产品责任保险论文范文
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第1篇
[论文摘要]我国产品责任保法律制度相当滞后。本文在分析我国产品责任保F~A’-律制度缺陷的基础上，提出了完善产品责任保险法律制度的建议。
随着现代工业的发展．产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来．既不能对合法产品经营者进行应有的保护．也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁．更不能对消费者给予充分的保护。因此．对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。
一、我国产品责任保险法的缺陷
1产品责任法关于产品责任的缺陷
我国尚无统一的产品责任法．其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱，民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作．用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准，实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念．产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿，精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此，有必要从调节利益入手，加大对经营者处罚力度，减少进而制止制假售假的违法行为。
2．保险法关于产品责任保险的缺陷
保险法中对产品责任保险没有直接规定，仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：(1)未明确保险人的抗辩义务：保险法中未明确规定保险人的抗辩义务．保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑，极少顾及被保险人的利益。因此，对被保险人不利，尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时，被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上，通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。
二、完善我国产品责任保险法律制度的建议
完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要，也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下人手：
1完善产品责任法中有关产品责任的规定
(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化，为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上．确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准．即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时．不会将其投入市场。同时．国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准．绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为．对销售者也适用严格责任，将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中．精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境，我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。
第2篇
一、产品责任保险发展历程
产品责任保险在世界上已有100年历史。目前在美国、欧洲、日本等经济较发达的国家和地区流行广泛。早些时候的产品责任保险只是承保一些与人的身体健康有直接关系的产品。随着科学技术的发展，社会上带有危险的产品不断问世。使得产品责任保险承保范围逐渐扩大到各种工业产品。20世纪70年代，随着经济发达国家对消费者利益有很强保护作用的产品责任法律制度进一步完善，同时，消费者的索赔意识增强，产品的生产者和销售者为了保护自己的经济利益，把风险转嫁给保险公司。
我国开办产品责任保险是在20世纪80年代初，外贸的烟花爆竹出口到美国发生了产品责任事故引起了巨大金额的索赔和诉讼纠纷，导致美国进口商要求我国出口产品要投保产品责任保险，为此我国开办了产品责任保险。我国的产品责任立法起步较晚，产品责任制度还很不健全。直到1993年颁布了《产品质量法》，2000年7月又进行修改并于2000年9月1日实施，明确了产品质量责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。该法规还规定了缺陷的含义及规定了因产品存在缺陷造成受害者人身伤害的赔偿办法等。这部法规的出台标志着我国产品责任法律上了一个新台阶。为我国产品责任保险的发展提供了进一步有力的根据和支持。尽管如此，产品责任保险的发展却事与愿违。
二、我国产品责任保险发展缓慢的成因
1.产品消费者法制观念谈薄。消费者长期以来维权意识淡薄，对产品缺陷造成的侵权行为，不懂得用法律武器来保护自己，只是自怨自艾，很少有人会去提讼索赔。由此，产品质量缺陷造成的人身伤害或财产损失的事缺少了主要追究力。
2.产品生产者、销售者的法律意识薄弱。首先，产品生产者、销售者对其产品质量的缺陷造成消费者的人身伤害或财产损失的法律责任不引起重视和感到压力。没有很好地去考虑如何将其法律上应承担的经济赔偿责任转嫁给保险公司，以解后顾之忧。第二，计划经济体制的年代，国营的生产企业在经营过程中的盈亏及企业风险基本是政府财政包揽。生产企业对责任风险的意识、保险的意识必然滞后。第三，产品生产者、销售者在生产和销售经营中都未曾当过被告人，也未曾有人向他们提出索赔要求。如果去投保产品责任保险，觉得似乎没有必要，或以侥幸心理对待。第四，有些产品生产者、销售者即使投保产品责任保险，但并非真正明确其意义和作用，而是把投保产品责任保险人作为企业一种宣传产品的广告效应。
3.有关产品责任的法律、法规还不很完善，执法力度不够。我国现在对产品责任赔偿范围的确定是采用“实际损失”原则（包括直接损失和预期可得利益的损失）。但我国的社会和经济是在不断地飞速发展。人民生活水准不断提高，以现在估计的预期可得利益的损失到了那个时候，这个“预期可得利益”已是达不到预期的利益水平。规定中没有考虑到社会发展、物价指数上升的因素及精神损害。这显然不利于受害人。另外，有些产品因缺陷造成了侵权行为，但由于在地方保护主义思想的支持和庇护下，消费者往往诉而无门。这些都是有碍产品责任法的实施和产品责任保险的开展。
4.自产品责任保险开办以来，保险公司在开办这项业务时思想认识不足，对承保产品责任险的经验不多，尤其针对我国目前一些产品的真正合格率低、产品责任险的投保需求不大，承保面小，保费收入少，自然该险的损失概率较大，赔付也可能会增大，不敢把承保面扩大，畏惧赔付率高。在承保时累计赔偿限额，特别是每次事故赔偿限额控制较严。
三、对发展产品费任保险的看法
1.加强法制教育，增强人们的法律意识。加强《产品质量法》的宣传教育，使消费者在消费过程中运用法律武器保护自己的合法权益的意识不断增强。另外，引导产品生产者、销售者为了保持企业生产的稳定，通过参加保险来转移企业风险。
第3篇
[摘要]我国产品责任保法律制度相当滞后。本文在分析我国产品责任保F~A’-律制度缺陷的基础上，提出了完善产品责任保险法律制度的建议。
随着现代工业的发展，产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来，既不能对合法产品经营者进行应有的保护，也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁，更不能对消费者给予充分的保护。因此，对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。
一、我国产品责任保险法的缺陷
1.产品责任法关于产品责任的缺陷
我国尚无统一的产品责任法，其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱，民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作，用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准，实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念，产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿，精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此，有必要从调节利益入手，加大对经营者处罚力度，减少进而制止制假售假的违法行为。
2.保险法关于产品责任保险的缺陷
保险法中对产品责任保险没有直接规定，仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：(1)未明确保险人的抗辩义务：保险法中未明确规定保险人的抗辩义务，保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑，极少顾及被保险人的利益。因此，对被保险人不利，尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时，被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上，通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。
二、完善我国产品责任保险法律制度的建议
完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要，也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下人手：
1.完善产品责任法中有关产品责任的规定
(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化，为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上，确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准，即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时，不会将其投入市场。同时，国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准，绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为，对销售者也适用严格责任，将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中，精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境，我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。
第4篇
论文关键词 重金属污染 环境污染 责任保险
一、我国环境污染责任保险存在的问题分析
（一）职能部门存在的问题
环境污染责任保险较为特殊，涉及到社会的整体利益，因此在环境污染责任保险的发展与推广过程中，对其进行宣传至关重要。现阶段，我国政府有关职能部门对环境污染责任保险的宣传力度较低，很多组织、企业对环境污染责任保险制度没有过多关注，这在一定程度上制约了我国环境污染责任保险的发展。
（二）保险公司存在的问题
第一，承保环境污染责任风险的能力较低。从试点地区的实际情况来看，我国当前环境污染责任保险的承保面较为狭窄，而且比较集中，一般都是针对化工这类的环境污染高风险行业，很多企业自身并没有购买环境污染责任保险的意识，是通过政府的强力要求而购买的，这就非常不利于分散环境污染风险。加之保险公司自身的环境污染责任保险承保经验薄弱，这方面的人才与管理能力较为落后，产品功能还不能完全满足我国的市场需求。而与普通的责任险相比，环境污染责任保险更为特殊，索赔时效也更长，所以在产品的功能与管理上也就具有更高的难度。
第二，保险条款粗糙。从试点地区的实践情况来看，我国目前的环境污染责任保险条款还较为粗糙，与欧美等发达国家相比还存在着明显的差距，保险费率的设计也过于简单，没有形成一套科学、合理、完整的设计思路，也不能准确的对企业环境污染风险进行等级调研、划分，造成了投保企业管理水平与风险的不平衡，难以发挥环境污染责任保险的社会调节功能。
（三）企业存在的问题
当前，我国企业对环境污染责任保险的了解还较为有限，不能清楚认识到环境污染责任保险的重要性，所以大多都不愿意进行环境污染责任保险投保尝试。而且对于企业而言，购买环境污染责任保险就意味着经营成本的增加，这给部分中小企业造成了不小压力，很多企业不愿意在这方面再增加成本开支。还有的企业是完全抱着侥幸心理，他们知道自己所承担的环境污染风险较大，但依旧认为污染事件不会发生，或是即使发生了污染，也不一定会追究到自己头上来，所以这部分企业也不会主动购买环境污染责任保险，一定程度上阻碍了我国环境污染责任保险的发展与推广。
（四）法律方面存在问题
自我国开展环境污染责任保险试点以来，通过走访投保企业，可以发现政府对环境污染责任保险的支持力度较低，例如中央并没有针对环境污染责任保险拨付专项资金，而部分地方财政虽然给予支持，但是适用范围非常有限。更为重要的是，我国还没有针对环境污染责任保险的立法体系，环境污染责任保险缺乏有效的法律保障，必然导致环境污染责任保险的发展与推广受到阻碍。
二、我国环境污染责任保险的发展应对策略
（一）完善政府职责
我国环境污染责任保险起步较晚，而且发展过程中阻碍重重。环境污染责任保险涉及到社会公共利益。面对当前环境污染责任保险发展不畅，保险公司经验、能力有限的情况，政府职能部门应当承担起引导推动环境污染责任保险发展的重任。在环境污染责任保险的发展过程中，政府职能部门应当积极参与环境污染责任保险的发展。
第一，制定配套政策。环境污染责任保险涉及公共利益，具有非常强的公益性，所以政府必须要从政策层面给与积极的支持，否则环境污染责任保险的发展将举步维艰。比如，政府应当对一部分企业，尤其是中小企业给予经济补贴，减轻他们的生产经营压力，帮助他们降低运营成本，或是对购买了环境污染责任保险的企业给予税收优惠政策，刺激他们购买保险；同时，政府还应当帮助保险公司建立环境风险控制和防范体系，保证保险公司自身的平稳健康发展。
第二，辅助构建联动机制。在我国环境污染责任保险的无锡试点，他们建立了一种环境污染责任保险与绿色信贷相联动的机制，将环境污染责任保险依附在绿色信贷上，从融资层面给予企业刺激与引导，使一部分高污染企业转型成为绿色企业。这一机制的建立牵扯面较广，从投保企业、保险公司到银行均受影响，三者的利用出现了交叉点，这可以促进三方的沟通交流，不仅对于环境污染责任保险的发展有益，对我国市场整体的发展来说同样具有积极作用。所以，中央政府或地方政府同样应当参考这种做法，辅助构建与环境污染责任保险相关的联动机制，从多角度、多层面出发，引导企业参与投保、转型，促进环境与市场整体发展。
第三，完善救济基金的顶层设计。环境污染责任保险具有分散企业生产运营风险的作用功能。环境污染风险具有非常强的特殊性，一旦有较大的环境污染事件发生后，其所带来的损害往往都无法估量，所以即使环境污染责任保险帮助企业分散了风险，但保险公司却面临着如何转移风险的问题，如果赔偿金额过大，保险公司同样会受到严重的打击，甚至可能会一蹶不振。所以我国的保险公司为了避免这样的情况发生，都在保单条款中做出了很多限制，这致使承保范围狭窄，企业适用性低，不利于环境污染责任保险的推广。完善环境污染责任保险救济基金顶层设计，针对不同程度、不同种类的污染事件，建立若干层级的救济基金，如果保险公司的赔付金额过大，就可以考虑从基金中支出费用进行补偿。环境污染责任保险救济基金的积累可以来自不同的社会力量，目前其他国家的救济基金的来源主要有以下几个方面：一是政府直接拨付；二是从排污费、环境税中提取一部分作为基金；三是从各种社会组织、团体与个人的自愿捐赠中获得；四是征收环境污染责任高风险税。
（二）完善环境污染责任保险制度
如果发生了实际的环境污染事件，其损害与后果往往是非常严重、非常长远的，而且受害者众多，这会给保险公司带来较大的压力。虽然我国的部分环境污染责任保险试点建立了“共保体”，来共担风险，但是却又存在着分工不明确等问题，而且“共保体”的进入与退出机制尚不完善、明确，所以在今后还需要对环境污染责任保险制度进行进一步的完善。
第一，建立多元化产品体系。首先，从市场发展的层面上来讲，完善的产品体系才能吸引更多的企业投保，如果产品体系过于单一，就不能形成对企业的吸引力，所以投保企业也就会越来越少；其次，环境污染的原因、种类以及影响时间、影响范围也各不一样，每一个企业所面临的风险有高有低，所以必须要完善产品体系，才能为不同企业提供具有针对性的保险产品，否则企业就算是想购买环境污染责任保险，也找不到对应的产品。就我国当前的实际情况来看，环境污染责任保险产品体系还较为单一，满足不了市场化的需求，也难以使企业真正的受用，承包范围狭窄、产品种类少等问题，严重制约环境污染责任保险的推广。
第二，组建第三方责任认定机构和损害鉴定专家组织。环境污染责任保险产品体系越来越完善，意味着保险公司的赔付条款会越来越宽，责任会越来越大，第三方的介入会越来越多。为此，应当组建第三方责任认定机构和损害鉴定专家组织，实行第三方责任认定机制，以确保包括保险公司在内的各方利益不受损害。
第三，注重资金的积累。作为保险公司，需要认识到环境污染责任保险的特殊性与随机性，注重自身资金的积累，以随时应对可能出现的赔付与亏损。一方面，保险公司自身应当加强风险管理，前期需筹备资金用于风险防范与控制的新技术的开发与应用。保险公司在与企业投保或续签合同前，目前试点地区是采取委托的方式对投保企业进行环境风险评估，并组织专家队伍对投保企业的环境风险进行管理与指导，提高企业抗风险能力，前期的准备工作会将一部分风险扼杀在摇篮之中；另一方面，应当每年从保费中抽取一部分资金，作为环境污染责任保险理赔专项准备金。例如我国环境污染责任保险的广东省试点，就有保险公司建立了专项准备金，每年保费收入的百分之十，将划入到专项准备金中，专项准备金独立开户建账，滚存使用。
（三）企业方面的应对策略
企业应当提升环保意识与投保意识，作为现代企业，首先要认识到生态环境的重要性，要知道生态环境不仅与自身的发展息息相关，更与整个社会的长远可持续发展密不可分，要提升自身的环保意识，加强生产技术革新与管理理念革新，尽快转型成为绿色型企业。同时，要认识到国家对环保问题日益重视，如果在自身的生产过程当中出现了环境污染事件，国家政府必定会追究到底，此时就会面临巨额的赔偿，甚至可能致使公司倒闭风险巨大，而通过购买环境污染责任保险，就能够在很大程度上减少自身所承担的风险，因此投保环境污染责任保险是非常必要的。虽然购买环境污染责任保险会在一定程度上增加自身的运营成本，但是国家、政府都会给予帮扶和支持，因此应当根据自身的实际情况，选择最适用的环境污染责任保险产品进行投保。
