刑法法律论文范文
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第1篇
摘要：刑罚现代化的一个重要标志是刑罚的轻缓化，而罚金刑在刑罚体系中发挥中心刑的作用是达到刑罚轻缓化的主要途径。我国1997年刑法史无前例地扩大了罚金刑的适用范围，提高了罚金刑的适用率，但同时也陷入了罚金刑执行难的尴尬境地。笔者通过立法状况入手分析，对罚金执行难问题的原因进行探讨
关键词：罚金刑 执行 立法
一、我国刑法关于罚金刑的规定及其适用现状
总则中，对于罚金刑的相关规定在刑法的第五十二条和第五十三条。其中规定罚金的数额应该依据犯罪的情节来决定。罚金缴纳的时效为随时追缴，即对于不能全部缴纳罚金的，人民法院能在任何时候发现被执行人有可执行的财产的，应当随时追缴。
在司法实践中，罚金刑的判决率比较高，但是罚金刑的执行情况却不尽如人意，罚金刑事所有刑种中在执行方面问题最多的一个，大量的"空判"现象的存在严重影响了罚金这一刑种在执行中的严肃性。实际上，在国际刑罚轻缓化的大趋势下，各国已经逐渐意识到罚金刑的重要作用。罚金刑的有效性体现在其的普遍适用价值，对于各种严重程度的犯罪都有威慑力。美国每年有数十亿美元的罚金不能缴纳，例如，在纽约市，在所调查的一个地区判处的罚金中，能够缴纳的罚金仅占19%。在另一个地区，罚金的缴纳率仅为14%。
二、我国罚金刑立法现状的缺陷
（一）罚金数额的裁量原则过于僵硬
我国刑法总则中确定罚金数额的标准只有犯罪情节的轻重，明显可以看出这个唯一的确定保准使得罚金刑的确定过于僵化，即缺乏其他的衡量标准，这就忽视了作为财产刑一种的罚金刑，如果不考虑行为人的经济情况，即不考虑所判数额的罚金可被执行的可能性，其结果就是导致罚金刑的高"空判率"的出现。忽视了刑罚的个别化，有些受刑人因家庭贫穷、无固定收入，根本无力缴纳或只能部分缴纳罚金。有学者认为虽然现行刑法没有规定裁量罚金时要考虑犯罪人的经济状况，但审判实践中通常是这样做的，但是只有把这样的规定以刑法明确下来，才具有更加确定的强制力。
(二) 必并科为主的罚金刑配置模式, 使得执行率降低。
罚金刑的适用方式主要有四种:单科罚金制、选科罚金制、并科罚金制、易科罚金制。其中并科罚金制又分为两种：必并科罚金制和选并科罚金制。必并科是指在刑法分则的条纹中，对某种具体罪行所配置的法定刑为自由刑或其他刑种并处罚金刑。选并科制是指在！刑法分则条纹中，对某一罪行所配置的法定刑种的罚金刑是否与其他刑种并科适用未作硬性规定，而是根据罪行轻重自行选择。我国现行刑法对罚金刑的配置中规定必并科的罪名有128个，选并科的罪名有9个，复合罚金的罪名有76个，由此可见，我国现行刑法罚金刑配置模式以必并科为主，复合罚金为辅。
与中国的这种情况相对照，从世界各国的刑事立法状况来看，以自由刑和财产刑为中心的刑法结构的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罚金刑的犯罪有19种，占全部可科罚金刑的犯罪总数的14.8％；奥地利有3种犯罪可并处罚金，占全部可判处罚金刑的 3.8％。
也就是说，我国的法官在对大多数刑事案件适用主刑时，必须同时附加适用罚金刑，法官没有相应的裁量权，只能严格适用，这就大大增加了罚金刑的判决数量，从而使大量罚金刑判决无法得到履行。
（三）刑法总则中缺乏对罚金数额的规定，分则中大量规定无限额罚金制
世界各国在刑法中普遍在总则中设立了罚金数额的最低标准，如日本刑法在第十五条规定"罚金在一万元以上，但减轻时，可以减至不满一万元。"而我国刑法总则中没有对罚金数额的规定，分则的规定中，无论是根据倍比制，还是百分比制，抑或是数额制，其罚金数额的下限都是比较高的。在犯罪人的非法所得被追缴后最少也要被判处如此高额的罚金执行起来必然遇到困难。
目前刑事审判中法官的裁量权过大，会导致裁量的公正与否很大程度上取决于"法官的逻辑性的强弱，取决于他的消化的好坏，取决于他精力是否充沛，取决于他的弱点，取决于他同被害人的关系，取决于能改变人们容易变化的头脑中的每个事物的形象的各种极微小的原因"。 而目前我国法官素质还有待提高，这样的规定往往会导致司法的不公正。
（四）罚金刑的执行主体不够具体
我国刑事诉讼法第358 条规定："发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。"这一规定表明，罚金刑的执行主体应是原审人民法院，但具体是原审法院的哪一个部门负责并不明确，因此导致了实践中各地法院的做法不一。
在这样的背景，法院内部机构职责不分明的结果就是对该项工作相互推诿，最终导致罚金刑的低执行率。
三、罚金刑立法缺陷解决路径
（一）改变罚金刑数量裁量原则为以犯罪情节为主，兼考虑犯罪人的经济状况。
罚金刑是强制犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱，罚金刑的执行以犯罪人具有向国家缴纳判决所确定的数额的金钱的能力为前提，在确定罚金的数额时，必须考虑判决是否能得到有效的执行，因此，在刑法上应明确把犯罪人的经济状况作为确定罚金数额的一个因素。至于是将其作为一个首要的因素，还是作为一个参，！考的因素。在笔者看来，应采取犯罪情节为主，同时参酌犯罪人的经济状况。
（二）应改刑法中的必并处罚金为得并处罚金。
由于现行刑法分则关于具体犯罪罚金刑的规定绝大多数都是必须适用，这种做法虽然有防止审判人员在是否适用罚金上随意取舍的优点，但也会产生不顾犯罪人的经济状况而强行判处罚金从而使罚金刑无法执行的弊端。现在不少国家的刑事立法和司法实践对并科罚金制采取谨慎或排斥的态度。从实务上看，并科罚金所占的比例就更少，有的国家极少适用并科罚金，有的国家根本不适用并科罚金。而我国罚金刑几乎全是并科适用，必并制罚金刑在大量的适用中不可避免地暴露出了许多缺点。
罚金只是附加适用而不是单独适用的，根据犯罪分子的实际情况，在无法附加适用罚金的情况下，通过适当加重主刑的处罚力度，如将有期徒刑的刑期适当延长一点，就完全可以弥补对其不能附加适用罚金刑的不足，而没有必要硬性适用事实上不能执行的罚金刑。
（三）在总则中规定罚金数额的下限，在分则中采用以限额罚金制为主的罚金刑配置模式。
对罚金刑数额配置的要求一直是罚金刑立法中的难题。既不能由于缺乏数额的限制而产生轻判的现象，同时也要体现法律的明确性和确定性。而无限罚金制可能存在着违背罪刑法定原则同时也有导致罚金
刑虚高的弊端。由于无限额罚金制的规定过宽, 导致司法机关在这方面的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性要求。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的比例，建立一套以限额罚金制为主、以无限额罚金制和比例罚金制为辅的罚金模式。在此基础上再依犯罪分子经济状况和犯罪情节来确立罚金数额。
此外，在规定限额罚金时，可以借鉴国外既规定具体的罚金数额又规定一定时间的月工资或其他收入的罚金数额，规定具体数额的罚金，可以使罪刑的关系一目了然。
（四）设立罚金刑易科制度。
从追求执行效果的角度分析，罚金刑易科制度对于我国完善罚金执行时不无裨益的。易科制度可以分为易科社会公益劳动以及易科自由刑，而后者更加符合我国的实际需要。《德国刑法》第四十三条规定："不能追缴之罚金，以自由刑代之。一单位日额金相当于一日自由刑。代替的自由刑以一日为其最低限度。"
第2篇
影响船东互保协会成为法人的重要原因是其不能独立承担民事责任，会员不能以预付会费为限对协会债务承担责任，因此如果要求会员每一保险年度缴纳一次性会费，并以此为限对协会债务负责，即可解决协会不能独立承担责任的问题，从而使协会取得法人资格，保险年度结算如有盈余，则可决议按比例退还多缴会费或转为储备金。
从中船保近年经营情况分析，其年度关账时所追收的保费基本保持在稳定金额，一次性预收会费并不会对其财务状况产生大的影响。尽管这对船东互保协会的经营管理提出了更高的要求，但在会员享有赔偿责任限制权利及协会安排再保险的情况下，一次性收足保费并退还多缴保费的做法具有实际可行性，何况相对稳定的保费数额也可使协会具有更强的吸引力。在竞争日趋激烈的国际保赔险市场中，英国许多船东保赔协会都推行了从会费总盘中不收或减收追加会费的办法，如英国轮船保赔协会和英国联合王国保赔协会，从2000年2月20日起，将以往他们预估的总会费称作“互助会费”，取消预算追加会费，“互助会费”比以往同期加大;北英保赔协会也从同期开始支付较多的预付会费，将追加会费从40%降低到20%，以避免预估总会费数额不足。[13]328极端的做法是仅收取固定会费，如此固然可将会员责任限制在会费金额内，但亦影响了“相互保险”之性质，当不可取。
《民法总则》将一般法人作营利法人和非营利法人之分。船东互保协会非以取得利润并分配给股东等出资人为目而成立，当不属于营利法人，也就意味着其不应采用有限责任公司、股份有限公司等企业组织形式。同时，船东互保协会尽管为非营利目的而成立，但其经营过程中所产生的盈余，应可分配给会员，因此也不属于非营利法人。
第3篇
1、以采取行为的机关为标准，行政行为是行政机关所采取的全部行为，以区别于立法机关所采取的立法行为和司法机关所采取的司法行为。这种意义称为形式意义或者机关意义的行政行为。形式意义的行政行为能够区别行政行为和立法行为及司法行为的法律制度，但是不能区别行政机关内部不同性质行为的法律制度。
2、以行为本身的性质和内容为标准，行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，制定普遍性的规则的行为是立法行为，适用法律解决争端的行为是司法行为。这种意义称为实质意义的行政行为。实质意义的行政行为能够说明普遍和具体行政行为法律制度的不同，不能说明行政机关的全部行为。因为行政机关必须同时采取普遍和具体行为。这种实质意义的行政行为，在法国的行政诉讼上意义不大。
3、以行为的作用为标准，行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或者行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。这种行为称为功能意义的行政行为。功能意义的行政行为主要根据行政法院的判例而产生的理论。行政法院在确定行政法的适用范围时，根据不同情况，分别适用行政机关、公共权力和公务几个标准，以说明行政活动的性质和作用。学术界据此以确定行政行为的意义。这是法国一般理解的行政行为的意义。王名扬先生认同这种定义，认为现代法国行政法对行政行为的定义是：行政行为是行政活动的法律手段，用以达到一定的法律效果。
德国，由于行政诉讼的范围限于行政机关的具体行政处理，其行政法学往往采取实质意义的行政行为的观念。德国学者认为，行政行为是19世纪行政法理论的创造。行政行为是涉及一种范围很广的行政措施的总称，虽然这些措施在细节上不同，但他们确实具有共性，即都是行政机关针对公民或者法人，就特定具体事件作出的决定。德国《联邦行政程序法》第35条第1款以法律的形式规定了行政行为的定义：行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施。
法德两国对行政行为的理解对我国研究行政法、科学定义行政行为具有积极的借鉴意义。值得注意的是，对行政行为的研究应当立足我国的本土资源，考虑我国的国体和政体。在对行政机关的行为模式进行科学分析评价的基础上，界定行政行为。
笔者认为，对行政机关活动的研究应当以行为的核心要素——行政职权为关注的重点。任何淡化这一要素的研究都是不可取的。根据我国行政法学的研究成果，将行政行为定义为：行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的法律行为。
该定义包含了以下内容：
1、行政行为的主体是享有行政职权的行政主体，包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织。不享有行政职权的组织所为的行为不是行政行为。
2、行政行为是行政主体行使权力的行为，行政主体没有行使权力的行为不是行政行为。例如，具有行政主体资格的行政机关从事的民事活动等非权力行为就不是行政行为。
第4篇
(一)分析对象的确定目的解释方法的研究
离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。
（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察
1.“:目的”特征化趋向明显
行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。
2.中观考察:立法目的向多元化发展
随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。
3.微观考察：目的之阐述更具明确化
在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。
二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位
（一）“目的化”之于目的解释的意义解构
1.理论之维
促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。
2.观念之维
强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。
3.实践之维
有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。
（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性
1.目的解释的位次考量
根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。
2.目的解释之终极性标准意义
第5篇
社区矫正是我国刑罚执行制度改革的重大举措,是与监禁矫正相对的行刑方式,即根据我国现行法律的规定,将被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、剥夺政治权利并在社会上服刑、暂予监外执行的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。在我国,目前接受社区矫正的少年犯主要有以下五类:被判处管制的;被宣告缓刑的;被暂予监外执行的;被裁定假释的;被判处剥夺政治权利,并在社会上服刑的。由街道、乡镇司法所承担具体日常管理工作。
在我国的法律体系中,过去只包含了社区矫正的一些内容,例如,管制、缓刑、假释等,却没有社区矫正这一法律概念。直到2011年我国《刑法修正案(八)》中明确提出社区矫正这一概念,确定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并没有对社区矫正进行界定。对于社区矫正的定义,学者们对此概念有不同的诠释,实践中也有不同的分类。目前我国大多数学者们普遍接受两高两院的《通知》中对社区矫正的定义:社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合条件的罪犯放在自己家庭生活的社区,由专门国家机关在相关的社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正的适用范围是:主要包括被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯。
