻关系之特性和“婚姻共同利益原则”为基础的。

三、结论

第9篇

第三人的范围是登记对抗主义法律效力表现的主要方面之一。目前，我国学界对登记对抗主义下“善意第三人”存在的争议或困扰，主要在于如何确定未登记的物权人不能对抗的第三人的范围。由于未登记物权虽原则上可对抗债权，但在法律特别规定时却存在不能对抗债权的例外，因而，如果将未登记的物权不能对抗的第三人全部纳入登记对抗主义下的第三人，也会使该问题扩大化。对此，笔者认为，根据以上对登记对抗主义逻辑构成的分析，我国物权法上第三人的范围应受逻辑构成中“生效要素”的约束，即第三人应是成全“生效要素”的一方当事人，其目的在于取得或设定某一物权，而且其是否具有有利地位应由“登记对抗要素”决定。具体来看，我国物权法上登记对抗主义分为两种类型:一类是以当事人意思表示作为物权变动生效要素，在此基础上规定“未登记不得对抗善意第三人”;一类是以交付为物权变动的生效要素，并在此基础上规定“未登记不得对抗善意第三人”。前一类主要包括土地承包经营权的转让、地役权变动、特殊动产抵押权变动、生产设备等动产固定抵押与浮动抵押变动等情形，在该类情形中，第三人应分别是同一土地承包经营权多个转让合同的各受让人、地役权合同的各地役权人和抵押合同的各抵押权人等，该情形如同法国、日本法上以当事人的意思表示为物权变动生效依据采用的登记对抗主义。后一类主要是指对特殊动产所有权变动所采用的登记对抗主义，由于特殊动产所有权的转移以交付为生效要素而不是以当事人意思表示为生效要素，第三人的范围应是指那些受领交付的买受人。“善意”是对第三人范围的进一步限制，这就意味着，在登记对抗主义法律效力逻辑构成中，成全生效要素旨在取得一项物权的一方当事人只有“善意”的，才能在一物数卖或一物数押等情形中取得平等地位;如果是“非善意”的，虽然该当事人与出让人也成全了生效要素，但却不能适用“不登记不得对抗善意第三人”的规定，也就是说，其他善意第三人可基于生效要素发生的物权变动，即使不登记也可以对抗“非善意”的第三人。但善意在我国物权法上两类登记对抗主义中的涵义有所不同。在以当事人意思表示为物权变动生效依据，并在此基础上适用登记对抗主义情形下，善意第三人是指不知道在其之前已经存在有效合同而后签订合同的第三人;而以交付为物权变动生效依据(适用于特殊动产所有权变动)的登记对抗主义，善意的涵义则只需要证明对特殊动产的交付不知情就足够了，对于特殊动产交易合同是否知情并不重要，交付才是知情的对象。应当补充说明的是，善意第三人并不一定是办理了登记的权利人，这是因为第一买受人也不能对抗未登记的善意第三人，他们之间处于相互没有对抗力的状态，这种状态也应是不得对抗善意第三人的法律效力的表现之一。基于登记对抗主义法律事实要素逻辑构成确定第三人范围的判断标准，以下两种“第三人”应当排除在登记对抗主义下第三人的范围之外:第一，应当区别登记对抗主义下的第三人与物权作为对世权所“对抗”的不特定第三人，不特定第三人应当予以排除。根据登记对抗主义逻辑构成确定第三人的标准，这些不特定第三人不属于成全生效要素的一方当事人。例如，侵权人、一般债权人属于物权作为对世权所“对抗”的不特定第三人，应排除在登记对抗主义第三人的范围之外，当属无疑。至于破产债权应否排除则存在争议，笔者认为，破产债权人与一般债权人一样不应属于第三人的范围，除非破产法、物权法或登记法有明确的规定，否则物权对于债权的优先效力不能任意排除，而不能直接适用关于“不登记则不能对抗善意第三人”的规定。另外，破产债权人的前身就是一般债权人，同样一份债权，在债务人不能清偿债务进入破产程序之前是一般债权，而在进入破产程序之后就变为破产债权，其性质的改变是因为债务人的资信发生变化，而从未登记物权人的角度，原来发生物权变动的未登记的物权所具有的对抗效力(是因为物权本身的效力)在出让人进入破产程序后却失效了，这是难以令人信服的，因而除非另有特别法的规定，否则不能剥夺已经认可的物权效力。第二，应当区别登记对抗主义下的善意第三人与无权处分下的善意第三人，后者应当予以排除。以特殊动产买卖为例，在登记对抗主义结构中，第一买受人与善意第三人之间以及多位善意第三人之间处于平等的并列地位(皆未取得登记时)，且分别与出卖人具有效力相同的买卖合同;而在善意取得制度结构中，原所有权人、无权处分人、善意第三人之间处于层进关系。登记对抗主义下善意的后买受人之所以取得所有权，其直接原因是由于登记所产生的“对抗优先”效力结合了外在因素的影响而导致了物权的顺位或最终归属，而非依据善意取得制度的适用所致。

二、依据逻辑构成对我国特殊动产物权变动的解读

关于特殊动产的物权变动，我国物权法规定了两种类型:一是总则第24条的规定，即“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”二是分则第188条的规定，即“交通运输工具”或者“正在建造的船舶、航空器”抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。严格来说，物权法总则第24条的规定并非适用于特殊动产所有类型的物权变动，而是针对特殊动产所有权转移的规定。虽然第24条中没有明确特殊动产物权变动的生效依据，但从规则安排上，自然会从第23条的规定推导出特殊动产物权变动的生效依据是交付，并在此基础上确立了特殊动产的登记对抗主义。但是，物权法第188条明确规定特殊动产抵押权的设定，依据的是当事人的意思表示(即抵押合同)，在此基础上确立了特殊动产抵押权的登记对抗主义规则。虽然第23条和第24条作为总则部分的条文，在形式上将交付作为特殊动产物权变动的依据，但由于并不适用于特殊动产抵押权的设定，因而实质上交付也只能作为特殊动产所有权转移的依据。所以，我国物权法上特殊动产的物权变动应根据登记对抗主义下生效要素的不同分为两种类型予以阐明:一类是特殊动产所有权变动的登记对抗主义;另一类是特殊动产抵押权变动的登记对抗主义。

(一)特殊动产所有权变动的登记

对抗主义我国物权法上特殊动产所有权变动的登记对抗主义与法国、日本法上的登记对抗主义存在明显的不同:法国、日本法上公示对抗主义贯穿始终，所有的物权变动皆以当事人的意思表示为生效要件，在此基础上，将“交付”作为一般动产所有权变动的对抗要件，将“登记”作为特殊动产和不动产所有权变动的对抗要件;而在我国物权法上，“交付”属于动产所有权变动的生效要件而非对抗要件，“登记”是特殊动产物权变动的对抗要件。由于我国物权法对特殊动产所有权变动确立的登记对抗主义不是完全照搬传统登记对抗主义的立法模式，因而对其效力需要重新定位。针对我国物权法上特殊动产的所有权变动，就交付与登记这两种公示方式的效力关系，王利明教授认为，第24条的立法原意是在多重买卖时由登记的买受人取得所有权，这在法律效果上如同登记要件主义———登记是所有权转移的依据，从而认为登记可以独立的实现物权变动。笔者认为，这是对登记对抗主义下特殊动产所有权变动法律效力的误解。针对我国特殊动产所有权的转移，在一物数卖时，各个买受人虽皆与出卖人之间存在有效的买卖合同，但是，显然买卖合同本身并非发生物权变动的依据，因而在只有买卖合同而没有受领交付的情形，登记并不能发生对抗第三人(其他买受人)的法律效力。原因就在于，我国物权法对特殊动产的所有权变动并非采用“合一”物权变动的立法模式，而是在区分原则之下采取交付生效的物权变动模式。那么在这种情况下，登记是如何发挥其“对抗”效力的，就不能直接套用以当事人意思表示模式而适用“买卖合同+登记”的逻辑结构，但是理论是相通的，即在我国立法情形，交付在特殊动产的多重买卖中也是登记产生“对抗优先”效力的基础和前提，因而应当适用“交付+登记”的逻辑构成。在该逻辑构成中，交付应当始终在前、登记在后，二者构成层进关系而不是并列关系。因而，如果跨越交付这一过程或者要素，通过“买卖合同+登记”并不能产生对抗第三人(其他买受人)的法律效果。换言之，交付是我国物权法殊动产多重买卖情形产生登记“对抗”法律效力的必经之路，这是因为如果没有当事人法律行为基础上的交付将欠缺所有权变动的生效要素基础，而登记不是使特殊动产所有权变动的法律事实要素，登记只会产生“对抗优先”的效力，而“对抗优先”的效力只会在完成了所有权变动生效要素的权利人之间发挥作用。如果避开交付这一过程或要素，单纯的登记如果就能产生对抗第三人的效力，这意味架空了动产所有权需要交付发生变动的设计，而倾向了登记生效主义。当然，主张在多个买卖合同存在的情形，如果有的买受人已受领交付，有的买受人已取得登记时，主张登记的效力优先于交付的效力，自然也是不符合登记对抗主义下特殊动产所有权变动逻辑构成的。

(二)特殊动产抵押权变动的登记

第10篇

1．物权法的基本内容

《物权法》的第一条规定：“为了维护国家基本的经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”从这里可以推知，物权法建立的目的是确定财产归属与财产利用的秩序。

《物权法》的基本内容主要包括以下五个方面的内容：

1.1对物的使用确立好秩序，比如物业管理、调整好相邻关系等。

1.2确立财产归属制度。也就是社会主体对那些有价值的资源的归属权，对权利的边界进行划定，对有价值资源归属与利用，确定好秩序，防止出现纷争。

1.3当物权遭到侵占与侵害之时，如何才能获得救济。

1.4物权法中规定了在社会大众对物权不丧失的前提之下，经营物或者是利用物提供了一定的手段，这主要是给予设立他物权或者他项权的实现，比如租赁使用权、抵押权、居住权、质押权、用益权。物权法调整的是所有权人和他项人之间的基本的关系，调整他项人和第三人之间的关系，尽量做到物尽其用。