企业除了要认识到环境污染责任保险的重要性之外，还要认识到我国环境污染责任保险仍处于起步阶段，产品设计、条款体系的建立以及承保范围的划定都还需要完善，所以如果发生了较为重大的环境污染事故之后，想完全通过保险来化解风险与赔偿是不太现实的，所以企业还需要建立自己的安保基金，自己要主动承担起一部分的责任，以备不时之需，这样才能使自身的长远、健康发展更加有所保障。
第5篇
论文摘要 产品责任保险对于分散企业风险，保护消费者权利和维护社会经济秩序具有重要作用。我国产品责任保险起步较晚，而且发展缓慢，法律制度的不完善是重要原因之一。本文着重分析我国产品责任保险相关法律制度存在的问题，并提出相应的解决方案。
论文关键词 产品责任 产品责任保险 消费者权利
一、产品责任保险概述
所谓产品责任保险，是指产品的生产者与销售者因生产、销售的产品造成产品使用者人身伤亡或财产损失而应当承担的以损害赔偿责任为标的的责任保险。由其定义可见，产品责任保险制度是一种具有复合性质的制度，其中产品侵权受产品责任法的调整，而保险赔付问题则要由保险法律制度解决。
产品责任保险的功能有以下几点：第一，产品责任保险通过将产品责任风险由被保险人转移到保险人，从而使生产者与销售者得以避免巨额理赔造成的冲击。第二，及时补偿产品责任事故受害者的损失，避免了因企业无法承担赔偿责任使受害者权益无法得到保障。第三，产品责任保险以合同义务约束被保险人遵守相关法律、保障产品质量，具有质量监督功能。第四，产品责任保险将集中的赔偿责任分散于社会，做到了损害赔偿的社会化，从而增强了对受害人的赔付能力，减少社会纠纷，是政府通过市场机制进行社会管理的有效手段之一。
二、我国产品责任保险法律制度存在的问题
我国的产品责任保险始于1980年，最初限于外贸领域，1985年首次在内地开始推广。近年来，产品责任保险有了较快的发展，但仍然处于起步阶段。我国产品责任保险推进缓慢，其主要原因还是在于我国产品责任保险法律制度尚不健全，具体详述如下：
（一）产品责任保险相关法律规定分散
我国目前并没有专门针对产品责任保险的法律法规，只可依据《保险法》第六十五、第六十六条关于责任保险的规定进行规制，立法上显得较为薄弱。而且产品责任保险以产品责任作为保险标的，而我国却缺乏统一的产品责任法。产品责任的相关规定分散于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律之中，法律制度体系较为杂乱且存在一定冲突，给实践中法律的理解与适用造成了很大的困难。例如《产品质量法》第四十一条规定了三种排除产品质量责任的情形，而《侵权责任法》中并未对此进行明确，那么在产品责任中是否存在免责情形就容易使人产生误解和疑惑。因此缺乏统一的法律规范对产品质量保险的发展是极为不利的。
（二） “产品”及“产品缺陷”定义尚有缺陷
《产品质量法》对产品的概念进行了明确的规定，该法规定：“产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”根据这一定义，产品需具备两个条件，即经过加工、制作和用于销售。根据学者的解释，“加工”目前仅指工业生产中的加工、制作，不包括手工业生产，自然就更不包括猎获物、初级农产品，而后者与人们生活息息相关，其质量更应该得到严格的监管。可见我国法律对产品的概念的定义较为狭隘，给消费者权利的保护造成了较大的困难。
《产品质量法》对产品缺陷的定义也有不妥，第四十六条规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”该规定对产品缺陷的判断过于依赖国家标准、行业标准，而相关标准可能存在制定不合理或过时的情况，符合标准的产品仍然可能存在不合理危险。另外我国产品责任法律制度并没有对产品责任作出分类，对实务操作较为不利。
（三）第三人利益保护有待完善
产品责任保险中的第三人即产品责任事故中的受害者，包括消费者、使用者以及其他受害者。为了保障第三人所受损失得到及时充分的补偿，国外往往采取赋予第三人直接请求权的做法。例如《日本机动车损害赔偿法》第16 条第1 款规定： 发生保有者损害赔偿责任时，受害人根据政令的规定，可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额。还有一些国家和地区虽然没有规定第三人直接请求权，但规定保险金可已经被保险人同意后向第三人直接给付。
我国2009年修订的《保险法》借鉴了上述制度，该法第65 条第2 款规定： “责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条可以说是附条件地赋予了第三人直接请求权，即只有当被保险人怠于请求时方可行使。然而什么样的情形属于怠于请求，目前没有法律明确规定，这无疑给了保险人解释的空间，给第三人行使权利带来了阻碍。因此如何科学地界定“怠于请求”，是研究者与立法者需要面对的问题。
三、完善产品责任保险法律制度的对策
综上所述，我国产品质量责任保险的发展尚面临着诸多障碍，而法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此，笔者提出如下建议：
（一）制定统一的《产品质量法》
如前文所述，产品责任保险制度的完善需要以产品责任制度的完备为基础。而我国关于产品责任的法律规定分散于《产品质量法》、《侵权责任法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律之中，缺乏统一的体系。从国外的立法实践上看，西方国家一般采取对产品责任单独立法，如美国的《统一产品责任示范法》系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督与行政处罚，具有明显的公法性质。而《侵权责任法》对产品责任的规定细节尚显不足。笔者认为应当尽快制定一部统一的《产品责任法》以解决目前法律体系杂乱的问题。
（二）扩大“产品”的范围
我国《产品质量法》对产品的定义外延较窄，需要在以下几个方面进行扩大化：
1.初级农产品。所谓初级农产品是指由人工栽培但却主要依靠自然条件生长的产品。从现代农业的发展趋势看，农业生产日趋工业化与科技化，人为干预的因素日益增强，其风险也有所提高。事实上现在美国与法国等国家的产品责任法中的“产品”都包括农产品。由于我国农业现代化水平较低，可以考虑将农产品中较多应用科技，有较高风险的部分，如基因改良作物，纳入到产品责任法律制度规制的范畴中。
2.智力成果。智力成果是以一定物质载体表现出来的人类智力活动的产物，如书籍、音像制品、计算机软件等，其可能因为内容错误给第三人造成损害。目前多数国家未将其列入产品责任范畴，但也存在着向产品责任发展的趋势。如美国在司法实践中出现过对书籍提供的不准确的信息造成的损害适用严格责任的判例。笔者认为智力成果虽然是无形的，有别于一般的产品，却仍然有存在“不合理的危险”的可能，其造成的损害可以归结为产品责任。但其致害作用、因果关系、损害后果认定均与一般产品不同，应当制定专门的法律规范予以规制。
（三）“产品缺陷”定义的完善
首先应当明确“不合理危险”的判断标准。在此可以借鉴美国《统一产品责任法》的规定。一是消费者预期标准，即消费者对产品质量的合理期待；二是风险效益标准，即在危险明显或生产商做出警示的情况下，虽然消费者对危险有所预期，但预防事故的成本小于事故造成的损失，应认定为不合理危险。同时应当弱化国家标准，行业标准在认定产品缺陷中的作用。应当以“不合理危险”作为基本的判断依据，国家标准、行业标准等应当只作为参考依据或“不合理危险”的最低标准。
其次应当细化产品缺陷的分类。应借鉴美国法的固定，将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷，并分别规定其责任。设计缺陷是指由于产品的构思、方案、计划等设计上的事项缺乏安全性而造成的缺陷；制造缺陷是指产品离开制造者前，因原料不合格、制造工序错误等生产中的原因造成的缺陷；警示缺陷则是由于产品的提供者未对产品的使用及可能存在的危险予以说明警告，而造成的不合理的危险。对于制造缺陷，即是给予全部注意，也应可以严格责任；而对于设计缺陷与警示缺陷，主要适用过错责任，除非该风险可以预见且可以加以避免时才课以严格责任。
（四）完善第三人直接请求权制度
我国《保险法》第六十五条赋予了责任保险中的第三人附条件的直接请求权，其原因可能在于避免第三人滥用请求权，但却给第三人行使权利带来阻碍。笔者认为，应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权，同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。在第三人权利行使方面，应当增加保险人与被保险人的协助义务。原因在于产品责任事故成因具有专业性，且第三人位于保险法律关系之外，很多信息需要保险人及被保险人的协助才能获得，缺乏这些协助第三人很难获得充足的证据支持。在防止第三人权利滥用方面，可以在《保险法》中规定保险人基于合同事由的抗辩权利，但关系到社会公共利益的强制保险除外。如此可以达到第三人利益与保险人利益的平衡。
第6篇
论文摘要：责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的保险。法经济学是用经济学的方法和理论考察、研究法律和法律制度的学科。从法经济学的角度对责任保险这一法律制度进行分析，可以考察其产生和发展的合理基础，从而更加深刻地理解此项制度。
一、责任保险
责任保险，指以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的保险，又称为第三者责任险。《保险法》第50条规定：责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。按保险标的的不同，可将其分为雇主责任保险、产品责任保险、职业责任保险和公众责任保险等。
根据《保险法》的规定，责任保险的保险标的显然属于民事责任，后者又包括侵权责任和违约责任两种。由于违约责任可以通过订立信用保险合同或保证保险合同来解决，因此责任保险的保险标的即是侵权责任。
一般认为，1855年英国铁路乘客保险公司向铁路部门提供铁路承运人责任保险，是历史上首次出现责任保险。1875年，英国又出现了马车第三者责任保险，可以看作是汽车第三者责任险的先导。随着工业生产的不断进步，责任保险的范围也不断增大，其在社会生活中的重要性也日益突出。而如前所述，责任保险以被保险人对于第三者的侵权赔偿责任为保险标的，这使得其和侵权法之间产生了冲突。主要表现在以下两个方面：
1、 责任保险使侵权责任社会化。侵权责任本应由侵权行为人来承担，但责任保险使得侵权行为人（即投保人）的侵权责任转嫁给保险公司，并通过保险公司这一媒介转嫁给整个社会来承担。
2、 责任保险使侵权法的损害赔偿功能发生变化。侵权损害赔偿责任一方面是对受害人的补偿，另一方面又是对侵权人的一种惩戒。责任保险虽然使受害人的损失因有了保险公司作后盾而能得到保证，但也使得对侵权人的惩戒变得徒有虚名。
从上述两个方面出发，很容易产生这样的疑问：责任保险是否在变相的鼓励人们放弃谨慎小心的生活态度？其最终结果是否有益于社会？本文将运用法经济学方法对上述疑问进行回答。
二、法经济学
法经济学是用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。简单的来说，法经济学就是用经济学的方法来对法律问题进行分析的科学。
1、世界上的资源是有限的，而人的欲望则是无限的，这就决定了每个人在进行任何满足自己某种欲望的行为之前，都会通过理性的思考做出选择。
2、每个人在进行各种日常生活的行为（感情生活除外）时，都会进行成本和收益的分析，并做出最有效率的选择。而整个社会在进行某种抉择之时也会进行成本和收益的分析，做出最有效率的选择。
科斯在1960年所发表了论文《论社会成本》，被认为是法经济学研究的里程碑。在该文的开篇，科斯提出，“传统的（分析）方法总是使得所做决定的性质变得模糊不清。当A给B造成了损害之后，在需要做出判断时，惯常的思维方式会这样考虑：我们应当如何抑制A？但这样的想法是不正确的，因为我们所面临的问题具有相互性：消除了对B的损害即意味着对A造成了损害。因此，我们应当做出的判断应该是：是否应允许A损害B，或者说是否应允许B损害A？问题的关键在于避免更为严重的损害。”这就是法经济学的思维方式，即以是否具有效率作为判断法律问题的标准，而非仅仅是以公平和正义作为标准。著名的科斯定理也是由该论文所推出的（科斯并没有明确提出）：只要财产权是明确的，并且其交易成本为零或者很小，则无论财产权的初始状态为何，市场均衡的最终结果都是有效率的。然而现实之中任何交易的成本都不可能为零，并且交易成本往往都很巨大，人们无法将其忽略。由于实际的交易成本必然为正，对科斯定理反推可得出这样的结论：最有效率的市场均衡结果必然产生于交易成本最小的情况。因此，最佳的资源配置状态就是使交易成本最小的配置状态。科斯认为，法律对于资源配置起着极为重要的最用，因为财产权利的归属往往是由法律来设定的。举例而言，物权法中的善意取得制度规定了善意第三人可以取得被无处分权人擅自处分的物的所有权，而之所以如此规定，就是因为这比相反的规定更加符合市场经济的要求，即具有效率。同样地，“法院也应当了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果”。这就是法经济学不同于传统法学的地方，后者往往是以公平正义（即道德标准）为标准，而非以效率为标准。
三、对责任保险制度的经济分析
假设A是侵权行为人，B是无过错的受害人，A的行为使B遭受了1000元的损失。在没有责任保险的情况下，根据侵权法，A应当对B的全部损失承担赔偿责任。此时会出现以下三种可能的情况：
1、A有能力承担1000元的赔偿数额。
2、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额，但是B却有能力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。
3、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额，同时B也无力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。
在前两种情况下，A需要全部或部分承担B的损失，由于这个损失是由A或/和B自己完全承担的，所以就没有外部成本产生。此时的社会成本也就相当于A 和B之间的私人成本，即只有1000元。
而在第3种情况下，由于A和/或B无法承担全部的损失，B所遭受的损失无法得到全部补偿。这就意味着需要由A和B之外的人来承担无法被补偿的那部分损失，即A和B之间的活动在私人成本之外还产生了外部成本。而此时的社会成本就是上述私人成本和外部成本的总和。对B而言，其所面临的问题就是该如何使自己的损失得到完全的补偿，B获得补偿的途径的不同就意味着所产生的外部成本的不同，并最终导致社会成本的不同。可以从以下两个方面来考察这个问题：
(1)没有责任保险制度。但存在政府设立的某种社会救助制度，B就可以依靠该制度获得补偿。但是，这种制度往往都存在于经济较为发达的社会之中，并且该制度的设立毫无疑问也需要耗费巨额的成本。毫无疑问，此时的社会成本一定会超过1000元。如果不存在政府设立的社会救助制度，那么就只能由B自己来想办法补偿自己的损失了。要么B会无奈的接收现实，并最终无法生存；要么B会通过犯罪来满足自己对财产的需求。无论是任何一种情形发生，其所产生的外部成本都是巨大的，而最终的社会成本也必然是巨大的。
(2)存在责任保险制度。如果A事先向保险公司投保了责任险，那么保险公司就会代替其向B支付赔偿金。此时A和B之间的私人成本是1000元，而外部成本为零，因此社会成本是1000元。虽然在A和B之间出现了保险公司这一第三者，但是保险公司仅仅是代替A支付了对B的赔偿金而已，其和B之间并没有任何的其他关系。A和保险公司之间的保险合同关系则是另外一个经济活动，当然，这项经济活动同样要产生成本。但是，这种成本肯定要比由政府建立社会救助制度的成本要小的多。
当然，一个貌似合乎逻辑的推理会在此时产生：在没有责任保险之前，人们为了避免自己承担责任，会履行谨慎注意的义务来防止自己的行为可能对他人产生的损害。但是有了责任保险，由于可以让保险公司承担责任，人们就会降低自己的注意程度，从而使保险事故的发生更为频繁，导致社会成本的增加，并将其所带来的收益抵销。事实上这种推理忽略了本文之前所提过的一个基本原理，即每个人总会基于理性的分析从而作出对于自己效用最大的选择。以医生为例，假设医生A在其执业过程中的医疗事故率为5件/年，其向甲保险公司投保了职业责任险。根据上述结论，由于A因为投了保险，那么便会在执业过程中降低自己的注意程度，必然的结果就是医疗事故率增大。这样一来，至少会出现以下几种结果：首先，甲会提高对A收取的保险费。由于医疗事故率的增大，如果甲继续根据5件/年的事故率来收取保险费，则其无法从中获利。其次，由于医疗事故率的增大，政府部门很可能会因此而吊销A的医师执照。再次，很多原本想让A治疗的病人便不会再选择A，即A的潜在顾客会因为医疗事故率的增大而选择其他的医生就医。无论如何，对A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作为理性的人A是不会选择这种做法的。
参考文献
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[6] 高鸿业．西方经济学微观部分（第二版）[M]．北京:中国人民大学出版社，2004年．
第7篇
论文关键词 食品安全事故责任 强制保险 道德风险
一、推行食品安全事故责任强制保险的意义
从苏丹红鸭蛋到三鹿奶粉,从双汇火腿到思念水饺,频繁发生的食品安全事故让人们“谈食色变”。为了保障食品安全,一方面,政府取消了食品免检,设立了添加剂明示、食品安全有奖举报等制度;另一方面,一些保险公司推出了食品安全责任保险。这些措施中,前者只是预防与监督机制,无法解决重大事故发生后的赔偿问题;后者由于存在产品设计上的缺陷,投保率低,并没有发挥保险应有的作用。为保障人民生命与健康,促进食品行业的健康运营,维护社会稳定,笔者认为我国应当建立食品安全事故责任强制保险(下文简称“食强险”)制度。其意义在于:
(一)强化保险分散风险的基本功能
构建食品安全强制保险,一能促进生产者在事故发生后的恢复生产经营。一般情况下,生产者的赔偿责任能够有效地通过保险公司分散给广大投保人。二能有效地预防和减少事故的发生。保险公司从自身的利益出发,通常会主动对生产者进行监督管理,引导被保险人重视安全生产工作,从而使风险得到减小。同时,保险公司具备监督管理的能力,拥有的一批经验丰富的法律责任风险管理专家,可以为被保险人提供全方位的防损服务。
(二)强化对受害人的责任保障
突出对第三人的保护是强制保险的重要特征,也是设立强制保险的立法目的之一。设立食品安全强制保险能够赋予受害人以直接求偿权,在方式上更为便捷,解决了受害人求偿无门的问题;在资金上更有保障,避免了有权却得不到赔偿的问题,让受害第三人更好地维权。
(三)减轻政府财政负担
“投保人对风险认识不足,而保险人对于开拓此类责任保险也往往缺乏保障机制,对于一些原本应由市场消化的市场风险,往往不得不由政府出面‘买单’。”设立强制保险能够将风险社会化,减轻政府的财政负担。
二、“食强险”的界定
所谓食品安全事故责任强制保险(下文简称“食强险”),即以食品侵权责任为保险标的的强制性责任保险。欲揭示“食强险”之内涵,需明确以下几个概念:
(一)“食品”
从一般意义上说,食品是指“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品”(《食品安全法》第99条)。但“食强险”的保险标的乃侵权责任法上的“产品责任”,故其“食品”应为“食用产品”,即作为食品的产品。
根据我国《产品质量法》的规定,所谓产品,是指经过加工、制作,用于销售的产品(《产品质量法》第2条第2款)。该定义表明:(1)产品必须是经过加工、制作的物品;(2)产品必须用于销售;(3)产品仅限于动产。由此引出的问题是,作为食品的初级农产品是否应纳入“食强险”的适用范围?