我国《刑法》规定,不满14周岁者不具有刑事责任能力,不承担刑事责任;已满十四周岁且不满十六周岁者只对《刑法》第17条第二款规定的8种罪行负刑事责任。因此,少年犯是指对已满十四周岁未满十八周岁的未成年人实施刑法所规定的符合犯罪构成要件的犯罪的人。少年无论是生理还是心理都还不成熟,他们触犯刑法与成年人不同,有自己的特点,主要体现在以下方面:1.突发犯罪。少年犯罪一般没有事前的充分考虑和酝酿过程,没有预谋,其往往是受到某种影响或刺激,一时冲动就容易突发犯罪;2.逆反对抗。少年虽年幼,但在他们心里同样渴望人格上的独立和自立,渴望获得平等的权力和尊重,然而大多数的父母在教育孩子时往往忽视了少年的这种心理需求,只是一味地压制不予考虑,反而引起他们的反感、对抗或报复;3.冲动好奇。少年因为年少对于社会上的事物见识不多,所以对许多事物都充满好奇心。但是由于其思维方式的片面性和表面性,常常出于好奇之心而实施了一些违法犯罪行为;4.盲目模仿。少年尚未社会化,因此缺少是非辨别的能力无法判断其所作所为是对或错,他们的行为大多数模仿他人,少年所模仿的对象都是比他自己年龄大的,他们的模仿性特别强,如果被模仿对象的行为是不法行为,则该少年也会作出不法行为来。
第6篇
作者：张磊 单位：华东政法大学
诉请被驳回后，该案被允许直接上诉至南非，南非认为，该国宪法要求政府有义务考虑来自那些遭受别国国际不法行为损害的公民提出的外交保护请求，并且对这些请求做出适当处理。其他类似案例也经常被援引。还有的学者指出，在过去的30年里，个人越来越多地控诉自己的国家没有为他们实施外交保护。与早先驳回所有诉请不同，今天的法院已经开始对行政决定进行司法审查。实施外交保护的义务可以在国内司法系统中找到。德国、瑞士、英国和南非的法庭都从本国法律中找到或演化出这种义务，他们的结论仍然是外交保护作为斟酌权的性质正在改变。然而，笔者认为，这样的理由存在诸多漏洞:1．保护的义务并不等同于外交保护的义务。如果仔细阅读上述所援引的这些国家的法律条文，包括我国《宪法》第五十条和第八十九条，我们不难发现，这些条文只要求国家保护海外国民，并没有明确要求国家必须采取外交保护的方式。很显然，外交保护并不是国家保护海外国民的唯一方式。2．国内法上的义务并不等同于国际法义务。退一步讲，上述论据最多只能证明这种保护义务是该国国内法上的义务。在外交保护领域，我们要区分国际法义务与国内法义务。外交保护是一项国际法领域内的法律制度，所以，我们讲外交保护是国家的权利是就国际法层面而言的。外交保护的法律性质不因国内法的规定而改变，这种国际法与国内法并行不悖的例子比比皆是。例如在美国，要成为有对外效力的美国公民，在美国出生或者入籍是必须条件，但要成某个州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在国际法上可能不是美国公民，美国政府对“州公民”的法律义务也只是国内法层面的。3．国内法的趋同并不能等同于国际法规范。再退一步讲，即使大多数国家国内法都规定国家有外交保护的义务，那么这种趋同也不必然导致一项新的国际法规范。首先，由于目前关于外交保护并不存在国际条约，因此，国家义务论没有条约依据。其次，国内法的趋同也尚未构成国际习惯。国际法委员会特别报告员约翰•杜加尔德(JohnDugard)在提交国际法委员会的《关于外交保护的第七次报告》中曾经建议将外交保护界定为国家的义务。但没有被各国所采纳。正如奥地利的政府意见所言，在制定《草案》的过程中，各国对外交保护是国家权利几乎都不持异议。这些都足以证明国际习惯所要求的心理要素尚未成立。再次，国内法的趋同也尚不构成《国际法院规约》第三十八条所谓的“一般法律原则”。国际法院尚未在任何判例中将国家实施外交保护的义务论作为一般法律原则加以运用。事实上，一般法律原则并不是一项独立的国际法渊源，因为《国际法院规约》第三十八条将其限定在“为文明各国所承认者”。所谓“为文明各国所承认者”，就是指经过国家的同意。正如劳特派特(HerschLauterpacht)所分析，这种同意的表达方式有两种———明示同意和默示同意。前者构成国际条约，后者构成国际习惯。因此，无论采取哪种途径获取国家的同意，所谓一般法律原则都难以避免地成为国际条约或国际习惯。
部分学者提出，外交保护的最终目的是保护人权，国家既是权力和权利的主体，也是责任和义务的主体。作为保护人权的重要手段，外交保护已是国家的责任。另一部分学者从国家职能的角度也得出相同的结论，即外交保护作为政府职能，即保护人权，是国家核心本质的必然结果。所以，国家理所当然地有义务对个人实施外交保护。然而，笔者认为上述观点并不一定正确。国际社会既强调保护人权，也强调法治精神在强调保护人权的同时，国际社会也在朝着法治化的方向前进。法治化意味着国际法自身的发展更加谨慎，然而，人权保护理论在很多方面还不成熟，各国存在分歧。如果简单地以模糊或有争议的理论来改变一项存续百年的制度，这似乎是武断的，与法治化背道而驰的。外交保护并不一定总是保护国民的最优选择有的学者认为，从人权保护角度来看，将外交保护定性为国家义务会更有利于保护海外公民的权益。然而，现实情况可能并非如此，联合国大会2005年通过了《世界首脑会议成果》，它指出人权保护可以通过许多不同的途径得到实现。至于哪一种程序或补救办法最有可能实现有效保护的目标，这取决于每个案件的具体情况，所以，外交保护不是唯一的选项。事实上，外交保护也不一定是最优选择。外交保护不可避免地会产生国家之间的激烈对抗，因此，国际法才要求首先用尽当地救济，要求用尽当地救济最有力的理由就是它使国家间的友好关系不致因为众多细小争端而受到威胁。所以，不应当在任何情况下都要求国家必须实施外交保护。另一方面，外交保护还涉及一个成本问题。如果其他方式能够用更小的成本取得与外交保护一样的效果，那么就没有理由将外交保护作为国家的义务。例如，领事保护就是一个不错的选择，它实施条件简单，不要求等到实际损害业已发生，不要求首先用尽当地救济，不会引发国家之间的激烈对抗。将外交保护规定为国家的义务缺乏可操作性首先，假如外交保护是国家的义务，那么，世界上的一些强国将不幸地沦为一些个人营私的工具。个人完全有可能通过变更国籍或者获取多重国籍的方式来驱使一个或几个强大的国家来保护自己的私人利益，而国家却对这种裸的“利用”无法拒绝。这一缺陷的最大受益者很可能就是跨国公司。在新时代，跨国公司国籍中的效忠义务正在逐渐淡化，他们第一效忠的是利润，而不是个人雇员或者他们从事商业活动的地方或者国家。其次，国际争端是纷繁复杂的，国家需要斟酌来应付种种不确定的因素，传统外交保护制度就是按照这个思路来设计的。
例如，国籍持续原则是外交保护条件之一。该原则要求个人在从发生损害之日到保护国正式实施外交保护之日持续具有保护国国籍。换言之，即使个人在保护国实施外交保护之后不再具有保护国国籍，外交保护可以继续，也可以被终止，这取决于保护国的态度，因为外交保护是国家的权利。然而，假使外交保护是国家的义务，那么在上述情况下，国家就不得不继续保护一个“外国人”。这无疑是尴尬的。再次，假如外交保护是国家的义务，那么不实施外交保护的国家就要承担国际法上的国家责任。那这种国家责任该如何追究，目前尚无有效的国际法途径。即使《欧洲人权公约》可以对千百万欧洲人提供救济办法，但很难说《美洲人权公约》或《非洲人权和人民权利》也取得了同样的成功。此外，世界人口多数都在亚洲，但亚洲却至今尚无一项区域性人权公约。即使可以追究，这种问责制度也还有很多限制条件需要明确，否则，国家将因为种种琐事而疲于应诉。国际法人本化思潮的发展并不意味着外交保护的法律性质已经转变为国家的义务。各国国内法的趋同与国际法规范的产生之间并没有必然联系，因此，这不能成为外交保护性质变化的依据。即使从保护人权的角度提出外交保护是国家的义务，在必要性和可行性方面都存在值得质疑的地方。事实上，保护人权并不一定要给增加义务;给予斟酌的余地也并不等于不保护人权。所以，综上所述，外交保护仍然是国家的权利。
第7篇
一、新《刑事诉讼法》关于刑事和解的相关规定
所谓刑事和解，是指在犯罪后，经由司法机关的职权作用或者专业法律人员或者经过培训的志愿人员充当中立的第三者的调解，使加害者和被害者及社区代表之间面对面地直接相谈、协商与沟通，双方达成谅解后，确定犯罪发生后的解决方案，犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚，从而解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系与其他社会关系、弥补被害人所受到的伤害，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。
我国新《刑事诉讼法》对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，依照法律规定，因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件纳入案件适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。
根据新《刑事诉讼法》规定，对双方当事人达成刑事和解的，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。也就是说，人民法院在对被告人进行量刑时，考虑到其与加害人达成了刑事和解，不仅可以依法对被告人从轻、减轻处罚，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以对被告人免予刑事处罚。
二、刑事和解的价值
(一)刑事和解的公正价值
刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解是对个体公正与整体公正进行权衡的结果，以对被害人、加害人全面保护为其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯
罪嫌疑人及公共利益的保护，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。
1、刑事和解体现了对被害人利益的保护。刑事和解提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。和解过程不会出现对责任归属的争执，加害人主动道歉悔罪、积极履行保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感。它以当事人之间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。
2、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及其再社会化。及时诉讼(快速审判原则)是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的快速运行能大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能尽快地开始重返社会的努力，侦查、阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显著。通过双方就犯罪的影响进行讨论，使加害人能深刻地体会其行为后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。再者，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、等进一步刑事程序对其造成"犯罪标签"式"影响，并可更加自然地实现再社会化。
3、刑事和解体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但这种免责性有其严格的条件。刑事和解限定适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益较小，如严格地按照刑法规定对定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力，不利于对较大公共利益有潜在威胁的再犯进行预防，而适用刑事和解却可克服这一点。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在"未来"，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。
因此，在刑事和解模式下，加害人所承担的不再是抽象的责任，被害人所得到的也不再是抽象的补偿与满足，刑事和解所实现的是全面的平衡与公正，对被害人、加害人以及社会的全面保护是刑事和解公正性的基本蕴含，而它所实现的正义是"所有人的正义"，它所追求的核心价值是"无害的正义"。
(二)刑事和解的效率价值
刑事和解的效率表现在三个方面:个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。也就是说，引入刑事和解将有效地提高我们的刑事司法效率，满足我们对司法效率的需求。
1、刑事和解能直接实现个案的诉讼效率。刑事和解需要在基本查明案件事实的前提下进行。司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。即使司法机关确信加害人就是行为人，也可能因为关键证据的缺少或加害人的拒绝供述而使案件无法顺利、审判。所谓迟来的正义已非正义，尤其对轻型犯而言，许多被判处短期自由刑的被告人，经过羁押日期与宣告刑的相抵，判决之日基本相当于释放之日。如果当事双方同意和解，那么对案件事实的证明要求就不会十分严格，侦查、机关也不会因事实不清、证据不足而承担撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险。适用刑事和解司法机关可避开这些问题快速做出合法合理的处理。
2、刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案 件，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。
3、刑事和解可以极大程度地节约司法资源。刑事和解在司法资源上的低成本耗费符合诉讼经济的要求。一方面，刑事和解由和解机构主持，通常所需时间较短，被害人和加害人不需要特别的物质或精力上的特殊准备，主持和解的人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益，且不损害公共利益的和解结果。另一方面，司法机关对和解结果的确认，可避免案件在侦查、、审判、执行环节的进一步的司法资源支出。也就是说，刑事和解"为当事人提供了一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道"，从程序利益上看，由于其具备的灵活性，可以便捷、经济和不伤和气的优势解决纠纷，使司法机关和当事人可以较少的资源投入，获取较大的利益。
(三) 刑事和解的时代价值
刑事和解成为我国当前理论与司法界的研究焦点，并不是学者们、司法实践人员的突发奇想，而是有其深刻的社会背景和现实需要，体现一定的时代特征与现实需要。当前我国社会矛盾问题较为突出，如何解决当前人民内部的突出矛盾，成为摆在每个领导者、学者们的问题，其一定程度地表现在刑事法律学者面前，是如何解决人民内部涉及到刑事法律关系的矛盾，最大限度地解决这种矛盾，实现社会关系的良好修复，最终达到社会的和谐、稳定。
1、刑事和解符合构建和谐社会的要求
和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，这种恢复是一种更深的内在恢复，有别于以往那种仅仅停留在打击犯罪的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。
2、刑事和解体现刑罚轻缓化的潮流