1.5确立物权取得的相关原则。《物权法》中规定了通过哪些具体的方式、具有哪些条件之下，才可以取得没有主人的财产与从别人手中获得财产。在相关的原则明确以后，这为社会大众更好的获取财富提供了途径。

2．物权法的功能

市场经济中进行交换的基础是财产权，然而需要对财产权进行规范的法律上的基础就是物权法。由此可以看出，物权法是市场经济的基础。从某种意义上来说，正是由于财产人对自己的物进行自主处分的权利，拥有契约自由与贸易自由，才能建立竞争的市场经济新秩序。从某种意义上来讲，对财产进行平等的保护，也就是对市场经济的主体与市场经济的秩序进行保护。物权法对政府行为的规范方面，也能起到积极的作用。物权法将将个人与政府所各自拥有的权利进行了划分，政府所行使的权利的界限。所有权具备怕他性，这不仅包含了个人，还包括了政府。所有权人在一定的法制的范围之内，能够自由行使对财产或者是物的支配权，并且政府也应该对这种权利的行使给予尊重与保护。这种权利的尊重与保护，是对政府权力的制约，同时政府也不能够代替所有权人行使其权利，也不能干预或者是妨碍个人权利的行使，否则，就会构成“侵权”。所以，政府需要及时转变角色。政府在整个市场经济中的角色应该是中立的，其任务定位在服务商，在某些平等的主体之间可以通过相关的民事行为来完成其事项，政府在这种情况下就不应该进行插手，否则的话，往往会造成许多不正确的干预；对那些需要政府进行干预和限制的私人权利之时，这时往往需要动用行政手段来加以完成，在使用行政手段的过程中，一定要有合适的理由，这就是公共利益或者是社会利益。政府不能够将手段或者是角色进行混淆，更不能将行政行为与民事行为加以混淆。在法治的国家之中，政府首先就应该做到守法。有关的法律并不仅仅是写在了法律条文之上的，需要始终贯彻于法的精神之中，其中的最重要的内容最基本的内容就是对所有权加以尊重。

二、从物权法的视野来认识房地产管理

物权法上的物，实际上是包含了动产与不动产，其中不动产是指土地及土地上的附着物，附着物主要包括了建筑物，比如房屋；蕴藏物，比如矿产；生长物，比如树木等等。在我国，土地的所有权属于国家所有，或者是属于农民集体所有，并且这两种所有权从某种程度上来讲，是不能够进行交易的，不能够对直接对可疑流转的不动产制度进行支撑。这实际上就说明了两类所有权在创设的上面，可以对土地的使用权进行流转，这便是不动产物权的核心所在。物权法中所规定的建设方面用地的使用权、土地承包的经营权、宅基地的使用权等，实际上都属于土地使用权的范围之中，这三种形式实际上构成了不同的权属与用途的土地使用权体系。建设用地方面的使用权能够成为房地产的基础。房地产要想取得不断的发展，离不开建设用地的使用权的转让、开发与流转制度与之后的房屋交易方面的制度。只有这样，物权法和房地产的管理才能够密切相关。但是需要值得一提的是，当前已经建立了关于房地产的法律体系，实际上指的是《城市房地产管理法》为核心，包括多个层次的立法方面的体系。目前已经颁发的相关的法律法规，都是从行政规范与监督的角度来制定的，从相关法律颁布来看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是从管理的角度来对房地产权加以规范。国家角色实际上是具备了双重的属性的，国家是土地的所有者，同时也是土地利用方面的管理者。在整个立法的过程中，全部的立法是没有对国家的角色，进行正确的划分，经常会出现将两种角色，出现混淆的现象，，对那些本该通过民事方式来进行处理的事项，使用行政手段的方式来进行处理，这样做的结果是很容易导致国家的权力出现膨胀，使得房地产的产权人出现权利上的萎缩，这很容易产生由于行政方面的过多干预、国家利益也被过多的保护。可以这样说，物权法实际上是要求在对房地产管理的认识中，需要从物权法的这一角度重新来进行审视。

三、物权法对房地产管理的影响

1．物权法对房地产开发管理的影响

现在的房地产市场之中出现的商品房，以及各种的商用性质的建设用地出现等，都是由于对土地的使用权进行有偿出让，这恰恰是政府对土地所有权管理之后的结果。以前，政府既是被当作是土地的所有者向全社会来出让的规则，维护好房地产市场的良性秩序，对违规的行为进行监督与惩治。需要特别注意的是，在以前体制之下能够大量划拨土地，还存在商业化利用的多种途径，这些转化的标准或者条件的掌握，都是在政府部门，并且具有一定的随机性。物权法颁布的情况下，对土地的使用权进行科学合理的划拨与出让，能够使土地的使用权真正是用在公益上的目的，保证政府的公共利益和目标能够实现，这也将成为政府土地规划与管理的基本任务。对于土地使用权的出让，加强对土地规划方面的管理，进一步严肃对土地规划方面的权威性，这将是对政府执政能力的最大的考验。在物权法中规定，在建设用地的使用权，在期限满之前，因为是公共利益需要对土地进行提前回收的，应该按照征收规定，对土地之上的房屋和其他的不动产给予经济方面的补偿，并且还需要归还土地出让金。如果是在征收之前进行出让，而将某一片的土地的定位为住宅用地，但是由于时代的发展，需要修路或者是其他的公共设施的话，这时需要去面对那些已经作为是私权的建设用地，使用权人对土地的使用权回收和在土地上的建筑进行补偿的问题。在当今物权法的视阈下，土地的使用权已经是受到物权法所保护的私权，协调物权法和现行的法针对土地使用权的交易方面的限制也是要进行详细研究的。比如，在现行的法律之中需要将土地的使用权取得之后，需要具有25%的投资，才可以进行交易，这种限制条件是否在新的法律环境之下，才能够继续进行合理交易，这就是需要值得探讨的问题。在土地使用权的续期方面，在使用权终止之时，地上建筑物的使用权在补偿方面，都需要对土地使用权人的财产权利加以尊重，需要对国家所有权进行合理使用。与此同时，政府对房地产开发往往是延伸至房地产开发中的各个环节，从房地产相关项目的立项审批一直到竣工验收，提升审批与执法方面的透明度，创造公正、公平与有序的交易环境等方面，都需要政府对这些问题进行深入细致的思考。需要加以明确的是，政府对房地产进行管理的根本目的是为了充分保护好交易的安全，保证土地使用权进一步的物权化，并尽量减少其中的必要的干预，这需要对政府角色进行重新定位。

2．物权法对房地产交易管理的影响

当前政府对房地产业的管理方面，还是表现在政府实行的管制行为，已经逐渐扩展到房地产交易中的每一个环节之中，从刚开始交易合同的签订到房屋产权登记等等都受到了政府的监督与管理。物权法的颁布确定了对于不动产物权登记的效力，并且也对不动产登记做出了有关原则性方面的规定。可以这样说，房地产产权方面的交易与登记已经关涉到了房地产产权权利的取得与交易过程中的每一个环节，这既可以说是政府对房地产业实行管理的重要的手段，又可以说是民事交易的当事人对其物权进行公示的方式。以前，在房地产的管理方面过多强调其管理方面的职能，在物权法颁布的情况下，在房地产登记方面，更加注重的是物权的公示与交易服务的重要功能。物权法中规定，不动产的权属证书作为权利人对该不动产物权拥有的证明。不动产登记上的准确性，直接关系到了交易安全的保护方面。按照物权法所规定的，当登记中出现了错误，导致对他人造成一定侵害之时，房地产的登记机构应该给予适当的赔偿。在登记机构已经支付一定的赔偿之后，可以向那些已经造成登记错误的人再进行追偿，并且《物权法》中的第12条对登记机构的职责进行了明确的规定，并且登记机构是需要进到审查方面的义务的，这实际上和当前实践之中的审查义务来说要重很多。这就说明了，房地产的登记机构需要面对更大的法律责任与风险，切实提高房地产登记方面的审查的质量，这是对当前房地产交易管理方面的最大的考验。物权法中规定了预告登记与更正登记等方面的制度，这就需要对房地产登记中相关环节进行进一步的完善，使得那些预售的商品房在登记改造逐渐转变为是物权法之中的预告登记，保护好双方的权利。与此同时，很有必要将物权法中没有设立的，不确定的或者是登记的实际效力比较模糊的，都需要加以取消，减少不必要的和行政程序方面的登记，确保房地长登记能够还原为是保证交易的安全方面。

3．物权法对物业管理的影响

物业管理在房地产管理中的重要的组成部分，也是矛盾比较突出与问题比较多的重要方面。从特定的意义上来讲，物业管理实际上是属于业主方面的事情。在物权法中对业主经过相关的自治机构来聘用相关的物业管理企业，来达到物业的管理。然而，从实际的情况来讲，政府还不可能从物业方面完全撤出来，这主要是因为现在的房地产开发采取的是楼宇为主，并且是大面积的成片开发，这样会造成小区的规模逐渐扩大，物业小区实际上是承担社区管理方面的任务；零星住宅与周围的商业住宅存在着较为复杂的关系，楼宇开发实际上是存在着前期的开发商到再到相对分散的业主之间的过渡，这容易导致业主在自我管理方面，很难发挥其应该有的作用。所以，物权法颁布后，建筑物区分其归属权制度、业主的权利进一步法定化以后，政府很难从物业管理之中彻底撤不来。与之相反的是，业主在自治方面的意识会逐渐增强，社区生活的满意度也会逐渐提升，政府对物业管理方面更应该体现出其控制力。物权法中规定县级往上的各个地方的人民政府就能够应该确立业主大会与选举业主的委员会，并且人民政府需要给予支持，并且能够帮助业主筹建业主自治机关，并能确保业主自治机关能够正常行使其权利，打造小区物业利用方面的新秩序。县级以上的各级人民政府，如何去把握好其应有的作用，这本身不仅仅是理论方面的问题，更关系到具体的操作方面的问题，这需要政府设定具体的实施细则，并且经过相关的机构来确保实现。从本质上来讲，政府承担着社区服务、公共服务与市政服务之间的关系进行界定的时候，有时难免会处理不清，这很容易导致政府和社区物业管理之间存在着特定的关系，社区之间所发生的纠纷，一般情况下都会转移到通过政府来解决。所有，政府的作用不只是去协助社区实现自治，更应该承担社区管理方面的职责。当然，物业管理的过程中，还需要尊重业主的基本权利，充分尊重业主的自治权。

