无效合同论文范文

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第1篇

其中交付租赁物供对方使用、收益的一方称为出租人,使用租赁物并支付租金的一方称为承租人。豍而房屋租赁合同属于租赁合同的一种,是以房屋为标的物的租赁合同,具体是指出租人将房屋交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。

房屋租赁合同的标的物为房屋。根据《关于审理城镇房屋租赁合同案件纠纷司法解释》,把房屋分为城市、镇规划区内的房屋,乡、村庄规划区内的房屋,以及当事人依照国家福利政策租赁的公有住房、廉租住房、经济适用房。根据本司法解释的精神及实践操作,对城镇和乡村房屋租赁基本做同样处理,在本文中讨论的一般问题中也对此不做区分。而一个例外是依照国家福利政策租赁公有住房,廉租住房,经济适用房租赁不按照城镇房屋租赁合同来处理,有学者认为限价房也应当在此限制之列。这些房屋都是政府给城镇住房极端困难户的优惠,价格低,政策性针对性强,行政干预明显,有其特殊规定,因此不在本文所探讨的房屋范围内。

房屋租赁合同是合同的一种,其效力问题的处理基本参照《合同法》第三章中关于合同效力的一般规定,但作为不动产租赁合同的典型代表,其标的物具有特殊性,在实践操作中情况复杂,因此关于其效力认定也存在需要探讨的特殊问题。

房屋租赁合同的成立、生效、效力待定和可撤销的情况认定与普通合同基本一致,但是在其无效问题上,则存在特殊的认定情况与处理规则,相关法律法规中也对房屋租赁合同无效认定及其法律后果做了特殊的规定。此外,关于房屋租赁的登记备案对房屋租赁合同效力的影响问题也受到广泛关注。从立法趋势上看,登记备案对不动产占有和使用权转移的公示公信作用得到进一步重视。

下面,我将对房屋租赁合同效力的特殊问题进行探讨,而对于其与一般合同的相通适用之处不作赘述。

《合同法》中对合同的无效情形作了概括性的规定。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》、《商品房屋租赁管理办法》等法律法规中又进一步规定了关于房屋租赁合同无效的特殊特殊情况。据此,可将在实践中被认定为房屋租赁合同无效的情形总结为以下几种:

根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》、《商品房屋租赁管理办法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定,建筑物在建造之前,建设单位和个人必须取得土地使用权、建设工程规划许可证和施工许可证,否则为违法建筑物,法律规定以违法建筑物为标的的屋租赁合同无效。

第2篇

关键字:无权处分 权利瑕疵担保 善意取得 合同效力类型化

一、关于无处分权行为的法律规范及引起的问题之争

无处分权行为在买卖交易关系中极为常见，其法律规范散见于在我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》及各类司法解释中，关涉诸多民法制度及理论，如合同相对性、权利瑕疵担保、善意取得制度、债权合同与物权变动效力区别、欺诈行为致合同撤销等，正因为如此，无权处分合同效力问题被喻为“法律思维的宝藏”，挖掘其理论经络并明析之，成为众多学者及实务者孜孜以求的目标。

我国《合同法》第132条规定:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。”第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”第51条规定:“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效。”可见，立法者明确卖方对标的物有处分权是应然状态，也能得到法律的肯定性评价，卖方负有履行交付标的物的合同义务，若无处分权则合同效力待定，权利人拒绝追认且事后无法取得处分权，立法者对合同效力持否定性评价，彻底否定买卖合同效力。

我国《合同法》第150条还规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”由此可见，出卖人如不能向买受人交付标的物，不能担保标的物权利瑕疵的，则为违约行为，它以买卖合同有效为前提，若无处分权人处分标的物而处分权人拒绝追认，买卖合同无效，如何追究无处分权的出卖人的权利瑕疵担保责任。

我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原权利人有权向无处分权人请求赔偿损失，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”这是对无处分权行为中物权变动原则及债权关系认定的规范，它们既保护原权利人的“静态安全”，又顾全第三人的“动态”交易，这样无权处分与善意取得制度之间的价值选择与贯彻存在一定矛盾。

20__年5月10日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件使用法律问题的解释》第三条明确规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张赔偿损失的，人民法院应予支持。”此条文是对无处分权情形下买卖合同效力及违约救济之规定，旨在解决司法实践中出卖人以无处分权为由恶意主张合同无效导致买受人权利救济陷入困境的问题，也是我国对无权处分合同效力最明确的规范，然而，此规范适用范围之买卖合同是否仅指商事纠纷中动产之买卖，能否囊括不动产之买卖，尚未能明确。

纵观司法实践中以上规范之演变，可以看出我国无权处分合同效力的轨迹大致经过以下阶段：（1）未经权利人追认或取得处分权买卖合同绝对无效；（2）买卖合同原则无效但不得对抗善意第三人；（3）买卖合同不因无权处分而绝对无效。可见，法律规范变化的轨迹是我国无权处分制度之立法意图从对权利人物权的绝对保护，发展到对无处分权合同相对人一定程度上交易安全的保护，即债权的保护。随着我国《合同法》及《物权法》的立法进程，我国法律规范渐渐体现引起物权变动的原因关系——合同从处分关系中分离，我国大多学者也认可了负担行为与处分行为区分，即债权效力的发生与物权变动分别把握，这对于完善合同效力的内在体系和内在逻辑十分重要。

二、无权处分制度与权利瑕疵担保责任的的适用取舍

我国《合同法》第51条是对无权处分合同效力的规范，反映了出卖他人之物后产生的法律后果，第150条又对处分人即卖方的权利瑕疵担保义务的规范，如卖方保证标的物无抵押权、租赁人的优先购买权等等，其要求之一是出卖人保证所出卖之物非他人之物，从文义上分析两条文存在冲突，法律既然约束出卖人必须担保权利无瑕疵，为何又对出卖人出卖权利瑕疵之物的行为作出对买受人不利的法律评价，若依据第150条，出卖人无权处分应承担权利瑕疵担保的违约责任，但依据第51条，出卖人主张合同无效仅承担缔约过失责任，在法律适用中我们将如何取舍。

1、“处分”之内涵与权利涵盖之内容

我国《合同法》第51条中处分的法律内涵应包括买卖、赠予、互易、抛弃、设立抵押质押等他物权等，权利瑕疵担保责任仅仅存在于买卖合同关系中，可见并非所有的无权处分行为都与权利瑕疵担保责任有关，出卖人承担权利瑕疵担保责任还要求买受人为善意，只有在买卖合同关系中，无权处分与买受人善意情形下的权利瑕疵担保的适用范围存在重合，这也是本文探讨的范畴。

