政治制度论文范文

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第1篇

[论文摘要]经过现代性三次浪潮的冲击以及科层制的建立，行政摆脱道德的纠缠，建立以价值中立为基础、效率为导向的发展逻辑。然而，行政并非与道德无涉，不能简约为行政技术主义。行政本身的合理性、合法性论证，不仅需要以单纯技术为基础的效率支撑，而且有赖于目的性价值的支撑，而道德始终是实现行政目的的必要条件。因此，行政必须超脱传统的发展逻辑，以正义为导向寻求向道德的回归。而要寻求道德的价值性辩护，毋宁是要建立起正义的行政制度以及呼唤公民的美德。

[论文关键词]公共行政价值中立效率现代性正义

西方主流思想家尤其是自由主义者主张：在多元文化和现代民主政治的条件下，惟有以价值中立为基础、效率为导向才是公共行政的发展逻辑。他们辩护现代实证主义哲学的“事实与价值两分”之单纯自然科学主义思维模式是保证行政发展唯一可行的方向。换言之，只有以价值中立的形式超脱伦理道德甚至一切差异性的文化价值观念的纠缠，才符合行政的发展逻辑，才能实践最有效的行政治理和赢取合法性。然而，这样的发展逻辑在价值问题上的缄默不语无法解决多元竞争的冲突，更是无法论证行政本身的合法性。行政与其说需要目的性价值，毋宁更是需要道德辩护。而我们所要探讨的主题与此关切：公共行政为何游离道德公共行政如何回归道德的目的性价值辩护?

一、溯源：公共行政的发展为何游离道德

公共行政对道德的诉求是在对官僚制甚至是传统行政发展逻辑的批判中获得肯定的。在公共行政的实践中，传统行政机械化的发展逻辑使政府效率急剧下降，甚至在一定程度上成为“政府失灵”的原因之一。在此境遇下，无论是“新公共行政运动”还是“新公共管理运动”，皆以否定官僚制为政府重构的前提。换言之，是要通过这一批判性的否定为政府再造重塑地基。然而，对官僚制的否定，即使逻辑地符合公共行政对道德的诉求，却始终摆脱不了传统行政发展逻辑。在这一问题上，麦金太尔引领了我们的视线。他认为，现代行政发展的逻辑有一鲜明的脉络：始于启蒙时代的政治理想，中经社会改良者的抱负以及管理者的合理性证明，直至技术官僚的实践。麦金太尔所描绘的是行政发展的显性图景，然其背后却潜藏这样的论断：考据现代公共行政与道德的分离无可避免地让我们回归启蒙时代，思索先哲的政治理想，而这探究的立足点恰恰就在于政治领域。

行政实践并非与行政学的创立者们所想象的与政治全然无涉，而是扎根于政治与道德领域。即使是行政学的创立者们以“政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行”这一二分法作为行政学的方法论开端也难以否认：行政须以政治为先导，隐藏在行政背后的政治、道德是论证行政的目的性价值的必要条件。如此说来，从政治领域抽离出来讨论行政和道德的分离问题，作为现代探讨行政问题的普遍方式，尽管可以探讨得细致入微，却未必比近代的思维习惯更为高屋建瓴。由此，探寻“公共行政的发展为何游离道德”这一命题须回归源头，分析政治与道德分离这一行政游离道德的前提。

自亚里士多德以来，行政是政治作为实践性的学科在技术操作上的应有之义。按照亚里士多德的阐释，政治关乎城邦这一“最崇高、最有权威、并且包含了一切其他共同体的共同体，所追求的一定是至善”…。在传统意义上，行政本身也包含追求至善这一本性。然而随着政治与道德的分离，现代行政催生以来便消逝了这种本性，此时行政在名义上已摆脱了政治。著名的解释学家列奥·施特劳斯曾断言：政治与伦理的分离具有明晰的路线图，经过始于马基雅维利、中经卢梭、近到尼采的“现代性的三次浪潮”的连续冲击，西方政治哲学及其传统已在三次危机中难以挽回地衰落。古希腊所塑造的传统哲学认为人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于实践这种至善，所追求的价值就在于城邦的道德，道德与政治并没有被严格区分，而且两者相互纠结、支撑与印证。然而，现代性的三次浪潮对这一传统进行了釜底抽薪：“当马基雅维利以政治权力取代政治美德、卢梭以自由(权利)作为政治原则、尼采用权力意志取代国家政治本身时，在古老雅典城邦的政治生活和古希腊哲贤的‘爱智’冒险中生长出来的政治哲学，便开始从‘权力政治学’向‘自由(权利)政治学’——经过霍布斯的‘自然权利政治学’和洛克的‘财产政治学’的预制——最后到‘权力意志政治学’的蜕变。”