第11篇

业利

1.业主的专有权和共有权

上文论证了产权酒店是建筑物区分所有制度中的建筑物，就解决了产权酒店准用建筑物区分所有制度的理论基础问题。因此可以得出产权酒店业主可以“准享有”建筑物区分所有权人的权利。建筑物区分所有权人除法律另有规定外，对专有权的客体———专有部分享有自由占有、使用、收益及处分的权利，并得排除他人干涉。需注意的是，区分所有权人就其专有部分行使使用、收益及处分时，不能完全根据一般的所有权规则来进行处理，而是受到其他业主专有权或者共有权的制衡。因为区分所有权人的专有部分是共处一栋建筑物中，该建筑物具有一个整体性，由此而生的权利也具有共生性。因共有权附属于专有权而存在，酒店业主当然拥有对产权酒店共有部分的共有权。共有所有权是指建筑物区分所有权人依照法律或者约定，对区分所有建筑物的共用部分所享有的占有、使用及收益的权利。①王利明教授认为，对共有部分的权利既不能简单地认为是共同共有，也不能简单地认为是按份共有，不应一概而论，应根据实际使用情况来确定。笔者认为，产权酒店的共有部分，应以按份共有处理为宜。一是因为产权酒店各专有权人所享有的专有部分界限范围十分清晰，在权利方面除法定权利外，其他权利也有合同明确约定；二是以按份共有处理此问题，各专有部分区分所有权人得以更加清晰地享有利益和分担费用，便于产权酒店的经验管理。此种按份共有是与专有部分的专有权共生的，按份也是抽象意义上或者说登记意义上的划分。②笔者认为，对产权酒店的共有部分应该按业主专有部分面积占产权酒店总面积的比例登记，以此来界定业主的权利和义务。

2.业主的土地权利

除业主享有的产权酒店客房专有权、共有权和共同管理权之外，法律还应当对业主的土地权利予以明确。取得建筑物所有权的，依据“地随房走”原则同时也取得该建筑物所占建设用地的相应使用权。同理，产权酒店的投资者在取得酒店客房产权的同时也应当取得该酒店客房所占建设用地份额的土地权利。在当前的法律实务中，对一般建筑物区分所有权人的土地权利进行登记也是比较少见的，甚至于对业主的土地权利的法律规定也是不完备的，遑论产权酒店业主的土地权利的登记。这对于保护产权酒店投资者的合法权益是不利的。在产权酒店业主专有权利等登记的同时，应当将业主享有的相应土地权利予以记载。对产权酒店业主土地权利的登记方式可以借鉴苏州模式。早在1998年苏州就出现了土地分割登记的模式。其具体程序为，开发商在申办建设用地使用证的同时申办国有土地使用权分割转让许可证，土地管理部门颁发土地分割凭证，土地分割证以每户建筑面积为单元进行比例分割，土地分割证在商品房售出前由开发建设单位持有，出售后转移至购买人，购买人只要在土地分割证上签名，就可向土地管理部门申请变更登记换取国有土地使用证，开发商国有土地使用证上所登记的土地面积自动核减[4]。即在业主专有部分独立权属证书中记载土地权利，该土地权利是以业主所占建设用地面积的份额确定而无需具体记载业主所享有的土地面积的资质。

业主行使权利的形式

1.业主大会

业主大会是我国区分建筑物自治管理的支柱之一，是业主行使业利的平台。成立业主大会，目的是更好地保护业主的利益，防止开发商、物业管理企业利用强势地位侵权。酒店经营管理集团直接管理产权酒店，业主不占有、使用其享有专有权的酒店客房，这种特征决定了业主处于相对强势的地位并且呼唤一个自治组织来平衡各方利益，这样既可以维护业主合法权利，同时也可以保证产权酒店顺利运营。关于业主大会的性质，中国《物权法》《物业管理条例》对业主大会均未赋予法人人格，但这不妨碍它是一个独立的社会组织。何况实务中也有相当的业主委员会作为原告参加诉讼的实例。④这表明，业主大会可以作为独立的民事主体和诉讼主体，以此来维护业主的合法利益。

第12篇

一、强化了权属登记部门的审查责任

对于不动产登记的审查,《物权法》第十二条规定了登记机构应当履行的职责。虽然没有明确提出必须进行实质审查,但“询问申请人”、“必要时实地查看”等要求赋予了登记机关对有关事项进行调查的权利,表明实质审查应成为登记机关的主要倾向。在受理申请时,查验申请人提供的权属证明和其他必要的材料,并就有关登记事项询问申请人。登记机构认为申请登记事项与提交的申请登记文件不一致、提交的申请登记文件之间缺乏关联或者房地产的有关情况需要进一步证明的,可以要求申请人补充材料。

二、明确界定了房地产的权利人

《物权法》从维护经济秩序和市场交易安全出发,规定谁是该房地产的权利人,首先看该房地产有无办理登记。比方说,房地产权利人甲将房屋卖给了乙,两人只签订了房地产买卖合同,而并未到登记机构办理转移登记。过了一段时间由于房价上涨,甲生了悔意,背着乙又将该房屋卖给了丙,两人在签订了房地产买卖合同后,到登记机构办理了转移登记。这时该房地产的真正权利人是丙而不是乙。乙受到的损失,只能按照签订的房地产买卖合同要求甲给予赔偿。由此可见,登记具有物权效力。物权法也对登记日进行了规定。

三、明确了房屋权属登记的效力

《物权法》对不动产物权的变动采用了登记生效办法,规定经依法登记后发生效力。同时,规定不动产登记簿是物权归属和内容的依据,不动产权属证书只是权利人享有该不动产物权的证明,所记载的事项如果与不动产登记簿不相符则以登记簿为准。这理顺了房产登记簿与房屋权属证书之间的关系,使得房产登记簿具有了较强的公信力。

《物权法》规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。未办理物权登记的,不影响当事人之间订立的不动产物权的合同效力。也即是登记始终是与物权的设立和变动联系在一起的。不动产的登记,就是要把不动产物权设立和变动的事实登记在登记簿上。

《物权法》对何时该付清二手房房款,也做了规定。房地产登记机构受理二手房买卖双方的转移登记申请后,并不代表产权转移已经生效。登记机构完成审核程序并将登记事项记载于登记簿后,产权转移才能正式生效。审核的规定时限是20天,在此期间,产权可能会因为司法机关的查封,权利人提出更正、异议等原因,中止转移登记的办理。所以买方在没有领取房地产权证之前,尽量不要付清全部房款。

四、关于“预告登记”

为适应我国不动产交易的市场需要,解决不动产登记过程中可能出现的争议,《物权法》确认了更正登记、异议登记和预告登记这三种新的登记制度。更正登记、异议登记和预告登记制度则可以有效防止不动产交易中出现的“一物二卖”现象,保护买受人的合理期待。

为杜绝“一房二卖”现象,《物权法》规定:签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。房地产登记引进了“预告登记”的新环节。预告登记可以保证登记人的优先购买权,也可以有效抑制房屋买卖中“一房二主”的欺诈现象。要注意的是,“预告登记”是有期限的。根据《物权法》第二十条规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。”

五、关于地役权登记

所谓“地役权”,指的是按照合同约定利用他人的不动产,以提高自己不动产效益的权利。根据《物权法》的最新规定,“地役权”自合同生效时设立,当事人要求登记的,可向登记机构申请地役权登记;未经登记不得对抗善意第三人。根据《物权法》第一百五十八条、第一百六十九条规定,当事人订立地役权合同后,可以向登记机构申请地役权登记。已经登记的地役权变更、转让或者消灭,应当及时申请变更登记或者注销登记。

【参考文献】

[1]中华人民共和国物权法[S].2007-3-16.

[2]高彩霞:《物权法》对房地产权属登记的影响[N].酒泉日报,2007-11-1.