对于如何处理农产品与产品责任法的关系,各国立法主张不一,美国等少数国家将农产品纳入产品责任法的调整范围,多数国家则将初级农产品排除在产品责任法调整范围之外,如《欧共体产品责任指示》第2条规定:“产品”是指各种动产,但初级农业产品及猎获物被排斥在外,即使它们与其他动产或不动产相附着,也不属于产品责任法上的“产品”。④我国《产品质量法》虽未明确规定不适用于农产品,但其对产品的定义(经过加工、制作,用于销售的产品)已将初级农产品排除在该法的调整范围之外,立法机关也另行制定了《农产品质量安全法》,将农产品定义为“来源于农业的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”由此可见,初级农产品在我国不属于《产品质量法》的规制对象。但笔者认为,“食强险”不应一概排除对食用农产品的适用。侵权责任法作为权利救济法,既要通过“产品责任”(特殊侵权责任)规则为“产品”缺陷的受害者提供救济,也应为“农产品”质量安全事故的受害者提供保护(前者适用无过错责任原则,后者适用过错责任原则)。既然都可能产生侵权责任,便都有适用责任保险及“食强险”之余地,至于“食强险”应适用于哪些农产品,则与其应适用于哪些产品一样属于立法政策的考量范畴。
(二)“食品侵权责任”
作为“食强险”的保险标的,“食品侵权责任”是指食品(包括食用农产品)生产经营者因食品存在缺陷造成他人损害依法应当承担的侵权赔偿责任。(1)食品侵权责任的发生前提是“食品存在缺陷”。产品质量法上的产品缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准(《产品质量法》第46条)。我国产品质量法对产品缺陷的认定采取了“不合理危险”和“不符合安全标准”双重标准。概言之,所谓产品缺陷,即“某一件产品不具备人们有权期望的安全性”(欧共体产品责任指示第6条)。在此意义上,产品缺陷并非一般意义上的产品“瑕疵”,也不等同于产品“质量不合格”或“不符合质量标准”。(2)食品侵权责任包括产品责任和一般侵权责任。如上文所述,食品既包括产品质量法上的“产品”,也包括初级农产品。因产品缺陷之人损害,发生侵权责任法上的“产品责任”,属于特殊侵权责任(无过错责任);若因初级农产品之缺陷之人损害,则须适用一般侵权归责原则(过错责任原则)。(3)“食强险”的保险标的是“赔偿责任”。侵权责任形式多样,但责任保险作为财产保险的一种,旨在填补被保险人“责任财产”之损失,故“食强险”的保险标的仅限于被保险人依法应当承担的侵权赔偿责任。
三、“食强险”的立法重点
(一)承保范围
赔偿范围:应限于受害人直接的人身损害,不包括财产损失和间接损害。如果将财产损害和间接损害等所有损失都纳入保险人的承保责任,将违背强制保险为受害人提供基本保障而非全部保障的基本原则,⑤同时加重被保险人的保费负担, 不利于保险的推广。
除外责任:不应将故意、重大过失全部排除。就故意而言,可以区分为不真正故意和真正故意。行为故意但结果过失,构成不真正故意。行为的故意,如生产者在奶粉中添加三聚氰胺,其行为本身是故意。但对于大范围消费者伤残死亡等结果,生产者是不希望其发生的,此即结果的过失。对于不真正故意引发的责任,保险公司应该予以赔偿。行为故意且结果故意,构成真正故意,真正故意应由刑事法律调整。《刑法》第一百九十八条第一款第(四)项规定,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,构成保险诈骗罪。保险公司对于此情况不承担赔偿责任。故就故意而言,保险人可以免赔的只有真正故意,不真正故意和重大过失不属于除外责任的范围。
(二)道德风险之遏制
前文中除外责任的设计对保险公司不利,可能导致保险公司不愿意承保。同时,将部分故意行为导致的食品安全事故赔偿责任纳入保险赔偿范围,大大减轻了生产者的责任,使得产品生产经营企业可能将保险作为逃避产品责任的方式,引发道德风险。为平衡保险人和被保险人的利益,可以赋予保险公司追偿权,即保险公司对于因不真正故意引发的食品安全事故而承担赔偿责任后,可以直接向生产者追偿。这样一则可以实现对消费者的保护,真正实现强制保险的价值,二则降低了生产者借食品安全事故责任强制保险逃避责任的机率。
同时,可以参照普通商业责任保险采取浮动费率制,发挥保费的引导作用。被保险人没有发生食品安全违法行为和食品安全事故的,保险公司应当在下一年度降低其保险费率。在此后的年度内,被保险人仍然没有发生食品安全违法行为和食品安全事故的,保险公司应当继续降低其保险费率,直至最低标准。反之,保险公司应当提高其保险费率。
另外,为减少保险人的经营风险,可设定保险赔偿限额。赔偿限额是保险人按照与投保人约定的对发生保险责任范围内的事故造成的损失予以赔偿的最高金额。在保险期间内,无论发生多少次责任事故,保险人承担的最高赔偿金额不得超过保险合同约定的累计赔偿限额。
(三)受害人的救济
受害人常因致害人破产、逃逸等原因致索赔无门,这不利于消费者权益受损后的赔偿。为解决这一问题,可考虑赋予受害人无条件的直接请求权。所谓直接请求权,是指在发生食品安全事故致人损害而被保险人应当承担赔偿责任时,事故的受害者可以直接向保险人请求支付保险金额限度内的损害赔偿额。所谓无条件,是指受害人无须在致害人无力赔偿后才得向保险人请求赔偿,受害人有权选择请求赔偿的对象。直接请求权“是受害人对于保险人请求补偿给付之直接且系原始的请求权,非因继受而取得”⑥。它绝对地归属于第三人,不因被保险人之违背保单条款而受影响,保险人以被保险人的行为为由,终止保险合同或者主张保险合同无效或者拒绝承担保险责任的,对第三人的保险给付请求权不产生任何影响。⑦赋予受害第三人直接请求权,能有效地保护受害人的利益。
(四)食强险的运行
1.确定被保险人。食强险的投保人(被保险人)为在中华人民共和国境内依法设立并登记注册、有固定经营场所、从事特定行业食品生产的食品生产经营者。起步阶段不宜在全部的食品行业推广,可选择影响重大的食品种类进行试点,如肉、蛋、奶制品等领域。可以考虑区分食品产业类别、企业规模,以此为基础确定基础保费。
2.确定承保人。承保人(保险人)为中华人民共和国境内的财产保险公司。应该对保险机构的经济实力进行评估,选择资本金充足、偿付能力强、社会信誉好的保险公司作为承保食品安全事故责任强制保险的指定机构。
第8篇
内容提要: 由于保险公司的介入,传统侵权损害赔偿关系转变为三维的风险分散和损害转移关系。在大众市场勃兴的过程中,侵权责任日益扩张,侵权范围不断扩大。在责任保险长尾效应的作用下,权利救济请求频率、损害赔偿数额、侵权责任规则、侵权行为判断标准的不确定性使保险人在资本需求、成本消耗和保险定价等方面出现预测错误,进而导致责任保险市场在紧缩市场与疲软市场交替的承保周期中排徊。由于侵权法不确定性的泛滥与保险人的预测失误,美国在20世纪80年代中期经历了一场影响巨大的责任保险危机。为了减少侵权责任体系中的不确定性,恢复责任保险市场的盈利,保险产业推动了以限制侵权责任、减少侵权赔偿数额为中心的侵权法改革。通过分析美国各州侵权立法改革措施,可以发现,侵权法改革有助于保险市场从责任保险危机中恢复并逐渐实现盈利,但保险市场的可持续发展并不能仅靠侵权法改革,还需保险公司在承保、经营和理赔等各个环节减少不确定性。
一、侵权法的不确定性:以大众市场的勃兴为背景
(一)拥抱风险、厌恶不确定性:保险中的风险与不确定性
早在1921年,被誉为“先知”的富兰克·H.奈特就在其博士论文《风险、不确定性和利润》中阐述了风险(risk )与不确定性(uncertainty)的区别。[1]奈特认为,风险是可量度的,其事实中的结果分布是已知的或是可以确定概率的。因为可以确定概率,所以社会个体所面对的风险可以通过保险转嫁给保险公司负担。但不确定性却是不可量度的,其事实中的结果是未知的,现实经济中存在大量的没有先例的风险即不确定性。
尽管奈特的初衷是从风险与不确定性的区别出发,揭示理论上的完全竞争与实际竞争之间的本质区别,进而寻找利润(profit)的来源,但文中对风险与不确定性的界定方式和利用理念正好揭示了现代保险产业从事风险经营的基础。可以说,奈特对风险与不确定性之考辨为后来的保险研究提供了一个基本的概念框架。[2]
在风险弥漫的社会中,人们无时无刻不在小心翼翼行事,积极探寻各种方式减少或者消弭风险,明确自身责任。在侵权损害赔偿体系中,古老的侵权法规则通过惩罚道德上的可非难性实现了损失从受害人到侵权人的转移,但责任保险将受害人的损失更广泛地分摊到范围更大的投保人群体[3],为受害人提供了更深的口袋,在确定侵权责任的基础上实现更大范围的分配正义,兼顾“个人自由及责任”与“社会安全”两个基本价值”。[4]
作为损害赔偿集体化形式之一的责任保险[5],保险公司利用保险金在一定范围的人群内通过分散风险的集体化手段构建了数量众多的风险池,扮演着“风险收集者”的角色,从事着经营风险的生意。[6]保险公司首先获得客户的风险,然后将原始风险转化为确定性,再将这种确定性以等同于预期支出成本的保险费形式向客户出售保险,以此获取利润。这种从风险转变为确定性的过程并非纯粹的赌博,因为客户向保险公司转移的风险是保险公司可以掌握和预计的,在这一层面上,我们可以把保险公司看成一家制造工厂,其生产的产品就是确定性。
在从风险转变为确定性的过程中,保险公司主要利用了“聚合”(aggregate)和“分离”(segregation)两种机制。首先,保险公司利用大数法则将大量不相关的(即统计上独立的)同质风险聚合起来,预测该风险集合(即风险池)中的损失总额,以预交保费形成的保险基金对损失给予赔偿或者给付。大数法则的运作可以将个别风险单位遭遇损失的不确定性转化为风险单位集合遭受损失的确定性。随着风险池内样本数量的增加,可能性的分布会逐渐趋于平均值。换句话来说,对个体而言是随机和风险的事件如果聚合起来,其发生的概率就会变得可预测。
即便保险公司利用聚合的方法来将风险平均化和确定化,但由于生活环境或经营领域的差异,个体所呈现的风险程度也存在差异。保险公司可以通过聚合来准确地预测某个聚合风险群发生损失的可能性,但如果依据聚合群的平均风险来向每位客户收取保险费,保险公司就面临着如逆向选择等问题。在平均风险水平以下的低风险客户将为其损失发生的可能性支付额外的保险费,同理,高风险客户则可能支付较少的保险费而获取了更大的风险保障利益。如果保险费数额与承保风险之间的不一致达到比较严重的程度,低风险客户可能会退出这个风险池。[7]换言之,保险公司在聚合的过程中制造了确定性,但却不能把这种确定性给予独立的客户个体。为了把这种聚合的确定性发展为个体的确定性,保险公司使用了“分离”机制:将高风险和低风险分隔,使它们分别进入严格区分的风险池,这样就降低了每一个风险池中所包含的风险的范围。因此,保险公司尽可能地使保险费与风险池中低风险客户承受的损失可能性保持一致,以此为低风险客户提供确定性。这样一来,在保险公司聚合和分离机制的共同作用下,风险逐渐转变为确定性。
经营风险是保险公司安身立命的本领。然而,在将风险制造为确定性的同时,保险公司也会遭遇各种不确定性。这种不确定性并非概率性结果本身,对保险公司而言,风险的特征在于风险概率估算的可靠性,所以我们才能把风险当成一种保险成本进行经营。这种估算的可靠性来源于其所遵循的理论规则或者稳定的经验主义规律。但真正的不确定性则与可计算的风险具有本质上的区别,对真正的不确定性事件的分类不存在有效的基础和根据。[8]
由此看来,风险与不确定性的根本区别在于决策者能否预知事件发生最终结果的概率分布。不确定性的出现是由于人们缺乏对事件的基本知识,对事件可能的结果知之甚少,所以无法通过现有的理论或经验进行预计和定量分析。因此,保险公司不能像对待风险那样,通过统计特性对不确定性进行控制和管理,而只能对不确定事件及其后果进行主观预测。于是乎,摆在保险公司面前的是两种性质完全不同的概率判断,一种是自信的风险概率判断,一种是不自信的不确定性概率判断。作为天生的不确定性规避型市场主[9],保险产业对这两种判断呈现出截然不同的态度:拥抱风险,却厌恶不确定性。[10]
(二)责任保险的不确定性:内生于侵权责任体系之中
根据以上的界定,可以发现,对于投资者而言,风险与不确定性之间的界限建立在投资者主观认知能力和认知条件(主要是信息量的拥有状况)的基础上,具有明显的主观色彩。实践中,某一事件处于风险状态还是不确定性状态并非完全由事件本身的性质决定,很大程度上取决于决策者的认知能力和所拥有的信息量。而这种认知能力与认知条件的具备与形成实际上也是市场主体在市场发展过程中对市场认识的完善过程。随着决策者认知能力的提高以及信息量的增加,不确定性决策也可能演化为风险决策。作为厌恶不确定性的风险经营者,保险公司当然希望将各种不确定性转变为可以预见和估算的风险,或者将不确定性的模糊程度降到最低。
在保险市场上,责任保险的不确定性内生于责任保险赖以寄生的侵权责任体系,两者之间的这种天然联系源于责任保险的设计结构。虽然与第一者保险同属补偿损失保险[11],但责任保险的保险标的为被保险人对第三人承担的赔偿责任,其保障范围限于被保险人对第三人所承担的侵权责任。[12]由此,责任保险对侵权责任中“责任”的寄生性[13]以及侵权责任对责任保险“分散损失”功能的依赖性决定了侵权法体系成为不确定性的滋生土壤。保险人在设计保险产品、厘定保险价格、预估赔付额度时需要面对诸多缺乏概率统计或经验积累的挑战。