2、无权买卖合同与权利瑕疵担保责任的冲突及适用

权利瑕疵担保责任作为一种债务不履行导致的法定责任，多数学者认为其成立应当以买卖合同的成立为前提，若出卖人不能向受让人交付标的物，使受让人获得所有权或者出卖之标的物上设定了他物权使标的物完整权利存在瑕疵，则为违约行为，它以买卖合同有效为前提。但依《合同法》第51条分析，未经原权利人追认或转让权利至出卖人则无权处分合同无效，这样产生难以调和的体系冲突。

从责任承担方式角度来看，一份买卖合同除出卖人无权出卖之外，具备合同成立及生效的所有要件，出卖人亦将标的物交付受让人，在履行合同的过程中可能存在质量问题、更换货问题、修理重作问题、价款支付问题、违约定金问题、合同撤销与解除及纠纷的解决方式（诉讼或仲裁）等问题，若仅仅因为出卖人无权处分而宣布合同无效，依赖合同有效来解决的合同双方当事人的权 利义务安排将面临难题，在司法实践中仅仅简单裁判返还原物、恢复原状、赔偿损失，无视交易成本及缔约履约之诚实信用原则，将不利于维护经济活动之秩序，不利于实现公平与效率的有机统一。

从立法的指导思想来看，《合同法》的立法指导思想称：“本法在价值取向上应兼顾经济效率与社会公平、交易便捷与交易安全”，法律不允许出卖他人之物是为了维护财产的静态安全，这基本上应依物权法规范，无权处分人将财产出卖他人，所有权人人可依据《物权法》第106条第1款关于“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”之规定追回财产，该权利属于物权请求权，其效力强于一般债权，仅在善意取得情况下，丧失取回物权的权利，以对无权处分人的债权取代。就动态的交易安全而言，因买受人依据现有法律未能取得有效债权，买卖合同中的出卖人对买受人的权利瑕疵担保责任为指明了买受人权利主张的方向，但对买受人债权的确立及效力却无力保障。

因此， 笔者认为，应立足于区分处分行为与负担行为，彻底分开物权变动的原因与结果，无权处分不影响债权合同的效力，仅物权变动依赖于物权表意人具有处分权，这也与我国《物权法》第15条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相向吻合。无权处分合同无需原权利人的追认或事后取得处分权的要件成立取得法律保护之效力，而仅因受让人基于信赖之善意，具备合同生效要件就应受到法律保护。物权行为独立于债权行为而存在，是区分对世权与对人权的逻辑使然，亦与《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲合同法原则》（PECL）及《联合国国际货物销售合同公约》等最新国际法律文件趋于一致，代表最新的国际立法潮流。

三、无权处分与善意取得制度的适用取舍

由于我国立法规范的不周延，我国无权处分合同效力问题引起了真实权利人与善意受让人利益之争，蕴含了我国司法制度的价值基础之争。对于真实权利人而言，他可基于谨慎尽可能防止无权处分的情形，如在委托保管中选择可以信赖的受托人，通过提前约定防止受托人的擅自处分，或通过对身份信息之妥善保护防止他人冒名作出处分。当受让人为恶意时，与无权处分人恶意沟通，法律理应有限保护真实权利人之物权，此乃属对世权；在受让人为善意的情况下，该善良之信赖使其得到本应获得的法律地位——赋予不真实的权利状态以真实权利的法律效果，此种效果不仅仅指物权变动，亦包括合同未履行时的违约损害赔偿请求权，可能为约定之违约金，可能为损失计算之金额。我国在较长时间倾向于保护真实权利人静态安全，而非买受人的动态交易安全，这是我国对罗马法价值定位解读的结果，也与我国对《德国民法典》的直接继承有关。而现代社会商品高速流转，交易活动对促进经济繁荣稳定发挥越来越重要的作用，价值基础是否应当从保护权利人之“静的安全”转向保护买受人之“动的安全”，法律价值导向是否应在权利外观效力及善意取得制度逐步完善过程中有所更改，本人对此持肯定观点。

实践中，无权处分合同的一方常常是善意取得人，无权处分若使合同自始无法律效力，善意的合同一方基于对交易安全的信赖而为订约、履约行为之损失仅能通过缔约过失责任制度来获得赔偿，赔偿范围限于信赖利益，但善意的合同一方依善意取得制度可取得物权，显然属于履行利益，可见无权处分合同无效从合同责任制度和善意取得制度两方面推理的法律后果是相冲突的。另外，虽然我国债权合同与物权变动区分，但法律行为之物权变动效果与债权合同效力仍同进退、同命运，物权变动通常需要以债权合同合法有效作为前提，债权的发生也以物权变动为理想目标。

1、善意取得实质是权利外观的效力

德国学者在其论著中所言：“我在溢价店铺，购买一台旧打字机，那我怎样才能清楚，这个出卖人就是真正的所有权人呢？假如不要求我具备侦探般的能力，那我就只能相信这个出卖人所带给我的印象，即他就是所有权人，因为他占有这台打印机。”由此可见，交易的顺利进行必须赋予权利人以察看之并可信赖的标记，“法律上凡由一定外形之事实，足可推断有真实权利或事实存在，信赖此项外观而为一定法律行为之人，法律应给与其所信赖事实产生之法律效果，以为保护” 法律就是以这些生活经验为其规范基础，动产物权以占有为公示手段，不动产物权以登记为公示手段。

从有关无权处分的立法例来看，我国《物权法》第106条对善意第三人取得物权作了规定，可见法律对善意第三人的保护可以突破某些法律行为体系内的规则，基于权利外观之公信力，法律阻却了因无权处分行为导致的物权变动的无效性。权利外观之公信力也只有在第三人为善意时才发挥作用，保护一种“信以为真的信赖关系”。那么，善意取得在法律性质上是基于法律的强行性规定而原始取得还是基于有效合同而继受取得。本人认为，善意取得应以合同的有效性为前提，只有赋予无权处分合同的有效性，受让人才能通过法律行为达到其订立合同及履行合同的目的，也只有无权处分合同有效才能切断原权利人的返还请求权，使受让人取得无瑕疵的物权，受让人的善意取得应是基于出让人之意思继受取得，出让人作为无权处分人之“处分权”可理解为法律直接干预的结果。无权处分人之“处分权”并不是其真正所有的权利，而是具有可处分的权利外观，该权利外观即法定的公示公信原则，对受让人“信赖”的保护，就是对社会秩序的保护。