第13篇

[关键词]知识产品；知识产权；物权；知识产品权

众所周知，知识产权是一项重要的财产权，然而从其诞生以至今日，知识产权法却长期游离于作为主要民事财产法的物权法之外。可是，自从上个世纪末，人类便已进入了知识经济时代，所以，那种传统的物必有体的理念，早已成为社会发展的严重桎梏。改变这理论的滞后，建立崭新完备的知识产权立法，实在是时代督责我们必须尽快完成的重任。为此，本文对知识产权法中物权理论应用的相关问题略陈管见，以就教于师长。

知识产品——物、非物

为探究传统物权理论与现实之牛氐牾，我们有必要先从“物必有体”观念之沿革谈起。

在古代罗马，人们所称的物，是指一切为人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物。[1]（P276）由此，罗马法学家盖尤士做出有体物和无体物的划分。罗马法以降，作为近代民法典鼻祖的法国民法典沿袭了罗马法的观点，认为无体物为动产中的一类。然而，同样继承罗马法的德国民法典却一改罗马法的做法，规定“法律上所称之物，仅指有体物而言”（德国民法典第90条）。“物必有体”原则的提出，对大陆法系国家影响深远。继德国民法典之后，日本、台湾等国家和地区的立法及理论上都承认物仅包括有体物。同属大陆法系的中国也不例外。但是，面对现代科学的迅猛发展，如此一成不变地将物限定为有体显然与现实生活龃龉之甚。因此，学理上纷纷对“物必有体”原则做出修正，将那些虽然不符合“有体”条件，但在性质上却与物的特征相符的客体归入到物的范畴之内，如热、光、电、频道等等。尽管如此，对知识产品，人们还至多承认其为与物相并列的一类权利客体，[2]（P129）使之脱离于物权法的调整范围之外，在保护方法和力度上难以满足现实需要，这不能不说是传统民法理论留给我们的一大缺憾。所以，对于知识产品性质的认识早应冲破自德国民法以来形成的陈旧观念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已变，法曷不变？现在，我们应该理直气壮地将知识产品划归为物，这实在是乾转坤旋之道也。

民法上的物具有五大属性：可支配性、独立性、非人身性、价值性和有体性。依此，我们应当对知识产品是否具有物的一般属性进行重新认识：

1.知识产品能为人们所控制和支配。知识产品是一种精神产品，因此对知识产品的支配不像对有形物的控制那样显而易见。实际上，在没有知识产权法的时代里，对知识产品的控制一直处于无所适从的境地。一方面，由于知识产品的无体性，权利人除非采取保密手段，否则无法对其进行实际支配，也难以避免其智力成果沦为公有财产的命运。另一方面，处于非公开状态的知识产品在多数情况下是没有利用价值的，或者一旦利用之后就难以保持秘密状态。由于时代的原因，这一矛盾在近代以前还不十分突出。然而，当经济、科技与文化的发展使得保护创造性劳动成果成为一种强烈的需要时，这一困境就得到了解决的契机和动力。各类知识产权法的制定使得知识产品的创作人获得了对其知识产品的排他性专有权，并因此实现了知识产品权利人对其知识产品的控制。这种控制是一种观念上、法律上的控制，它体现为权利人可以依法对其知识产品进行使用、收益和处分，并排除他人的非法侵害。

2.知识产品具有独立性。知识产品是否具有独立性，受到学者的质疑。他们认为“知识产权的客体实际上是一种必须依附于某种‘物’上之后方可获得保护的存在。用知识产权领域的一个专用术语来说，就是必须被‘固定’在某种有体物上才能获得享有法律保护的资格”。因此知识产品是一种“须借助一定的有体物加以体现的人类‘智慧’的结晶”[3]（P431）。我们认为，以知识产品必须依附于某种物而否定其独立性，进而否定知识产品为物的论证是值得商榷的。因为这种把知识产品“固定”下来的物，只是人们借以认识和感知知识产品存在的“媒体”。这一现象其实是由知识产品的无体性派生出来的。正因为知识产品是无体的，不能直接为人们的感观所感知，因此必须借助某种“媒体”来为人们所认识，并起到公示作用。不能因为认识知识产品的间接性而否认其独立性和实在性。其他一些现代民法所承认的无体物往往也要通过间接的形式为人们所感知，如磁场、辐射和感觉不到的弱电流等等，都需要间接地通过仪器才能测量到。表现知识产品的物所起的作用和这些仪器的作用是相同的。因此，既然承认磁场、辐射、弱电流是不依赖仪器而独立存在的物，也就应当承认知识产品是不依赖于其载体而独立存在的。

3.知识产品存在于人身之外。知识产品虽然是人类意识的产物，是人们创造性脑力劳动的成果，但知识产品并不等同于人的意识，它是人们思想的外部表述、表达，而非思想本身。[4]（P10）因此，知识产品具有非人身性。

4.知识产品具有巨大价值和使用价值。随着知识经济的发展与网络信息时代的到来，知识产品这类无形财产的价值越来越受到人们的重视。事实上知识产品已经取代了有形财产成为当今社会财富的象征。微软所创造的商业奇迹就是这一转变的例证之一。因此，知识产品毫无疑问是具有价值性的。

5.对于“物必有体”的反思。否定知识产品为物最简单的方法就是否定其有体性。知识产品是无体的，这一点无可辩驳。但是追本溯源，把物限定于“有体”的理由究竟何在呢？依笔者之见，主要是为防止把“权利”也纳入到物的范畴之中，例如债权、人身权、用益物权等。如果在这些权利之上还可以成立物权的话，则会造成权利体系上的混乱。这种考虑当然是必要的。但是通过“有体”的硬性规定来排除权利为物的作法是不明智的，越来越显得不合时宜。如前所述，当代物权法理论已经突破了这一点，有的甚至直接提出：“物”不限于有体[5]（P31）。我们认为，应当对传统民法中“物”的概念进行反思，重新加以界定，抽象出相异于权利的全新特征，以取代“有体”性作为区分物与权利的标准。这种新的特征有两个：

（1）“纯粹客体性”。它是指物（包括知识产品）是一种单纯的客体，在权利链条中，物永远处于末端，它只能作为被指向的对象。而权利则不同，它虽然可以成为其他权利的客体，但权利自身也是有客体的，例如债权的客体是行为，人格权的客体是抽象的“人格”。

（2）“实在性”。它是指物不依赖于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而权利则是法律上或观念上的拟制，它总是伴随着一定的道德观念或者法律规范的产生而产生的。知识产品的所有者虽然只能依靠法律来保护和行使其权利，但是知识产品的存在与有形物一样，是先于法律保护的。在人类没有知识产权制度的漫长岁月里，知识产品一直在发挥着它的使用价值。人类文明的进步、法律的发达往往体现在保护一些以前未曾保护的事物。知识产品在受到法律保护之后，其“产品”属性得到了完全的体现，权利人可以通过交换来实现知识产品的价值，也可以通过自己使用或者许可他人使用来实现知识产品的使用价值。知识产品和一般的有体物一样构成了人类财富的一部分，而权利则是一种制度产品，“尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。[6]

实际上，“物必有体”的传统所导致的弊端在国外也有人注意到了。日本民法学界有人主张通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体[7]（P46）。在德国，虽然民法上严守“物必有体”的原则，但在其民事诉讼法中，作为执行对象的物不仅包括有体物，也包括无体物，甚至包括权利。而在《德国民法典》的其他各编中，例如债务关系法编中，作为客体的物也是包括无体物的。[8]（P2）

我国有学者认为：在社会化大生产和商品经济尚未高度发展，无形财产尚未大量出现，地位不很重要的历史条件下，认为所有权的客体仅指有形财产并做出相应的法律规定是可以理解的。但是联系到变化了的客观实际深入研究以后，应该指出，作为所有权客体的财产，不仅包括有形财产，而且包括无形财产[9].笔者不同意这种把所有无形财产不加区别都作为所有权的客体作法，这将造成权利体系上的混乱。但是笔者认为具有纯粹客体性和实在性的知识产品应当适应时代的发展，同有体物一同构成现代意义上“物”的范畴。

知识产权是一种特殊的物权

“知识产权”一词虽然为大陆法系国家所广泛接受，但对于“产权”的含义，有不同理解。有学者认为产权就是所有权，“知识产权（IntellectualProperty），如果不失原意翻译的话，应为‘知识（财产）所有权’”。[10]一般认为，产权制度来源于英美法系，其含义接近于大陆法系的“财产权”。尽管人们习惯上把知识产权作为一种所有权来看待，但在理论上，学者们几无例外地反对把知识产权划归到物权（所有权）范畴，论据有四，我们认为都不能成立：

1.“知识产品具有不可占有性”。这种论点认为，所有权是一种全面的物权，它的四项权能：占有、使用、收益和处分中的后三项虽然为知识产权所具备，但知识产权人却不能对知识产品实施占有，因此知识产权不能与所有权相等同。这一点其实国外学者早有论述[11]（P56）。笔者认为，从一般意义上说，知识产权人的确不能对其知识产品进行排他性“占有”。然而，知识产权人之所以无法独占其知识产品，其实也是由知识产品的无体性所决定的。有形物为某人占有之后，他人在事实上就无法在同一时间段内对此物再为占有，而对无体物的占有则不妨碍他人的同时占有（当然技术秘密的所有人可以通过保密措施来防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味着不能占有。占有对于知识产品来说其意义远不如对有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是权利人对物为使用、收益的基础，也是动产的公示方式；但对知识产品而言，不需要这种排他性的占有，权利人即可依法律规定禁止他人使用并保证自己对知识产品的独占使用权。而且知识产品的公示通常采用登记方式，一般也无需占有。因此，占有对于知识产权的意义已大大下降，不能因此否认知识产权是全面的物权。

2.“知识产权具有期限性”。这种论点认为，所有权的存在不受时间限制，是一种无期物权。而知识产权不论是何种类型，法律对它们的保护都是有期限的。我们认为，期限性并非适用于所有的知识产权种类，技术秘密便不具时间性，只要权利人能保守住秘密，这项技术甚至可以世代相传。商标权虽然有期限，但由于权利人可以无限续展，其时间性有陷于名存实亡的可能。所谓期限性，只是在著作权和专利权中体现得比较明显而已。法律规定知识产权的保护期限主要是出于两方面的考虑。首先，因为知识产品是无形的，因此知识产权的存在不以有关“物”（如雕塑、书画的原件）的灭失而转移，这种所有权才真正本应具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的赋予知识产权以永久性，那么这项权利几乎就没有什么灭失的可能了。其次，基于前一点分析，假如对知识产权不加以期限限制的话，差不多所有知识产品都将永远无法进入公共领域，这显然难以充分发挥知识产品的功能，对于科技的进步，生产的发展都是不利的，也不符合知识产权立法的目的。依照西方学者的解释，知识产权是一种社会契约，知识产品的所有人为获取国家的保护，必须以公开其成果并加以时间限制为代价[12]（P12）。因此，法律规定超过保护期限的知识产品进入公有领域，也是出于立法政策的需要，这是法律对知识产权的一种特殊限制，并非知识产权在事实上不能具有恒久性。