不过,侵权法体系中不确定性的勃兴非一日之功,从某种角度而言,是伴随着大众市场的兴起而逐渐出现的。在这个过程中,产品责任表现得尤为突出。尽管因产品带来伤害或疾病的责任可以上溯到13世纪,但现代产品责任法却是20世纪大众消费品市场繁荣发展的产物。[14]大众市场是工业化时代的产物,指某特定产品的最大消费者群体,其特点是让产品和消费者同时去差异化或最低限度地差异化。[15]在大众市场中,某一消费者受到的损害可能衍变为众多消费者受到的大范围损害,某一特定案件的判决结果也可能会直接影响到其他的权利人。这与一百多年前19世纪末期的责任形态大不相同,在当时,“我们的侵权法来自于之前古老的过错、攻击、诽谤及其他类似的孤立且缺乏概括性的概念,赔偿就落到法律判决它们落下的地方”[16],当时的法院还在尝试着将令状制度下高度个体化的责任规则与更普遍的过失责任原则联合起来。反观今日,个体所处的经济环境已然形成一种为侵权责任制度的改革创造新条件和新环境的大众市场,新环境中对个人权利的侵犯方式、责任规则、判断标准和救济模式与早期情形大相径庭,但这种发展也伴生着一种副产品,即侵权法的不确定性日渐生长,并且对法律体系之外经济市场(特别是本文论述的责任保险市场)的发展产生羁绊和阻滞。
以产品责任为例,整个19世纪,产品责任一直拘囿于合同责任的框架内,以Winterbottom v. Wright案为代表[17],原告只能依据双方的合同关系而无法依靠侵权法原则提出赔偿请求,这种救济方式的后果就是诸多受害人由于没有与生产者形成直接的合同关系而败诉。不过这种局面被卡多佐法官在1916年MacPherson v. Buick Motor Co.案中打破[18],卡多佐法官推翻了长期以来支配美国法院并使制造商摆脱责任的“契约当事人相互关系”原则,从制造商的社会义务出发,认为制造商不仅对其合同相对人有义务,而且对产品的最终用户也需承担义务,如果制造商未能尽到谨慎注意的义务,致使产品出现缺陷并给用户造成损失,他就应当承担赔偿责任。[19]这一判决中蕴含的理论发展成为对供应厂商施加过失责任的普遍规则。从合同责任到过失责任的嬗变彻底改变了产品责任的认定方式,推动美国侵权法往前发展了一大步。[20]
第9篇
一、商业性与政策性相结合
1.要有商业性元素
首先，责任保险中最严重的问题就是道德风险，所谓道德风险就是，被保险人利用自己掌握的信息优势，在追求自身利益最大化的同时做出损害保险人利益的行为。商业性责任保险中，保险公司通过免赔额和责任限额、保费激励机制等方式减少索赔，同时会不定期对企业进行检查，要求其更新风险防范设施，督促其进行防灾防损，有效减少道德风险的发生。其次，商业性保险能充分发挥市场这个看不见的手的作用，自发的调节保险的供给和需求，避免了保险产品定价过高。
2.需要政府的参与
首先，政策性保险一般由政府充当带头人，具有财政补贴、免税和立法保护等优势，有利于在全社会范围内推广相应的保险业务。其次，政策性保险不以盈利为目的，主要是为了实现某种宏观经济目标，能够以较低保费的提供更多的保险保障，实现资源的优化配置。
3.完全商业性或政策性的弊端
从国际责任保险发展的过程来看完全的市场化或完全的政策性都是行不通的。责任保险普遍具有正外部性和商业性两种属性，由于其正外部性的特点，政府在开办初期给予一定财政上的支持，帮助保险公司开展业务，保证其顺利开展利国利民的公益性活动是必要的。完全依靠政府财力则需要大量的资金，并且政府机构运行和管理的效率往往很低，客观来说是不现实的。
4.借鉴其他责任保险
食品安全责任保险与环境污染责任保险在风险特征、风险属性、背景条件和发展历程上来看是相似的，所以食品安全责任保险可以借鉴国内外环境污染责任保险的发展模式。从国际环境污染责任保险的发展过程来看，较为成熟的环境污染责任保险制度无一例外的采用了政府和保险公司相结合的方式，由商业保险公司运营，国家给予一定财政上和政策上的扶持。
我国尚处于社会主义初级阶段，资金不够充足，保险市场也不够完善，再加之开办责任保险的经验不足，宜采用“半商业”与“半政策”相结合的方式，充分利用商业性和政策性保险的优势，弥补两者的不足，这样才能使食品安全责任保险更适应中国的国情。
二、强制性与自愿性相结合
我国是发展中国家，经济处于转型期，食品安全问题频发，责任保险市场尚不健全，单一的采用强制性或自愿性都不能满足现有保险市场的要求。
1.需要加入强制性因素
首先，强制性责任保险以其强制性要求所有符合条件的企业必须投保，避免了保险公司不受理或企业不投保的尴尬局面，可以更有效的保障第三者的权益。其次，索赔事件发生率高的企业通常愿意投保相应的责任保险，索赔事件发生率低的企业不愿投保，强制性责任保险规定无论索赔事件发生的频率如何，只要符合投保条件都必须投保，有效的避免了逆向选择的问题。
2.需要加入自愿性保险
投保企业可以根据其本年度经营和盈利情况选择性投保，有利于投保企业高效运用资金，实现企业价值最大化。对于那些从未出现食品安全问题且资金短缺的保险公司，可以更合理的运用这部分资金，使每一单位货币发挥最大作用。
3.完全强制性或自愿性的弊端
采用完全的强制性责任保险会削弱投保企业降低食品安全事件发生的积极性，间接的增加了食品安全事故发生的概率，这与开展食品责任安全责任保险的初衷相违背。同时，过高的事故发生率又会增加保费，最终使投保人面临过大的财务负担。另外，我国责任险市场还不够健全，如果强行让全部食品相关企业投保，可能会超过保险市场的承载能力，不能有效的起到风险防范和转移的作用。
若完全采用自愿性保险的模式则不可避免的会出现逆选择的问题。同时，我国食品安全责任保险的市场需求强烈，如果仅靠自愿投保难免会造成食品安全责任保险推行缓慢。
综上所述，我国食品安全责任保险应该采用政策性与商业性相结合，强制性与自愿性相结合的模式，同时为了促进其长久可持续发展，政府应该健全相关的法律法规，法律是责任保险实施的基础；保险公司应该加强数据的收集和费率厘定的技术水平，实现分类费率和差异化费率，使食品安全责任保险的种类进一步细化。相信只要各方共同努力，一定会使这项制度在中国有持久的生命力。
参考文献：
[1]游桂云，环境责任保险模式选择与定价研究，博士学位论文
第10篇
《环境保护法》第52条新增:国家鼓励投保环境污染责任保险。2013年2月环境保护部和中国保监会联合的《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》。可知我国目前是鼓励投保环境污染责任保险，但是环境污染责任保险成为强制保险是很明确的发展趋势。在我国环境污染责任保险过渡到强制性保险过程中会出现一些问题。只有解决的这些问题，我国环境污染责任保险才可以在强制购买的情况下，不使社会产生矛盾，稳定且有效的成为我国环境保护中的长效绿色保护机制。
(一)具有污染风险的企业投保积极性不高
在环境污染责任保险中，以企业发生污染事故对第三者造成的损害依法应承担的赔偿责任为标的的保险。购买环境污染责任保险购买必须完善环境污染风险的防范措施，否则造成的环境污染将处于免赔状态。因此，环境污染责任保险越多具有环境污染风险的企业购买，那么对于环境保护而言就越有利。我国在环境污染损害赔偿责任方面的规定并不明确，追究责任主要依靠行政处罚，意外环境污染事故的民事责任和刑事责任追究制度也是不完善的，而法律赋予的行政处罚额度有限，许多环境事故肇事者只承担了少量的污染损失，当地社会和地方政府则赔偿大部分的损害，而且受损的环境和生态系统往往并不计入污染损失当中。正因为我国环境污染损害责任规定的不是很明确，许多环境肇事者承担的少，所以具有环境污染风险的公司觉得不购买环境污染责任保险也没有太大的影响。我国环境污染责任保险将慢慢实行强制购买，从自愿到强制在这种过渡过程中，一般都是慢慢进行。从自愿到强制一般而言有四个阶段，第一个阶段:完全自愿购买;第二个阶段:自愿为主，强制为辅;第三个阶段:强制为主，自愿为辅;第四个阶段:完全强制。这四个阶段一步一步实现完全强制，每一个阶段其实变化的最主要的就是具有环境污染风险的企业对环境污染责任保险的投保量。具有环境污染风险的企业投保量不高就是企业投保积极性不高，只有让具有污染风险的企业自愿并且乐意购买环境污染责任保险，我国以后才能够顺利实行完全强制环境污染责任保险。因为当我国将来实行强制性环境污染责任保险时，具有污染风险的企业心甘情愿，那么就不会产生企业与国家之间的矛盾，也就避免了有可能的社会问题。因此具有污染风险的企业投保积极性不高是我国环境污染责任保险过渡到强制性保险过程中可能出现的问题，并且是一定待解决的问题。
(二)保险公司参与积极性不高
在我国环境污染责任保险中，保险公司作为一种企业，同样具有追逐利益的性质。企业投保前，保险公司为了确定合理的费率，会雇请专家对企业进行进行环境风险勘察和评估，这是需要保险公司支付成本的。在我国环境污染责任保险中由于缺乏环境风险评估方法，环境风险的识别和量化难度很大，而且行业和企业间的差异也比较大，保险公司很难判断企业的根据企业的环境风险进行产品定价。保险公司的盈利预期很难确定，社会对它的了解度和认可度不高，因此导致参与环境污染责任保险的保险公司数量不多。根据2012年5月28日南报网讯报道，记者从南京环保局获悉，环境污染责任保险项目招标已经完成，一共有5家保险公司通过了招标。虽然相比于截止2008年国内总共只有几家保险公司做环境污染责任保险，保险公司的参与度有所提高。但是保险公司参与程度还是达不到，我国将来实行强制性保险的程度。保险公司参与环境污染责任保险的数量不多，会使环境污染责任保险失去一个比较完整的保险体系作为支撑，导致环境污染责任保险中间一环过于薄弱，根本无法大范围大规模实行，直接影响保险从自愿到强制的过渡。也正是由于保险公司积极性不高，宣传力度不够，才使得具有环境污染风险的企业对环境污染责任保险认识度不够，购买欲望不强，这样保险就间接影响了保险从自愿到强制的过渡。在我国环境污染责任保险中，保险公司的积极性直接或间接影响着保险自愿到强制的进程。因此保险公司的参与积极性不高是我国环境污染责任保险过渡到强制性保险过程中可能出现的问题。
二、我国环境污染责任保险过渡到强制性保险过程的政府促进机制
在我国环境污染责任保险中，针对环境污染责任保险过渡到强制性保险过程中可能出现的具有污染风险的企业投保积极性不高和保险公司参与积极性不高的问题。根据2015年5月7日安顺在线的报道:“对按规定投保的参保企业，市环保局会将其投保信息通报中国人民银行济南分行营业管理部，推动银行业金融机构综合考虑投保企业的信贷风险评估、成本补偿和政府扶持政策等因素，按照风险可控、商业可持续原则优先给予信贷支持。同时，各级环保部门可在企业项目审批、评先评优、环保专项资金补助等方面给予优先支持”。由此可以看出我国政府部门对于环境污染责任保险中投保企业有一些鼓励措施，只是一些优先支持，规定的十分不明确。笔者认为政府的措施很重要。对于环境污染责任保险过渡到强制性保险，政府应该是一个促进机制。笔者认为应该由政府干预，制定相关环境保护法律。并实行环境污染责任保险的补贴制度，最后为了加强自愿购买程度，政府应该对购买与不购买保险的企业区别对待，给予积极购买保险的企业一些除补贴外的政策性好处。在环境污染责任保险中，政府只有做到这些，才能够成为我国环境污染责任保险过渡到强制性保险的促进机制。
(一)政府有关部门制定相关的环境保护法律
由于我国在环境污染损害赔偿责任方面的规定并不明确，追究责任主要依靠行政处罚，许多环境事故肇事者只承担了少量的污染损失。大部分的环境污染损失都是最后由
国家承担了。在这样的社会背景下，很多具有污染风险的企业便不会害怕意外的环境污染，少量的污染损失相比购买环境污染责任保险的成本与购买环境污染责任保险需要改善环境污染风险措施的成本而言，似乎不购买环境污染责任保险更加有经济利益。毕竟企业都追逐更大的经济利益，在经济利益权衡之下，选择不购买环境污染责任保险也是意料之中。企业投保积极性由于这种原因，导致投保量十分不可观。因此笔者认为没有法律的明确约束，很多企业会选择钻法律的空隙而逃避自己应该承担的责任。我国政府有关部门应该结合《中华人民共和国民法通则》中侵权责任法和《环境保护法》有关规定，尝试制定出明确环境污染事故中赔偿责任和发生意外环境污染赔偿机制的法律。只有当法律明确了环境污染事故中赔偿责任和发生意外环境污染赔偿机制，这样才能够有助于具有环境污染风险的公司为了避免巨额的赔偿可能，而选择购买环境污染责任保险。因此政府部门制定相关的环境保护法律，使具有污染风险的企业为了企业以后的经济利益，积极购买环境污染责任保险，提高了具有污染风险的企业投保积极性。
(二)政府有关部门实行环保保费补贴