当前宽严相济的刑事政策也体现了刑罚轻缓化的趋势，对于轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚较以前更轻，使用成本更小的轻刑同样可以甚至更能达到威慑犯罪，保护人民，实现社会良性发展的目的。刑事和解将调解引入刑事司法活动之中，在一定程度上改变了刑事司法模式。过去的刑事司法，表现为国家惩治犯罪的模式，反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系。在这一刑事司法关系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。而恢复性司法则将犯罪人与被害人视为中心，国家只是一种调解人的角色，在犯罪人获得被害人谅解、被害人获得犯罪人的精神上的补偿与经济上的赔偿的条件下，双方达成和解，从而化解矛盾，并不要求消灭对犯罪人的刑事追偿权，而将其主动达成的刑事和解协议作为对其量刑幅度的考虑内容，对其进行一定的从轻、减轻或者免除处罚。可见，刑事和解在一定程度上体现了刑罚轻缓化的要求。
三、完善刑事和解制度的必要性。
虽然新《刑事诉讼法》规定了刑事和解的条件和案件范围，但在实践中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判处刑罚尤其是不希望被开除公职的心理，漫天要价，提出极为不合理的赔偿要求，将刑事和解当作其敲诈钱财的手段，使刑事和解修复社会关系、促进社会和谐等价值受到严重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人则容易产生"以钱换刑"的思想，这种思想会使得侵害人有恃无恐，认为只要有钱即可逃避或减轻制裁，不能对其产生教育、震撼和惩罚的作用。同时极易使其犯罪欲望死灰复燃，对社会安定造成威胁。
刑事和解，如果控制在一定范围内，一方面可以防止刑事和解过程中不公现象的发生；另一方面可以规范审判机关对刑事和解案件的公正量刑。
四、新刑事诉讼法和解制度的完善
（一）新刑事诉讼法和解制度完善的原则
1．当事人双方自愿原则
当事人双方自愿原则是指国家机关在主持刑事和解时必须要以当事人双方自主的意愿为前提，而不应强行地主持来推动刑事案件的尽快终结。也就是说，作为一种以当事人利益为主导的恢复性司法活动，当事人双方的自愿是刑事和解活动的核心要素。因此，一旦出现当事人任意一方不愿进行和解的情况，国家机关应当立即停止和解进程，进行其他程序。
2．公平正义原则
公平正义原则是指国家机关在主持刑事和解时不能违背公序良俗和社会公众朴素的感情要求。毕竟《刑事诉讼法》是公法性质的《刑法》的程序法，犯罪行为给被害人法益造成侵害的同时，也是对社会公共秩序和利益的侵害。基于"善有善报，恶有恶报"，"王子犯法，与庶民同罪"等朴素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人认罪伏法"的结局出现。因此，如果我们在实践工作中只是一厢情愿地考虑和解，而不去理会侵害人的内心是否收到悔罪冲击，公众朴素的感情是否得到成全，那么社会上诸如"以钱换刑"观念的滋生就无法避免了。
（二）新刑事诉讼法和解制度完善的建议
1.进一步完善相关的法律法规
正所谓"没有规矩不成方圆"，充分的法律依据是刑事和解制度充分发挥作用的催化剂。可以说，有法可依，是解决刑事和解实践问题最根本的方法。
一方面和解程序要确定。从阶段来看，刑事和解应该可以在侦查、和审判的各个阶段启动，公检法三机关应该在各司其责的同时，开展互助合作，比如检察机关是法定的监督机关，刑事和解是对侦查活动的终结，可以避免大量轻微案件进入审查甚至审判阶段才能和解，从而提高办案效率，符合刑事诉讼分流的要求；再就是刑事和解应当比照民事和解，启动主体应当为双方当事人，公检法三机关处于被动的地位。毕竟公检法三机关启动了刑事和解程序，当事人不同意即非自愿选择和解的话，刑事和解也无法进行，和解协议也应被认为无效，所以，当事人是具有决定意义的启动者。
2．进一步完善刑事和解的执行与救济程序
当前，司法实践中对于刑事和解的具体运作问题已经有了一定程度的研究成果，趋于成熟，但我们也该清楚地认识到，刑事和解在降低惩罚成本的同时也降低了犯罪成本，在带来司法效率的同时又产生了非效率。因此刑事和解制度的具体模式的构建一定要充分发挥它应有的功效，避免它自身的负面影响，具体而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次实施危害行为、如何有效促进其再社会化、如何彻底消除被害人的心理顾虑, 保障被害人安全和正常的生活等问题还需要我们进一步地思考和探索。新刑事诉讼法对于刑事和解的这种执行与救济程序并没有做出相应的规定，所以在新刑事诉讼法出台之后，我们更加期待相关配套司法解释的出现。刑事和解内容应趋于多元化，除经济赔偿外还可以有劳务补偿、赔礼道歉等形式，对于这些非刑罚化的惩罚内容，需要各相关部门协调配合，共同预防再犯罪和保障犯罪人的再社会化。首先主要由社区辅助监督执行和解协议，并将执行情况及时向检察院或者法院反馈，公安机关及其派出机构深入社区和街道，可以及时了解加害人的社会改造动态，有针对性地进行防范、教育和信息反馈。检察机关可根据相关规定和和解协议书内容，建立相关的 档案制度和跟踪检察制度，并以和解内容的实现作为加害人减刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解协议之后被害人可以通过向法院申请强制执行或直接而使案件重新进入司法程序。相应的也可以建立被害人救助制度，对于被害人受偿无法实现的可以通过国家财政或社会公益支持，解决生活上的急需，也可以通过心理疏导缓解被害人的情绪。
3．严格限制刑事和解案件的范围
《刑事诉讼法》是公法性质的刑法的程序法，和解上自然会与民事有所不同，在考虑双方当事人意愿的同时，还要考虑到对社会的影响，所以我们要将案件限定在一个范围内，通俗来说，就是"有限私了"。因此，在贯彻执行时，依法进行是不存在商量余地的，在法律规定的案件范围内重点关注侵害人真诚悔过、当事人自愿及其之间关系的恢复。
4、进一步完善监督制约机制
在刑事和解司法实务中，能否最终积极赔偿减轻处罚在一定程度上取决于施害一方的经济条件。经济实力相对较强的施害者有着更强的支付经济赔偿的能力，为了逃避刑事处罚，他们具有更强的支付赔偿的意愿，因此，在刑事和解中，经济实力较强的施害者通常更容易得到受害者的"谅解"。在这种情况下，经济实力不同的案犯在相同和类似情况下，受到的刑事处罚可能会截然不同。这种变相的"以罚代刑"势必会引起社会的极大不公。法律面前人人平等，当法律沦为了以金钱为计量单位的正义时，人们难免就会担忧，这样的金钱与法律的交换，不仅无法救济穷人的权利，反而会变成富人的施恶许可证。权利只有在受到监督的时候，才会达到相对的制衡。因此，检察机关要加强法律监督职能，审慎适用刑事和解制度，充分把握公诉裁量权，在适用前进行充分地调查研究，预防恶意逃避刑罚情况的发生。必要时还可以引入第三方监督机制，将案件情况向社会公开，增强透明度，对刑事和解制度的实行进行监督，一方面可以防止刑事和解过程中不公平现象的发生。构建定期回访机制，找双方当事人、单位领导、所在村委了解情况，以确保行为人彻底悔罪、真心改过，被害人完全谅解、消除仇恨，社会矛盾和冲突得以化解，防止当事人一方特别是受害人上访、告状等问题的发生，巩固先期办案中化解社会矛盾所取得的成果，促进社会和谐。
第8篇
《刑法修正案（八）》对醉驾行为进行了入罪的处理，“醉驾入刑”成为了社会关注的焦点，而学界对醉驾入刑的合理性等相关问题也是众说纷纭。高晓松醉酒驾车造成了四车连撞的追尾事故，撞在“枪口上”的高晓松也因此付出了代价，被判处拘役6个月，并处罚金4000元人民币，成为“酒驾入刑”实施以来国内首例最高量刑的判决。这样的判决不得不说是醉驾入刑实施上的破冰之旅，也为以后对于醉驾的处理提供了相关的依据。值得引起注意的是，这一判决的出现引发了社会和学界使得对醉驾入刑问题的争论再一次被推向了顶点，醉驾如何确定以及对醉驾的处罚等问题成为争论的焦点问题。这也是本文写作的初衷，本文从醉驾的现状入手，肯定了醉驾入刑立法上合理性，并分析了立法中确实存在的一些问题，并借鉴国外的一些立法，对我国相关立法提出了一些完善措施，以期“醉驾入刑”可以在实践中可以真正起到抑制醉驾的作用，而非仅仅流于形式。
一、醉驾入刑的合理性
醉驾入刑后，引起了社会舆论的广泛关注，众说纷纭，支持者和反对者各有说辞，笔者认为醉驾入刑是立法的趋势，不容置疑，具体可从以下三个方面来分析其合理性。
（一）法理的分析
对醉驾愈发严重的当今社会，刑法将其纳入惩罚体系也不足为怪，并不能以刑法的谦抑性来否定醉驾如刑的合理性。国外立法也大多将醉驾行为纳入刑法的惩罚体系并予以惩罚。而且从法律的作用而言，法律的规范作用包括五个方面，强制作用只是其一，我国刑法在修订前的立法对于醉酒驾车只有在造成严重后果时才予以惩罚，使得法律的其他作用也很难得到发挥，也就无法对醉驾者产生威慑力，醉驾者的侥幸心理的产生也不足为奇了。而且从刑罚目的论的角度来看，法律的目的在于更好地预防犯罪，醉驾入刑后使醉驾者的产生的心理上的恐惧，使其更自觉地控制自己的行为。
（二）从行政立法分析
按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阙值与检验》的规定，驾驶人员血液中的酒精含量大于（等于）20毫克/100毫升（0.2%）的即为酒后驾驶，大于（等于）80毫克/100毫升（0.8%）的属于醉酒驾驶。相对于我国0.2%的酒后驾驶标准而言，美国的标准为0.1%，日本、德国、瑞典则分别为0.05%、0.03%及0.02%。可见，我国规定的醉酒标准过于宽松，很难真正抑制酒后驾车对公众安全造成的危害。修改前的《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条规定“醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣个人机动车驾驶证，并处二千元罚款。一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，五年内不得驾驶营运机动车。”从本法条可以看出修改前的道路交通安全法只关注了醉驾，对酒驾却只字未提，这样的立法无疑放纵了酒驾者，也是对潜在醉驾者纵容，而且相对于醉驾造成的危害，其惩罚力度过轻，相对于国外的相关立法处罚过轻。这样的立法本身就很难对醉驾者产生威慑力，再加上我国由于行政执法问题的严重，使得行政立法在抑制醉驾的道路上举步维艰，未能起到立法者所意欲达到的效果。
（三）从刑事立法分析
《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”但是，在具体的责任承担上，我国刑法在此次修正前并未对醉驾行为做出明确规定。《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”此条中虽然规定了三个量刑幅度，然而并未对其具体使用做出规定，为此最高院随之做出解释，在《解释》之中，关于醉酒驾车行为的处理规则，只在第2条第2款中规定：交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有“酒后”驾车情节的，构成交通肇事罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。分析这一条规定可以发现，“酒后驾车”在这里是作为一个“定罪情节”出现的，也就是说，“酒后驾车”是作为降低定罪标准的一个情节而被规定。按此规定醉驾者只有在造成重大事故后才会承担刑事责任，法律的作用既在于惩罚已犯者，但其预防作用也是不言而喻的，对醉驾如此严重的行为只有在其造成严重后果时才予以惩罚，未免有法律不公的嫌疑，而且这无疑是对醉驾者的放纵，对公众安全的冷漠。这样的立法与愈演愈烈的醉驾行为严重的不相称。
二、完善我国醉驾立法建议
（一）关于《刑法》相关规定的完善
《刑法修正案（八）》对于醉驾予以相关规定符合了社会的现实需要，是必要的。但立法的不合理性是存在的。以下笔者关于完善刑事立法的几点建议：
1.出台相关的司法解释，对醉驾入罪中的醉驾予以明确的规定以及如何认定醉驾。避免各地对醉驾确认的混乱导致司法的不统一，折损司法的权威性，也有利于节省有限的司法资源，避免司法资源的浪费。
2.现行法律对于醉驾的法定刑相对于醉驾的危害过轻，通过上述德国的立法可以看到，其酒驾的法定刑最高可达到五年，而我国刑法所规定的拘役，最长时间不过六个月，如果累犯也仅仅一年，相比之下，对醉驾者有放纵的嫌疑。这样的法定刑很难做到罪刑责相适应，因此笔者建议应当较大幅度的提升醉驾的法定刑，使刑法的威慑力真正威慑到醉驾者，起到立法本身的意图，否则醉驾入刑只是很大程度上停留在了表面，而无法真正对我国的醉驾现状起到作用。
转贴于
3.在行为方式中加入意图驾车的行为方式，这种意图并不是说起心里活动，这样的话也违背的刑法的原则，意图驾车是指那些醉酒后在行为上已表明其有驾车的意图，这样的立法有利于在初始状态抑制醉驾的发生，从而更为有效地避免醉驾可能造成的危害。有一些观点认为，应当在危险驾驶罪中，把情节严重的定罪要求扩展到醉驾的处理上，笔者认为这样的看法不妥，醉驾本身已严重威胁到公众的安全，情节是否严重作为定罪标准时不必要的，反而笔者建议将情节严重作为危险驾驶罪中醉驾定罪的一个量刑情节来对醉驾者进行处罚，这样也契合了刑法的罪刑责相适应原则。
（二）对于行政立法的完善
由于我国修改后的《中华人民共和国道路安全交通法》对酒驾的处罚不可谓不严厉，并且与《刑法》也得到了很好的衔接和分工。笔者认为应当从两方面从行政立法方面予以完善。一方面在于我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阙值与检验》对酒后驾驶的规定应当参照其他国家做出严于现行标准的规定，降低酒驾的标准，这样更有利于其他法律法规对酒驾的规制，否则一些饮酒行为很难被确认为酒驾，更何谈制裁。另一方面，随着我国《中华人民共和国道路安全交通法》对于酒驾惩罚力度的加大，执法者权力寻租的可能性也随之加大，行政立法应该进一步完善其对行政机关公务员的监督，并加大对滥用权力者的制裁，这也一直是是我国行政立法的短板。
第9篇
一、WTO规范体系的特殊性
WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：
1、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范对象发生实质性变化。
传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，WTO的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华人民共和国加入议定书》（下称“入世议定书”）第二条A款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施……”。也就是说，对国家有关贸易的国内行为，WTO要求以“统任何国家加入WTO，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的政治、经济、法律等制度与WTO规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。二是WTO规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是WTO规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合WTO规范体系，而且必须符合WTO的规范体系，才使得调整和变革国内政治、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从分析和研究WTO规范体系的特殊性入手。
一、WTO规范体系的特殊性
WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：
第10篇
一、行政法律关系的两种产生形态