3.“知识产权的保护具有地域性”。这种论点认为，所有权的保护具有普遍性，不受地域限制，而知识产权不论为何种类，都是依照各国本国法进行保护的，在一国取得的知识产权，一般不会在另一国得到承认，除非依照当地法律另行申请。我们认为，只要充分注意近年来国际知识产权保护的现状，就不会以地域性来排斥知识产权为物权。当前，知识产权立法呈现出全球化、一体化的趋势，知识产权的地域性不断地受到挑战，这一方面表现为跨国知识产权的出现，另一方面还体现在涉外知识产权管辖权与法律适用的发展[13].一些重要的国际知识产权协定已经开始影响到各国的立法。某些特殊的知识产权（如驰名商标）的保护，其地域性已经很不明显了。实际上，任何一种权利的保护都有地域性，都是依照当地法律来行使权利的。所有权也不例外。在国际私法中，关于涉外物权关系法律适用的一条最普遍的原则，就是适用物之所在地法[14]（P259）。只不过各国法律一般都承认依照他国法律取得的所有权在本国也具有效力，其地域性不明显而已。我们也不妨设想，随着知识经济时代的到来，国际知识产权领域的合作必将大大加强，很有可能对知识产权的保护会跨越国界，达到类似所有权的程度。

4.“知识产权是一种具有人身性的财产权”。这种论点认为，所有权为纯粹的财产权，不具有人身性，而任何类型的知识产权都是由人身权和财产权两部分组成，因此认为知识产权具有人身性。不过，至今还没有人顺理成章的讲清楚商标权中的“人身权”究竟指的是什么。专利权中的“署名权”虽然也往往被认为是“专利权中的人身权”，但其实这种“署名权”一方面是产生在根本无“专利”可言的获专利之前；另一方面，即使专利申请被驳回，发明人就其发明享有的人身权依然存在着。这表明这种“人身权”并非专利权的一部分。只是在版权领域，由于版权在绝大多数国家是作品一经创作完成即依法自动产生的，故作者就其作品享有的人身权与作为版权之一部分的人身权方才合为一体。所以只有在版权中才谈得上“人身权”或“精神权利”。[4]（P10）因此，我们不能把仅在版权领域中具有的“人身权”看作是整个知识产权体系所具有的特征。即使是这种不完全的“人身权”性也不是知识产权所独有的。在有形产品上使用商标或者标明由某厂（公司）生产，对于这些产品的制造者来说也可以看作是一种署名权，只不过这种权利往往体现为义务罢了（法律禁止无产品名称、生产厂厂名和厂址的产品流入市场①）。

总之，由上分析可以认为，知识产权并没有足够的特殊性使其能够与物权中的所有权在性质上相区分。当然，这并不是要否认知识产权与一般意义上的物权相比没有自己的特征，只是说知识产权的这些特征（地域性、时间性等）都是相对的，相较于其物权属性而言，是共性与个性的关系。知识产权毕竟是以具有无体性的知识产品为客体的，而传统物权的某些特征却是基于其客体的有体性总结出来的，二者在这一层面上没有可比性。现代社会不再仅仅是有体物的世界，大陆法系以对有体物所有权为核心的物权制度难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实。因此有学者提出构筑我国财产法体系的设想，即：保存传统的所有权制度，同时引入更高层次的财产权概念，并赋予新型财产权利与所有权和债权平等的地位。[15]笔者并不反对这一构想，但是应当注意的是：在构筑更为宽泛的财产权体系时，应把知识产权与一般无形财产权区别开来，将传统的物权体系加以改造和拓宽，以容纳以无形的、但具有“纯粹客体性”和“实在性”的知识产品为标的的权利。知识产权就是这样一种特殊的物权。

以物权体系建构知识产品权体系

基于前所论述，我们认为知识产品是物的一种，与其他无体物（主要是权利）相比，它与有体物更相类似，而知识产权则不过是一种特殊的所有权。因此，应当仿照物权概念，把以知识产品为标的的权利统称为知识产品权，而这一知识产品权体系又应与以物（有体）为标的的物权体系具有同构性。可以参照物权的理论体系建构知识产品权体系。

知识产品权与物权一样是一个上位概念，它包括以下权利：

（1）知识产品所有权，即通常所说的知识产权。知识产品所有权如同所有权一样，是一种完全物权（自物权）。专利权、商标权、著作权都是知识产品所有权的具体类型。享有知识产品所有权的人可以对其知识产品为完全的支配权利。既可以自己对其知识产品为使用收益，也可以许可他人使用其知识产品（通过设定他物权或出租的方式）；既可以在其知识产品上设定担保物权，又可以依法以赠与、转让或抛弃等方式处分其所有的知识产品。

（2）用益知识产品权，即知识产品使用权。用益知识产品权属于用益物权的一种。知识产品的所有人将其知识产品许可给他人使用之后，受许可方即获得了这种知识产品用益权，如专利使用权，商标使用权、出版权、改编权等。获得知识产品使用权的人，其权利性质应当是物权而非债权。

（3）担保知识产品权。知识产品与物一样具有交换价值，因此就知识产品设定担保物权亦无不可。享有担保知识产品权的权利人在其债权未获清偿时，可就被担保的知识产品行使优先受偿的权利。

值得注意的是，由于上述三种权利都具有物权的性质，因此在原则上，其设立、变更、转让与抛弃的过程中，都应当履行物权的公示方式，即在相应的登记机关进行登记。不经登记的，不发生物权效力。关于知识产品权的体系建构，对知识产权法和民法的理论和实践都有重要意义：

1.有利于增强知识产权理论的整合性。现有的知识产权教科书和学术专著中，在体系上几乎都采用了零乱的块状组合结构。即对知识产权的概念、特征等做出概括性说明之后，就分别对商标、专利、著作权及其他一些归于知识产权名下的权利分而述之。知识产权是许多相对独立的权利总称，因此这种体系上的安排是有一定道理的。但这种结构也有一个重大缺陷，即不能把知识产品权及其客体知识产品作为上位概念进行整体性的理论构造，缺乏理论上的宏观性。建立知识产品权体系后，我们就可以采用总———分式结构，专设一个总论部分，把各类知识产品权的共同特征抽象出来。尤其可以与一般物权相对比，进行更为深入的理论研究。

2.有利于加强对知识产品权的利用和保护。以往的知识产权理论研究和立法实践总是从知识产权人（即知识产品所有人）的角度出发，着重对产权人进行保护。这其实是由于理论构造的缺陷造成的。将物权理论应用于知识产权领域之后，就可以凸现出一些以前为人们所忽视的权利，如知识产品使用权。我国现行的《专利法》、《商标法》等规范性文件中都只是从权利许可使用合同的角度来规定的。至于知识产品使用权的性质以及权利范围则少有规定。依照重新构造的知识产品权体系，就会发现知识产品使用权（特别是独占性和排他性许可使用权）不是一种债权，而是具有对世性的物权，任何人都不得侵犯，否则权利人可以独立地提讼。①知识产品使用权与土地使用权之类的用益物权有着相同性质，既然土地使用权可以依法转让，设定担保，并在公司（合伙）成立时作为出资，破产（清算）时作为破产财产分配，那么知识产品使用权也可以转让（只要不为合同约定或法律所禁止），设定担保，并作为无形财产成为出资的一部分或破产财产的一部分。这在传统理论和司法实践中往往是不被允许的。这种禁止实际上损害了知识产品权的价值，不利于充分发挥知识产品的效用。物权法的其他具体制度，例如物上请求权的理论，对于知识产权的保护也具有十分重要的意义。[16]

3.为具体制度的建构和修正提供了理论基础。例如与动产优先权、不动产优先权相并列的知识产品优先权，如果没有知识产品权作为基础理论，则无法就知识产品使用权成立优先权，知识产权优先权的实际价值就会大大下降，失去应有的意义。②再如在传统民法中，担保知识产品权（知识产权质权）往往被看成是权利质权的一种，作为担保物权标的的不是知识产品而是知识产权。这种观点值得商榷，因为，它混淆了权利的客体与权利本身的区别。这等于说在不动产抵押时，抵押权的标的物不是“不动产”而是“不动产所有权”。诚然，在对知识产品进行拍卖时，不可能有一个“物”的交付过程，看似移转的只是权利。但这其实也是由于知识产品的无体性造成的，对知识产品这样的无体物，人们只能进行观念上的占有，相应地，知识产品的交付也只能是观念上的交付，履行登记手续即为这种观念上交付的形式。不能因为这种交付没有直观的物的移转形式而认为它只是权利的移转。当然，这并不是说就知识产品权不能成立权利质权。但是，应当认识到此时作为权利质权标的的是属于用益物权的知识产品使用权，而非知识产权。

4.有利于知识产品权在立法中的正确定位。我国当前正在进行着物权法和民法典的立法工作。在这两部最重要的民事法规中，如何对知识产品及知识产品权进行理论定位呢？如果仍然坚守“物必有体”的传统观念，把知识产品排除在物的范畴之外，无疑是难以满足知识经济时代的需要，难以体现这两部法律作为民事基本法的地位，这对于知识产品权的有效保护也是不利的。我国的法制建设，必须注意当今民法发展的最新动向。在法国，所有权的定义一直有扩大的趋势，这首先并主要表现于知识产权领域，出现了文学及艺术产权（直译为“文学及艺术所有权”）和工业产权（直译为“工业所有权”）。尽管人们认为知识产权有许多特殊规则，但它还是被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种[11]（P121-122）。在德国，虽然物权法上的物一般情况下不包括精神产品这种无体物，但这并不妨碍他们依据物权法的原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用[8]（P2）。在日本，精神创造物“虽然不能成为所有权（物权）之客体，但关于这一原则，法律上实际承认有不少例外”[17]（P205）。这些经验都值得我们借鉴。我国也有学者提出应把知识产权作为无体物，纳入民法典的物权编，并把知识产权理解为一种特殊的所有权，放在物权编的后面[18].笔者同意将知识产权看作是一种特殊的所有权，但仅有知识产权的规定是不够的，还应当把知识产品权纳入民法的调整范围之内，给予其系统地、充分地保护。至于是否将有关知识产品权的全部法律都纳入民法典，笔者持谨慎态度。法国1992年将二十三个与知识产权有关的单行立法编入统一的《知识产权法典》后，六年的时间里就对该法典进行了十二次修改，如果真的编入民法典，无疑会影响民法典的稳定性和权威性。但在民法典的物权篇中明确把知识产品归入物的范畴，并规定有关知识产品权的法律关系适用特别法，则在理论上和操作上都是行得通的。民法典的稳定性和完整性庶几可以两全。