在我国很多农村地区额，采用保费补贴的办法推行新型农村合作医疗和新型农村养老保险，投保量十分足，效果十分可观。由此我们可以看出政策性保险，具有保费补贴的话，对需要投保人而言，是十分具有吸引力的。国家对于具有环境污染风险的公司企业征收适当的环境保护税是十分必要的，我国目前排污费制度中收的排污费就属于环境保护税收。借鉴采用保费补贴的办法推行新型农村合作医疗和新型农村养老保险，笔者认为政府的有关部门收取的环境保护税中应该拿出一部分作为环保保费补贴。环保保费补贴是针对于投保公司和保险公司的。当然环境保费补贴万一不够的情况下应该由国家财政出部分钱，作为该补制度的依靠。只有在有稳定利益的情况下，保险公司和具有污染风险的公司才会有投保积极性，主动参与到环境污染责任保险当中，提高投保量。实行环保保费补贴是环境污染责任保险从自愿性投保到强制性投保过渡中，有效解决可能产生的问题。也是政府但对于环境污染责任保险促进机制中的重要一环。
(三)政府对投保企业与未投保企业区别对待
在环境污染责任保险从强制性保险过渡到自愿性保险过程中，最大的问题就是具有污染性风险的企业投保积极性不高，如果政府在违背大多数企业自愿性的前提下强制将环境污染责任保险转变成强制保险，要求企业必须购买，那么必定会产生很严重的社会矛盾。笔者认为本论文前面提到的减免税款，实行补贴能够在一定程度上提高投保量，但考虑到某些企业不在乎这些税款和补贴。所以在此过渡期间，政府必须想出一个投保企业与未投保企业区别对待，对于投保企业给与的好处是企业无法抗拒的行政利益。只有这样才能真正使政府在环境污染责任保险中形成全方位的促进机制。笔者认为政府应该对于环境污染责任保险投保情况进行信息公开，使大家都有能够具体了解到环境污染责任保险是进展情况。对于积极购买环境污染责任保险的企业政府应该给予相比未购买环境污染责任保险的企业更多一点的环境污染指标。环境污染指标对于一个具有污染性风险的企业而言十分重要。应为这个指标是政府给的，假如超过了指标要么就向指标没用完的企业购买指标或者缴纳高额排污费。我国与环境污染指标有直接关系的制度是排污收费制度和排污权交易制度。对于具有环境污染风险的企业而言环境污染指标是直接无经济利益挂钩的，有很现实的利益。对于鼓励自愿投保政府还需要更大的力度促进，将购买环境污染责任保险的购买作为某些行政许可的前置条件。在前面提到的信息公开后，由政府明确一段时间，在这段时间内假如有具有环境污染风险的企业未购买环境污染责任保险，那么在某一些项目竞标中，该企业就没有竞标资格。笔者认为，这样的行政许可前置条件更能促进具有环境污染风险的企业积极投保。政府做到以上建议，区别对待投保企业与未投保企业，让未投环境污染责任保险的企业，在直接的经济利益和行政许可前置条件下，不得不综合考虑购买环境污染责任保险的利弊，明显的利益趋势下，未投保的企业也会积极购买环境污染责任保险。
三、结语
第11篇
论文关键词 食品安全 强制责任保险 风险分担 保险人 投保人
近年来，“有毒奶粉”、“地沟油”、“瘦肉精”等一系列食品安全问题，正严重的危害着人们的生命健康，侵蚀着社会的市场诚信。食品安全的治理不仅关系民生问题，更是建设社会主义法治国家的必然要求。经过不断探索，我国已经形成了以《侵权行为法》、《产品质量法》、《食品安全法》等一系列法律法规为核心的食品安全保障法律制度，但食品安全问题依然层出不穷。2013年《食品安全法》修订草案第65条曾提出建立食品安全强制责任保险制度（以下简称食强险），但该规定在新法中并未被采纳。这并非意味着对食强险的否定，而是因为食强险本身涉及多方面因素，法律在对其立法形式进行权衡。本文拟通过对食强险有关法律问题进行分析，再结合相关法律规定对其法律构造作初步构想。
一、建立食强险制度的必要性
（一）能够有效保证消费者的合法权益
在现实情况中，由于食品侵害问题的在处理上的复杂性，法院审理需要大量的时间，受害人因侵害而产生的救助和医疗费用往往得不到及时的补偿，势必会影响其治疗。况且，即使法院作出对受害人的胜诉判决，在执行阶段通常都会因为侵权人无力承担赔偿，最后宣布破产而告终。建立食强险制度，能够保证在突况下，保险公司作为第一赔付人对受害人的生命健康予以救助，还能够确保受害人不会因加害方无力承担责任而得不到充分的补偿。
（二）有助于食品行业的健康发展
食强险的实施虽然是依靠法律和政策的推行，但其仍需符合商业性责任保险的机制与规则。承保的保险公司尽管是被动加入的，但为了减少赔付损失，它会积极的参与其中，发挥一个商业保险人的监督作用，利用自身专业的人员和技术对投保企业从生产、加工、运输到销售的各个环节进行风险评估和质量监督，强化食品经营者的安全责任意识及能力。其次，商业性保险“差异化保费”的设计，可以激励食品行业强化其主体责任。该机制可以诱导投保企业为降低生产成本获得竞争优势，主动的改良生产工艺、改善生产条件、严格控制产品质量，因而从源头上减少了食品安全问题的发生。
（三）有利于构建合理的食品安全风险分担机制
食品制造由于生产工艺简单，违法成本低廉，涉及群体复杂，因而食品安全问题发生的风险实难避免。因此不仅要减少侵权问题发生的机率，同时还应当设计好相应的风险应对措施，构建合理的风险分担机制。当下应对食品安全风险的机制是成直线型的构造。首先，由生产商自己承担责任，如其丧失清偿能力，则风险外化于社会当中，引发各种社会问题。为缓解社会压力，政府被迫介入承担事故风险，但由于受害主体过多，政府不易也不能够完全的填补损害，最后受害人自己成为了食品安全问题事实上的风险承担者。这样的机制不但不能救济受害人，反而将风险转嫁于受害人，实则应受质疑。“风险质量不可能由国家、企业或个人独自应对，需要建立一个合作互补的复合体系。在这样的复合体系中，多元主体应当各自发挥其动力和能力，扮演一定的角色。” 食强险的引入正有助于建立一种合理的，囊括食品企业、保险公司、政府、以及个人在内的多元化、合作化、效率化的风险分担机制。
二、建立食强险制度的障碍及解决路径
（一）“食强险”在供给端所遇障碍
目前我国有关食品责任的商业保险产品仅30多款， 远不及欧美国家完善及多元化的食品责任保险体制。并且在食品责任险投保人的准入问题上，我国大多数保险公司都采取严格的限制，主要针对的投保目标都是一些大型的，综合素质较高的企业，且保费要求较高。这主要是由于食品责任保险所涉及的专业化知识较多，保险公司中能对食品安全进行检疫、检验并作出合理风险评估的人才储备不足；另外，食品责任险引入我国的时间很短，保险公司在开展这一业务上的经验过少；况且，食品责任风险巨大，一但发生问题保险公司将会面临相当大的冲击，因此在收支平衡问题上必然会做更多的考虑，准入条件自然从严。
要打开食品责任险相对封闭的供给端，应当积极借鉴国外相关保险业市场的丰富经验和引进先进制度理念，将之与我国的市场环境相结合，探索出适合我国发展路径的食品责任保险体系。其次，更应当抓紧保险公司相关人员在业务水平和知识素质方面的培养，建立健全一支专业化的食品安全评估及监控队伍。最后，国家在保险公司相关业务上，应给与过渡时期的特别“照顾”，比如税收的减免以及政府的专项补贴，以激励保险公司积极承保。
（二）“食强险”在需求端所遇障碍
目前，我国食品责任保险存在着严重需求不足的情况，大型企业对自身产品质量过于自信认为没有投保必要，中型企业不想因为投保而拉高成本降低竞争力，小型企业及个体户收入微薄无力承担保费。这主要是因为我国食品经营者自身主体责任意识的薄弱，认为投保是不必要的负担，并且食品责任保险的直接利益归属于消费者，经营者多有“事不关己”的心态。
要改善这一境遇，并非只依赖法律与政策的强制推行，如果不在源头上处理好，那效果必然适得其反。首先，对“食强险”的保费应当做合理限制。“食强险”的功能应当以保护消费者，维护社会公共利益为中心。在保证其商业运作的同时，更应该考量其公益性，因此在保费设计上不易过高，但要保证保险公司的基本收益。其次，政府应当积极宣传“食强险”的社会保障功能，定期对本辖区内的重点食品生产单位的有关人员进行安全责任意识培训，强化经营者的自身主体责任意识。
三、食强险制度构想
（一）投保人及保险人范围
食强险的推行正处于初级阶段，因此不宜也不能将所有食品经营者涵盖其中，在厘定投保人的范围上应当注意以下两点：
1.在推行初期应当将目标锁定在重点的食品经营者身上，对于小作坊、个体户等小型食品经营者由于其数量庞大，经营地点分散不利于操作和管理，不应列入投保人范围。此外，有关部门可以通过召开听证会的方式，征集行业协会，消费者协会的意见，确定投保人范围。
2.可以效仿机动车设立交强险作为准入条件，将食强险与食品经营者的审批、许可等市场准入程序相捆绑，严格限制投保人的主体资格。
食强险中的保险人，并非仅在于安全事故发生后对受害人的救济义务，更重要的是发挥商业性保险的内在监督机制，通过对投保人生产、销售、运输等各个环节的监管，以保证食品的安全及健康。在此过程中不管是对投保人的风险评估及经营管理；还是对食品卫生条件的检疫、检测都需要专业的人才队伍和实践经验。目前，我国保险业能够处理这样大规模业务的公司为数甚少，因此在实施的初期，保险人的范围划定应当选择目前市场上实力较强，资金雄厚，有一定食品安全责任保险业务经验的公司。相关部门亦可用组织听证会或采取招标投标的方式选定。待经历过渡时期市场基本稳定，可逐步采取行政许可的方式让更多的保险公司参与其中。
（二）保险费
目前强制责任保险的经营模式主要有两种： 一是政府主导，商业保险公司的公益模式，保费由政府规定，保险公司只能收取固定保费，但不承担经营风险。二是引入市场机制，由保险公司自主经营自负盈亏的商业模式。保费由保险公司自主决定，但上限仍由政府规定。 两种方式在实践中都存在弊端，公益模式缺乏市场调节的机制，不能调动保险公司的积极性，保险公司多会将资金重心转移到更有获利空间的项目上，投入力度的不足必然导致保险业务在运行过程中出现种种障碍。商业模式虽能保证保险公司的积极性，但作为“经济人”的保险公司逐利必然是其本性，很多保险公司会通过降低保费的方式抢占市场资源，致使运营资金薄弱。一但事故发生，自身难以承担赔付义务。
因此我国食强险的经营模式应当兼顾公共利益与市场效益。具体到保费制度设计上，应由国家依照行业标准和商业习惯，并结合我国保险业发展状况和食品业具体情况，制定各类食品行业的基准费率，再由保险公司根据投保人的风险状况确定具体保费。同时保费采取“浮动费率”，以季度或年度为单位，对上一承保期内未发生事故的投保人应适当降低保费，反之则提高保费，以此激励投保人强化自身主体责任。其次，还应当规定保险费的使用途径。因涉及公共利益，不宜用于风险过大的投资项目，且应当将该资金与其他业务资金分开管理，单独核算。 国家还应当规定保险公司的盈利范围，对于超过盈利范围的部分，应当予以收缴。并借鉴交强险制度，将收缴资金用于建立“风险救助基金”，以增强整个保险机制的偿付能力。
（三）责任范围及赔付方式
第12篇
关键词：雇主责任险；市场；政府
一、引言
雇主责任险是财产保险中的一个重要险种。推广发展雇主责任险不但可以使自身在遇到意外时免受因巨额赔偿而带来的经济上的灾难，而且使受害者能得到及时的救助。正所谓一举两得。然而这么好的一个险种在我国却难以推广发展？就机动车第三者责任险也是以法律强制方式来实施的。我国雇主责任保险开始于二十世纪八十年代,恢复保险以后，经过二十多年的发展虽已有了显著的发展，但与西方国家相比仍存在很大的差距。据美国1993年统计数字，美国员工赔偿保险的净保费收入占总财产和责任险保费的13.8％，而中国2003年总责任保险保费收入仅占全国财产保险总保费的4%，从而推之雇主责任保险的保费收入还不及4％。
我国雇主责任保险发展缓慢的最主要原因是相关的法律、法规不够健全，特别是有关民事损害赔偿责任方面的规定缺乏力度。我国没有专门的雇主责任法，劳动法仅适用于国家机关、事业单位以及国有、集体企业，而大量的非公有制企业雇员的权益很难得到保障，造成保险人在经营雇主责任保险时，一般只能以民法为法律基础，以雇主与雇员之间的雇佣合同作为法律依据。更没有员工赔偿法方面的相关规定，而美国在1908年就已经出台了第一部《员工赔偿法》。加之，各企业雇佣合同条文不够完善、规范，彼此之间差异较大，赔偿标准也不统一，进而也不利于雇主责任保险的经营和发展。
当雇员在工作期间发生意外事故，通常都会与雇主进行协商，在协商过程中，双方都需要花费大量精力来弄清事实，确定赔偿方案。 如果赔偿方案得不到雇员或雇员家属的认可，就可能会造成不必要的纠纷，甚至由于一个案件得不到妥善的处理而影响整个生产活动，这个时候如果投保了雇主责任险则可以把一切麻烦交给保险公司了。另外投保雇主责任险还可以缓解政府财政压力，把原先很大一部分靠政府分担的责任通过商业保险转嫁给保险公司。另一方面又可保障工人的工作安全、生活安定，保证企业全心全力投入到生产建设领域。
那么听起来这么好的一个保险为什么得不到很好的发展？在一些煤矿发展重地比如山西，雇主责任险发展可谓举步维艰。到底是什么原因造成这一现象？在发展雇主责任险的过程中政府该如何发展其作用？论文从煤矿业入手，力图通过对这些问题的研究为开发煤矿雇主责任险找到突破口，使得这一险种能在最需要它的地方发挥应有的作用。从而为政府减轻财政压力，保障工人生命安全，生活安定。
二、雇主责任险在山西煤矿业的发展现状及原因