行政法律关系的产生，是指因法定事由出现后，行政法律关系的主体之间按法定的权利义务模式（即行政法律关系模式）形成必然的权利义务的联系。但这种联系又可分为应有联系和实有联系两种情况。应有联系是指当某种条件具备后，主体双方就自然形成一定的权利义务关系，无论主体是否意识到，或者主体是否承认它。如公民一旦取得达到应缴纳税款的收入，税收机关就与之自然形成应有的法定征纳税关系，无论公民是否知道或承认自已有应纳税的义务，或者无论税收机关是否已主张公民必须缴纳税收。实有联系是指当某种条件具备后，主体双方在自然形成一定的权利义务关系的基础上积极主动地主张这种联系。实有联系是有意识、有行为的联系，是人们付诸实际的联系。在这里，将两种联系分开是有重要实践意义的。应有联系是实有联系的基础；但应有联系是理想状态的，从某种意义上讲是理论上的联系。有时它可以实现，如公民在双方权利义务自然形成后主动履行了自己的义务。有时它可能永远得不到实现，如公民不知自已已得到的收入应当纳税，税务机关也不知公民已有这一收入；或者公民知道自已的收入应当纳税，但没有申报致使税收机关不知道，由于税收机关不知道而未予主张和处理，这就使双方应有的权利义务关系只具理论意义，而实际上无法实现。实有联系是人们有意识、有行为的联系，因而是人们积极要求实现的联系，通常它能最终得以实现。如一旦公民取得应纳税的收入，税务机关就告之应有的征纳税关系已经形成，积极主张自已的征税权利和公民纳税的义务，要求公民按法律规定履行纳税的义务，这种积极主张的行为使双方的权利义务联系成为实有的联系并促成其最终实现。显然，实有的权利义务联系比应有的权利义务关系更重要，也更有意义。
以上述两种联系的不同为标准，我们可以将行政法律关系的产生分成潜在的产生与实际的产生两种形态。
行政法律关系潜在的产生，就是人们之间形成的只是应有的权利义务联系，即在行政法规定的某种情况出现后，人们依法应当具有的权利义务关系。行政法律关系实际的产生，则是人们之间已经形成的实际性的权利义务关系。过去人们研究法律关系的产生时并不区分两者，似乎权利义务关系只要产生就万事大吉，结果导致不能细致观察权利义务的产生与权利义务的实现之间的不同过程，而且对促使权利义务关系的最终实现也不能产生积极的意义。
行政法律关系潜在的产生与实际的产生在要求上是不同的。
潜在的产生只要求具备以下两个条件：
第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；
第二，适用这种模式的条件实际发生。条件一旦具备，则主体间就自然具有了模式规定的权利义务关系，即双方的行政法律关系就潜在地产生了。
实际的产生则必须要求具备以下三个条件：
第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；
第二，适用这种模式的条件实际发生；
第三，主体一方或双方以其行为积极主张适用这种模式，确认各自的权利义务并催促行使权利和履行义务。主体积极主张适用某种权利义务模式的行为如，权利主体以自已的行为开始主张自己的权利和对方的义务，并催促义务一方及时履行义务。这种主张权利可能是直接向应履行法定义务的一方主张，也可能是通过一个拥有法定权力的国家机构，借助国家权力向应履行法定义务的一方主张。此时，行政法律关系就是实际的产生。
应当看到，行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件之间的差别确有区分的意义。前者指的是在现实生活中出现了什么情况，就自然应适用规定的行政法律关系模式；而后者则是指在前一种情况的基础上，主体还要有积极的主张，或者说要积极明确权利义务关系并督促一定权利义务关系的实际运行。两者的这种差别过去人们常常不注意。如有的学者这样表述一定的行政法律关系的产生：“严重自然灾害引起国家救济灾民的行政法律关系的产生”。笔者认为，这一说法中所指的“产生”，如果是指国家与灾民之间因出现严重自然灾害而应当具有救助权利义务关系是正确的，但如果是指国家与灾民之间已经发生了救助权利义务关系，则是不正确的。这里就有一个未区分行政救助法律关系潜在产生的条件与行政救助法律关系实际产生的条件的问题。以下略作分析。
适用法定的行政救助法律关系的模式是有条件的，即“法定情形”出现才应当（仅仅是应当）适用这种关系模式作出处理。这里的所谓“法定情形”，就是指有了一定的法律事实（如发生灾害）。但这种“法定情形”所带来的还只是“应当”适用行政救助法律关系模式而已。这种应当性不等于行政救助法律关系实际就产生了。在本属“应当”、而当事人并不知道的情况下，行政救助法律关系就不能实际产生。具体地讲，严重的自然灾害发生本应产生国家与灾民之间的行政救助法律关系，但仅此是否就实际上产生了国家救济灾民的行政法律关系呢？当然不是。如在不知灾害发生的情况下，国家是不可能实际形成与灾民的救助关系的。这时，只有当灾民报告了灾情并积极主张国家对自己的救助义务时，国家与灾民的行政救助法律关系才实际上产生形成。这也就是说，能适用行政救助法律关系模式的法律事实出现，并不必然使行政救助法律关系实际产生。如果人们不积极主张自己的权利或要求对方履行义务，这时的法律关系产生往往只是“应当如此”而不是“实际如此”，它是空洞而不具有实际意义的。
将行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件区分开来有一定的理论与实践意义。
第一，它可以使人们在一定的法律事实发生后，不是消极等待、听之任之，而是积极按法律规定的权利义务关系去主张自己的应有权利，否则就不能及时有效地用法律武器保护自己，也可能会因此失去实际形成权利义务的时机，如延误了法定期限，错过了时效等等。
第二，它强调了当事人的行为对实际形成行政法律关系的重要性，引导我们注重当事人的法律行为对明确、固定各自权利义务并催促实现权利义务的必要作用。行政法规范对权利义务关系的规定不可能自动实现，它必须通过人们的法律行为，如果不能看到这一点，就会出现错误的法律实践。
第三，它可以完善行政法律关系的理论。由于产生行政法律关系的两种形态在条件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件与法律行为为条件），有一部分则不一致（实际产生的条件有时需要主体的积极主张行为）。从理论上对其予以正确认识并划分其区别，是有益于行政法律关系理论科学化的。
行政法律关系的实际产生，强调主体在条件具备时对法定权利义务关系的实际主张，而不是强调主体对权利义务的应当享有。这样它必须依靠主体的积极态度和行为来体现。有时没有主体的这种态度和行为，是无从反映主体与他方实际上具有一定的权利义务关系的。行政法学界长期认为，法律事件与法律行为都能使行政法律关系产生形成。笔者认为这不够清楚。事实上，法律事件并不能使行政法律关系实际上形成。法律事件是不以人的意志为转移的客观事件。这类事件出现后，只能使行政法律关系的实际产生成为可能。如《中华人民共和国人民警察法》规定，人民警察有义务参加抢险救灾。在这里，灾害、险情的发生就是法律事件；一旦这种法律事件出现，就符合了行政法对人民警察与受难者之间行政法律关系的规定。但这并不是这种行政法律关系的实际产生。行政法律关系的实际产生还需要主体开始有履行义务的行为，或主张权利的行为。如果没有这种行为，行政法律关系仍没有实际运行，仍只是处于理想的、潜在可能的状态。
行政法律关系的产生从另一角度看也是行政法律关系预定模式被适用的结果。如前所述，行政法律关系的模式是行政法对在何种情况下将形成何种权利义务的状况的规定。它只是一种具有普遍适用意义的样板格式，是静态的，没有具体化和人格化。行政法律关系的产生就是行政法律关系模式的适用；换言之，是行政法律关系模式在现实中的具体化、人格化。当然，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现也有不同。行政法律关系的产生是行政法律关系模式中的权利义务对具体人的落实，而行政法律关系的实现是行政法律关系模式中的权利义务被最后行使或履行完成。
行政法律关系的模式与行政法律关系的产生也有联系。其联系在于，行政法律关系的模式是行政法律关系产生和实现的依据和指示样式，前者与后两者在内容上是重合的。但很明显，从行政法律关系的模式到行政法律关系的产生有一定距离，行政法律关系的模式被适用后就使行政法律关系得以产生，这就需要了解行政法律关系模式的适用问题。
二、行政法律关系模式的适用
（一）适用行政法律关系模式的条件
法律所规定的法律关系的模式是多种多样的，这些不同的模式分别针对不同的生活现象。对这些法律关系的确定通常是总结过去已有的社会生活的原形而来，同时更是对未来社会生活的预见和指引。那么，只有当某种社会生活现象出现时，才能适用相应的行政法律关系模式；只有当一定的社会生活现象出现时，才能对照已定的法律关系模式看是否一致并进而适用该模式。这就是说，一定的社会生活现象出现，就是适用一定的法律关系模式的条件。
行政法设定的法律关系模式在何种社会生活出现的情形下可以被适用，通常行政法要作具体规定。行政法的这些规定总称为法律事实，它包括法律事件和法律行为两种情况。
1、适用行政法律关系模式的法律事件
一般认为，法律事件包括社会事件和自然事件，都是不以人们的意志为转移的事件。社会事件即社会变革，自然事件是自然的变化。但社会变革和自然变化发生后能否都适用现存的行政法律关系的模式呢？笔者的回答是否定的。适用现存行政法律关系模式的通常是自然变化而不是社会变革。社会变革为什么不能成为可适用行政法律关系模式的法律事实？笔者认为，这是因为社会变革一般不属于预定的行政法律关系的模式；相反，社会变革往往要打破原有的行政法律关系模式。社会变革引起社会制度的根本性变化，这种变化要超出既定行政法律关系的模式。它可能是制定新型行政法律关系模式的起因，但却不在原有行政法律关系的确定范围之内，否则也就不成其为社会变革。但是，社会变革却是行政法律关系变化的条件，因为它能引起原有行政法律关系的消灭，使原有行政法律关系中的权利义务也归于消灭。由于国家行政职能与国家秩序、社会秩序有紧密的联系，社会变革对国家行政职能有根本性的影响，因而社会变革能直接决定行政法律关系的变更和消灭。从常规而言，只有自然变化才是适用行政法律关系模式的基本法律事实。
自然变化是因自然现象而形成的不以人的意志为转移的变化。主要有人的客观变化、物质的客观变化和自然界的客观变化。
人的客观变化指不以人自己的主观意愿而自然发生的人的机体变化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客观变化能导致多种行政法律关系模式的适用。如人的出生将能导致人口登记行政法律关系模式的适用，人的衰老将能导致社会保障行政法律关系模式的适用，人的死亡将能导致户口注销行政法律关系模式的适用。
物质的客观变化指物质的自然变化，如物品因腐烂变质而失去价值，房屋因达到一定年限而成为具有保护价值的重要文物。物质的客观变化也将能导致一定行政法律关系模式的适用。如房屋因年代久远成为文物时，能导致文物保护法律关系模式的适用，或导致行政征收法律关系模式的适用。
自然界的客观变化指自然界的变化，如自然灾害等。自然界的客观变化也能导致大量行政法律关系模式的适用，如自然灾害的发生，就能导致行政救助法律关系模式的适用，或者减免税收法律关系模式的适用等等。
2、适用行政法律关系模式的法律行为
法律行为是适用行政法律关系模式的另一个主要法律事实。但对这种法律行为先有两个理解性的问题需要说明：
第一，这里所称的法律行为，一定是行政法预先规定的行为，即行政法预先规定只有这类行为才能产生行政法上的后果──引起行政法律关系模式的适用，或者说行政法预先已确定只有这类行为才能引起行政法律关系的产生。正因为法律对这种行为有确定，这种行为才称之为“法律行为”。法律确定某些行为能产生法律后果，这是法律的明示、预定和限制，不属于这样范围的行为是不能适用相应的法律关系模式的。明确这一点的意义在于，要求人们特别是具有行政权力的行政主体依法办事，依法行政，不能任意适用或不适用行政法律关系的模式。如法律规定，违反治安管理的行为要受到治安管理行政处罚，这就确定了只有违反治安管理的行为才是能引起治安处罚法律关系模式适用的法律行为，它们可引起行政处罚法律关系的产生。而其他行为则不能引起该类法律关系的产生。但是，应当说法律未能预见和规定的行为在另外的情况下也能产生法律后果──即引起一定行政法律关系模式的废除，如社会革命。不过这些法律未确定的行为不是现行法律规定的，不应称为法律行为。由于社会的发展导致新的社会现象的出现，人们还有一些行为可能未被现有法律所预见，这种现象表明社会的发展与法律的局限、立法技术的完善之间是有矛盾的。此时，这种行为不能也不应适用现行的行政法律关系模式，而需要立法及时作出反映，规定新的行政法律关系模式以作适用。
第二，这里的法律行为当然是“人”的行为，包括公民、法人或其他组织的行为。对此也有一个重要的理论问题需要研究：这种行为是否要求必须是人们有意识的行为？有的学者都认为，法律行为应是人们有意识的行为。对“有意识”还有几种不同的理解：一种认为是行为人对自己行为的作出是有意识的，即是有意识支配的；另一种认为是行为人对自己行为的结果如何是有意识的，即明知某种行为结果也期望这种结果；还有一种认为是行为人对自己的行为将产生、变更或消灭一定的行政法律关系是有意识的，即期望通过自己的行为产生、变更或消灭某种行政法律关系。笔者认为，不论属于哪种意义上的“有意识”都不是这里所说的“法律行为”的关键。按笔者的观点，能引起行政法律关系模式适用的法律行为，不要求其是否有意识或无意识，这种法律行为可以是人们有意识的，也可以是人们无意识的。在此强调法律行为是人们有意识的行为是没有意义的。这是因为，人们的行为有一部分受人们的意识支配，有一部分却不能受意识支配，甚至有时人们对自己的行为没有意识控制的能力。换言之，人们作出的行为，在意识上有三种可能性：
（1）有意识引起法律后果的行为，这是一种主观与客观相一致的行为。它表现为期望通过自己的行为产生某种行政法律关系。如行政主体对行政相对人作出收取某种费用的决定，这是一种有意识的法律行为，其目的就是建立一种要求对方履行义务的行政法律关系。
（2）无意识引起法律关系的行为，这是一种纯客观的行为，它表现为行为只是客观发生，但行为人并无建立一定法律关系的期望和目的。它也是人们常说的“事实行为”。如行政主体在执行紧急公务中，为追捕违法人而无意中损坏了第三人财产的行为。在这类行为中，追捕违法人是有意识的，但在紧急中损害第三人财物却是无意识的，而这种意识的行为也能引起一定的行政法律关系的产生。如引起行政补偿法律关系模式的适用并产生这种行政法律关系。
（3）不能由人们意识控制的行为，这也是一种纯客观的行为，但与上面第二种纯客观的行为相比，又另有特点。这种特点在于，前者是人们并无主观上特定目的或期望的行为，而后者却是人们不能自我控制的行为。它表现为行为客观发生，行为人却无控制自己行为的能力。如未成年人或精神病人所作出的某种行为。这类行为仍可引起某种行政法律关系模式的适用。如未成年人或精神病人损坏公共财产的行为，能引起行政主体责令其监护人管教或赔偿法律关系的产生。这就是说，上述三类行为实际上都可以引起一定的行政法律关系的产生。因此，我们不能限定法律行为必须是有意识的。
能适用行政法律关系模式的法律行为有很多，主要包括行政主体的行为、行政相对人的行为。
1.行政主体的法律行为
行政主体的法律行为导致行政法律关系模式的适用是比较常见的。这可以分为以下几种情况：第一，行政主体的行政立法行为可以导致权力机关对其监督法律关系模式的适用；
第二，行政主体执法时的合法损害行为或者违法侵害行为可以导致行政复议、行政诉讼等监督法律关系模式的适用，以及行政补偿、行政赔偿法律关系模式的适用。
第三，行政主体的一种行政管理行为可引起另一种行政管理法律关系模式的适用，如行政主体对一行政相对人交通事故责任的确认行为，可能引起行政主体对该行政相对人交通管理处罚关系模式的适用。