[参考文献]

[1]周·罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994。

[2]魏振瀛。民法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000。

[3]郭明瑞，唐广良，房绍坤。民商法原理（二）[M].北京：人民大学出版社，1999。

[4]郑成思。知识产权法[M].北京：法律出版社。1997。

[5]梁慧星。中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998。

[6]吴汉东。财产权客体制度论[J].法学论坛，2000，（4）：3。

[7]邓曾甲。日本民法概论[M].北京：法律出版社，1995。

[8]孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997。

[9]杨紫火亘。财产所有权客体新论[J].北京：中外法学，1996，（3）：16。

[10]吴汉东。无形财产权若干理论问题[J].北京：法学研究，1997，（3）：79。

[11]尹田。法国物权法[M].北京：法律出版社，1998。

[12]《国外专利法介绍》（一）[C].北京：知识出版社，1981。

[13]吴汉东。关于知识产权本体、主体与客体的重新认识[J].武汉：法学评论，2000，（5）：3。

[14]韩德培。国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997。

[15]马俊驹，梅夏英。财产权制度的历史评析和现实思考[J].中国社会科学，1999，（1）：90。

[16]吴汉东。试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权[J].武汉：法商研究，2001，（5）：3。

第14篇

关键词:证券经纪业务经纪人

在我国证券市场发展初期,证券经纪业务的暴利引发了激烈的竞争。这种竞争一方面加快了这一新兴产业的发展,同时也带来了券商发展的不确定性,甚至生存危机。据深圳证券交易所会员部统计,2002年128家会员平均亏损1534万元。形成券商经纪业务这种惨烈状况的原因,除了市场周期的影响外,笔者认为还有更深层次的原因,其中主要的原因就是业内外的恶性竞争。因此,分析我国证券经纪业务竞争的形成机制和后果,对我国证券市场的健康有序发展有十分重要的作用。

证券经纪业务陷入困境的根源剖析

恶性竞争

券商间竞争的状况与动因价格大战。券商之间的价格大战是竞争的主要形式。在2002年5月1日实行浮动佣金制之前,我国证券交易佣金管理制度是固定佣金制。所有券商都十分重视核心价值客户,认定这20%的客户为他们创造了80%的交易量。由于各券商提供的服务没有较大的区别,除了通道服务外,都是通用信息传递,咨询无特色。因此,最有效的手段就是手续费打折。因有价格管制的存在,佣金的总体水平还是稳定在券商的保本点之上。浮动佣金制的出台,对价格大战起到了推波助澜的作用。有的中小券商希望以此为契机,抢占市场占有率,于是出现了“零佣金”口号,价格大战进入了白热化阶段。免费午餐。为了留住客户,各营业部提供了不同程度的以免费午餐为主的一系列生活服务,这笔开支在暴利时代或行情火爆的时期,对营业部来说是一笔小数,但到了行情清淡时期,占到了营业部经营费用的5%~10%,是营业部的沉重负担。装修攀比。以豪华装修为主的硬件比拼成为不少营业部打出的星级服务旗号,一般营业部都有500万元左右的固定资产和递延资产,每年的摊销压力非常大,占到营业费用的20%左右,加上每月的房租水电费等刚性成本,行情低迷时,自然要亏本。政策法规上走钢丝。有关法规明确规定营业部不准为客户提供融资服务,不准自行受理客户资产托管业务。但还是有不少营业部铤而走险,通过三方协议的形式变通进行。

导致竞争不断升级的原因有:券商无系统和明晰的市场竞争目标,利润不是公司唯一的经济目标,不能在利润平衡点达成妥协。券商往往是利润和市场占有率两项指标都要,时而重视前者,时而重视后者。企业数量过多。全国130多家券商都想分切已经饱和的大蛋糕,但第一名市场占有率不超过10%,前30名市场占有率之和不超过30%,在市场占有率上并没有形成垄断地位。大券商有资本和管理资产规模的优势,但在品牌认同度上没有优势,提供的咨询服务也无本质上的区别,因此,过多的竞争者在同一市场上,竞争无法达成妥协。客户的需求同一性太强。客户的投资主要不依赖于券商的个别研究产品,而是对消息和政策的把握。券商用品牌竞争代替价格竞争的难度很大。

产业选择

一个新兴产业诞生后,许多进入者便开始寻求自己的生存空间和市场地位或市场影响力,便开始了彼此之间的自由竞争。产业发展选中竞争者(选中者)还有下列原则:其一,成本越低退出越晚;其二,效率越高被选中的可能性越大。因此,优秀的企业、优秀的券商应该留下来。那么,在产业的自由竞争中能确保优秀的企业都会永远被选中吗?

在现实生活中,不乏那些有创新精神、效率高、为广大客户所喜欢的企业,但很多都消失了,而那些保守、低效率、高成本的企业却因种种原因生存下来了。

因此,没有节制的恶性竞争对产业的发展是有害的,过度竞争就会使券商没有实力来进行创新。过度竞争还可能诱使券商在政策法规上进行博弈。因而竞争需要管理部门和竞争参与者共同修订规则,以求得行业的健康稳定发展。

壁垒保护

在我国证券经纪业发展的初期确实存在暴利,使暴利消失的力量除了业内的经营者之间的竞争外,还有行业之间的资本及经营者转移,研究经纪行业的健康发展还必须研究行业之间的相互影响。暴利或超额利润的存在主要是因为对于新的进入者有门槛和壁垒存在。根据经济学的贝恩定义:在某些行业,必然存在某种类型的进入限制,使得其他企业不能利用有利的市场状况,结果是系统性的利润大于其他行业,进入壁垒是企业获得超正常利润,不受进入威胁的因素。现阶段我国证券经纪业进入的门槛还相当高,这也是当前许多券商处境艰难、但还能生存的原因。

暴利消失

随着我国经济体制与政治体制改革的深入,证券业市场化进程的加快,以及对外开放步伐的加快,这种壁垒也在慢慢冰释,社会环境又在从另一个方面对证券经纪业的超常利润进行侵蚀。

这种超常利润的消失过程规律,在西方经济学中称之为租金耗散假说,许可证制度使先入者或在位者获得了一种租金,竞争使得租金趋于零。马克思的经济理论把这一过程描述为产业利润的平均化过程。资本的属性是追逐利润,行业间的资本转移会使利润在行业间趋于平均化,即社会资本得到水平大体相同的利润。行业间的不同资本或资本代表人进行反复的较量,最后或合作或替代,分享了这些超额利润。

因此,业外的资本和其他市场参与者通过不同的途径参与证券经纪业务的竞争,必将使该行业的利润水平降至行业平均水平。因此,传统的券商必须寻找新的利润空间和赢利模式。

证券经纪业务发展的整体趋势

面对市场化、规范化和国际化所带来的冲击,券商的高利润时代已成为历史,取而代之的是市场化转型和更加激烈的专业化竞争,目前的同质性金融服务与粗放式的经营模式将会发生重大变化。经纪业务的竞争模式由价格竞争向服务竞争过渡

随着买方市场的形成和客户需求趋于个性化、复杂化,证券经纪业务将经历从价格竞争到产品竞争再到服务竞争的变迁。在服务竞争阶段,营销和服务成为核心竞争要素,各主要券商在前期积累的客户服务经验的基础上,纷纷建立起健全的客户服务体系和客户管理机制,从而为主要客户提供系统完善的服务。

营业部由交易通道向金融超市转型佣金市场化及进入壁垒不断降低给传统的营业部模式带来严重挑战,营业部作为交易通道的价值迅速下降,而客户对交易的安全、便捷性及服务的个性化、专业化要求却不断增加。这就要求营业部由传统的通道提供者转变为客户资源开发和服务中心,为投资者提供综合性、个性化和专业化的服务。同时,营业部的存在模式也将发生转变,由中心营业部、证券服务部、技术服务站、网上交易服务站等服务网点组成的虚实结合、层次多样、布局合理的立体营销网络组织将取代单纯的营业部模式,成为经纪业务营业机构的主要形态。

以证券经纪人制度为核心的营销组织模式日益成熟证券经纪人负责市场开发和客户维护,是证券经纪业务与客户接触的第一线人员。市场竞争的日趋激烈要求券商在经纪业务中必须注重客户资源开发和维护,这就使得证券经纪人的地位日趋重要。西方券商借鉴了保险人制度的成功之处,普遍建立了相当完善的经纪人制度,通过经纪人为客户提供财务计划书、为客户投资交易各种金融工具提供便利、提供及时的金融信息资讯、根据客户的风险偏好提供投资组合等高质量的经纪服务。随着我国券商在经纪人管理机制、考核制度和激励机制方面的探索日益成熟和深入,证券经纪人在券商今后的经纪业务中将会逐步承担现有证券营业网点的职能,并发挥日益重要的作用和影响。

客户关系管理将成为客户服务的重要手段客户关系管理就是在理解不同客户、不同需求的情况下为客户提供个性化的服务,它是通过优化的管理方法对客户进行系统化的研究,通过识别有价值的客户、客户挖掘、研究和培育,改进客户服务水平、提高客户的价值和忠诚度,同时达到缩减成本、寻找新的市场和渠道、为企业带来更多利润的目的。为使对客户的管理逐步迈向规范化、信息化和智能化,很多券商正在努力开发和建设自己的客户关系管理系统,以期提升客户服务能力。