按照施特劳斯的诊断，政治游离道德是一个“现代性事件”，主要由“三次现代性浪潮”的冲击所导致。然而，冲击后的行政还要有能够实行价值中立、提高效率的实践性或环境性契机。政党分肥制便为之提供了这样的机遇。威尔逊的行政“价值中立”原则便是针对当时美国的“政党分肥制”，为了一劳永逸地摆脱其纠缠所做出的设置。他以完全超脱道德、政治甚至是法律领域的“事务性”来描述行政管理的领域，“它与政治的领域那种混乱和冲突相距甚远。在大多数问题上，它甚至与宪法研究方面那种争议甚多的场面也迥然不同。”恰是服从于解决“政党分肥制”这一具体问题的“价值中立”原则与韦伯的“官僚制”相结合，把道德价值从公共行政领域中彻底剔除。

由此，现代行政发展逻辑在历次的思潮碰撞中，在政治与行政的分离过程中，形成了这样的理论抑或假象：行政与道德全然无涉。它试图逻辑周延地表明：效率是价值中立的必然结果，而要实现效率，惟有寻求事实与价值两分的价值中立。

二、问题：现代行政逻辑与道德之间

行政摆脱了道德、行政学脱离政治而产生毋宁是现代性事件，经过与道德的决裂以及机械论科层制的发展，公共行政尝试依据科学和技术路线寻求自身发展逻辑的理性化，逐渐构建起自己的逻辑体系。然而正当现代行政构造起自足的技术体系，准备摆脱道德飞跃发展的时候，道德的问题却又紧紧地纠缠着它，使之返回始发点。道德问题犹如现代行政背负的“原罪”，即使他们妄图遗弃，却又总是悄然复归。这一“原罪”，便成为新公共行政运动及新公共管理运动进行政府再造的突破点。尽管它们的努力无法超脱现代行政的发展逻辑，甚至恰恰表现了官僚制总体实现的结局，但阐明了行政逻辑的显性危机。对这一问题的探究迫使我们回到现代行政发展逻辑链的始发点——价值中立的问题上回复这样的追问：行政能不能彻底脱离道德的范畴?易言之，超道德的行政是否可能?

显然，价值中立本身也是一种价值观，并非没有价值立场，而是为了确保自身的价值及效率性，“超越于包括道德伦理、宗教和其他一切非政治文化价值之外的独立性，”l4追寻中立性的立场。从行政本身的建构来说，这样的立场始终是难以存在，因为行政本身不是一种纯粹的技术应用问题，而这正是由行政的意图和手段所决定的。行政的目的并非单纯机械性地分配资源，其作用本身潜涵着价值性的目的或关怀。尽管政府通过援引其之为社会变化的管理者的科学能力及纯粹的技术，来证明其自身的合法性和权威性的方式曾经起到一定的作用，但是公共行政所面临的是包括多元文化、多元价值观的冲突所产生的难题，单纯依靠简单的技术能否解决价值冲突上的问题已是不言而喻。单纯追求效率和中立价值的技术操作始终无法越过难以精确衡量隐性价值这一鸿沟，功利主义的困境深刻地表明了这个难题。因此，针对这一难题，法默尔不无义愤地说：“人在这种形式的合理性(为效率追求技术)中当然可以获益，但要以抛弃实质的合理性为代价。”_5因此，他建议我们应该摆脱这种困境，从后现代性而非现代性的心灵模式思考公共行政。然而，这种现代普遍理性主义规范论的视角只注意到了行政作为一种非人格的组织化、效率化的治理方式的外在特征，却忽略行政作为社会组织化生活方式的内在价值特征和精神特性。