第四，行政主体的不作为行为则可引起监督等行政法律关系模式的适用。2.行政相对人的法律行为
行政相对人行为是极重要的引起行政法律关系模式适用的法律行为。大体可分为三种：
第一，合法行为引起受益性行政法律关系模式的适用。如科学发明创造能引起行政奖励法律关系模式的适用。
第二，违法行为能引起处罚法律关系、行政强制法律关系等模式的适用。
第三，监督行为能引起国家监督机关对行政主体监督法律关系模式的适用，以及引起行政补救、行政赔偿法律关系的适用。
3.监督主体的法律行为
监督主体法律行为引起行政法律关系模式适用的情况也很多，如行政主体非法限制公民人身自由的行为，能导致某种监督行政法律关系模式的适用，或者行政赔偿法律关系模式的适用等等；行政相对人不遵守交通规则的行为，能导致交通行政处罚法律关系模式的适用；监督主体撤销行政主体非法行政决定的行为，能导致行政赔偿法律关系模式的适用。等等。
从另一角度讲，导致行政法律关系模式适用的法律行为可分为两类：
一是作为，二是不作为。作为与不作为又分为合法的和不合法的。合法的作为或不作为大多是权利义务交互的本身，即本身就已是实现权利义务关系的行为，很少作为适用法律关系模式条件的行为。通常只有不合法的作为或不作为才是作为适用法律关系模式的行为。如行政主体合法作出保障行政相对人权益的行为，其本身就是在履行保障法律关系中的义务；但如果行政主体非法侵害行政相对人的权益，则该行为将导致某种监督法律关系的适用，属于引起监督行政法律关系适用的条件。
在这里，作为能适用行政法律关系模式的条件的法律行为与人们行使权利或履行义务的行为是不同的。前者只是一种事实，是适用法律关系模式的起因；而后者是在实现权利义务关系，是法律关系运行的结果。通过下例可以更明确地表明其区别：某公民实施了殴打他人这一违反治安管理的行为，公安机关依治安管理处罚条例对其予以行政罚款100元，该公民缴纳了罚款。在此例中，某公民有两个行为，一个是违反治安管理，一个是缴纳罚款。就此案而言，公民违反治安管理的行为只是一种事实，即是适用行政处罚法律关系模式的起因，或者说是一个作为能适用行政处罚法律关系模式条件的行为。而公民缴纳罚款的行为则是履行行政处罚法律关系中义务的行为。前者是不合法的，而后者是合法的，两者并不相同。
上述事实和行为导致的是行政法律关系模式的潜在适用，即由于具有了条件，人们之间的行政法律关系潜在、应然地具有了。但这并不等于行政法律关系就是实际上已产生。有时没有法律关系主体按照行政法律关系模式去进一步积极主张和明确适用，上述潜在的适用并无实际意义，因为它通常不具有任何实际结果。
（二）行政法律关系模式的具体适用
行政法律关系的具体适用是在适用条件具备的情况下，人们之间权利义务的规定模式自然地适用或人为地被适用。
自然适用是一旦适用某种法律关系模式的条件具备，主体之间的权利义务关系就潜在地形成，它具有无争议的“应当性”，无论人们是否意识到或是否愿意。如婴儿一旦出生就自然享有人身权利受行政主体保护的义务，这种行政保障法律关系模式一经有婴儿出生这一条件就自然地、潜在地被适用。
人为地适用是当适用某种法律关系模式的条件具备时，人们积极选择该行政法律关系模式并主动要求加以适用。人为地适用是当自然适用没有发生实际效果而人为进行的。人为地适用是对自然适用不足的一种重要补充。
自然适用不能发生实际效果而要进行人为适用的情况如上文所述，公民收入已达应纳税标准但其不知，税务机关也不知其有该收入，此时因公民有应纳税收入这一事实存在，征纳税行政法律关系已潜在形成，该种法律关系模式理应自然适用而发生实际作用，但却并未发生实际作用，双方的实际权利义务甚至并不为双方所知。这当然完全未达到立法设定征纳税法律关系模式的目的。要解决这一不足必须依靠人为地适用，即有人积极、明确地主张适用征纳税法律关系的模式。如有人告之该公民有纳税义务，要求该公民按法律关系的规定模式履行义务；或有人向税务机关揭发，主张税务机关行使法律关系规定模式中的征税权力，等等。
人们对自然适用的条件是否形成的认识上的分歧也能导致自然适用不具实际效果。如一公民因受灾这一事实，本应自然适用国家给予救助的法律关系模式，但民政机关认为受灾的程度并未达到标准（即条件未具备），没有主动履行救助的义务；而公民也不积极去主张要求适用该救助法律关系模式，因而自然适用没有发生效果。
对此，我们必然会看到一个重要的问题：要使权利义务关系顺利实现，在条件具备的情况下，人们不能仅依法律关系模式的自然适用，而必须积极地去主张法律关系模式的适用，即要充分认识并强调人为适用的作用。但人为适用对主体来讲并不是简单的，它需要主体积极的行为。行政法律关系模式的自然适用则通常只需主体的消极等待，具体地讲，只要求符合两个条件：一是适用某一行政法律关系模式的条件已经具备；二是主体对自然适用某一法律关系模式的条件并无异议。但人为适用对主体的要求是：第一，主体要有对法律规定的了解以及积极主张权利义务的较强的法律观念，这就涉及法律意识的培育、法治宣传教育的开展甚至行政指导的作用。第二，主体要学会收集、提供并运用证据以证明适用某一行政法律关系模式的条件已经具备。第三，主体能按法律规定的程序，以规定的形式，积极去主张、要求适用一定的行政法律关系权利义务模式。例如，当行政主体侵害行政相对人合法权益的行为发生且在又不履行行政赔偿义务的情况下，行政相对人要主张适用法定的行政赔偿法律关系的模式处理，首先需懂得国家赔偿法的规定，并能提供证据证明侵害的实际存在，同时会按法律规定的途径、方法主张赔偿。只有这样对行政法律关系模式进行人为适用，才使得行政法律关系实际得以产生形成。
三、行政法律关系的实现分析
行政法律关系的实现是指行政法律关系主体之间的法定权利得到满足或法定义务得到履行。行政法律关系的模式、行政法律关系的产生、行政法律关系的实现三者不同，从行政法律关系的模式到行政法律关系的最终实现有一个很复杂的过程。研究重视这一过程，对在立法设定权利义务时就充分考虑到权利义务实现的可能性和可行性是十分重要的，对明确各方主体如何从应当具有权利到积极主张权利最后到实际实现权利，或从应当具有义务到实际履行义务也是十分必要的。过去人们通常只研究行政法律关系的产生、或变更、消灭，而不研究行政法律关系的实现，这是行政法律关系理论上的一个重大缺陷。这种理论缺陷所带来的现实问题就是在行政法治的实践中，许多法定的权利义务应当享有却实际并未享有，权利义务关系虽已形成却未能最终实现，法律的一些规定成为一纸空文，一些人也不知如何使自已的应有权利得到实现。
（一）行政法律关系实现的几种情况
从实际情况来看，行政法律关系的实现通常有三种情况：
第一，适用某种法律关系模式的条件一经出现，该行政法律关系模式自然适用于当事人之间，双方行政法律关系潜在地形成；此时，有义务的一方主动按其模式履行完自已的义务，实现了行政法律关系。在这种情况下，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现是同时的。
第二，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用该法律关系模式，直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；其后经有义务的一方履行完其义务，使行政法律关系实现。在这种情况下，从权利义务关系的产生到权利义务关系的实现之间有一定的间隔。
第三，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用法律关系的模式直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；但有义务的一方不履行其义务，有权利的一方进而直接借助一定的国家权力（如行政主体对不履行义务的行政相对人行使行政权力）强迫有义务的一方履行义务，或者间接借助一定的国家权力（如行政相对人对不履行义务的行政主体通过司法机关行使行政审判权力），强迫有义务的一方履行义务，后者最终被动地履行其义务使行政法律关系得以实现。在这种情况下，不仅从权利义务关系的产生到权利义务的实现有一定的间隔；而且在这个过程中，又产生了另外的权利义务关系──即有权利的一方请求掌握国家权力的一方给予保护的权利义务关系，以及掌握国家权力的一方对有义务的一方实施强制的权利义务关系。
从行政法律关系的上述三种实现情况看，主体的行为是实现权利义务的关键。无论是主体行使权利还是履行义务的行为，都能使行政法律关系中的权利义务得以最终落实。因此，研究行政法律关系的实现不能不重点分析主体的行为。
（二）行政法律关系实现的条件
行政法律关系的实现需要具备以下条件：
第一，行政法律关系的明确化。行政法律关系的明确化是实现该法律关系的首要条件。如果行政法律关系本身不明确，它在现实生活中是无法实现的。
行政法律关系的明确化首先要求法定的行政法律关系模式是明确的，这是对立法的要求。具体地讲，行政法在设定行政法律关系时，对法律关系的要素即主体、主体之间的权利义务、客体以及在何种情形下适用该法律关系模式应当有明确的规定，上述各项中有一项不明确都将使该行政法律关系无法实现。
行政法律关系的明确化还要求人们对行政法律关系模式是清楚明确的，即法律设定了行政法律关系的模式之后，要通过法治宣传的行政指导，使人们了解模式上的规定，明确在什么条件产生后，自已就具有了某种主体地位，具有了某种权利和义务，明确权利义务的客体是什么。这种明确化旨在一旦适用行政法律关系的条件具备，就能促使人们自觉、正确地行使权利和履行义务。
行政法律关系的明确化还要求在法律关系主体没有意识到自已的主体地位时，社会及时提示它们，告之其权利义务，强化权利主体的权利意识和义务主体的义务意识，以促使它们实际产生权利义务关系并保障其实现。
第二，权利义务的具体化。权利义务的具体化也是实现行政法律关系的重要条件之一。权利义务的具体化旨在使权利义务具体、细致，便于行使或履行。如果权利义务不具体，则不便于主体操作，也将不利于行政法律关系的实现。
权利义务的具体化要求立法对行政法律关系作出规定后，凡不具体、细致之处都应由国家有关部门作出详尽的法律解释，结合实际条件确定行使权利和履行义务的方法和程序，以此保证权利义务具体、有效地行使或履行。
第三，有效的权利义务行使或履行的保障手段。权利义务行使或履行的保障手段包括有权威的评判机构及监督、强制执行的必要手段。当主体之间对是否适用、或适用哪种行政法律关系的模式有争议时，有专门的机构评判，在义务主体明知有义务却不履行义务时，保障手段能有效促使义务主体及时履行义务，以保证行政法律关系的实现。
（三）实现行政法律关系的行为
实现行政法律关系的行为，是行政法律关系主体行使行政法律关系中的权利或履行义务的行为。这种行为有下列特征：
第一，这些行为是主体有意识、有目的的行为。主体以其行为去实现行政法律关系中的权利义务，实质是主体在依法享有、行使自已的权利或履行自已应有的义务，而且它要求主体具有行为能力；因此，它是主体有目的、有意识的行为。在这一点上它与引起行政法律关系模式适用的行为不同。引起行政法律关系适用的行为作为一种法律事实，只是一种适用行政法律关系模式的条件；因此，它是否为主体有目的、有意识的行为并不重要。
第二，这些行为都必须是法定的，而且是合法的。行政法规定了主体相互间的权利义务，并规定了主体行使权利或履行义务的方式、方法，主体只有按法律规定去行使权利或履行义务，才能正确、完全地实现行政法律关系，也才能得到法律的肯定和保护，未按法律要求去行使权利或履行义务的，还不能正确和正常实现行政法律关系。
第三，实现行政法律关系的行为有权利行为和义务行为。对于实现行政法律关系来讲，通常要求两种行为的交互和回应，即只有双方的行为回应才能使权利义务关系得以完成。
权利行为与义务行为的回应有多种具体状况：
其一，权利主体行使权利时，义务主体履行不阻挠、不妨碍的义务，保证权利主体享有权利的状态和行使权利的自由，从而实现行政法律关系。如行政主体行使其所具有的行政权力，行政相对人履行不阻挠、不妨碍的义务；行政相对人行使其所具有的法定人身权利、财产权利以及经营自利时，行政主体履行不非法干预的义务。国家监督机关行使监督权时，行政主体履行不干预的义务等等。在这种情况下，权利主体的行为有时明显有时不明显，而义务主体的行为都是履行不作为义务的行为。权利主体的明显行为通常是使用权利的行为，如行政相对人对行政主体批评、建议权的行使表现为对行政主体的工作提出书面或口头的批评、意见；权利主体不明显的行为通常是权利状态的保持，如公民生命健康权并不表现为公民的某种行为，而只是通过行政主体不予侵害的不作为行为表现出来。
其二，在权利主体应有的权利未实现，或行使权利的自由因受阻不能实现时，义务主体通过履行义务来满足权利主体的权利，从而实现行政法律关系。如行政主体履行救助的义务使行政相对人获得受益的权利，或者行政相对人的权利和自由受第三人侵害时，行政主体履行保护的义务；或者行政相对人的权利和自由受行政主体的阻碍不能实现，行政主体履行义务消除障碍，从而实现行政相对人的权利自由。
其三，权利主体的权利受到侵害，义务主体通过履行补救赔偿的义务来恢复权利主体的权利，以实现行政法律关系。如行政主体侵害行政相对人的权利和自由造成损失后，行政主体履行补偿或赔偿的义务，以恢复、补救行政相对人的权利。
在实现行政法律关系的双方行为交互中，主体履行义务的作为或不作为行为是必要而不可缺少的，该行为是实现行政法律关系行为中的关键。通常而言，只要义务主体履行了义务就落实了权利主体的权利；但不能反过来讲，权利主体行使了权利就等于义务主体履行了义务。因为权利的行使有多种情况，在有些情况下，权利的行使必须以义务来保证，如行政相对人的受益权在没有行政主体给付义务的保证下，是不可能实现的；而在另一些情况下，权利并不因义务未履行而丧失，只是行使得不完全、不彻底。这表明权利主体行使权利并不意味着义务主体一定履行了义务。如行政相对人行使批评、建议权，并不等于行政主体就履行了接受批评、建议的义务。同时，权利主体行使权利的行为相对义务主体履行义务的行为而言并不明显，这是因为权利在许多情况下只是一种状态，而不都表现为行为。如上所述，在人身权利中，生命健康权就是一种状态而不通过行为表现，权利人没有作出行为也表明其具有权利；而人身自由权则通常要通过权利人按自己的意志进行活动的行为表现出来。据此，义务人履行义务的行为是实现行政法律关系的最重要的主体行为。
按照主体的不同，可将实现行政法律关系的行为分为三大类：
1.行政主体实现行政法律关系的行为
行政主体的行为是常见的实现行政法律关系的行为。它可分为两种：一种是行政主体履行义务的行为；另一种是行政主体运用行政强制性权力排除障碍，迫使有义务的一方履行义务的行为。
行政主体以其履行义务的行为来实现行政法律关系又有多种情况：
第一，主动自觉地履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政主体所意识，行政主体便主动自觉地履行应有的义务，满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如一旦发现灾情，行政主体便主动履行其救援的职责，主动积极作出救助行为，实现受救助一方的应有权利。
第二，经对方申请而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政相对人一方强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务；行政主体此时被动履行义务以满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如公民具备应受救济的条件，但行政主体并未主动发给救济金，后经公民要求、申请而履行其发给救济金的职责，实现了受助一方的应有权利。