管理模式由粗放型向集约型转变

利润平均化凸现了科学管理的重要性,在经历过价格战的阵痛之后,我国券商开始重新审视自身的管理模式,并通过流程重整、技术革新实现低成本扩张。

实施以客户为中心的业务流程重组与经纪业务职能转型相适应,经纪业务的管理模式开始转型,对传统经纪业务实施流程再造,实施以客户、市场为导向的流程管理将是证券经纪商的又一发展趋势。具体而言,业务流程的重组包括客户资源开发流程、客户维护和管理流程、产品供应流程等内容。客户资源开发的核心就是要充分重视客户需求、进行营销观念的创新、形成业务特色以达到获得客户资源、吸引增量客户的目标。客户维护和管理流程则要求根据客户交易行为特征来细分客户群,对客户资源进行分级分类的维护和管理,让客户满意并留住客户。产品供应流程则为目标客户提供更多真正满足客户需要的产品或高附加值的服务。业务流程重组将有效延伸经纪业务价值链,证券经纪商的投行、研究、理财等各业务部门与经纪部门之间的联系得到有机整合,产品和服务创新能力不断加强,经纪业务也将由单纯的通道服务向为投资者提供更丰富的投资产品、理财产品以及咨询产品的综合转变。

集中交易模式将逐步取代分散交易模式传统券商经纪业务基本上是一种基于营业部的分散交易模式,每个营业部相互独立、不仅公司资源难以利用、成本较高,而且风险难以控制。推行集中交易模式将各营业部的后台系统统一起来集中处理,为证券经纪商构筑一个整体的交易平台,改变证券经纪商内部营业部相互分割的经营形态,各营业部共享各种资源,形成整体优势;同时集中交易也将改变营业部的功能,使其由交易、清算、托管、营销于一体的功能定位向营销、客户服务的服务中心转变,并大大降低证券经纪业务的运营和管理成本,有效控制风险。但由于集中交易投资巨大、技术要求较高,券商推行集中交易也往往采取渐进路线,因此现阶段,集中交易、区域集中交易和分散交易模式并存的局面将继续维持。

技术创新的发展使经纪业务的形态由现场交易向非现场交易转变非现场交易特别是网上交易的出现,大大突破了传统经营中地理区域的限制,能有效降低券商的服务成本,提高服务质量和效率,使券商间的竞争进入一个崭新的起点。各券商在整合和压缩有形证券营业网点的同时,纷纷加大以网上交易为主的非现场交易拓展力度。目前网上交易发展迅速,在某些证券经纪商的经纪业务总额中已经占到35%以上,而柜台交易等现场交易的比重则持续下降。非现场交易的工具和手段也呈多样化发展态势。

经纪业务的外延将进一步拓展除了通过整合自身资源以外,证券经纪商还尽可能地与银行、电信等存在潜在投资者客户群体的企业建立战略联盟,尝试不同产品的交叉销售,不断拓展经纪业务的服务边界。

第15篇

关键词：无权处分债权形式主义善意取得

我国《合同法》第51条被认为是关于无权处分制度的规定。有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义：所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与第三人订立转让财产的合同。（1）该定义是否确切，以及极其复杂并被称为“法学上之精灵（2）"的无权处分的真正内涵是什么，是本文首先要解决的问题。

一、无权处分的内涵的界定

“无权处分"一词的中心是“处分"，“无权"只是相对于“有权"而言，作为修饰补充之用。“处分"是民法学上的概念，在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分"一词中“处分"之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体分析。

民法法典化之前的法律以罗马法最为典型，其对后世之立法影响也最大。在罗马法时代，法律还没有抽象出法律行为的概念，更无物权行为与债权行为相分离的理论。虽然有实际意义上的无权处分于民事交往中存在，但是罗马法奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给其它人（3）"的原则，即使有无权处分发生，所有权人可以基于所有权直接要求包括善意第三人在内的第三人返还其财产。所以罗马法中无权处分的内涵和法律关系都非常简单，完全以保护所有权人为中心，并不属于现代的无权处分的范畴。

自从德国学者发明了法律行为概念并创制了物权行为理论之后，无权处分的内涵就变得复杂了。不同的立法及理论模式下无权处分的内涵不尽相同。

（一）物权形式主义的物权变动模式下，无权处分的内涵

物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的"契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。

《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效"中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为"而言，负担行为不包括在内。（4）我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正"（5），台湾地区学者对“无权处分"中所称之处分应理解为“处分行为"已无异议。

所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。

（二）债权意思主义物权变动模式下，无权处分的内涵

债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。"也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。"虽然学者对“意思表示"之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为"意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。

（三）我国法律体系中无权处分的内涵

我国《合同法》没有对无权处分的内涵作出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。

笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则"，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。（6）也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为，在将来物权立法中应采取债权意思主义模式。（7）王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。（8）笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。

债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认所谓的物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以《奥地利民法典》为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对“无权处分"的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。本文开篇所引用的定义，认为无权处分包含两方面因素，“一是行为人处分财产的行为，二是行为人处分财产的行为而使行为人与第三人订立的合同"，（9）因此与本文所界定的无权处分的内涵不完全相符。

既然已经确认我国应当选择债权形式主义为物权变动模式，并对该模式下无权处分的内涵作了明确的界定，本文下面的论述都将在债权形式主义物权变动模式下展开。

二、无权处分的外延??《合同法》第51条的适用范围

什么情况下可适用《合同法》第51条，法律没有明文规定，学界也认识不一。有人认为无权处分至少包括四种情况：“其一，不享有所有权的人处分他人财产；其二，非法占有他人财产并对该财产予以处分；其三，共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产；其四，所有权受到法律限制，所有人仍非法处分该财产。（10）也有学者认为，共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产不属于无权处分。（11）

笔者认为，要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性，首先应注意区分无权处分和无权。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的，属无权行为，并应根据买受人的状况判断是否成立表见，在法律适用上按《合同法》第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物，则应定性为无权处分。

主张共有人未经其他共有人同意擅自处分共有物不属于无权处分的学者没有对其观点进行具体论证，笔者无法找到依据。但这种观点至少有以下二个方面的不足。

第一、共有是两个或两个以上的人对同一财产享有所有权，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份额享有所有权，每个共有人有权处分自己的份额，无权处分他人的份额。共同共有是共有人共同享有财产所有权，包括处分权能。按份共有人处分了他人的份额，共同共有人没有进行共同处分，如果不是无权处分，自然就是有权处分，其处分权从何而来呢？

第二、主张擅自处分共有物不属于无权处分的学者认为：“合同法草案第三稿，曾经将未得其他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定，而其后的草案将其删去，说明立法者思想有所修正，认为共有人未得其他共有人同意而处分共有物，不属于无权处分。"（12）这一说法极不具说服力。如果说合同法草案第三稿将擅自处分共有物和无权处分一并规定，恰好可说明立法者认为二者性质不同，就像《合同法》第48条规定的无权和第49条规定的表见一样，分别调整两个相似但不相同的法律关系。颁布实施的《合同法》将草案中有关未经其他共有人同意擅自处分共有物的内容删除，也可认为立法者思想有所修正，承认无权处分中包括擅自处分共有物的情形且不再分别规定，以使《合同法》因不作重复规定而更显简洁。所以，仅以草案的被修改不足以说明擅自以自己名义处分共有物不属于无权处分。

三、我国民法上无权处分的效力

我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"学者根据自己对该条之理解，提出各种不同观点。目前流行的有如下几种：无效说、有效说、效力待定说，这些学说都不无道理，但又都存在一定缺陷。下面对这三种观点进行评说：

（一）关于无效说

无效说目前只有少数学者主张，属于少数说。该说认为：“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。（13）主张无权处分行为应为无效行为的理由有三：一是从比较法角度考察，《法国民法典》确认买卖他人之物的合同无效，我国法律就无权处分的效力应作同样解释；二是从历史角度考察，1988年最高人民法院的《关于惯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见＝中有关于无权处分行为无效的规定，《合同法》第51条的规定只是作为该解释的例外；三是从体系解释来看，《合同法》第132条第1款明文规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分，"该条属于合同法上的强制性规定，依据《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效，因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。

对于少数说得以论证自身存在的第一个理由，笔者认为有两个方面的不足。其一是《法国民法典》中有关无权处分无效的规定，在民法典颁布后不久就有学者指出其局限性，这一局限性随社会发展日益明显，以至于近年来，法国学者力图将无权处分解释为相对无效。（14）其二是我国民事立法背景和法国有很大程度的差异，特别是选择了不同的物权变动模式，简单地将他国法律移植到我国是不可靠、不负责任的做法。

对于第二个理由，笔者认为最高人民法院于1988年颁布的是司法解释，而《合同法》是法律，在效力等级上法律高于司法解释，只有司法解释为法律的例外和补充，而不可能法律为司法解释的例外。因此《合同法》第51条的规定是重新对无权处分效力作出规定而不是对原规定的例外。最高人民法院1988年所的司法解释有其特定的社会经济背景，对于今天的社会主义市场经济体制下的合同已不再适用。

对于认为《合同法》第132条第1款属于合同法上强制规定的观点，王轶博士曾从实质和形式两方面进行批判。“从实质上看，强制属于私法自治的例外和补充。尽管自由是市场经济的圣经，保持对市场的适度干预也必不可少……’适度干预’在这里就是’最低限度干预’的同义语。因此在市场经济体制下，惟有关涉到国家利益和社会公共利益的情形，才有国家干预的必要。……在买卖合同中，有关出卖人资格的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于对社会公共利益、国家利益并无大碍，因而无国家干预的必要。"（15）“从形式上看，强制规范必然是法律上的裁判规范能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范。因而《合同法》第132条第1款并非属于合同法上的强制性规范，而是属于合同法中的倡导性规范。"（16）对于“违反法律、行政法规的强制性规范"的合同无效，其中对于这些强制性规范的界定上，应排除“效力评价规则"，否则，将导致重复评价，致整个民法体系于混乱之中，从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。《合同法》第132条第1款是合同法上的效力评价规则，不应包含于《合同法》第52条的“强制性规范"的外延之中。