诚然，现代行政的发展逻辑的弊端不仅仅在于先天道德论证的缺失，其具体运作机制上也反映出超道德行政的谎言。行政的体制的建构以及行政机制效能的发挥都有赖于公民的政治参与，作为民主政治的基本特征之一，政治参与是现代政治发展的重要内容。没有公民对政府行政的参与和实践，也就不可能实现全体公民对政府行政的共同认同和实践承诺。每一个具有自由意志和独立的理性判断能力的人，不会在无强迫压力的情况下认同和承诺任何外在于他自己意志认同的制度约束或规范限制。在公民对约束自己自由意志的行政机制的认同过程中，个人的理性判断和价值筛选起着关键的作用，解决不了这个关键因素，行政效率也无从谈起。然而，问题在于个体存在着差异，而且道德上的差异甚于生理上的区别。作为公民的个体在政治参与的实际进程时，不可能完全摆脱不同家庭教育、和道德理想的影响。恰好相反，这些差异巨大的非政治的因素常常深刻地影响着公民的意识和主张，乃至他们的政治选择和政治行动。在这样的矛盾中，单纯依靠技术显然不能解决这些问题，反而会陷入非此即彼的困境，毫无效率可言。

如果在现代行政的逻辑中，以价值中立为出发点，仅仅为了追求科学能力的优越感和效率的提升，以单纯的手段或技术来理解行政，而与正义与非正义、善或恶、美德、至善等道德问题全然无涉，那么行政本身也难以证明其合法性和基本的效率优越。

三、回归：公共行政的道德价值性辩护

若缺少道德的价值向度，或者过度强调现代民主政治的“价值中立”或“价值无涉”而追求行政的道德无涉，那么行政的正当合法性也就成为问题。

如果我们把行政界定为以行政机关为主体，运用公共权力所实践的具有强烈组织性能的治理活动，那么公共行政如何回归道德的目的性价值辩护这一追问的实质意义就在于如何建构、论证行政权力及其运用方式的道德正当性及合理性基础，实践行政行为的道德准则，实现其价值层面上的意义。解决问题的关键在于纯粹的价值中立以及效率不可取的境域中应该遵循一种什么导向?由行政本身的内在逻辑和需求探寻，这导向毋宁是公共行政中的正义。转罗尔斯在《正义论》中开篇明义：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。这一论断同样适用于行政领域。作为一种制度，首要的便是在纷繁复杂的价值冲突中能有效地维护政治秩序，获得公众的认可及同意，赢得合法性基础。现代行政的发展逻辑在获得合法性方面暴露了自己的缺陷，因为合法性的奠定和维护除了依靠政府单纯的价值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身内蕴的理性和人们对它的信念，“合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证明的政治体制是尽可能正义的”。因此，合法性基础实际上包含着对政治秩序有效维持这一合理性评价和道德性评价中的实质正义。而正义正是合法性的内在动因。以合法性的结构视之，管理者和公众是合法性的结构载体，两者不是纯粹的单维构建，而是具有回应性的，共同使合法性呈现动态发展过程。并且随着公众价值的多元性、精神特性的差异化扩大，公民更多的是在现代民主法则的框架下，根据自己的道德判断和利益来评价政治及行政，因此对公众回应需求的满足程度成为能否赢得认可和支持的重要关键因素，而这种需求最根本的是对正义的诉求。