2、善意取得情形下无权处分合同的效力

善意取得作为一项制度，其法律判断标准包括：1、受让人取得财产时不知道且不可能知道受让之财产不属于出让人，2、受让人以公平合理的价格取得财产，3、财产已经交付受让人，4、转让人没有处分财产的权利。在以上判断标准均具备的情况下，无权处分合同的效力决定了出让人与受让人应承受之法律后果，如果无权处分的合同无效，善意受让人主张善意取得或者合同债权，双方原来买卖合同确立的权利义务安排均无效，那么出让人与受让人的权利义务将面临重大难题。只有认定合同有效，才能尊重合同双方当事人意思自治，依照双方签订合同时约定的权利义务安排合同履行或违约责任，当然受让人还可以合同目的无法实现为由要求解除合同。

受让人之善意从一定程度上来说是补正了无权处分人处分权上的瑕疵，无权处分合同从而有效，受让人只需符合法律行为物权变动之一般生效要件，或交付或登记即取得物权。若受让人明知出让人无处分权而订立合同，即不属于善意取得范畴，合同则应依法被确立无效，符合恶意串通，损害第三人利益的无效要件，至此财产权利人可以要求返还原物。

四、对无权处分合同效力的立法建议

第3篇

一、承诺的有效条件

从公约的定义和有关其它要求来看，一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件：

(一)承诺必须是被要约人作出的。

这里的被要约人可以是被要约人本人也可以是被要约人授权委托的人，而被要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。例如香港某中间商A，就某商品以电报邀请我方发盘。我方于6月1日向A发实盘并限6月6日复到有效。6月5日我方收到美商B按我方发盘开来的信用证，同时收到A来电称：“你1日实盘已转B”。由于该商品国际市场价格猛涨，我方将信用证退回开证行并按新价格向B发盘。B则认为其信用证于发盘有效期内送达，是有效的承诺，故合同已订立，拒绝接受新价，要求我方按原发盘价交货。本例中我方是要约人，A是被要约人，B则是第三人。尽管B在有效期内开来信用证表示完全接受我方发盘，但这种接受不构成有效承诺，我方与B之间未产生合同关系，故可据此驳回B的要求。

(二)承诺必须是对要约的明示接受。

这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从公约来看，所谓的“明示接受”有两种方式：一种是指被要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”，也是实践中常用的一种承诺表达方式；另一种是指公约第18条第3款规定的方式，即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例，被要约人可以作出某种行为。例如某年9月1日买方致电卖方：“需购下列货物：A101，100箱，100美元／每箱CIF纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。本案中根据要约(买方9月1日来电)本身的要求，被要约人(卖方)可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺，而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系，双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意，而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法。则在本案双方之间，当买方接到卖方的销售要约后，一旦按要约内容及时开立了信用证，这种开证行为本身就构成了承诺，买方同样无须再发—个专门通知去表达承诺。

为了与前一种明示接受(即通知承诺)相区别，我们可以将公约规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式，但这种方式的有效性已被公约明确确认。

为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件，公约第18条第1款还明确指出：缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着被要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知，也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时，则不能视为他已承诺。

(三)承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受。

公约第19条第1款中规定：“对要约表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝了该项要约，并构成反要约”。这里的“添加”是指在被要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容；“更改”主要是指被要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容；而“限制”则是指在被要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受。

从第1款的要求来看，公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致，而不应包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要约人对要约所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制时怎么办?这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢?对于这一问题，公约第19条第2款又作了较为灵活的规定。第2款规定：“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见公约认为，发生了上述不一致的时候，首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致，则这种接受便自动地成为一项反要约，而不再是有效的承诺；如果是非实质性的不一致，则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态，即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对，则这种接受便不能成为有效的承诺，否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺，并且在双方事后订立的合同中，被要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将取代原要约中与之不一致的内容而成为双方合同中的条款或内容。

那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的，哪些又是非实质性的呢?公约19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义：其一是该条款明确指出，凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致：(1)货物的价格；(2)货物的品质和数量；(3)付款，主要包括付款时间、地点、支付手段(货币或票据)和支付方式(信用证或托收或汇付)；(4)交货的时间和地点；(5)赔偿责任的范围，如违约金或赔偿金的计算与支付；(6)争议的解决。其二是由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举，因此可以认为除第3款列举的六个方面以外，发生在其它方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。例如我某进出口公司于某年2月1日向美商报出某种农产品。中方发盘中除列明各项必备交易条件外还注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包装)。在发盘有效期内美方电称：“接受你方1日来盘，PackinginNewBags(采用新的袋子包装)”。中方收到复电后即着手备货。数日后，当中方准备发货时，该种农产品的国际市场价格猛跌。此时美方又来电称：“我对包装条件作了变更，你未确认，故贵与我之间并未订立合同”。中方此时则坚持合同早已订立，双方因此发生争议。本案中美商(被要约人)在表示接受时的确将原要约(中方发盘)中的“SoundBags”更改为“NewBags”，从而发生了不一致。但依照公约这种货物包装方面发生的更改或不一致，不属于公约列举的六种实质性的更改或不一致，因此美商这种更改造成的不一致应视为非实质性的不一致。本案中，中方收到复电后并未作任何反对，而是积极地备货和发货。故双方之间已成立了合同，美商的辩解理由不能成立。但需要进一步指出的是，本案中方发货时应采用“NewBags”包装而不能再采用原发盘中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方旧金山的B公司发盘供某种商品100公吨。发盘指出，2400美元／每公吨，CIF旧金山，收到信用证后两个月内交货，不可撤销的信用证付款，限三天内答复。第二天中方便收到B的回电称:接受发盘，立即装运。A未作答复。又过了两天后，B公司从旧金山花旗银行开来了不可撤销的即期信用证。信用证中同样注明“Shipmentimmediately(立即装运)”。当时该商品市场价格已上涨了20％。A拒绝再交货并退回了信用证。本案中A的发盘中规定的交货时间为“收到信用证后两个月内”，而被要约人B的回电中将交货时间更改为“立即装运”。这就意味B的接受在交货时间上与原要约发生了不一致，而依照公约这种更改和不一致属实质性的更改和不一致。所以B的回电便自动成为一种反要约，而不属于有效的承诺。对B的回电A事后未再答复。故双方之间并未订立合同，A拒绝交货是完全合法的、正当的。

(四)承诺必须在要约规定的承诺期限内作出或作出并送达要约人方为有效；如果要约人未规定承诺期限，则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。