（二）关于有效说

有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说，主张有效说的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学说最大的缺陷。我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式，在前文已述及，在此不再论述。

还应当看到，有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效，这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下，第三人有过错。这种情况下认为合同有效，极有可能对原权利人的利益造成损害，妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益，明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下不用承担不利益后果，有鼓励第三人与无权处分人为交易行为之嫌疑，更有违民事法律中的帝王条款――诚实信用原则，在一定程度上会妨碍正常交易秩序。

（三）关于效力待定说

持效力待定说的学者认为：依《合同法》第51条规定，无权处分在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也没有取得处分权的，合同无效；在确定合同有效与无效之前，合同效力待定。“这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分合同无效。"（17）

首先，效力待定说的解释在某种程度上是违反了体系的解释。《合同法》第132条、第135条以第150条等规定，确定了出卖人对有处分权的担保义务和交付标的物并转移标的物所有权的义务。若将《合同法》第51条理解为自始无效，则权利人不予追认或无权处分人未能取得处分权将导致合同自始无效，该结果势必损及《合同法》上述条款之规范目的，构成体系违反。

其次，效力待定说没有区分善意第三人和恶意第三人，认定在权利人拒绝追认并且无权处分人没有取得处分权的情况下无权处分合同一概无效。导致不能妥善地权衡“静的安全"与“动的安全"两种法律价值，在法律解释原则上有失均衡，也导致对善意第三人利益的保护不足，亦使适用善意取得制度时第三人形式上之权利来源无法解决。

（四）笔者对无权处分效力之见解

1、设例及无权处分法律关系当事人角色法律定位。

在此不妨设定以无权处分中最典型的买卖合同为例。甲因出国旅游而将自己的一台电脑委托乙保管，乙未经甲许可，将该电脑卖给了丙，并实施了交付行为，因此发生无权处分。

在设例中，甲是权利人，乙是无权处分人，丙是第三人，他们之间发生一种三角形的法律关系。在这一法律关系中，无权处分人可谓是“祸首"，整个法律关系的发生完全是由他的擅自处分所导致。无权处分人的擅自处分也许并非出于恶意，如将原权利人之物误当成自己之物出卖，但从法律关系上讲，无权处分人的恶意与否并不影响他在法律上的定位。第三人在这一法律关系中处于交易相对方的地位，根据其是否明知或应知处分人无处分权的事实，分为恶意与善意。第三人明知或应知处分人无处分权依然与其为交易行为的，构成法律上之恶意；不知且不应知处分人无权处分而接受的，为善意。法律对善意第三人与恶意第三人实行区别对待原则。原权利人在无权处分中可以说是受害者，他的受害不仅表现为对自己的物不能通过自己的意思进行控制，还有可能引起所有权的丧失或相应的经济损失。

2、以利益平衡原则为确定无权处分效力的最基本原则。

利益平衡的准则应当依据法律所要求的公正和秩序目标。在民法上，公正是对权利体现的个人意志的尊重，公正是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护；秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全，它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。民事生活中，当事人就利益享有的预期包括两种：一为利益享有的稳定之预期，其被称为“静的安全"；一为利益取得确定之预期，其发生于交易之中，称为“动的安全"或“交易安全"。在相互对抗的两种利益中，一种为公正的载体；另一种则是秩序的载体。于是公正与秩序发生冲突。在以权利为基础建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序发生冲突时，民法所做的，当然舍弃公正而保护秩序。（18）强调对交易安全即动态的权利的保护是现代民法与传统民法的一个重要区别，是利益平衡原则在整个民法体系中的运用。

依利益平衡原则，在无权处分当事人之间，对原权利人个人意志的尊重体现为一种公正，对第三人交易安全的维护则体现为一种秩序，当公正与秩序发生冲突时，公正应该让位于秩序。当然，这种秩序的追求必须建立在交易人诚实信用的基础上。法律对原权利人表现公正时，赋予其追及权，但在追及权遭遇善意取得制度时，原权利人只能向无权处分人依侵权行为或合同请求赔偿损失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻挡来自所有权的抗辩。反之，第三人出于恶意，破坏了民法上的诚实信用原则，在交易时便应承担不安全的风险，法律应该保护原权利人的利益。

3、依据第三人的善意与恶意，分别确定无权处分的效力。

当第三人为善意时无权处分合同应当有效，权利人的追认与否不影响无权处分合同的效力。善意第三人如果与无权处分人订立合同并已经占有标的物，可基于善意取得制度取得标的物所有权，原权利人不得请求返还。当然，若标的物为可替代物且对原权利人有特殊价值，如为定情物、竞赛之奖品等，则应允许原权利人用替代物置换，第三人不得拒绝。善意第三人与无权处分人订立合同但尚未占有标的物的情况下，无权处分合同亦有效，但善意取得制度之构成要件未得到满足，原权利人可要求返还原物，善意第三人得要求无权处分人承担违约责任。

第三人为恶意时无权处分合同为效力待定合同。原权利人可能因无权处分而遭受损失，但这只是一种可能性，无权处分也有可能符合原权利人的意思和利益。因此，法律赋予原权利人追认权，原权利人追认和无权处分人取得处分权皆可补正合同的效力，使无权处分合同归于有效。我国立法的遗漏之处在于没有确定追认权的行使期限，笔者认为应仿照表见制度的设置，为追认权设定一个合理期限。与原权利人的追认权相对应，法律同时赋予第三人撤销权。该撤销权在原权利人追认和无权处分人取得处分权之前适用。无权处分合同被确认无效后，支付对价的第三人得要求无权处分人承担缔约过失责任，原权利人有权要求第三人或无权处分人返还标的物。

四、无权处分与善意取得制度

善意取得制度，亦称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。该制度设立之主要目的在于保护物权变动中的交易安全。

关于善意取得的本质，许多学者将其理解为所有权原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先认定无权处分无效，第三人从无权处分人处受让标的物本无法律上这原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物。此无异于先打第三人一个耳光，再用标的物所有权进行抚慰；法律这样做实在没有必要。（20）采用继受取得说，可以避免这种矛盾的存在。（21）继受取得说以合同之有效为前提，对于无权处分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有权有了形式上的依据，第三人的善意则补正了无权处分人无处分权的缺陷，是第三人取得所有实质上的依据。

善意取得制度只有满足下列条件时才得以适用。（22）其一，受让人取得的标的物仅限于不以登记为物权变动生效要件的不动产；其二，受让人经由交易从转让人处取得财产；其三，交易行为须为有效行为；其四，处分人没有处分权；其五，受让人需取得不动产的占有；其六，受让人善意。

具体来讲，无权处分与善意取得之关系存在以下几种情况：

1、受让人尚未占有动产的情况下，无论第三人是善意还是恶意，善意取得制度的构成要件均得不到满足，因而不得适用善意取得制度。第三人为保护其自身利益不受损害，得拥有向无权人主张违约责任或缔约过失责任之权利。

2、动产已交付第三人占有但第三人为恶意时，由于第三人之恶意，其与无权处分人之间的交易行为不受法律保护，为无效行为。第三人也不得依善意取得制度取得动产所有权。

3、动产已交付第三人且第三人善意的情况下，第三人是否一定可依善意取得制度取得动产所有权呢？学界有两种不同的观点：一种观点认为一定可以善意取得，另一种观点认为只有在第三人支付对价时才可善意取得。笔者持第二种观点。善意取得制度设立的主要目的在于保护交易安全，但并不等于说不在第三人和原权利人之间进行利益衡量。第三人在接受继承或受赠等未支付对价的情况下占有原权利人之物，对原权利人构成利益侵害，于己却构成不当得利。为有效保护原权利人利益，应当允许其向无权处分人主张侵权或合同责任，或者向第三人追回原物。

五、结语

综上所述，《合同法》第51条关于无权处分的规定仍有很大不足，必须在债权形式主义物权变动模式的基础上，从现代民法保护交易安全的理念出发，为该条设定一个合理的适用范围，在对无权处分类型化的基础上确定无权处分的法律效力，以减少无权处分与其它法律制度的冲突与竞合，使民法理论体系更加趋于和谐一致。

注释：

（1）王利明：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期。

（2）王泽鉴：《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社1997年版。

（3）（意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。

（4）转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社1997年版。

（5）王泽鉴先生就此问题曾先后发表有：《出卖他人之物与无权处分》、《再论“出卖他人之物与无权处分"》、《三论“出卖他人之物与无权处分"》、《出租他人这物，负担行为与无权处分》等。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（四），（五）。

（6）参见韩世远：《无权处分与合同效力》，载《人民法院报》1999年11月23日；丁文联：《无权处分与合同效力》，载《南京大学法律评论》1999年秋季号。

（7）参见杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。

（8）参阅王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版。

（9）王利民：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期。

（10）乔平：《善意取得与无权处分的法律竞合》，载《河北法学》2000年第3期。

（11）梁慧星：《物权变动与无权处分》，载《判例研究》2000年第一辑。

（12）同上

（13）参见1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29号批复。又见海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司一案，载《最高人民法院公报》1999年第1期。

（14）参见（日）我妻荣著，有泉亨修订《物权法》，日本：岩波书店，1983年。

（15）王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版。

（16）同上

（17）参见梁慧星《如何理解合同法第51条》，载《人民法院报》2000年1月8日。

（18）尹田：《论不公正胜于无秩序》，2001年3月30日，中国人民大学商法论坛第14讲。

（19）参见王利民：《合同法新论·总论》，中国政法大学出版社1998年版。

（20）孙鹏：《论无权处分行为》，载《现代法学》2000年第3期。