第三，经强制而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体已意识但不作出行为，或者与行政相对人一方在是否具有相互之间的权利义务上有争议，行政相对人强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务，行政主体仍不履行此义务。为使行政法律关系得以实现，行政相对人请求特定的国家机关（如权力机关、司法机关或者上级行政机关、复议机关等）作出评判。该国家机关作出了评判并强制行政主体履行其应有的义务，以实现相对人一方的应有权利。
从上述三种行政主体履行义务的情况看，第一种行政主体自觉主动履行义务是正常状态，行政法律关系的实现应以此为基本标准。
行政主体运用行政强制性权力迫使有义务的一方履行义务的行为是另一种实现行政法律关系的行为。这种行为一旦作出并产生效果，将导致履行两重义务：一重是行政主体的义务，即行政主体运用行政权力本身既是行使权力，也是在履行保护国家利益和公民、法人合法权益的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政主体主动进行的，也可能是经他方请求、催促甚至受强制（如司法机关裁判行政主体必须运用这一权力打击违法人并保护受害人）而进行的。由于行政主体这一义务的履行，又使另一重义务继而得到履行，即行政强制性权力所针对的对象──某种行政相对人被迫履行其应有的义务。
2.行政相对人实现行政法律关系的行为
应当说，行政相对人是实现行政法律关系的主要力量，其行为则是实现行政法律关系的最主要行为。过去，我们常常认为使行政法律关系实现的行为主要是行政主体的强制、处罚行为，这完全是片面的看法。
行政相对人的行为能从多方面使行政法律关系得到实现。从行政法律关系模式到行政法律关系内容实现的过程，行政相对人的行为在其中发挥了重要的作用，主要表现为：
第一，行政法规范在绝大多数内容上是有关行政相对人权利义务的规范，这些规范只有依靠行政相对人自己的行为才能实现。行政主体的行为通常不能取代行政相对人的行为。行政主体可以通过强制性措施督促行政相对人作出履行义务的行为，却通常不能代行这些行为，特别是不作为的义务。因此，对这一类的法定权利义务来讲，行政相对人的行为是实现行政法律关系的基本行为，而行政主体的行为只是辅助。
第二，行政法律、法规颁布施行后，在通常情况下都是由行政相对人的自觉遵守行为引起行政法律关系的实现，即权利义务的实现，这应当说是实现法律关系的主要方面。在现实生活中，行政立法关于行政相对人权利义务的规定绝大多数都是由行政相对人自觉完成的，否则行政法规范就没有存在的基础。如果行政法规范完全依靠行政主体的强制来落实，则表明该类法律规定是有问题的，是完全不符合公民等相对一方利益的。在行政法的贯彻实施中，少数行政相对人违法不履行义务的情况也存在，但从绝对数量上讲只是少数。
第三，行政相对人不履行义务的行为发生后，经行政主体引导或强制，最终仍由行政相对人以其自己履行义务的行为使行政法律关系得以实现，而行政主体引导或强制行为对此所起的是辅助作用。这也就是说，尽管行政相对人作出行为是被动的，但实现行政法律关系仍取决于行政相对人自己。通常只有在极少数的情况下，才由他人强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态，此时才不须行政相对人自己作出行为，而只要行政相对人承担后果。如行政相对人不履行缴纳有关费用、税收的义务，行政主体直接从行政相对人的银行帐户上强制划拨，而无需行政相对人自己作出行为。但这类行政相对人应履行的义务，其重点并不是要行政相对人作出亲自交纳的“行动”，而是将其特定的财产（如税款）无偿付给国库。如果行政相对人不作具体行为也能达到同样的义务履行状态，则可由行政主体来代其“行动”。只有在这种情况下，行政相对人才没有作出履行义务的行为。换言之，此时行政相对人是没有作出履行义务的行为（亲自缴纳），但却承担了履行义务的结果（税款已无偿付给国家）。从上可见，无论是主动状态还是被动状态，行政相对人履行义务的行为都是实现行政法律关系的重要或主要行为。
义务人以其履行义务的行为来实现行政法律关系比行政主体的情况要复杂，它包括多种类型：
第一，主动自觉履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政相对人所意识，行政相对人便主动自觉地履行应有的义务，使行政法律关系得以实现。
第二，经行政主体明确告之并引导或催促而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政主体由于是具有国家权力的一方，在行政活动中不存在申请行政相对人履行义务的问题，通常是明确告之、强调行政相对人有法定义务，并以教育、指导等方式使其履行义务，或者以一定的强制力量作后盾催促行政相对人及时履行义务，从而使行政法律关系得以实现。
第三，经与行政主体协商而履行其义务。行政法律关系从产生到实现一般都不存在双方协商的问题，但有少量特殊行政法律关系具有双方合意性。如行政合同、行政委托等。这类行政法律关系在权利义务及其实现方法上有一定的协商余地，因而行政相对人可以经与行政主体协商履行义务。如为了保证行政合同内容的及时、全面实现，行政相对人可以与行政主体协商后，改变自已履行义务的方式。
第四，经强制而履行其应有义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人经行政主体明确告之或催促，已经意识但仍不作出履行义务的行为。为使行政法律关系得以实现，行政主体自己以强制手段或申请司法机关以强制手段迫使行政相对人履行义务。
第五，在极少数情况下，由行政主体直接强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态。此时已无须行政相对人自己作出履行义务的行为，而只要行政相对人承担已实现义务的实际后果。
从上述五种行政相对人履行义务的情况看，第一种行政相对人完全自觉主动履行义务是理想状态的，而第二种行政相对人经教育、引导后履行义务则是正常状态的。行政法律关系的实现尚不能以第一种而只能以第二种为基本标准。因为第一种要求所有行政相对人都具有很高的法律素质和文化素质，这当然不现实；更重要的是，行政相对人不是行政法律关系模式的设计者和制定者，也不是专门的法律工作者，他们大多不能在法律出台时就清楚了解法律的意图及其实现方式。在正常情况下，他们必须也应当在得到法治宣传、教育的帮助和行政指导后，再付诸实际行动。
以上是行政相对人通过履行义务的行为实现行政法律关系。此外，行政相对人也能通过促使对方履行义务的行为来实现行政法律关系。但这种行为只有请求性、催促性而无强制性。在行政法律关系中，行政相对人的对应一方都是具有国家权力的主体，如行政主体、国家监督机关。行政相对人对它们只能请求、催促而不能强制，因而行政相对人的这种行为其效力是有限的。但我们不能认为行政相对人的这种行为可有可无，实际上这种行为也有其特定作用：对行政主体来讲，能使其明确自己的义务，并形成履行义务的紧迫感和不履行义务的责任风险；对监督行政的国家机关来讲，则既能明确其监督主体的职责，也能使一部分监督机关监督权力的运行得以启动，如行政相对人的复议请求能启动复议机关的复议监督权力，行政相对人的能启动司法机关的行政审判监督权力。
3.监督行政的主体实现行政法律关系的行为
监督行政的主体是通过自身履行义务的行为和运行强制性监督权力迫使行政主体一方履行义务的行为来实现行政法律关系；而这两种行为明显是合一的，即前后两种行为实际只是一个行为分别针对两个不同主体时的两种形式。
监督行政的主体对行政相对人履行保护、救济职责的行为，同时也就是对行政主体行使具有强迫性监督权力的行为。这种行为一旦作出并产生效果，也将导致两重义务的履行：一重是行政监督主体保护公民、法人合法权益不受行政主体违法行政活动侵害的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政监督主体主动进行的，也可能是经行政相对人一方请求、催促甚至他方的催促（如社会公众、舆论机构）而进行的。由于行政监督主体履行了自身的义务，必又使另一重义务继而得到履行，即行政监督权力所针对的对象──行政主体被迫履行其应有的义务，从而最终实现行政法律关系。
行政法律关系的实现有时只需单方履行义务的行为，有时则需要多方履行义务的行为。
（四）关于法律事件能否使行政法律关系得以实现的问题
众所周知，法律事件是不以人的意志为转移的客观事件，包括社会变革、自然变化两大类。社会变革和自然变化能否直接使已产生的行政法律关系得以实现呢？
第11篇
（一）以公平自愿原则作为认定消费行为效力的基本依据《新消法》将公平自愿交易作为认定买卖契约行为有效性的又一个重要原则。公平是自愿的前提，而自愿是真实意思表示的基础，违背当事人意愿而作出的不真实意思表示，属于法定可撤销情形。因此消费行为最终在法律上效力如何，还要看公平、自愿原则是否得到遵守。消费关系中的公平既是对消费者自由、公平缔约权利的保护，也是对销售者、生产者以及市场公平交易秩序的维护，法律尽力促使私人契约自由和维护公序良俗之间得到平衡。一方面，法律要维护普通消费者的公平交易权；另一方面，要照顾到一些特殊消费者的情况，避免因为介入太深、管制过严而影响市场运行的效率。这时候，法律需要就双方利益的妥协与平衡作出一些例外规定。如《新消法》第23条对包装污染、商品部分破损、保质期即将过期等有小微瑕疵的商品，基于特定原因而认定此种消费行为的效力。同样，对网购等新兴消费业态的规制，《新消法》也充分体现了公平自愿的原则。又如消费者因商家承诺而享有的一定期限内无理由退换货的权利，本属于例外情形。但网购等非现场消费业态不同于传统的现场交易，在这种非现场消费过程中，消费者的知情权有可能未得到充分实现，法律基于此种考虑而对消费者作出特别保护，将7日内无理由退换货作为一项普遍规定加以保护。在这种情形下，知情权和公平原则发生一定的冲突，为实现二者的平衡，法律需要进一步作出例外规定。对消费者定做的商品、鲜活易腐的商品、在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品、交付的报纸期刊等，由于退货后无法继续销售，或者当商品是否已经被复制、被消费等难以判定时，如果简单地认定这些契约行为是可撤销的，就可能对销售者的权益造成侵害。为体现公平自愿原则，维护交易秩序的稳定，法律保护了销售者的权益，即规定不适用7日无理由退货。此外，对格式条款的规制也体现了公平自愿原则。
（二）以权利救济原则作为维护消费秩序的重要保障按照现代私人契约自由、平等、守信、救济的精神，缔约双方在知情的基础上，坚守公平、自愿原则而缔约，公权力不得随意干涉。但如果消费者的知情权、公平交易权无法在受到侵害后获得救济，那么这项权利就是不完整的权利，基于此项权利而缔造的契约，其有效性在理论上缺乏必要基础，因此法律需要在缔约一方主体权益受到损害时介入，以对失衡的权利义务作出弥补纠正。《新消法》从结构安排上和具体的内容规定上，均体现了这样的法律精神。从《新消法》的规定看，这种介入在两种情形下发生。一是消费一方权利受到侵害，而对直接主体的法律规制。如《新消法》遵循“有权利必有救济”原则，在“总则”和“消费者权利”中明确规定了消费者享有的权利，并通过设定“经营者的义务”，从反面保障消费者权利的实现。如果前述权利和义务无法实现时，法律通过明确政府对保护消费者权利的职责，厘清消费者与经营者、生产者之间的权利义务关系，确保有责任一方承担义务。二是消费一方权利受到侵害，因客观原因受害方无法直接实现自身权利时，基于实质公平原则对相关责任人的法律规制。如《新消法》第43条关于消费者在特定情况下对展销会的举办者、柜台的出租者请求赔偿的权利以及对网络交易平台提供者要求赔偿的权利。然而从现实情况看，侵犯消费者权益行为时有发生，但履行维护消费者权益的相关职能机构并不能充分发挥其作用，这给消费者维权带来了很大的困扰。综上所述，消费者权益的保护需要三项原则相互协调，并行推进，共同发挥作用，任何一项制度的不完备或者执行不力，都会影响到法律目标的实现。
二、《新消法》对消费行为的保护仍有不足之处
与过去相比，2014年修订的《新消法》在法律对社会的适应性、公益诉讼、惩罚性赔偿等方面都进行了完善，这对消费者权益保护具有重要意义。但从法律执行的实际情况看，《新消法》仍存在不少制度“缺陷”。总体上表现为三个方面：1.公益诉讼的相关规定不细，消费者单个主体维权成本较高。公益诉讼的相关主体责任并未细化，消费者权益最终能否得到保障的不确定性很大。目前，社会影响巨大、涉及群众面广、违反国家强制性规定的侵权案件，一般会有相关的司法机关介入，案件会得到较好的、及时的解决。但是，许多数额较小、涉及面少、不违反国家强制性规定的案件处理相对不是十分理想。2.社会消费环境仍需完善，价格不公开、信息不对称的情况仍然普遍存在。在许多监管不到的交易市场，商家并不能主动自觉地公开商品的价格，宰客、欺客、蒙骗消费者的现象时有发生。特别是在旅游景点和垄断性商品的消费上，这些现象普遍存在。3.社会诚信环境尚未营造起来，销售者对违约、失信的责任意识相对较差。一些销售商在侵权案件发生后，不是及时去处理并改正，而是消极应对，有的甚至有错不改，继续之前的违约、违法行为。
三、进一步完善《新消法》立法的建议
第12篇
案例1该案例发生在Y县国税局。彭某某系该县经营香烟的个体工商户，主管税务机关Y县国税局某分局对其实行定期定额管理，1993年10月至1994年6月彭某某按定额共交纳税款3，900元。经群众举报并查证后，1996年7月，Y县国税局据实征收彭某某1993年10月至1994年6月税款68，000元。彭某某在法定期限内未提起行政诉讼，但彭某某以信函方式多次向上级提出退税请求，其主要理由为：由于当初Y县国税局某分局在定税时是按销售10万元折算为6000元销售额定税的（彭某某未能提供有力证据证明）,所以自己才扩大了经营规模,而经营规模扩大后,税务机关又不承认分局的定税承诺,导致自己经营损失惨重。如果一开始税务机关就据实征税，自己交不起税可以选择不做生意，从而避免损失发生。因此，造成的国家税收损失应由税务机关承担而不应由纳税人承担。在现有税收行政法制框架下，彭某某的退税请求由于无法律依据并不能得到有效解决，其与Y县国税局的执法争议因此也从未停止过，并有愈演愈烈的趋势。
案例2该案例发生在P县国税局。P县国税机关拟对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关才决定对原违法行为实施较大数额的罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。如果先前税务机关给予处罚的话，纳税人不至于将较轻的违法行为“累积”为较严重的违法而受到较重的行政处罚。
通过分析上述案件，笔者发现，这两起执法争议案件税务机关后来的处理都是有法可依的，因而排除了《国家赔偿法》的适用。如果纳税人的申辩有充分证据支持，那么，税务机关的合法行为在客观上给相对人造成了财产损失，且该损失在现有税收行政法律架构下，得不到合法有效救济。由此，这两起执法争议案件引发出一个新的法律问题，即税务行政补偿问题。
一、税务行政补偿的概念和特征
（一）税务行政补偿的概念
基于税务行政补偿和行政补偿在概念上的属种关系，准确界定税务行政补偿的概念，就得以“行政补偿”的概念为切入点。对于什么是“行政补偿”？可谓仁者见仁。据笔者初步查证，行政补偿在有关学术文献中的解释有：其一，行政补偿是指“国家行政机关及其工作人员的合法行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到特别损失予以救济”；其二，行政补偿是指“国家行政机关合法行使行政权力致使没有责任的特定人在物质上蒙受损失而予补偿的给付行为”；其三，行政补偿是指“行政主体的合法行为造成行政相对人财产上的损失,从而对其财产弥补损失的一种法律责任”；其四，行政补偿是指“行政主体基于社会公共利益而非违法地实施行政行为造成相对人财产权益的损失,或者相对人为保护公共利益而遭受经济上的损失,由国家(行政主体)或特定的受益人对该损失予以弥补的行为”；其五，行政补偿指“行政主体依照法律、法规、政策和习惯填补因其履行职责、执行公务的合法行为给特定的公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损失以及特定公民、组织为维护和增进国家和社会公共利益而使其自身受到的损失的一种救济行为”。