有这么一则事例：从临汾到介休，越野车在山路上一路颠簸，山西省保监局的孟处长给记者讲了个真实的故事：今年初，介休金三坡煤矿发生事故，有20多位矿工遇难。当保险公司的人到达现场时，愁肠百结的县长像等到了大救星，可当他得知仅有1名矿工买了保险后，顿时颓然无语。同行的山西临汾人保业务经理小贾告诉记者，仅这条路两边的山沟里，就有大小百余座煤矿。“现在的煤矿企业保险意识薄弱，投保意愿不足，去推销保险，路难走不算什么，关键是‘脸难看，话难听’。”大型国有煤矿的安全状况好，事故率低，这些企业认为自己能够解决安全问题，对商业保险的依赖性不高。乡镇煤矿的采煤工艺落后，风险集中，但受利益驱动，承包者不愿意额外增加对矿工的安全投入。还有一个重要原因是，企业索赔时，必须向保险公司出具政府有关部门的事故证明，这就暴露了事故，并因此受重罚，所以矿主们更愿意私了。
由此我们可以清楚的看到雇主责任险在山西各个煤矿里发展的状况了。也可以清楚的了解产生这些状况的原因了。首先，从保险意识谈起，煤矿一般都设在一些相对落后的边远地区，来矿上打工的相对来说文化程度较低，他们甚至连什么是保险都说不清，更别谈为自己买份保险来保障自己了。而大多数矿主眼睛里看到的只是利益，不会去花这个钱甚至可以说不敢去花这个钱，吃力不讨好的事是没有人会做的，他们认为只要为工人上了工伤保险就没事了。工伤保险无疑成了阻碍雇主责任险发展的一个重要因素。第二，从保险公司谈起，由于雇主责任险保费较低，而出事率却极高，相对于其他保险产品，可以得到的利益就少了。所以谁也不愿在这么烫手的山芋上下工夫。再则保险公司在提供保险产品时，产品单一，并没有有效区分不同的风险种类，不能满足不同煤矿不同地质结构的要求，不能满足不同规模、不同安全条件的煤矿企业的要求，也不能满足不同群体的不同保障需求的要求。其结果是产品供应和市场需求难以吻合，市场需求得不到满足。第三，从政府的角度看，政府各部门之间往往缺乏有效的联系，对保险业监管不力，对其发展难以提供有力的支持，在责任事故发生后自然成了主要的事故承担者，面临着巨大的财政压力，社会管理风险难以有效转移。这就形成了恶性循环，结果使得政府发丧，雇主责任险也难以发展。
三、发展煤矿雇主责任险需要政府与市场“双轮驱动”
虽然发展煤矿雇主责任险离不开政府的支持，但煤矿雇主责任险的经营仍需要以市场机制和商业化运行为主。如果单纯依靠政府，责任事故发生后的财政压力仍然很重，政府会面临较大的风险，目前存在的“业主发财，政府发丧”的局面仍无法改变，政府的社会管理风险难以有效转移。因此，煤矿雇主责任险不能纯粹运用社会保险的方式经营，而只能根据其强制性商业保险的性质来选择其经营模式。
第13篇
论文关键词：保险业
保险业作为金融服务业，是国民经济的重要组成部分，与宏观经济的联系日益紧密。近几年，国际国内经济环境发生了深刻变化，随着金融一体化和保险国际化步伐的加快，我国保险业的发展面临着前所未有的机遇，同时也面临着巨大的挑战。
一、我国保险业发展总体情况
1980年，我国恢复开展国内保险业务，至1986年，我国只有中国人民保险公司经营保险业务。这一时期，保险公司的发展或者说我国保险业的发展，完全取决于政府的意志，完全是一种政府行为。1986年，新疆兵团农牧业生产保险公司成立，结束了人保独家垄断经营的历史。此后，中国平安保险公司和太平洋保险公司先后于1988年和1991年成立，90年代以后，市场主体不断增多，截至2008年底，我国保险机构达到120家。但不可否认，目前我国保险市场仍属于寡头垄断市场。在众保险寡头中金融论文金融论文，国有保险公司是保险市场供给的第一集团，控制着60%以上的市场份额，平安和太保是供给的第二集团，控制着30%左右的保险市场。其他保险公司则是市场供给的第三集团，市场供给量低于10%。20多年来，我国保险业的保费收入快速增长，保险密度不断增长，保险深度不断提高。我国保险业保费收入实现第一个500亿元用了15年，第二个500亿元用了3年，而2001年保费1年实现增长500亿元，2008年全国累计实现原保险保费收入达到了9784.10亿元，同比增长39.06%，应该说，目前我国保险业的发展处于快速增长期。
二、我国保险业发展的机遇
1、经济体制的转型是保险业发展的契机
80年代初，我国经济体制从计划经济转型为市场经济，这是我国保险业恢复和发展的直接契机，人们对于不确定性风险预期损失补偿的需要刺激了保险需求。在计划经济体制下，企业是国有财产，政府是承担风险的主体，企业并不需要承担风险，个人也几乎没有财产和人身风险来让保险公司经营毕业论文格式。市场经济体制建立的同时带来了许多不确定性风险，人们意识到许多风险难以避免且个人没有能力完全承担，因此，企业和个人不得不考虑风险的分散及转移问题。在这种体制背景下，保险业应运而生并日益发展起来。
2、国民收入的快速增长利于保险业日益发展
国民收入尤其是人均可支配收入的高速增长，推动了对保险需求的增加。从个体来讲，人们对财产和自身安全进行投保，只有人们的财富积累积到一定程度，才有可能为已经积累的财富支付保险费，而这部分保费的支出，来源于新增收入部分；随着人们生活水平的提高，对自身的安全和生活质量越来越重视，从而对寿险的需求也越来越多。从企业生产来看，根据加速原理，国民收入的增加促进投资的增长，人们为扩大再生产中追加的投资部分支付的保险费，也同样出资于新增收入部分。扣除物价因素，我国国民收入增长速度平均每年在10%左右，而保费增长速度平均在30%左右，保险业的增长速度超过了国民经济增长速度。
3、积极的政策促进保险业繁荣发展
随着保险市场的逐渐开放，国家经济发展的政策以及保险监管政策对保险业产生较大的促进作用。近几年，为了应对国家金融危机的影响，中央采取了灵活的宏观调控政策金融论文金融论文，提出保增长、扩内需、保民生、保稳定等一系列目标，2009年初推出4万亿刺激内需投资，2011年新4万亿投资又将投入，民生工程和基础建设拉动了对工程险、财产险等险种的需求，汽车振兴计划拉动了车险的需求。中央加大了对“三农”和政策性农业保险的支持力度，直接推动了相关农业保险和涉农保险的发展。
三、我国保险业发展面临的挑战
1、社会观念、文化、意识形态的影响仍是根本性的
从中国的历史来看，中国是一个有着几千年历史的小农经济社会，与西方的工业化社会相比，小农经济社会重实物而轻货币，重个人情感而轻法律契约，重近轻远，这些历史积淀无疑与保单契约性等典型特征相冲突。从中国的文化来看，中国文化推崇“富贵在天，生死由命”，信奉“养儿防老”，重视家庭共济，这些文化基因无疑与保险所具有的防范风险、转移风险、在全社会范围内分担损失的社会机制特性相矛盾。从体制因素来看，自解放以后，中国搞了近30年的计划经济。从保障的角度来说，这样一种传统的计划经济是以否定和忽视自我保障，而以政府保障为其基本特征的。保障程度虽然不高，但范围广泛，政府对国有部门的职工实行几乎“从摇篮到墓地”的全方位保障。改革开放以后，即使理论和实践都在逐渐发生变化，但传统体制对人们长期以来潜移默化的影响仍然是十分巨大的，这一影响无疑会在一定程度上造成对保险公司发展商业保险的挑战。
2、保险业发展水平与经济社会发展要求不相适应
近几年，保险业不断发挥这保险服务经济社会发展、完善社会保障体系、参与社会风险管理的功能，已成为经济社会建设的重要力量和国民经济的重要行业，但总的来看，全行业基础较差，底子较薄，仍处于发展的初级阶段，随着经济发展水平的提高，对保险业提出了更高的要求。目前保险还未渗透到经济各领域、社会各行业和人民生活各方面，覆盖面不宽，很多重点领域的投保率不高，无法为人民群众提供一些迫切需要的保险产品和服务，保险保障的层次也较低，特别是重大自然灾害的赔付率较低，以2008年南方雨雪冰冻灾害和汶川地震灾害为例，保险业分别赔付55亿元和10亿元，进展直接经济损失的3.6%和0.12%，与发达国家和地区30%的水平相比差距较明显。
3、外资保险公司的竞争压力日益严峻
随着WTO承诺的兑现金融论文金融论文，近来保险监管部门大大放松保险公司的进入政策壁垒，外国保险公司的进入只是时间顺序问题。从总体上来说，国外保险公司从资金实力、产品开放技术、展业方式。业务管理水平等方面都大大强于国内保险公司。已在中国开业的包括美国，日本、加拿大、瑞士、德国。英国、法国、澳大利亚等48家外国保险公司，以及目前在中国设有几百家代表机构，申请等待营业执照的有上百家外国保险公司，其经营历史和资产总额条件均大大超过保险公司设立的基本要求。许多公司的经营历史都在百年以上，资产总额大都在几百亿，甚至几千亿美元以上。也就是说，在中国开放保险市场以后，中国的内资保险公司要与这些十分强大的外资保险公司进行竞争，其严峻性是显而易见的。
4、保险供给能力不足
从现在情况看，我国保险业的发展仍表现在对现有保险市场占领上，即由保险公司通过提高保险供给能力，满足市场已出现的保险需求。例如目前保险公司的业务结构，财产保险上，企业财产保险、机动车辆保险和货物运输保险市场占据了绝大部分的市场份额；寿险上，意外险和已出现的寿险市场占据了大半江山毕业论文格式。要改变这个现状，实现保险业可持续发展，要开发潜在市场，如责任保险市场、健康市场保险、养老保险市场等。
四、发展策略建议
为了提高我国保险业的整体效率，提升保险业的国际竞争能力，提出以下几点策略建议。
1、加强和改进保险监管
近几年随着我国保险业的快速发展，保险监管也在逐步走向成熟。保险监管要根据保险机构风险程度的高低，实施分类监管，防范风险，扶优限劣，优化监管指标，对不同等级的保险机构采取差异化监管，增强监管的针对性和有效性；健全和完善偿付能力监管制度，强化偿付能力监管制度的执行力，防范偿付能力不足的风险；加强对市场行为的监管和对保险资产的监管，坚持以人为本，把保护被保险人的利益作为监管的根本目的。
2、规范市场运行秩序
在我国保险业快速发展的过程中，保险机构相继设立，保险业务从无到有，初步形成了多种所有制形式、多种组织形式并存的格局，市场运行中也积累了一些问题，若要保险业持续稳定发展，就必须要规范市场运行中出险的这些问题，确保保险机构依法合规经营，杜绝数据不真实和损害被保险人权益等违法违规问题，规范竞争手段金融论文金融论文，杜绝靠高手续费、高返还和变相降费等等恶性竞争现象。
3、提高保险公司自身的核心竞争力
当前保险市场上，产品同质性严重，开发策略相似性极强，几乎都没有自己的竞争优势，保险公司要形成核心优势，必须尽快形成合理的公司治理结构，将经营方式从粗放扩张型转向质量效益型。例如，人保这样的大公司，可以利用自身的覆盖全国的网络优势，不断向综合性发展，以综合优势占领市场。而对中小型保险公司，则宜实行专业化的产业政策，例如市场上已经出现的长安责任保险公司。各保险公司在发展中要始终集中于提高客户满意度的战略，不断推出各种服务方法。随着金融市场的完善、可替代产品的自由进入、消费者投资意识的增强，产品种类的多样化和产品的不断创新以及资金运用的效果才是保险企业竞争的关键，保险公司的发展战略应该以此为出发点和最终目标。这才是符合保险公司职能的定位，因为产品体现保险公司对客户风险的识别和管理能力，而资金运用则体现出公司对客户利益的保护。因此，保险公司最重要的首先是做好产品开发，也是公司资金运用的基础。其次是客户服务，维护已有的客户，并通过带动效应，扩展新客户；同时稳定的高收益的资金运用可以促进产品开发和保证客户利益。
山东省莱州市文化东路770号
第14篇
关键词：公司终止，产品责任保险，利益衡量
随着我国改革的不断深入，社会主义市场经济的建立，社会消费品极大地丰富，产品质量问题也日渐突出，相继发生了一些诸如啤酒瓶爆炸，燃气热水器泄漏，化妆品毁容，液化气钢瓶爆炸等事件，因产品质量问题而造成消费者伤害、死亡的事件越来越多，甚至发生制假售假等严重危害消费者生命财产安全的犯罪活动。产品责任问题凸现出来，因此，需要进一步加强立法建设，明确产品缺陷致人损害的侵权责任问题。1985年以前的民法著作，完全没有涉及产品缺陷致人损害的侵权责任问题。此后，我国民法通则始有规定，直到产品质量法的出台，应该说与世界各国一样，我国的产品质量立法也逐步走向成熟和完善。但由于社会的不断发展，越来越多的新情况、新问题要求法律予以明确规定，而我国产品质量法的相关规定不甚明确。
按规定，产品责任受害人依法可向产品的生产者、销售者要求赔偿。但是，在生产销售产品的公司依法终止后，缺陷产品致人损害的结果方始发现的，该责任由谁承担？（笔者注：按规定，生产公司终止后，受害人可向销售公司要求赔偿。所以，为行文方便，本文假定：生产者和销售者属同一个公司，或者，生产者和销售者不是同一个公司，但它们同时终止。）依我国公司法第197条，公司清算结束，完成注销登记和终止公告，法人即告消灭。公司终止后，主体资格不存在，其产品责任将无人承担。这被认为是与公司交易应承担的一种风险。
如何平衡公司终止后产品责任受害人与股东的利益冲突，是我国公司法和产品责任法共同面临的课题，本文采用利益衡量理论和比较方法，从立法论角度，就这一问题展开论证，提出了建立公司终止后产品责任强制保险制度的设想。
一、公司终止后产品责任客观存在