然而，正义要成为现代行政的新导向还必须满足这样的事实：行政虽然不能以单纯的效率为导向，但是却不能缺乏效率。以正义原则为导向是否会降低行政效率?换言之，正义导向是否排斥效率?恰恰相反，正义导向之中涵盖着最大的效率追求。“对于一个社会来说，最大的潜在的动荡因素是来自社会内部各个阶层之间的隔阂、不信任、抵触和冲突。通过对社会成员基本权利和基本尊严的保证，通过必要的社会调节和调剂，社会各阶层之间的隔阂可以得到最大限度的消除，至少可以缓解，进而可以减少社会潜在的动荡因素。”社会成员之间价值观等非政治因素的差异是客观存在的事实，以统一的观念整合人们的思想难以达成，重要的是应付这些非政治因素的渗透所采取的方式。行政的正义导向能够为公众提供平等地表达社会诉求、参与社会治理的机会，积极地发挥自己的潜能，“不仅在行政体系自身中呼唤出有效率的行动，而且能够在它的管理对象那里，即在整个社会中激发出存在于社会成员之中的整合社会秩序、推动社会发展的潜能。”因此，正义的导向消弭了社会矛盾，增强社会成员的凝聚力，极大地激励他们的主动J眭和积极性，使政府在获得最佳的社会秩序的同时，政府从日常社会事务的管理中极大地解放出来，降低政府的运行成本，呼唤出高效率。

因此，现代公共行政应该抛弃以往的逻辑，以正义为导向。然而，以平等、正义为主张的新公共行政或新公共服务并不能真正实现正义，法国学者皮埃尔·卡蓝默对新公共行政追求正义的困境做出了很贴切的诊断：“仅仅进行机构改革是不够的。必须‘改变观点’，对当前治理模式的基础本身提出质疑，即使这些基础已经为长期的习惯所肯定。”ll。。这实际上是一个大胆的结论，意味着公共行政也和人类的治理一样处在根本的转型之中，这促使我们重新思考行政正义导向的内在需求。罗尔斯认为正义是社会制度的首要价值，这实质上潜藏着这样的论断：正义毋宁是制度的正义。以此推之，行政的正义毋宁是行政制度的正义，实现行政正义导向的关键在于行政制度本身。

行政制度是行政最为重要的规则体系。只有通过制度的安排，对有限的社会资源进行合理的分配，公共行政才可能保持它的正义导向，才能实现良好的社会秩序。同时，也只有体现正义的制度才能成为协调社会各阶层相互关系的基本准则，才能为全体社会成员所接受并自觉遵守，否则就沦落少数人谋取私利的工具。构建符合正义导向的行政制度是一个系统的工程，需要考虑到行政的制度选择、制度设计和安排的正当性程度，深入研究制度的实际运作。这关涉到“制度选择、设计和安排的社会客观条件和环境，包括社会的政治、经济、文化条件和环境，比如，社会的政治自由程度、公共理性程度、制度创新的资源供应、社会公民的政治参与、政治责任和政治美德状况，以及特别重要的是制度选择、设计和安排与社会政治生活实践要求的契合程度，等等。”…确立行政制度的正义导向不仅是公共行政目标模式的变更，而且意味着公共行政的制度、运行机制和行为模式的根本性变革。

第2篇

事业单位通过进行财政管理体制改革,加强单位内部会计监督,合理调整单位资金结构,提高资金使用效率,实现单位经济资源的合理配置,降低资源浪费率,促进财政管理体制改革与单位的总目标相协调,提高事业单位的运行效率。

到目前为止,中国全部事业单位约有100多万个,事业单位职工在公共就业人数中的比重逐年上升,这就使得我国一大部分财政资金投入到事业单位中。进一步加快事业单位财政管理改革,有利于政府更好地发挥宏观调控的职能,提高政府调控能力,促进国家经济健康发展。随着中国经济的迅速发展,居民收入不断提高,东中西地区收入差距较大,人们的消费观念和消费结构也存在巨大差异,随之而来出现了一些问题。人们收入不断提高与精神文化需要、社会保障机制之间不能协调,深化事业单位财政管理体制改革,有利于促进社会稳定,加快公务服务部门改革,满足人民日益增长的精神文化需求,实现社会进步的目标。