综上所述，笔者认为，学术界对于行政补偿的表述大同小异，相同之处集中于以下三点:第一,行政补偿针对行政机关合法执行公务的行为；第二，合法行为给当事人造成了损失；第三，该损失应当予以救济。不同之处在于补偿的范围是限于财产损失还是扩大到合法权益。笔者认为，行政补偿不应当仅限于财产损失，应当扩大到人身权、财产权、政治权和劳动权等所有合法权益。由于税务工作性质所限，在合法前提下，税务行政补偿的范围只能限于财产损失。基于上述思路，税务行政补偿是指“税务行政主体为了实现国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，在税务行政管理中作出的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权益造成了损失，由国家基于保障财产权和公平原则予以救济的的具体行政行为”。
（二）税务行政补偿的特征
1．税务行政补偿的主体是国家，补偿义务机关是税务行政主体。
2．能够引起行政补偿发生的，必须是税务行政主体及其工作人员依法履行职责，执行公务的行为。税务行政赔偿所针对的损害是税务机关及其工作人员的违法行为，这是税务行政补偿与税务行政赔偿最主要的区别。
3．能够引起税务行政补偿发生的，必须是基于国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社会组织的财产权益遭受损失。这充分表明税务行政补偿作为公权益与私权益平衡机制的本质属性。
4．税务行政补偿的范围是公民、法人或其他社会组织的合法财产所遭受的损失。
二、实施税务行政补偿的意义
（一）保护人权，建设社会主义法治国家的需要
法治是与人权紧密联系在一起的，法治国家的最重要特征之一是人权得到法律的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权，生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。在税收征收法律关系中，税务行政相对人的财产权不仅可能受到税务机关违法行为的侵犯，而且也可能受到税务机关合法行为的损害。如果税务机关只对其违法行为造成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导致行政相对人的损失予以补偿，那么对于人权的保障显然是不完善的,也不符合建设法治国家的需要。
（二）是完善税收行政立法，全面推进依法治税的需要
人权保障是从相对人的私权益角度来讲的，如果从税务机关的角度来看，税务行政补偿制度的建立还是全面推进依法行政，建设法治机关的需要。我国目前的税收行政补偿制度的特点是面窄、量少，比较原则，缺乏操作性。此外，国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的依法行政的基本要求之一的“诚实守信”要求税务机关必须建立健全税务行政补偿制度。
（三）促进市场经济健康发展的需要
税务机关在税务行政管理过程中，为维护国家、社会公共利益，有时可能会损害特定相对人的利益，例如，撤销已经生效的税务行政许可，违反诚实守信原则变更作出的税务处理决定等。对此，如果税务机关事后不给予相对人以适当的补偿，这等同于税务机关强加给相对人以不平等的负担，相对于其他市场主体而言，会置相对人于不平等的竞争地位，给其生产经营造成损失，从而妨碍市场经济的健康发展。
（四）是促进对外开放和适应经济全球化的需要
对外开放，吸引外资是发展我国经济，推进我国现代化进程的必需。如果没有稳定的税务行政补偿制度，外国投资者的合法权益在没有合法补偿的条件下随时可能被税务机关所侵犯，在这样的税收执法环境下，谁还愿意到我国来投资？由于我国已加入WTO，伴着我国全面参与经济全球化的进程，建立和完善税务行政补偿制度已迫在眉睫。
（五）化解征纳矛盾和保障社会稳定的需要
对于税务机关合法的行为造成相对人经济损失，相对人通常会主动向税务机关请求补偿，如果税务机关不予补偿或者补偿不公平、不适当，相对人就会不断上访，影响社会稳定。由于我国目前还没有行政补偿方面较为统一、明确的法律规定，而涉税补偿单行法律法规和规章又未跟上，因此，在税务行政执法领域会经常引发征纳矛盾和纠纷，且从制度层面得不到合法有效解决。
三、税务行政补偿的理论依据和法律依据
（一）理论依据
1.特别牺牲说。该学说源于德国，19世纪末，德国学者提出了特别牺牲理论。该说认为，任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制，就会产生补偿问题。
2.公共负担平等说。该学说由法国学者首先提出，认为在民主、法治社会里，人人享有平等的法律权利，同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予他（他们）特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。
3.结果责任说（或无过错责任说）。该学说在日本较为流行，认为无论行政行为合法或违法，以及行为人有无故意过失，只要行政行为导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任。即有损害必有补偿，相对人只要合法权益遭损害就必然要补偿。至于故意与否是针对行为人而言，与相对人无关。
4.危险责任说。该学说起源于法国。主张行政主体及其工作人员为了公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，就应当对相对人因此可能受到的损失予以补偿。此学说借鉴于民事赔偿理论。
以上主要学说都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释。在税务行政补偿问题上，笔者赞同“公共负担平等说”的观点。理由是：第一，我国现行法律已对行政机关的执法行为作出了是否合法的划分，如果按“结果责任说”的观点不考虑行政行为的合法与违法，不符合我国立法现状；第二，“危险责任说”强调的是使纳税人的权益处于“危险状态”，而不考虑损失是否实际发生，对于什么是“危险状态”，税务机关与相对人会经常扯皮，这会搅乱我国目前正常的税收征管秩序，影响征收效率，因而不符合我国目前的税收行政执法现状和水平；第三，“特强牺牲说”更多地适用于政府应紧时的行政征用或者对私人财产的限制，在税务行政补偿问题上不太可能涉及。第四，社会主义税收“取之于民，用之于民”，导致相对人财产损失的合法税务行政行为的受益者为全体公民，按照“谁受益、谁负担”的原则，当国家发生税务行政补偿时理应由全体公民负担，从而实现公共负担平等分担。
（二）法律依据
1．宪法依据。世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。在2004年我国宪法修改中，加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，宪法将政府行使公权力的范围限定在合法的私有财产权不得受到侵犯内，由此精神出发，当合法的私有财产权受到税务机关侵犯时，税务机关理应予以法律救济。
2．法律依据。目前，我国单行的税收法律法规和规章并未对税务行政补偿问题作出明文规定，但从税收执法的法律适用和依法行政指导角度出发，税务行政补偿制度的现行法律和政策依据主要有三：其一，《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。该法第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则表明如果行政机关因不诚信的行政许可行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了首次确认，有利于构建诚信政府，树立法律的信仰；其二，《国务院全面推进依法行政实施纲要》有关依法行政的基本要求中规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。该条是对《行政许可法》确定的信赖利益保护原则在适用范围上的进一步拓展和延伸，将补偿适用由单纯的行政许可领域扩展到行政决定；其三，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定，“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：……（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”该条规定从行政救济角度肯定了税务行政补偿纠纷的客观存在。
四、完善我国税务行政补偿制度的立法构想
（一）立法模式的选择
对于这个问题，目前学术界主要有三种观点，一是主张修改完善目前已有的相关单行法；二是认为应制定统一的《行政补偿法》，对行政补偿的基本原则、标准、主体、范围、程序等一系列问题做出全面的规定；三是制定统一的《国家责任法》，将行政赔偿和行政补偿统一纳入其中。笔者倾向于制定统一的《行政补偿法》。首先，制定统一行政补偿法有助于保障人权。随着行政权介入的对象领域越来越宽泛，介入的方法越来越复杂、多样化，从而使得国家因合法行政行为侵害人身权、财产权的概率大为增加。其次，制定统一的行政补偿法有助于矫正单行法律法规定不周全、不协调的问题。统一的《国家补偿法》既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范，又可以弥补单行法的不足，使缺乏单行法规范的行政执法领域，受害人也能获得补偿救济。最后，《国家责任法》涵盖范围太多太广，与其他部门的单行法律法规的衔接存在技术难度，短期内难以制定出较为完善的《国家责任法》。诚然由于一部优良法律的最终出台是一个相对较长的历程，通常周期为8年左右甚至更长，所以，在当前税法对行政补偿还缺乏明细规定的情况下，我们不妨暂且考虑以下思路：第一，修改《税收征管法》及其实施细则，使税务行政补偿在统一的补偿法出台前能够在税务实践层面上实施，以利构建和谐征纳关系；第二，也可以考虑以总局规章的形式来对税务行政补偿作出操作性规定，因为按照“合法行政”原则，规章在遵循法律优位和法律保留原则的前提下，是完全可以作为税务行政执法依据的。此外，规章的制定周期较之法律要短得多，因而税务行政补偿可以在相关法律出台前尽早在税务系统实施，有利于税务机关深入推进依法行政、依法治税。
（二）税务行政补偿的原则
税务行政补偿原则如何确立，直接关系到相对人的受损利益能否得到切实的保障。目前关于行政补偿的原则学术界主要有三种观点：一是“完全补偿原则”，二是“适当补偿原则”，三是“折中补偿原则”。
1.完全补偿原则。完全补偿原则是指对因合法具体行政行为造成公民、法人或其他组织的合法权益损失进行完全补偿，包括直接利益损失和间接利益损失。
2.适当补偿原则。适当补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的原则。
3.折中补偿原则。折中补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失依不同的情况进行补偿，对数额较小的损失给予“完全补偿”，对数额较大的给予“适当补偿”。
行政补偿原则的确立，不仅应考虑到相对人利益的补偿，而且也要考虑国家财政的承受能力。有学者认为，应当采取“适当补偿原则”为宜。理由是采用这一原则，一方面考虑到了我国目前的经济发展水平，另一方面也最大限度地补偿受损方的直接损失。同时，也不会增加公用事业单位和国家的财政负担，是权衡三方利益的较好选择。笔者认为，从前瞻性角度出发，应当采取“折中补偿原则”作为过渡，最后实行“完全补偿”为妥，理由是：第一，我国经济实力已经显著增强。据报道，我国经济实力已经处于中等偏下水平，到2020年，我国将全面建成小康社会。第二，经过这几年的积累，我国财政实力已显著增强，行政补偿费用应当不成问题。第三，从《国家赔偿法》的经验教训来看，由于国家赔偿范围太窄，该法的实施社会效果很不理想，社会各界的批评意见很大，因此《行政补偿法》应当吸取《国家赔偿法》的教训，同时考虑到我国经济发展和依法行政的前瞻性。
（三）税务行政补偿的范围
从税务行政实践角度出发，税务行政补偿的范围应当着重考虑以下三个方面的内容：
1．权利范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。行政补偿只能以实体权益为限。从税务执法的特殊性出发，税务行政补偿应当以合法财产权受损为限，对公民的人身权、政治权、劳动权等由于税务执法性质不可能涉及，故不应纳入补偿范围。
2．损失性质。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。笔者认为，目前应当对物质损失进行“折中补偿”，而对于精神损害补偿可以考虑按“适当补偿”作为过渡，条件成熟后对精神损害补偿进行折中补偿。
3．损失程度。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。笔者认为，税务行政补偿除对直接损失进行补偿外，对于与直接损失存在关联性且相对人能举证证明的可以予以适应补偿。但是随着我国社会的发展，税务行政补偿范围要不断扩大，最终要对间接损失纳入全面补偿。
（四）税务行政补偿的程序
税务行政补偿可以采取两种程序：即行政程序和司法程序。行政程序又可以分为：依申请的补偿程序和依职权的补偿程序。两种行政程序都应当将税务机关与相对人的协商程序纳入其中，其理论依据是相对人对自己的财产权有处分权利，如果与相对人协商不成的，税务机关应当单方及时作出补偿决定。由此，依申请的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：申请--协商--执行；与相对人未达成协议的为：申请--调查--审查--决定--执行。依职权的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：启动--协商--执行；与相对人未达成协议的为：启动--决定--执行。需要说明的是，在决定作出前，相对人可以与税务机关随时进行协商。对于较大金额的税务行政补偿，可以引入听证程序。如果相对人不服税务机关单方面做出行政补偿决定，可以启动行政复议程序或者不经复议直接提起行政诉讼启动司法审查程序予以行政救济，税务行政补偿的复议程序应当遵循《行政复议法》及其实施条例的规定，司法程序应当遵循《行政诉讼法》的相关规定。
第13篇
论文摘要：行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等，行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等，只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中，甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。
实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等，通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利，通过认真贯彻行政公开原则，在行政程序中保障双方的平等性，通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。