这一条件在公约第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢?公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看，这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”，从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如，要约人使用较快速的通讯方法要约，货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大，则此时承诺的“合理时间”就应短一些，反之则可以长一些。

在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况：第一，如果被要约人采用行为承诺时，则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约末规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况，如果被要约人采用通知承诺，则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人(着重号为本文所强调)方为有效承诺。另外公约还规定，除非要约本身另有约定，否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。

要约中规定的承诺期限如何计算是掌握这一条件时涉及的又一重要问题，按照公约要求和精神，这种计算需区别两种情况：第一，如果要约人在要约中既规定了承诺期限，又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如，要约人在要约中规定“X年X月X日复到有效”或“10天之内复到有效，从你方收到之日起算”便属这种情况。第二，要约人在要约中虽规定了承诺期限，但来指明该期限计算方法。例如，要约中仅规定“限10日内复到有效”，而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算，公约第20条规定了以下的计算规则：(1)凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。

总之，承诺作出时(指行为承诺)或送达要约人(指通知承诺)时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的，均视为逾期承诺。从公约第21条规定来看，关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺，因根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表态：(1)凡承诺作出时(包括行为承诺和通知承诺)已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期(指通知承诺)，对此类逾期承诺除要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示承认，否则便不构成有效承诺。(2)凡一项承诺(仅指通知承诺)在作出时并未逾期也不会势必逾期，而是由于载有承诺的信件或其它文件传递不正常，使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺，除非要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示反对，否则仍构成有效承诺。

通过对承诺上面几个方面的有效条件所作的分析，我们已清楚地看到，无论对要约人还是被要约人来说一旦发现某项接受不符合上述有效条件时均应作为反要约对待，而不能作为有效的承诺处理，否则一旦发生误解，都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。

二、承诺的生效时间

根据各国合同法和公约第23条规定，合同是于承诺生效时订立。也就是说，承诺一旦生效合同才能订立，当事人之间才能随之产生一种法律上的合同关系。由于国际货物买卖合同的订立在大多数情况下是由处在异地的当事人之间通过要约和承诺完成的，所以使得承诺何时生效这一问题显得尤为特殊和重要。关于承诺生效的时间问题，大陆法系与英美法系各国的国内立法向来存有分歧，即英美法系各国一般采用“投邮主义原则”，而大陆法系各国则采用“到达主义原则”。公约对此问题作了统一规定，根据公约规定，采用通知承诺方式承诺时，该项承诺于载有承诺的通知送达(不是作出或发出)要约人时生效(见公约第18条第2款)。这一规定实际是吸收了大陆法系中的到达主义原则；而采用行为承诺方式承诺时，该项承诺于有关行为作出时生效(见公约第18条第3款)。

第4篇

【关键词】校车服务；服务合同；法律问题

一、校车运输合同的含义、特点

根据《合同法》第二百八十八条规定，运输合同是指承运人将乘客或者货物从起运点运输到约定的地点，乘客、托运人或者发货人支付票款或者运输费用的合同。因而，校车运输合同即：承运人和乘客之间达成的，由承运人以校车为运载工具将乘客送到目的地，乘客支付运费的合同。作为运输合同的一种，校车运输合同具有运输合同的一般共性，其主要表现在，它是双务、有偿、诺成合同。在校车运输合同中，承运人以承运乘客为条件收取运费。而乘客在享有司机提供运输服务的这一权利的同时，负有履行支付相应运费和有关费用的义务。一般来讲，运输合同的成立并不需要客乘双方订立书面合同，只要双方达成运输的合意（主要表现为购买车票），合同即告成立。

二、校车客运合同的内容

由于平时乘坐校车只需要买票或者充值就可以乘坐，并没有直接的书面形式合同需要再签订。我认为在这里并不是不存在合同，只是这个合同的内容我们基本默认了，只需要有车票或者电子消费凭证这样一个证权文书就行，这一点应该跟机票在某种意义上是一样的。因此要确定合同的内容就只能根据我们平时的交易习惯和当事人有关约定来确定合同的内容。事实上，这类合同的内容具有相当的确定性，鉴于校车的重复经营，当事人双方对于合同的内容都已有相当的了解，并不需要每次对合同内容进行重申。可以认为，校车的客运合同是只有几项内容空缺的格式合同。这份格式合同由承运人提供，除乘客一栏空缺外，其他条款都已经确定，是典型的格式合同。我们可以看到在实践中，经常有承运人和乘客就车辆状况、行程时间、发车时间等相互之间其他的权利义务关系发生争议，因此，明确双方的有关权利义务就是必须的，法律也明确要求公开性，此类合同同样需要将所有信息于公共范围内进行公布。根据我国运输合同的一般惯例，我们认为，该类合同中两者的权利义务关系应默示地包含以下内容：

（一）乘客的权利和义务

对于乘客来说，其主要的权利是要求承运人将自己安全、及时地送到目的地。至于其义务，根据合同法的规定和行业惯例，乘客的主要义务应包括支付乘车费用和相关费用的义务、危险品声明与告知义务和不干涉驾驶义务，这个义务就校车来说没有特殊性，每个乘客都需要遵守，这不仅是为了维持乘车秩序，更是为了保障所有乘车人员的安全所应尽的义务。

（二）承运人的权利和主要义务

承运人的主要权利是收取运费。其义务则相对复杂，我国合同法对于客运合同的营运人的义务规定并不明确，结合具体实践来说，我们认为，校车运输合同应该包括以下内容：

1. 谨慎驾驶义务：关于此义务校车的客运合同与一般客运合同有的谨慎驾驶义务没有特殊性。鉴于校车运营是有专业团队，因此应该建立起对司机投诉的长效机制，对于开“斗气车”、服务态度差的司机应给予罚款等经济处罚。

2. 按照约定路线运行义务：合同法规定，承运人应当按照约定的或者通常的运输路线，将乘客、货物运送到约定地。在校车运输过程中，除遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情况以外承运人必须遵照日常生活水平习惯或地理上或者双方约定的路线，以最方便和快捷的方式将乘客送到目的地。至于有些时候校车不按既定运输路线行使而造成时间损耗的情况如何处理，关于这一点合同法暂时没有相关明确的规定。