产品责任，又称为制品责任，它是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户或消费者或公众的人身伤亡或财产损失时，依照法律规定应由产品制造者、销售商、修配者或承运人承担的民事损害赔偿责任。如高压锅爆炸引起的人身伤亡或财产损失、塑料玩具导致儿童受到伤害甚至死亡等均属于产品责任事故。产品责任是产品责任保险的具体内容，从塑料玩具到计算机，各种各样的产品都可能产生产品责任，因此，各种各样的产品也都在寻找着风险保障。随着我国加入WTO后，国际贸易更加频繁，进口产品越来越多地进入普通百姓家，进口产品的缺陷如果造成了消费者的损害，国内消费者向生产者索赔的难度大，诉讼时间长，成本高，从切实维护国内消费者利益出发，避免出现因进口产品缺陷的生产者在国外而使国内受害者无法受偿的情况出现。公司生产销售的产品，在该公司终止后可能因其缺陷致人损害。尤其是，有些缺陷产品，其损害结果发生在公司终止前，只是受害人当时未发现。比如，20世纪80年代始，在美国某些被广泛运用到消费产品领域的矿物质（比如石棉），致使用者身患癌症或其他重患。这些疾病的原因须经科学鉴定查明，损害结果也隐蔽，可能延至公司终止后，方始发现。
我国《产品质量法》第45条第2款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”公司终止后，如缺陷产品致人损害且受害人在上述法定行权期内提出请求，则可能发生产品责任。
据了解，在美国，对于制造消费品的公司来说，公司终止后因产品责任成为被告的案件十分常见。在公司终止后因使用该公司以前生产的产品而遭受损害的受害人在侵权诉讼中的地位，是公司终止后的一个重要问题。
二、公司终止后产品责任立法涉及的两种利益及其衡量
（一）两种利益冲突
有人把利益按层次从低到高分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益（即法律制度的利益）”和“社会公共利益”。具体利益是案件双方当事人的各种利益；群体利益是类似案件的类似原告或者类似被告的利益；社会公共利益的主体是公众，即公众社会，具有整体性和普遍性，它是整体的而不是局部的、普遍的而不是特殊的利益。
公司终止后产品责任立法，涉及两种相冲突的利益。分析如下：
1、受害人的利益，其性质如下：
（1）不特定的受害人。任何人都可能成为缺陷产品的受害人，股东也不例外。比如制动装置设计有缺陷的汽车，随时会发生事故，不仅可能造成司机和乘员损害，还可能祸及不特定的人。不特定的受害人，实质就是社会公众，代表着最广大多数人，具有整体性和普遍性。不特定受害人的利益，是社会公共利益。
（2）特定产品的受害人。某特定产品的受害人，是一个请求标的类似的群体，他们时，可作为普通共同诉讼、集团诉讼或单独诉讼对待，判决结果会影响其他类似案件。这些人的利益属于群体利益。
2、股东的利益，其性质如下：
（1）不特定公司的股东。不特定公司的股东，虽然也是不特定多数人，但是，它是一个局部的特殊利益群体，不具有整体性和普遍性，应被界定为群体利益。
（2）生产特定产品的公司股东。这些股东的利益一般界定为具体利益，他们属于诉讼的一方当事人。
上述两种利益在公司终止后产品责任法中产生冲突，受害人的利益是在公司终止后依法获得赔偿，股东的利益是及时分取剩余财产。
其冲突模型有二：
（1）具体利益与群体利益的冲突，双方是特定产品的公司股东与该产品的受害人。（2）群体利益与社会公共利益的冲突，是不特定公司的股东利益与社会公共利益的冲突。冲突模型中的股东享有股权，受害人享有债权。
（二）利益衡量
利益衡量，也称法益衡量，是指法律所应保护的利益之间发生冲突时，由立法或司法机关对冲突的利益确定其轻重而进行权衡或取舍的活动。利益衡量的依据是什么？自然，在个案的审理过程中，不可避免地会融入司法者的主观意志，然而，法律确定性与公正性的期望，又必然要求据以衡量的规则应当具有客观性。因此，对于司法活动而言，在利益之间发生冲突时，怎样按照社会民众对利益调整的要求来确定不同利益之间的位阶，显然就是一个关键的问题。“利益衡量在判例法国家是法官的任务，在成文法国家，则主要发生在立法过程中。社会是一个利益的复杂体，立法的目的在于公平合理的分配与调节各种利益，以协调社会正常秩序，促使各种利益各得其所，各安其位，避免冲突加剧，从而促进社会的进步和发展。在成文法国家，法律条文不是孤立制定的，而是立法者对社会上各种现存的利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果。
1、冲突模型中，均为低层次利益与高层次利益的冲突，其结果都是低层次利益得益，高层次尤其是社会公共利益受损；群体或社会公共利益受损与股东得益之间具有联系。这是我国现行《公司法》的制度利益所在。
当制度能较好的体现社会公共利益时，该制度利益就不能破坏，但是当制度利益已不能反映社会公共利益时，制度利益就不值得保护，应该大胆的打破它。对现行制度进行修正。
2、模型中股权与债权冲突，其结果均为股权得益，债权受损；债权受损与股权得益也有联系。但依我国《公司法》第177条、195条第3款确定的原则，债权应优先于股权。公司存续期间，分红派息不得损害公司的偿债能力；公司清算时，股东仅享有债权获偿后的剩余财产分配权。
公司清算时尚未发现的产品责任之债，也应优先于股权。否则，恶意终止公司的行为就屡见不鲜：一家公司制造销售伪劣产品，获取暴利后将公司终止，然后重新注册成立一家新公司，继续制造销售伪劣产品，如此周而复始。我国《公司法》让这样的公司及其股东免却产品责任，确为一大漏洞。
综上，我国公司法在公司终止后产品责任问题上，存在重大漏洞，应予完善。
三、我国公司法在公司终止后产品责任问题上滞后的成因
1.产品消费者法制观念谈薄。消费者长期以来维权意识淡薄，对产品缺陷造成的侵权行为，不懂得用法律武器来保护自己，只是自怨自艾，很少有人会去提讼索赔。由此，产品质量缺陷造成的人身伤害或财产损失的事缺少了主要追究力。
2.产品生产者、销售者的法律意识薄弱。首先，产品生产者、销售者对其产品质量的缺陷造成消费者的人身伤害或财产损失的法律责任不引起重视和感到压力。没有很好地去考虑如何将其法律上应承担的经济赔偿责任转嫁给保险公司，以解后顾之忧。第二，计划经济体制的年代，国营的生产企业在经营过程中的盈亏及企业风险基本是政府财政包揽。生产企业对责任风险的意识、保险的意识必然滞后。第三，产品生产者、销售者在生产和销售经营中都未曾当过被告人，也未曾有人向他们提出索赔要求。如果去投保产品责任保险，觉得似乎没有必要，或以侥幸心理对待。第四，有些产品生产者、销售者即使投保产品责任保险，但并非真正明确其意义和作用，而是把投保产品责任保险人作为企业一种宣传产品的广告效应。
3.有关产品责任的法律、法规还不很完善，执法力度不够。我国现在对产品责任赔偿范围的确定是采用“实际损失”原则（包括直接损失和预期可得利益的损失）。但我国的社会和经济是在不断地飞速发展。人民生活水准不断提高，以现在估计的预期可得利益的损失到了那个时候，这个“预期可得利益”已是达不到预期的利益水平。规定中没有考虑到社会发展、物价指数上升的因素及精神损害。这显然不利于受害人。另外，有些产品因缺陷造成了侵权行为，但由于在地方保护主义思想的支持和庇护下，消费者往往诉而无门。这些都是有碍产品责任法的实施和产品责任保险的开展。
4.自产品责任保险开办以来，保险公司在开办这项业务时思想认识不足，对承保产品责任险的经验不多，尤其针对我国目前一些产品的真正合格率低、产品责任险的投保需求不大，承保面小，保费收入少，自然该险的损失概率较大，赔付也可能会增大，不敢把承保面扩大，畏惧赔付率高。在承保时累计赔偿限额，特别是每次事故赔偿限额控制较严。
四、对美国相关立法的比较研究
美国各州公司法规定，各州对产品责任诉讼时效的起算方法有较大差异,故《统一产品责任示范法》建议,一般诉讼时效为2年,从原告发现或者在谨慎行事情况下应当发现产品的损害及其原因时起算。该《示范法》还通过规定产品的安全使用期来体现最长诉讼时效,即规定10年为最长责任期限,除非明示了产品的安全使用期长于10年。为了使公司可以被，公司终止后其作为公司继续存在一定的期间。[4]例如，特拉华州公司法第278条规定，公司终止后将不能继续经营，但是公司的实体还将继续存在3年。在这3年时间内，公司可继续为终止之前未了的诉讼辩护，同时公司也可能因终止之前遗留下来的责任成为民事、刑事或者行政诉讼的被告。3年期满之后，州最高法院还可以酌情延长。再如，纽约州公司法第1006条规定，公司终止后可以成为被告。但是没有规定具体的期限。在纽约州，民事侵权的诉讼时效为3年。公司终止之后原来的股东仍然承担有限责任。特拉华州公司法282条规定，终止的公司的股东的责任最多不得超过该股东在公司清算时分得的资产。
美国各州关于公司终止后其主体继续存在的制度，存在缺陷，我国不宜借鉴。理由如下：
1、公司终止后其主体继续存在的制度，在我国法理中有无法协调的矛盾。表现在：（1）公司终止后，其主体资格消灭，理论上，已无法作为主体继续存在；（2）公司终止前必定经过清算程序，公司股东尤其是公众公司的众多股东分取剩余财产后，再继续承担公司责任，技术上不具有可操作性，尤其是我国尚未普及必要的信用制度，对受害人来说，追诉难度太大；（3）公司因资不抵债而破产的，公司作为主体存续，对产品责任受害人来说，无实际意义。
2、公司终止后其主体存续一定期间，对某些受害人不公平。不同时间交付的产品，在公司终止后，所剩责任期间不同。比如，某公司2003年5月终止，该公司生产的两个产品，一个在1994年5月交付给消费者，如其责任期间为10年，公司终止后期间只剩1年；另一个在2002年5月交付，如其明示的安全使用期为15年，公司终止后剩余期间尚有14年。如规定公司终止后主体存续期间为5年，对前一个受害人来说，毫无意义，对后一个受害人，则显示公平，他的行权期间被大大缩短。
3、纽约州公司法关于公司终止后作为主体无限期存续的制度，对公司股东极为不利。我国产品责任的法定责任期间为10年或者超过10年的明示安全使用期，如规定公司终止后无限期承担责任，受害人在法定行权期内均可，造成股东的权利长期不稳定，不利于资本流动。
五、建立公司终止后产品责任强制保险制度的设想
早期的产品责任保险主要承保因提供不洁食物引起的食物中毒危险。后来，承保范围日益扩大，各种日用品、机械产品、电子工业产品乃至飞机、飞船、卫星等高科技高尖端产品均可投保产品责任保险。强制保险是以法律、行政法规为依而建立保险关系的一种保险，一般基于国家实施有关政治、经济、社会和公共安全等方面的政策需要而开办，凡是法律、行政法规规定的对象都必须依法参加保险；设立强制保险的目的在于利用保险聚集众人的力量，分散风险的原理和大数法则，将被保险人个人原本难以承担的赔偿数额分散于社会之中，以减轻被保险人的损害、维护受害人的利益、保障社会的稳定。
产品责任法是现代工业社会中一项重要的法律制度。产品责任立法由社会经济条件决定。由于各国经济技术水平和法律传统的差异,在具体制度及适用条件上有别。我国的产品责任立法基本反映了国情,也合乎世界潮流。然而,所存在不足之处,影响了其功能的发挥。通过比较分析,可弄清各国立法的优劣长短,为完善我国相关立法提供借鉴素材。如何建立既能保护用户、消费者利益,又能照顾到生产者、销售者的利益,使它们不致因过度承担责任而影响经济发展的产品责任法律制度,成为现代产品责任法的重要课题。在完善我国产品责任法时,这一点需要强调。产品责任保险，是投保人以自己对他人可能承担的产品责任为保险标的的一种险别。很多公司为分担风险，为其产品责任投保。产品责任险的投保人和被保险人一般是产品的生产者、供应商和零售商；保险标的是投保人对他人可能承担的产品责任。而强制保险是国家基于公共政策，维护社会大众利益为目的，以法律、行政法规的形式实施的保险，具有强制性。
为了更好的平衡受害人和股东的利益，公司终止后产品责任立法，应推行产品责任强制保险制度。主要理由是：1、这一制度，不改变我国现行公司终止的法律后果，避免了引入公司终止后其主体存续制度的矛盾；同时，更可以解决强制解散和破产清算的问题。公司强制解散后，公司管理可能瘫痪，无法作为主体继续存在，公司破产，清算后可能无力承担责任，这些情况下，推行强制保险制度，能妥善解决公司遗留的责任。2、公司终止后产品责任危险具有不确定性。公司终止后产品责任，具备客观存在、可能发生、偶然性的特性，符合保险的“危险不确定性”要素。3、根据前文利益衡量结果，公司终止后缺陷产品侵害的是群体利益和社会公共利益，国家可以基于公共政策，建立强制保险制度，对这些利益加以保护。
具体设想是：由法律规定，在公司解散或者破产清算分配之前，清算组应该为公司终止后的产品责任投保；破产清算的，产品责任保险费支出不属于破产债权，应保证足额支付。产品责任保险期限为产品责任剩余的法定责任期间；保险金额按法定赔偿标准确定；因公司即将终止，保险期内的产品责任受害人可作为被保险人。
参考文献：
[1]朱慈蕴.公司法人格否认法理研究(M).法律出版社.1998,108.
[2]胡果威.美国公司法(M).北京：法律出版社.1999(1),242-243.
[3]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开(M).北京:法学研究.2002(1),52-65.