政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位，它决定着行政法关系的权利力与义务的内容，具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。
从本质上来说，行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。
一、行政主体与行政相对人平等的理论基础
我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］
（一）从行政权力的来源看
按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。
（二）是制度的要求
是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。
以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。
（三）行政相对人的独立性与行政的开放性
现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。
（四）从法治理念分析
法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。
一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。
二、行政主体与相对人平等的适用范围
平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。
管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。
1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性
随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”
这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”
2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。
3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。4、某些抽象行政行为，在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等，因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主体与相对人平等的途径
如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。
首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。
其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。
结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。
注释：
［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。
［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页
［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。
［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。
［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。
［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。
［9］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第148页。
第14篇
[论文摘要]本文通过对我国行政赔偿范围的了解和与国外行政赔偿范围的比较，指出我国行政赔偿范围需要进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围以适应国际和国内的发展。
国家行政赔偿，是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害，由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义：它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围，也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此，行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定，主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。
从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。
行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：
1．人身权侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
2．财产侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。
3．国家不承担赔偿责任的情形
根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。
我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。
当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。
一、可赔偿的行政侵权行为范围
国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：
（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。
（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。
（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。
二、不承担行政赔偿责任的行为范围
不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：
（一）抽象行政行为。
从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。
（二）自由裁量行政行为
自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。
（三）公有公共设施致害行为。
对于公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的情形，许多国家的国家赔偿法都已将其规定为国家赔偿的组织部分。日本早在1916便通过小学生旋转木马塌落致学生死亡有国家赔偿的案例，将公共设置与管理欠缺纳入国家赔偿的范围。但我国现行国家赔偿法没有类似规定。我国国家行政赔偿仅仅基于权力行使行为纳入赔偿范围，排除了因权力行使范围而给公民带来的损害赔偿（即公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的赔偿），而将其纳入由公有设施的经营、管理单位赔偿或通过保险渠道赔偿的领域。这种立法考虑主要基于我国正处于政企分开、政事分开的经济、政治转轨变型时期，产权尚未清晰化，将公共设施设置管理欠缺纳入国家赔偿范围的条件尚未成熟。
第15篇
1网上银行的特点
网上银行以现代通信技术、网络技术为基础,实现了“3A”服务模式,即客户可以在任何时间(Any-time)、任何地点(Anywhere)、以任何方式(Anyway)享受网上银行的服务。与传统的银行交易相比,它主要具有以下特点。
1.1网上银行方便快捷
网上银行与传统银行最大的不同就在于它将先进的通讯技术和网络技术运用于金融服务。与传统银行8小时制的营业时间相比,网上银行实行全天24小时、一年365天不间断营业;与传统银行柜台办理业务需要长时间等待相比,网上银行是在电脑终端进行操作,没有银行营业网点数量限制,客户完全根据自己的日程安排和需要,自由选择任何时间和地点进行操作。
1.2网上银行成本降低
网上银行主要利用公共网络资源,不需要设置物理的分支机构或营业网点,减少了人员费用,提高了银行后台系统的效率。同时,网上银行实现无纸化交易,原有的票据大部分被电子票据代替,原有的纸币被电子货币代替。根据国内某商业银行对单笔交易成本的统计,营业网点单笔交易成本为3.06元,自动柜员机单笔交易成本为0.83元,而网上银行的单笔交易成本仅为0.49元。随着计算机技术的发展,网上银行交易成本会更低。
1.3网上银行全球化
传统银行是通过设立分支机构开拓国际市场的,而网上银行只需借助因特网的力量,便可以将金融业务延伸到世界的每个角落。这是金融运营方式的革命,拥有先进网络技术和营销经验的国际性银行可以不在其他国家设立分支机构而利用网上银行争揽金融业务,抢占当地的金融市场。它使得银行竞争突破国界变为全球性竞争。
2网上银行交易的法律分析
据不完全统计,2008年我国网上银行交易额达到300万亿元,国内多家银行的网银业务已经占到传统柜台业务的30%以上。伴随着网络银行的迅速发展,在网银交易中由于账户被盗导致的法律纠纷也日渐增多。常见的网银被盗案件主要集中在客户身份信息泄露导致账户被盗、银行系统漏洞导致客户账户被盗、黑客攻击网络导致客户账户被盗,以及网银外包服务商失职导致客户账户被盗等方面。
2.1客户身份信息泄露导致账户被盗
客户身份信息,是指银行在网络交易中用于识别客户身份的信息,包括客户号(用户昵称、证件号码等)、密码、电子证书、网银盾、动态口令、签约设置的主叫电话号码、签约设置的手机SIM或UIM卡等。客户身份信息泄露的原因主要有两个:一是客户自己保管不善或在操作时不注意防范被他人获取了身份信息;二是银行对客户信息没有尽到保密义务使信息泄露。对于前者,因客户有意或无意泄漏交易密码,或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的,银行可以根据电子服务协议的约定免于承担相应责任,即所造成的损失应由客户自己承担。对于后者,我国《商业银行法》规定:银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循为存款人保密的原则;银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。由此可知,银行及其工作人员对客户信息负有保密义务。在交易过程中,因为银行及其工作人员工作疏忽造成客户信息泄露,致使客户账户资金被盗的损失应由银行承担赔偿责任。
2.2银行系统漏洞导致客户账户被盗
银行系统自身存在漏洞,主要包括两种情况:一是由于网络银行的硬件出现问题,导致交易错误或交易不能;二是由于网络银行软件或具体操作程序出现问题,导致服务迟延、服务不当或服务不能。对于前者,银行有保障自身计算机硬件设施正常运行的义务,当硬件设施事故导致客户利益受损时,银行要承担赔偿责任。当然,如果硬件设备本身质量不合格,银行在对客户承担法律责任后,可向设备销售者、生产者追究法律责任。对于后者,银行对客户安全服务的承诺中也包括对技术安全的承诺,根据《电子银行业务管理办法》的规定:金融机构在提供电子银行服务时,因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的,金融机构应当承担相应责任。所以银行软件或具体操作程序出现问题给客户带来经济损失的,银行应向客户赔偿损失。
2.3黑客攻击网络导致客户账户被盗
与攻击难度高、代价大的银行系统相比,更多的不法分子将目光转移到使用网络银行交易的终端用户身上。客户账号被盗案件数量呈迅猛上升趋势,2009年美国网络银行客户因账号被盗而遭受的经济损失高达5.59亿美元。我国黑客盗窃银行账户的案件也屡见不鲜。对于违反国家规定侵入计算机信息系统或采用其他技术手段获取该计算机信息系统中存储、处理、传输的数据以及对该计算机信息系统实施非法控制的行为;对于提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的行为;对于违反国家规定将计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行的行为;对于故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的行为以及利用计算机实施金融诈骗的行为,都应依据我国《刑法》追究其刑事责任。
2.4网银外包服务商失职导致客户账户被盗
网银的重要性毋庸置疑,不过受到资金和技术等因素的限制,有些中小银行无法独立完成网银业务,将网银业务外包给有实力的IT服务商。金融业的特殊性决定了银行对外包服务商的选择有严格的要求。如果银行没有尽到管理责任,没有建立完整的业务外包风险评估与监测程序,没有审慎管理业务外包产生的风险,没有建立针对网络银行业务外包风险的应急计划,在发生意外情况下不能够实现外包服务供应商顺利变更,致使客户财产受到损失的,银行要承担相应的法律责任。反之,如果银行已经按照有关法律法规和行政规章的要求,尽到了电子银行风险管理和安全管理的相应职责,但因其他金融机构或者其他金融机构的外包服务商失职等原因,造成客户损失的,则由外包服务商承担相应责任,银行除协助客户处理有关事宜外并不承担责任。
3网上银行监管的法律分析
网上银行除了具有传统银行运营中的各种风险,还产生了基于网络信息技术的系统风险和基于虚拟金融服务的业务风险。要保证网上银行安全、平稳运行,除了参照传统银行的监管标准外,应重点考虑以下几方面的问题。
3.1建立网上银行的市场准入制度
金融机构必须满足中国银监会规定的相关条件,才可以在中华人民共和国境内开办电子银行业务以及开展跨境电子银行服务。如果金融机构开办以互联网为媒介的网上银行业务、手机银行业务等业务,除了应当具备开办一般电子银行业务的条件外,还应达到更高的标准。其一,在基础设施设备方面,网上银行应保障电子银行的正常运行;其二,在电子系统方面,网上银行应具备必要的业务处理能力,能够满足客户适时业务处理的需要;其三,在记录保存方面,中资网上银行的业务运营系统和业务处理服务器设置在中华人民共和国境内;外资网上银行的业务运营系统和业务处理服务器可以设置在中华人民共和国境内或境外。设置在境外时,应在中华人民共和国境内设置可以记录和保存业务交易数据的设施设备,能够满足金融监管部门现场检查的要求,在出现法律纠纷时,能够满足中国司法机构调查取证的要求。
3.2建立网上银行业务的审批制度
金融机构利用互联网等开放性网络或无线网络开办的电子银行业务,包括网上银行、手机银行和利用掌上电脑等个人数据辅助设备开办的电子银行业务,应当经过中国银监会的批准。同时,金融机构在增加或变更电子银行业务类型时,对于一些特殊情况也应当经过中国银监会的批准。例如:有关法律法规和行政规章规定需要审批但金融机构尚未申请批准,并准备利用电子银行开办的;金融机构将已获批准的业务应用于电子银行时,需要与证券业、保险业相关机构进行直接实时数据交换才能实施的;金融机构之间通过互联电子银行平合开展的;提供跨境电子银行服务的。这些情况都会应该经过中国银监会的批准。