3. 提供适载适量车辆义务：关于适载即承运人的车辆必须处于良好状态，适合于进行运送乘客的客运经营业务。当车辆出现以下任一问题时，即应该被视为车辆不适载：如发动机有故障、车辆的刹车失灵、方向盘不灵活、车门难以正常闭合、玻璃晃动有可能脱落、车内卫生状况不佳等。当出现这些问题时，即使双方已达成客运合同的合意，乘客亦可以单方解除合同即拒绝继续乘车，并且，不论车辆是否启动和行驶，都可以无须支付运费或其他费用。这里就出现一个比较常见的现象，因为校车的封闭状况，加之有的同学把食品带上车使用，导致车内空气状况极端恶化，从而使其他同学坐校车成为一种煎熬。因此司机应要求乘客不能带散发气味的食品上车，为乘客提供一个良好的车内环境，是司机应履行的义务。

关于提供适量的车辆的义务，鉴于校车运营不同于完全市场化运输的特殊性，其应备足足够的车辆和司机，以保障同学和老师对于校车出行的需求。校车运营时间还应符合学生及老师的生活习惯，既要满足老师早晨上课和出行，也要满足学生外出交流和活动。但现实中，因为承运方和乘客之间的运输合同是典型的格式合同，他的大部分内容都是有承运方单方面决定。作为乘客的学生，因为校车在学校里几乎是一种垄断地位，很多情况下都“被校车”。校车运营的时间和数量应根据实际情况有一个更加合适的安排，比如可以就搭乘人数、频率统计，尽量制定出合理的班车时间和发车频率，在进行统计、取得老师和学生意见的基础上，更好地服务于大学师生。

第5篇

《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同来源:（）法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。

2对已有认定方法的简述

准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法来源:（）律条文对其效力予以明确规定。

前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。

对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。

这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“来源:（）某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是“对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。

3重构效力性强制性规定的认定方法

第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。

比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。

交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。

同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。

第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。

首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。

其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。

如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。

二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。

判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。

第6篇

一、经济学视角看我国现行合同无效制度的基本立法精神

关于我国合同无效制度的完整规定见于我国《合同法》总则部分的“合同的效力”一章之中。作为调整契约法律关系的基本法，较之以前颁布的《民法通则》中第四章“民事法律行为和”（因无效合同是无效民事行为的主要形式，故关于合同无效问题的判断主要依据的是民法通则关于“无效民事行为”的法律规定），虽然在认定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”这些情况下构成无效方面保持了完全一致性，但也有着十分显著的区别：首先，在《民法通则》中规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效，而合同法则规定：只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”时，才构成合同无效，而“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”则并不当然构成无效，只是赋予受害方“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”；其次，在《民法通则》中将“无民事行为能力人实施的和限制行为能力人依法不能独立实施的”民事行为一律视为无效民事行为，而合同法中则删除了这些规定，将限制行为能力人订立的合同界定为效力未定的合同，既可随着法定人的追认变成有效，也可因法定人不予追认而无效，但在未作表示和期限未到之前效力是不确定的。再次，《民法通则》将违反法律或违反国家指令的民事行为均笼统地规定为无效的民事行为，而合同法则仅仅规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才可能构成无效，其他的具有瑕疵的合同则不是属于当然无效。[2]通过比较分析，我们不难发现，我国合同法中无效合同的范围已做了大大的限缩。与过去动辄宣布合同无效、对合同极端强制干预的立法态度较之，我国新的合同立法体现了“尽可能使合同趋于有效、充分体现合同主体意思自由”的立法精神和理念。

那么，我国合同立法何以会出现这些新的变化？对其单纯进行价值判断是远远不够的。因为“价值判断是一种主观理性的运用，既是主观，自是人言人殊。法律如果是实践理性的产物，在各人不同之经验下似乎很难产生所谓的共同主观，那么所谓公平正义有时不免归于虚无或成为权力运作的产物。”[3]在这方面，法律经济学则有助于我们摆脱主观的判断，为我们认识问题提供较为有效的分析视角和方法。如果我们深入考察市场的交易关系，认真权衡其间的各种利益关系，将十分有利于我们发现我国现行合同立法所蕴涵、传递的法律精神。以下，笔者拟借助法律经济分析方法对上述法律规定做简单考察。

（一）、合同的经济价值与合同效力状态的关系

合同的基本经济价值在于确保双方当事人所追求的经济利益得以实现。在经济交往的过程中，公民、自然人及其他组织签订合同的目的，乃是以合同确定彼此间的利益关系，并通过合同的拘束力促使合同主体履行各自的经济义务，从而实现双方预期利益的最大化。一旦任何一方违反了合同的义务，都将承担相应的法律责任，从而通过矫正将法律关系恢复到正常的状态。合同的利益确定性特征与其可得强制执行的性质为合同双方当事人利益的实现提供了法律上的保证。

然而，并非当事人间所有的约定都能获得法律的保护。“契约自由原则绝非意味着所有契约在法律上都具有约束力且须予以强制执行。”[4]合同所涵涉利益关系的实现应当建立在合同有效的基础之上，当事人无法借助尚未成立或无效的合同实现自己预期的利益。尽管合同尚未成立的情况下当事人可依据缔约过失责任得以弥补遭受的损失、合同无效的情况下当事人可通过赔偿责任或者返还不当得利等途径获得相应的补偿，但当事人积极追求的合同利益无法得到实现则成为事实。以买卖合同为例，只有在合同有效的情况下，才能确保买卖双方的权利与义务关系的确定和可得强制执行。如果双方依约行事，买方购买某种物品的利益需求和卖方通过卖出货物换取货币的目的就能得到完全实现。而合同无效时，双方的约定对彼此的权利义务无法确定，也自然无强制的效力。一旦发生争议，双方试图通过合同实现的购买某物消费或再交易的目的和买方获取资金购买物品、投资等追求必然随之落空，与买卖双方交易行为有联系的相关利益关系链条势必中断。这无论对于当事人自身还是对于社会的整体经济活动都是十分不利的。

由是观之，合同的效力状况对当事人乃至社会的利益有较深刻的影响，进而直接左右着合同基本经济价值的能否实现。

（二）合同效力状态的认定与合同无效制度之立法基本精神的关联性：兼论两种不同利益的平衡

在不同的法律制度之下，合同的效力状态相差比较悬殊。而不同的合同无效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指导下，对同一合同的效力状态往往会做出不同的判断。那么，究竟如何确定一个国家的立法精神呢？笔者认为，从经济学的角度对其进行分析是大有裨益的。

国家之所以确立某一类合同属于无效，主要出于社会公益和维护基本经济秩序的需要。这是该制度的根本出发点。然而，究竟应将制度的边界划在何处，是立法者必须认真考虑的问题。而要解决该问题，离不开两种不同利益的权衡，即：公共利益与个体自由。