[4]国家技术监督局政策法规司编:《中华人民共和国产品质量法讲座》,世界图书出版公司1993年版,第149页,第142页。
[5]桂菊平:《论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系》,载《民商法论丛》卷二,第383页。
第15篇
论文关键词 保险 代位求偿权 损失补偿 责任保险 侵权法
保险制度最大的意义在于汇集个人的力量，成立危险共同团体，于保险事故发生时，填补其成员——即被保险人所受的损害，以达到分散危险的目的。如若该保险事故的发生乃因第三人的行为所致，则被保险人依民法的规定对其享有损害赔偿请求权。于此情形，如何调整保险法和民法在救济上的重复，即如何确认被保险人的保险金给付请求权和损害赔偿请求权发生重合时，被保险人（受害人）、保险人、第三人（加害人）三者之间的利益分配呢？分配模式不外乎有三种：第一，禁止被保险人重复行使两种请求权，确认保险人的代位权，存置第三人责任；第二，肯定被保险人重复行使两种请求权，废止保险人的代位权，存置第三人的责任；第三，禁止被保险人重复行使两种请求权，废止保险人的代位权，免除第三人的责任。现行各国保险法均采用第一种模式，赋予保险人赔偿被保险人的损失后，取得被保险人享有的依法向负有民事损害赔偿责任的第三人请求赔偿的权利，此即保险代位求偿权制度。我国新《保险法》第60条也有此规定。
然而，在保险代位求偿权制度确立至今的两百余年以来，保险业本身日益成熟壮大，责任保险普及发展，社会关系日趋复杂，侵权法功能重点的演变，这一切的变化无疑对该制度在保障保险业的起步发展和追究第三人责任方面所发挥的良好作用提出了挑战。笔者试图从确立该制度的法理基础出发，探寻适用保险代位求偿权的诸多限制，并反思该权利在今天存在的合理性。
一、确立保险代位权的法理基础
传统理论确立保险代位求偿权最重要的理由是保险法的基本原则之一——损失补偿原则，即当保险事故发生使被保险人遭受损失时，保险人必须在责任范围内对被保险人所受的实际损失进行补偿，使其尽快地恢复生产和安定生活。这是保险制度的本质和基本经济职能所在。保险之机能，在于损失之补偿，而非在于籍保险事故之发生提供被保险人额外的利益，否则具有防范风险、扶助国民经济安定生活本质的保险制度难免流于赌博，保险经营业也难以为继。因此，保险法规定了保险利益的概念，禁止复保险、超额保险，皆在于防止被保险人获得不当得利，确立保险代位求偿权的核心思想也在于此，即防止被保险人从保险人和第三人处获得超过其损失的双倍补偿，从损失中获利。然而损失补偿原则只是保险代位求偿权存在的消极理由而非必然原因，因为要取得避免被保险人双重得利的效果，禁止被保险人重复行使两种请求权，有两种模式可选：确认保险人的代位求偿权，或者免除第三人的责任，为何保险法选择了第一种方案呢？
确立保险代位求偿权的另一重要理由在于，侵权法的惩罚与预防功能不能因保险赔偿受到削减。第三人因其行为对受害人即被保险人负损害赔偿责任，依据的是侵权法的规定或合同上的约定，被保险人即受害人因保险事故的发生获得保险赔偿，依据的是被保险人与保险人签订的保险合同，第三人与保险人所承担的赔偿义务各自依据不同，并行不悖。保险保障的是保险合同的相对方，而不是与之无关的对被保险人造成损害引起保险事故的第三人。因此，第三人的赔偿义务不应当因受害人已受保险保护而免除，否则即变相的鼓励该第三人藉他人之保险合同而逃避自己之法律责任，侵权法的惩罚与预防功能不免落空。因此，保险代位求偿权的行使，被认为一方面阻止了被保险人的双重得利，维护了保险法上基础的损失补偿原则，另一方面肯定了加害人对被害人的损害赔偿，坚持了民法上“造成损害之人最终须损害负责”的理念。
另外，保险代位求偿权的实现，被认为还有一个最大的好处，它可以部分甚至全部弥补保险人对被保险所做的赔付，这不仅有利于保险公司的经营效果，增加利润，而且可能间接促成保费的降低，有利于加入危险共同体的全体被保险人的利益。保险代位的这种直观的良好效果在保险实务中确能达到吗？实际上，保险费由纯保险费与附加保险费两部分构成，其中纯保险费系备作保险事故发生时给付保险金之用。在发生保险代位权的场合，保险人已支付的保险金可能通过行使代位权而得到补偿，可能会使纯保险费降低，但同时因行使代位权而支付的营业费用会提高附加保险费，从而对保险费和保险费率产生相反方向的影响。保险人拥有代位求偿权并不等于他一定要行使此权利，是否行使取决于保险人对代位求偿的成本与收益的比较权衡，即使行使，其效果也未必能使保险人的保险金得到全部补偿。只有个别险种的代位权获偿额达到了对全部保险赔付相当大的百分比，可以假定只有对这此险种，代位权才可能对保险费率产生边际的影响。
另外，代位权获偿额引入保险费率计算公式，还面临发生概率及求偿效果的测定等技术上的困难，因此在保险实务中，作为保险费计算基础的各种事故统计表，对保险事故原因通常不区别有责任之第三人的原因与其它原因，保险人一贯都不将这种通过行使保险代位权补偿的事实引进保险费率计算公式，代位权对保险人而言，常常成为意外收益的源泉，通过代位权获得的补偿通常并不反映在保险费率的计算中，而是用于提高股东的红利。所以，保险代位求偿权的实现在理论上通过对保险费率的影响从而促进保险经营、增进投保人（被保险人）利益的作用，在保险实务中其实是子虚乌有的。那么，保险人通过代位求偿权补偿自己的保险金损失对他而言，是没有任何对价的，是“意外收益”，保险代位求偿权制度出于禁止被保险人双重得利的考虑，不意竟致保险人的不当得利，这是有悖公平的。
二、从损失补偿原则看保险代位求偿权适用的限制
（一）适用范围
保险代位权既然以损失补偿、禁止得利为核心思想，那么具有损失填补性质的保险合同均应适用之，其中最典型的即是财产保险。从理论上和立法上讲，保险代位求偿权广泛地适用于各种类型的财产保险，然而，由于各种不同类型的财产保险的不同特征，其适用的程度、范围、重要性也有所不同。目前，在海上保险中，代位权的运用比较普遍，陆上财产保险由于其责任涉及面较窄，责任交叉的机会比较少，因此，在代位权的运用上频率相应也低。在火灾保险中，证据往往难以收集，而且，住户常常因其不小心造成财产损失而被认为有责，因而，对火灾保险而言，保险代位权经常被有限制地利用。
责任保险在性质上属于财产保险，是以被保险人的民事赔偿责任作为保险标的，即当被保险人依法应对第三者负损害赔偿责任时，由保险人承担其补偿责任的一种保险。责任保险中保险代位求偿权的适用与一般财产保险相比，有较大的特殊性。责任保险中的保险人于给付赔偿金后，得否与一般财产保险中的保险人一样，代位行使受害人（第三人）对于加害人（被保险人）之请求权呢？答案是否定的。因为被保险人之所以订立责任保险合同，目的即在于免除自己对第三人的损害赔偿责任，转移风险于保险人，若允许保险人给付第三人赔偿金后，再“代位”行使其对被害人的请求权，则不啻与被保险人订立此责任保险合同的目的相矛盾。因此，与其它财产保险合同不同，责任保险中一般不适用保险代位求偿权，除非责任保险事故的发生是在被保险人和其他人共同侵权行为和一般侵权行为复数竞合致连带责任的情况下，基于被保险人对其他侵权人的请求权，可能产生保险代位求偿权。另外，有学者认为，强制责任保险或被保险人有恶意行为时保险人可行行使代位求偿权。对于这两类保险合同，基于保障受害人的政策性目的，同时为扩大保险人的承保范围、惩罚被保险人之恶意行为，并平衡保险人之利益，可以赋予保险人代位求偿权。
按照我国新《保险法》第46条的规定，人身保险皆不适用保险代位求偿权。人身保险的标的，如人之生命、身体之完整性，无法以金钱价值计算之，即使人身保险之被保险人或其受益人双重获保险人的保险金给付和侵害人的损害赔偿，亦不存在不当得利。故原则上保险代位求偿权并不适用人身保险，更准确地说，不适用定额给付性质的人身保险，然人身保险也有属损害保险者，如医疗费用或丧葬费、分娩费等，其目的仅在于补偿被保险人因保险事故发生所支出之费用而已，这种以填补实际损失为承保范围的人身保险就其性质是应当适用保险代位求偿权的，但就人身保险各种险别的实际情况来看，其适用空间是非常有限的。
首先，人寿保险是以被保险人生存或死亡为保险事故而于保险事故发生时，由保险人给付一定保险金额之保险。保险代位规范之适用至少须涉及三方面当事人，即保险人、被保险人，以及在法律上应负赔偿责任之第三人，若无第三人损害事实发生，则无保险代位之余地。而“人寿保险之生存保险事故之发生为被保险人届期仍然生存，就此‘生存’之事实而言，难谓被保险人有何抽象上之损害可言，被保险人既无损害，复不可能发生对第三人之求偿权，遑论规定保险人之代位权。”就人寿保险之死亡给付而言，该等请求权本就属于受益人本身所享有，并无不当得利之可能。其次，健康保险之本质，为保险人于被保险人疾病、分娩及其所致残废或死亡时，负给付保险金责任之保险，而就上述之疾病、分娩的事由观之，其应是属于内在的身体变化所致，而非外部因素所引起。因此，在健康保险中，也不会出现第三人侵害被保险人权利的情形，故无保险代位的问题。与健康保险类似，年金保险无论是生存年金给付还是特定期间年金给付，也不存在第三人对被保险人负损害赔偿责任之可能，亦无代位权适用的余地。最后，意外伤害保险的情形相对于前述人身保险险别较为复杂，一方面，因系以意外事故所致体伤或死亡为保险事故，该事故可能由其他应负责任之第三人所致，另一方面，人身意外伤害保险之保险给付基础及其性质既有属定额给付，又有属损害填补。因此，如意外事故发生时，被保险人得向他人基于契约或侵权行为请求损害赔偿时，如涉及医疗费用之支付，此时保险合同所为给付乃系建立在医疗费用支付之损害补偿基础之上，则保险人于给付保险金填补被保险人医疗费用损失后，代位行使被保险人对第三人医疗费用赔偿请求。综上，保险代位求偿权只在部分财产保险和意外伤害保险中能够适用。
（二）不足额保险
保险人行使代位求偿权的前提是，被保险人所受损失已皆由保险人支付的保险金满足，若被保险人所获保险赔偿不足以满足其全部损失即不足额保险的情形，此时被保险人对第三人应仍有就该不足额部分之损害赔偿请求权。同时，保险人于其给付保险金额范围内，可向第三人行使代位求偿权。当然，被保险人和保险人若能由第三人处各自按其应有部分取得赔偿，即无问题，但是，若第三人清偿能力不足或依法所需负赔偿之数额低于被保险人就不足部分可请求赔偿之数额，比如，被保险人因第三人的过失遭受了5万元的损失，保险合同承保金额仅2万元，余下3万元损失被保险人可向第三人请求赔偿，同时，保险人可就其赔偿金2万元代位向第三人求偿，如果第三人的清偿能力不足5万元，被保险人和保险人的请求权发生冲突了该如何处理呢？我国《保险法》对此无明文规定，我们只好转而求助于代位求偿权存在的法理基础之一——损失补偿、禁止不当得利，在被保险人的损失获得完全赔偿之前，自无不当得利之可能，故在不足额保险中被保险人对第三人仍有赔偿请求权时，若其受偿与保险人之代位求偿权发生冲突，应先保护被保险人之受偿权，即于被保险人获得全部清偿前，保险人不得行使代位求偿权，此于学理上称之为“被保险人优先原则”。故西德及奥国保险契约法第67条有关保险人代位权之行使即规定“此移转（即对第三人之损失赔偿请求权）不得于对被保险人不利之情形下主张之。”
（三）对象限制
保险代位求偿权行使对象为对被保险人负有赔偿义务的第三人，但并非任何负有赔偿责任之第三人都可作代位权行使对象。首先，该第三人不能是被保险人自己或共同被保险人。因为，保险人的代位权“仅限于那些被保险人自己能够主张的损害赔偿请求权”，被保险人无权起诉自己，他的保险人也就无权这样做。并且，如果被保险人为自己的疏忽所造成的损失购买了保险，而保险人通过代位追偿拿回了他通过保险所获得的赔偿，他实际上就没有任何保险的保障。另外，如果保险是承保了具有相关利益的两个人作为共同被保险人，如果承保损失是由于其中一人所造成的，保险人通常对于造成损失的共同被保险人不具有代位追偿权。这是因为一个共同被保险人在投保时，不仅是为他自己投保，同时也是为另一个共同被保险人投保，在保单项下他们具有共同的权利与义务。保险人不能对一个被保险人自己行使代位追偿权，他也就不能对他的共同被保险人行使代位追偿权。比如，当保险涉及委托或抵押借贷关系时，倘若保险合同载明委托人和受托人或抵押贷款人和抵押借款人作为共同被保险人，对由于受托人责任或抵押借款人责任造成保险标的的损害或灭失，如果保险合同中没有特别的规定，保险人在赔付了委托人或抵押贷款人之后，一般不能对作为责任方的受托人或抵押借款人行使代位求偿权。
其次，该第三人不能是被保险人的家属或受雇人等。各国对此均有类似规定，如德国《保险契约法》第67条第2款规定：“要保人的请求系对同居的家属者，保险人无代位权；但损害系由其故意造成者，不在此限。”我国新《保险法》第62条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者组成人员行使代位请求赔偿的权利。”因为这些人和被保险人有共同生活或其它利害一致之关系，如果在被保险人取得保险金后，允许保险人对他们行使代位求偿权，则负担终究仍转嫁至被保险人，无异于被保险人自己赔偿，则与被保险人订立此保险合同转移风险的本意相悖。当然，如果损失是由家属或受雇人等故意所致，则不在此限。
最后，在“为他人利益的伤害保险合同”中，不能对投保人行使代位权。通常的伤害保险是以被保险人为投保人，而此类保险合同中的投保人却为侵权行为人，即被害人（被保险人）领取保险金是以加害人（投保人）支付保险费为前提的。比如，商场为顾客投保了“团体意外伤害保险”，依照该保险条款规定，凡是在该商场购物期间发生的意外伤害均由保险公司负责给付保险金。又如，公交公司为乘客投保机动车搭乘者伤害保险。在这类保险中，如果发生了保险事故，被保险人获得保险赔偿后，保险人能代其位行使对投保人（加害人）的赔偿请求吗？答案当然是否定的，因为这类保险合同保险费的支付人为具有责任的商场、公交公司，如果允许保险人据此合同赔偿了其顾客、乘客之后，再代位行使他们对商场、公交公司的赔偿请求，那么订立这样的合同对投保人而言将没有任何意义。“为他人利益的伤害保险合同”对投保人来说，其作用犹如以自己为被保险人的责任保险。
三、责任保险的发展和侵权法功能的嬗变对保险代位求偿权的冲击
从保险业的发展趋势看，责任保险发展迅速，在保险业务中占有日益重要的地位，在有责任之第三人也投保的场合，保险代位权的作用就是将损失从一个有能力的损失分散者（行使代位权的保险人）转移到另一个有能力的损失分散者（责任保险人）。就整个保险业而言，经过一场时间与财力的角逐，只是将该损失在其内部进行移转，最终的责任仍由保险业主们自身承担。实际上，因为有保险的被告更有能力承担责任，除非是对一个也参加保险的被告，否则保险人一定很少行使代位权，保险代位制度不必要地促进了“重复”保险，使同一危险由被保险人和第三人同时承保，这无疑是资源的浪费且花费昂贵。因此，随着保险业行业自律与合作的加强，出现了保险人自愿地排除保险代位适用的情况，最典型是通过“汽车互撞免赔（knockforknock）”协议来实施：保险人相互承诺，各自对自己的被保险人的损失负责赔偿，彼此均不向对方行使保险代位权。这样，一方面减轻了有责第三人的保险人的负担，另一方面节约了另一保险人行使保险代位权的费用，使双方免于诉累。该协议的理论基础是，某一保险公司在一个场合因不对第三人提起代位权诉讼而遭受损失时，在另一场合，其可能已经向有责任之第三人提供了责任保险，因而他能因其被保险人不在代位权诉讼中成为被告而获益，在一定时期内这些受损和获益彼此相抵。另外，保险人出于推销保单，提高竞争力等考虑，有时与被保险人约定，不行使保险代位权。例如为便于房东招揽房客，保险公司在与房东签订的保单中约定，凡因房客过失致房屋损坏的，由其赔偿，而不向房客追偿。即使没有预先约定，在时间、费用及不确定的结果等诸多成本面前，保险人也常常对代位求偿权的行使望而却步。
责任保险在现代社会的发展，已深刻影响到侵权法的理论与实践。除故意违法造成损害以外的一切侵权责任均可作为责任保险标的，加害人通过事先向保险公司交纳保险费即可免除自己对受害人的赔偿责任，这就使侵权法通过对加害人课以赔偿金以示惩罚的功能逐渐消退，转而更加关注对受害人损失补偿保障，补偿正日益成为现代侵权法的首要目的和最重要的功能。由于责任保险分担了加害人的责任，责任原则的变化也更能够为社会所接受，过错责任已不是惟一的归责原则，无过错责任原则的适用范围也在不断扩大，作为责任要件之一的因果关系的要求也减弱了。因此，建立在传统侵权法功能和原则基础上的保险代位求偿权的存在合理性不得不引起我们的思考。
在一定意义上，保险代位求偿权的运作可能削弱甚至背离保险的真正本质：分散风险。在没有投保的情况下，任何伴随不幸事件而生的经济损失，都将由以下三种人承担：其一，也是最常见的，是遭遇不幸事故的人们自己承受经济上的损失；其二，是因过失或故意而引起不幸事故发生的人承担经济上的损失；其三，在一定的立法背景下，立法机关从整个社会安全的角度，要求被认为是最适当的当事人承担经济上的损失。在现代社会，有些事故是工业文明的副产品，是由于虽然危险但对社会有利的活动产生的，让整个社会或者至少让这种活动的全体受益者共同承担社会文明与进步的代价，比让从事这种活动的个人遭受责任的沉重打击要公平得多。确立保险代位求偿权，使有责任的第三人成为损失的最终承担者，是传统的矫正的正义观的体现。而随着责任保险的介入，侵权法已经从追究加害人个人责任的矫正的正义观向谋求分散损失的分配的正义观转变。废止保险代位求偿权，不再追究加害人的个人责任，使保险人成为损失的最终负担者，相较于社会上孤立的个体，让保险人这种专业机构承担和分散风险，不仅更加经济有效符合分配的正义，而且在更广泛的领域发挥了保险“人溺己溺、自助助人”之精神，实现了保险分散风险、维护安定之社会机能。