“就当事人能够从事交易行为的事件而言，我们从经济学理性自利，以及自愿即为自利的假设可以推知，自愿性的交易可以获得效益（如契约）”。[5]因此，对于理性的人来说，订立合同的过程应当是充分展现合同双方意思自治的过程。双方当事人意图实现一定的经济利益，并自愿接受合同的约束：一方面，信守承诺，自觉自愿地履行合同所确立的各项义务；另一方面，在因自己的过失造成履行义务的瑕疵时，主动承担相应的法律责任。如此，通过双方的严格自我约束，便可实现各自利益的最大化。自此言之，合同完全属于当事人双方的私事，其效力的有无也主要由双方当事人决定，国家强制规定合同的是否无效是对意思自治的妨碍和干预。

然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能为追求自身利益的最大化而损害对方、第三人或国家的利益。如当事人可能采用欺诈、胁迫的方式损害对方利益；也可能通过合同实现非法的目的。在此情况下，如果任由当事人自己来处置合同关系，很可能造成合同中居于弱势地位一方、国家乃至社会公众利益的严重损害，极大地破坏社会的基本经济秩序，使每个人在市场中应有的交易安全得不到充分保障，人们将怀着极大的热忱寻求私力救济途径。这样一来，市场主体为交易而支出的成本（为如防止自己受骗而支出的信息调查费用、为确保合同标的安全转让所支出的费用等等）将大大增加，市场交易的效率则将随之大大降低，最终将导致社会整体财富的减少。因而，国家有必要通过强制性立法的方式对危及社会公益和基本经济秩序的合同作否定性评价，即依法确认其为无效。从而，借助公权力维护市场的效率。世界许多国家尤其是大陆法系各国的合同法中都明确规定了合同无效的制度。“为达到犯罪目的的契约或者不道德的契约、赌博契约、限制交易的契约、对一个人的劳动做永远限制的契约，甚至进行某些特殊表演的契约”[6]等契约往往都被各国法律确认为无效，而得不到国家的保护或保障实施。合同无效制度的确立，为国家干预合同、维护社会正常秩序打开了方便之门，但也带来了一个十分尖锐的问题：即应当把国家确认合同无效的权力约束在什么范围？

根据国家权力对合同效力问题干预程度的不同，笔者将各国的立法精神归纳为两种类型：权力扩张型思路和权力限缩型思路。所谓权力扩张型思路意指国家在立法时坚持：应将一切有碍于交易公平或有损于第三人利益、社会公益的合同均作否定性评价。在这种立法精神的指导下，国家成了代替当事人进行判断的主体，当事人行为的微小瑕疵足以使其审慎做出的选择完全付之东流。合同常常动辄被宣布无效，合同当事人的利益也自然无法充分实现。这种精神反映了强烈的国家主义观念。所谓权力限缩型思路则指的是为保证社会秩序和个体自由的平衡，尽可能把国家确定合同无效的范围限定在最低的限度内，只有在严重侵犯社会公共利益、国家利益及他人利益的情况下才通过法律的强制性规范确认为合同无效。在这一观念的指导下，政府对合同的干预必须严格遵循自由制度之“一般性规则”（哈耶克语，即指自生自发秩序中长期以来形成并不断进化的法律规则、原则）的要求，合同无效通常被保持在最小的范围内，至于纯属当事人间不损害他人和社会利益的合同是有效还是无效完全由合同主体自己去决定。当事人由此成为自己利益的最佳判断者和安排者。这种精神反映出立法者浓郁的个人自由主义的观念。由于立法所坚持的基本精神的不同，导致司法实践中对合同认定的宽严程度有极大的差异：在权力扩张型思路的指引下，合同无效的情形发生得较为频繁，当事人的意志自由被较多地限制；而在权力限缩型思路的指引下，合同无效被严格地限制，当事人的意志自由则获得较多的尊重。

（三）关于我国现行合同无效制度基本精神的简要评析及原因分析

结合上述分析，我国合同无效制度的立法精神经历了一个由权力扩张型思路向权力限缩型思路演变的过程。现行的合同立法坚持了“尽量使合同得以生效”的基本精神，把合同的无效情形限制在较为狭窄的范围内。

应当说，这一立法精神顺应了我国经济发展的要求。随着我国由计划经济向市场经济的过渡，交易活动日益丰富和多元，极大地刺激了人们对自由尤其是交易（合同）自由的渴求。这种要求体现在法律中即表现为国家对合同之行政干预的减轻和合同当事人自由权利的张扬。我国现行合同法因应了社会的这一要求，在合同无效制度中表现出较为明显的尊重个人自由意志的倾向：凡是无碍社会基本秩序、仅仅关涉双方利益的合同是否属于无效的问题由当事人自主决定，是否行使撤销权利完全由当事人自由裁度。

二、合同无效制度的实现：关于司法中现存误区的法律与经济分析

合同无效制度的基本精神能否在现实中得到贯彻，不仅取决于实体法如何规定，而且还受制于我国司法者能否持之以恒地将法律的精神贯穿于司法实践中。然而，就目前的实际情况看，我国司法过程中部分法官对合同无效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以说是相距甚远。具言之，主要有两个明显的误区：其一、有些司法者仍然沿袭了过去的习惯做法：出于不同的考虑（多数为审理案件的方便），动辄使合同归于无效，造成了当事人本应通过合同实现的预期利益得不到实现。其二、过于宽泛地解释“国家利益”、“社会公共利益”概念的含义，把本不应认定为无效的合同而借口“损害国家利益”、“损害社会公共利益”认定为无效，从而使法官的自由裁量权缺乏必要的约束。

应当说，司法实践中的这些做法，是严重背离我国现行合同无效制度的立法精神的，与我国合同法保护当事人契约自由的原则和合同法权利本位的立法理念不相符合。从经济学的角度考察，也是十分低效率的。首先，对当事人个体而言，双方之所以订立契约，旨在借助契约这一法律工具实现其各自追逐的经济利益。换言之，“各取所需”乃是当事人定约的基本动因。而要实现这一目的，尊重当事人意愿，允许其自主协商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法过程中，依法保证当事人自由协商的空间应是司法效率的必然要求。上述动辄宣布合同无效的司法习惯、对“损害国家利益”、“损害社会公共利益”无端地作扩大解释、强制性地使双方的预期利益落空的做法显然与现代合同立法的效率要求背道而驰。其次，自社会角度分析，当事人之间的合同关系并非是孤立的，而是社会经济利益锁链中的一个环节。上述做法在破坏交易双方利益关系的同时，必然也对社会利益构成较大的损伤。与此同时，法官对法律精神的误解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目标难以实现，而立法本身也是有成本的，由此必然导致立法成本的浪费。通过以上分析，司法实践中所存在的“合同无效泛化”的做法显然既违背了法律的自由原则，又与法律的效率原则相抵牾，是一种极不合理的司法选择。在今后的司法实践中，应予及时地纠正和改进。

[注释]

[1]哈耶克在其著述中，表达过类似的观点：“契约的可实施性乃是法律提供给我们的一个工具，从而缔结一项契约会导致何种后果的问题，也应当由法律来决定。”参见其《自由秩序原理》（上），生活？读书？新知三联书店，2003年8月版，第292页。

[2]参见《民法通则》第58条、《合同法》第52条；

[3]王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

[4]前引哈耶克《自由秩序原理》（下），第36页。

第7篇

论文摘要 在司法实践中，对于划拨土地上房屋买卖合同的效力甚有争论，出现“无效论”、“未生效论”与“有效论”的不同论调。对于“无效论”、“未生效论”所援引的《房地产法》及《合同法》的有关规定，笔者以为值得商榷，不应成为认定无效或未生效的法律依据。司法实践中，应采取“有效论”处理纠纷更为妥当。

论文关键词 划拨土地上房屋买卖合同 法律效力 强制性规定 社会公共利益

一、 问题的提出

（一）案例一

2004年2月24日，武某所在单位在划拨土地上建集资房，武某遂与小玲签订房屋购置转让协议，约定以四万元价格将其所有的集资房购置权转让给小玲，武某配合小玲办理相关手续，所产生的各类费用由小玲承担。双方协议签定后，小玲按期一次性支付给武某4万元，同时，小玲又以武某的名义先后两次分别交纳了房款和办证费，合计10万余元。2010年11月，武某自行交纳了该房尾款3万余元后领取了该集资房屋钥匙。同年12月7日，小玲向法院起诉，要求武某履行房屋购置协议，并配合其办理购置房的尾款交款、房屋登记等相关手续。武某则辩称该房屋为单位的福利集资房，属于《城市房地产管理法》（以下简称“房地产法”）禁止买卖的房产，因此房屋购置转让协议无效，请求驳回诉讼请求。法庭审理后认为，虽然双方出于自己的真实意思表示签订了房屋购置转让协议，但集资房本身属于福利性质，且为划拨土地上所建房屋，转让协议违反国家强制性规定，因此应当属于无效合同，最后判决驳回诉讼请求。

（二）案例二

2011年5月，曹某与崔某签订了《房地产买卖合同》一份，约定崔某将其位于南通市花行桥新村的一处房产出售给曹某，总售价为41.8万元，先预付定金人民币2万元，余款在交钥匙付清。在中介见证下，约定由曹某负担将划拨土地转为出让土地。合同签订后，曹某当日支付2万元定金。后曹某反悔，不愿继续履行合同，遂以买卖合同无效为由向法院提起诉讼，要求崔某返还定金，而崔某则要求继续履行合同。法院审理后认为，双方签订的房地产买卖合同不违反法律强制性规定，应为有效。讼争房屋的土地性质为划拨土地，并不影响合同的履行，仅是在办理过户前需要将划拨土地转为出让土地，当事人仅需缴纳相应的争议土地的出让金后即可办理过户手续，故对曹某诉称合同无效的主张，法院不予支持。

自2007年起，由于全国房价的大幅上涨，划拨土地上房屋买卖合同纠纷日益增多，出现大量出卖人反悔的案例，但随着房产调控日益趋近且未见松动，三线城市房价出现大幅下滑，则涌现出许多买受人反悔的案例。上述两案即为此种情况，然而，值得深思的是，同样属于划拨土地上房屋买卖合同的案例却出现截然不同的判决结果，笔者以为确有研讨之必要。事实上，对于划拨土地上房屋买卖合同的效力争论在理论界与司法界从未停歇，本文就此展开。

二、 划拨土地上房屋买卖合同“无效论”或“未生效论”

有诸多学者与司法界人士认为，划拨土地上房屋买卖合同应为无效合同，甚至有观点认为合同未生效，笔者归纳其主要理由如下：

1.《房地产法》第38条第2项的规定“以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让”和《合同法》第52条的规定合同“有下列情形之一的，合同无效：……（五）存在违反法律、行政法规强制性规定”，在领取房屋产权证书前签订的划拨土地上房屋买卖合同应当认定为无效。

2.《房地产法》第40条的规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”，以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“法释[2005] 5号”）第11条的规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准，办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，因此未经审批的划拨土地上房屋买卖合同应当认定为未生效。

3.《房地产法》第23条的规定“划拨土地使用权是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”，设立划拨土地使用权主要是基于国家利益或公共利益的需要。现若承认划拨土地上房屋买卖合同的效力，将损害国家利益与社会利益，因此根据《合同法》第52条的规定，损害社会公共利益的合同为无效，划拨土地上房屋买卖合同应当认定为无效。

4.《合同法》第79条第1款“根据合同的性质不得转让”的规定，取得划拨土地上的集资房购房资格是建立在本单位职工这一特定身份关系基础上，而非本单位职工则不具备依附性的身份关系，因此，在上述案例一中，划拨土地上单位集资房买卖合同应当认定无效。

三、划拨土地上房屋买卖合同“无效论”和“未生效论”的辩驳

笔者以为，尽管根据法律及司法解释的规定，划拨土地上房屋买卖合同似乎应当认定为无效，但是从法理、立法本意及司法实务上看，“无效论”和“未生效论”的诸多观点值得商榷。

（一） 是否违反强制性规定

根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同应当认定为无效。那么划拨土地上房屋买卖是否违反的《房地产法》第38条、第40条的强制性规定呢？

对这一问题必须先要搞清何为产生无效法律后果的强制性规定。根据最高院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定，合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。所以，合同内容若违反法律、法规的效力性强制性规定的，则为无效，那么《房地产法》第38条、第40条究其属不属于效力性强制性规定？笔者以为该二条规定不应属于效力性强制性规定，理由为：

第一，从调整范围上看，根据《房地产法》第2条规定，本法是规范“在中国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理”，所以可以认为《房地产法》调整的是城市规划区国有土地范围内对房地产开发、交易实施管理的行为，换句话说，《房地产法》是房地产公司的行为规范，并不是房地产买卖双方的行为规定，因此，第38条、第40条在强制性规范的归属上应属于管理性强制性规定。

第二，从条款设置上看，应判断条款中是否有违反后法律后果的规定，即若直接规定违反后的行为无效，则应属于效力性强制性规定，但是《房地产法》第38条、第40条并无此类法律后果的直接规定。

第三，从具体适用上看，应判断违反第38条、第40条的规定继续履行合同是否会损害国家利益及社会公共利益，若是，则为效力性强制性规定。然而，在前述两案例中，认定双方间的房屋买卖合同有效，继续履行合同，并不侵害国家利益及社会公共利益。相反，国家会应收到补交的土地出让金而受益，对社会而言，一定程度上增加房产的供应量，起到抑制房价的过快增长的作用。

第四，从立法上看，还应判断违反强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。《房地产法》第1条规定，本法的立法宗旨是“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展”。就目前来看，由于划拨土地房屋存量小，允许其转让不但不会扰乱房地产市场，而且可以作为商品房买卖的有效补充，这与允许农村集体土地上房屋买卖存在根本不同，后者的放开，将有可能导致房地产市场的严重混乱。

因此，笔者以为第38条、第40条规定应属于管理性强制性规范，对其违反并不产生一律无效的法律后果。

（二） 审批是否影响合同效力

既然《房地产法》第40条属于管理性强制性规定，那么条款中“以划拨方式取得土地使用权，转让房地产时，按国务院规定，报有批准权的人民政府审批”又该如何理解呢？换言之，批准对合同效力应作何理解。

有观点认为，根据该条的规定，划拨土地上房屋买卖合同需经政府有关部门批准后才生效，即认为未经审批的划拨土地上房屋买卖合同为未生效合同或效力待定的合同。笔者以为这种观点是对债权行为与物权行为认识不清所致。《物权法》第15条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另外有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”现行法律已严格区分物权行为与债权行为两个不同的概念。物权行为直接涉及到物权的变动，故其成立生效应以标的物之客观存在为前提；债权行为仅产生债权请求权，并不直接涉及物权的变动，故其成立无需以标的物客观存在为前提。买卖双方签订以划拨土地上房屋转让为内容的买卖合同，毋容置疑属于债权行为。这一转让不动产物权的合同根据《物权法》的规定自合同成立时生效。而《房地产法》第40条规定的审批行为，并不妨碍债权行为的效力，因为审批行为虽然本身不能使得物权发生变动（因为物权变动的是依登记而发生效力的），但却是物权变动的必须要件，属于物权行为的范畴，因此，对于审批的理解应是“未经审批将无法办理房产的登记，房屋的所有权亦不发生转移”。

对此，最高院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第 9条明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”所以，政府审批并非为划拨土地上房屋买卖合同生效的必要条件，不影响房屋买卖合同的生效，所以“未生效论”是对审批行为的误解。

回到案例一，若是法院认为房屋购置协议未生效，则可能做出严重有失公正的判决。因为若将“批准”作为生效要件，判决合同不生效的话，相对人只能依据缔约过失责任主张对方赔偿信赖利益的损失，这便意味着出卖方不但保留了房屋，还将享受多年来因房价剧增而取得的巨大差价。因此，只有将合同认定为有效成立，才能做出公正合理的判决，才能避免买卖双方肆意主张合同未生效而产生的巨大道德风险。

（三） 法释[2005] 5号第11条是否适用

法释[2005] 5号第11条的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，所以对于划拨土地上房屋未经批准签订转让合同的，应认定为无效合同。笔者以为，这一观点没有正确理解司法解释。法释[2005] 5号是关于国有土地使用权合同纠纷的司法解释，换句话说其所规范的是直接以土地使用权为合同标的的买卖行为，并不涉及房屋的买卖行为。由于土地使用权的转让有可能改变土地使用性质，涉及规划调整和变更，且划拨土地一半为无偿取得，故必须由政府审批，否则为无效合同。而划拨土地上房屋的买卖是将房屋与国有划拨土地使用权一并的概括转让，不适用该司法解释对合同效力的规定。

（四）是否损害社会公共利益

由于划拨土地的设立目的在于国家利益及社会公共利益的需要，所以有学者认为根据《合同法》第52条第四项关于损害社会公共利益的规定，划拨土地上房屋买卖合同应认定为无效合同。笔者以为，这一观点值得商榷，因为第52条第四项所规定的“社会公共利益”与划拨土地性质上所具有社会公益性是两个完全不同的概念。第52条第四项的社会公共利益指的是我国民法中所称的“公序良俗”，即公共秩序与善良风俗。因为公序良俗对于维护国家、社会一般利益及社会道德具有重大意义，违反公序良俗的合同实质上是违反了社会主义的公共道德，破坏了社会经济秩序和生活秩序，因此应认定为无效合同。

根据学者的归纳，损害公共利益的行为，大致可以分为以下十种：（1）危害国家公共秩序的行为，如将从事犯罪或者帮助犯罪的行为作为内容的合同，以及规避课税的合同；（2）危害家庭关系的行为，如约定断绝亲子关系的合同、婚姻关系中的违约金的约定等；（3）违反性道德的行为，如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠的合同等；（4）非法射幸，如赌博合同；（5）违反人格或者人格尊严的行为，如以债务人的人身为抵押的约定、规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的标准合同条款；（6）限制经济自由的行为，如限制职业自由的条款；（7）违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为、以贿赂方法诱使对方的雇员或人与自己订立的合同等；（8）违反消费者保护的行为，如利用欺诈性的交易方法致消费者重大损害等；（9）违反劳动者保护的行为，如规定“工伤概不负责”的合同，以及规定女雇员一旦结婚立即辞退的合同；（10）暴利行为 。显而易见，划拨土地上所建房屋的买卖合同无法归类为上述十种的任何一类。事实，法律是否禁止划拨土地上房屋的买卖更多的是出于政策因素的考量，并不涉及社会道德伦理和风俗习惯，因此，若以损害社会公共利益为由而认定合同无效，这是对该项规定误读，必然得出牵强附会的结论。

（五）是否属于依合同性质不得转让的合同

有观点认为集资房属于《合同法》第七十九条规定的“根据合同性质不得转让的债权，因此对于划拨土地上集资房的转让应认定为无效。笔者必须承认划拨土地的取得存在一定的资格条件，具有特定性的特征，但这不应妨碍划拨土地上房屋的自由出让，更不能成为出让方任意不履约的借口。依合同性质不得转让的合同主要是指基于特定当事人的身份关系订立的合同，但在案例一中，单位与职工基于身份关系的买卖合同已经履行完毕，而职工与买受人间的买卖合同为另一买卖合同，并不受身份关系的约束，因此，笔者认为以人身依附性为由否定划拨土地集资房买卖合同的效力有失妥当。