公共财政体系是在市场经济背景下产生的财政体系,公共财政体系必须满足社会主义市场经济发展的需要,合理界定事业单位资金收支范围,提高单位财政资金的收益率。我国已经初步建立起公共财政体系,通过建立新公共财政体系,政府可以更好地履行职能,弥补市场机制的缺陷,提高公共利益,实现经济效益和社会效益的最大化目标,促进社会稳定健康发展。为了构建新公共财政体系,政府大力推行政府采购、国库集中收付制度和部门预算制度,通过推行实施这三项改革,逐步改革事业单位财政管理模式,规范单位资金使用方式,促进事业单位自我约束,自我监督。

部门预算管理体制是事业单位财政收付体系的重要组成部分,对事业财政管理体制有重要影响,国家通过部门预算管理制划分中央和地方政府以及地方各级财政之间的预算管理职责、权限和收支范围。在事业单位财政管理体制改革中,部门预算管理体制处于基础和主要位置。在经济全球化的背景下,为了适应国际化趋势,提高我国公共财政管理水平,我国对事业单位预算管理体制进行了改革,在事业单位内部建立起预算管理制度。与传统的预算管理不同,部门预算管理是各个部门进行本部门的预算管理,不再进行单位统一的预算编制。单位各个部门根据本部门的经营目标和工作计划,对上一年预算偏离的地方进行修正,同时,结合当年单位财政管理要求,合理安排本年的财政预算。部门预算更加准确的反映各部门财政资金利用状况,有利于事业单位提高财政管理水平,增强本单位各部门财政资金利用的透明度,从根本上杜绝财政管理漏洞,优化财政支付结构。部门预算制度是我国事业单位财政管理体制改革的基础,是不可或缺的组成部分,只有建立起规范、合理、高效、透明的预算管理制度,才可以确保单位财政管理改革和收付体系的顺利进行。

在我国经济高速发展和经济体制改革日益深入的情况下,事业单位原有的财政收付体系已经难以适应事业单位财务管理体制改革和单位进一步发展的需要,降低了单位财政资金的利用率,不能为事业单位编制预算和经济决策提供准确依据。改革单位现有的财政收付体系,建立国库集中收付制度,对事业单位现行的财政管理方式进行创新显得非常紧急。国库集中支付方式指的是当预算单位需要购买商品或支付劳务款项时,由预算单位进行申请,经国库集中支付机构审核后,将资金通过单一账户体系直接支付给收款人的制度。

政府采购指的是各级政府或事业单位为了日常工作需要或满足公共服务目的,在政府的统一监管下,利用国家财政资金,通过法定的程序,购买商品、劳务或工程的行为。政府采购并不单指政府采购的行为,还要包括采购前期准备工作和采购后期管理行为。事业单位实行政府采购制度之后,国家财政部门不再将经费按照单位的预算报表直接拨款到单位,而是根据各事业单位实际采购情况直接向供应商拨付款项,也就是说事业单位这项购买支出将采取直接付款的方式。

政府采购制度保证了事业单位商品、劳务和工程购买行为的公开性、规范性和标准性。在建立事业单位政府采购制度的同时,要大力推行采购的招标制度,对所有购买物品公开、公正、公平采购,发挥竞争招标作用,降低单位财政资金的浪费,杜绝腐败现象发生。事业单位实行政府采购制度后,要从采购编制开始,严格监管,优化单位公共财政资源,合理利用单位财政资金。

第3篇

关键词：行政副职；政府；机构改革

一、行政副职制存在的合理性

行政副职并非中国所特有，但由于特殊的国情条件、历史文化造就了中国式的行政副职。那么在当今中国真的需要设置行政副职吗？行政副职存在的意义是什么呢？

（一）从管理幅度看副职

国内外管理研究成果和管理实践经验表明，各级行政组织必须确定合理的管理幅度。根据管理学原理，确定管理幅度应了解如下变量：（1）管理层次；（2）管理事务难易程度；（3）管理者的水平和管理手段先进程度；（4）被管理的机构或人员的素质。参照以上几点，我们可以看到：1）中国政府的现有管理体制，加上世界第一的人口数，我们的一级政府或一个管理者，其直接管辖和控制的下属单位和人员数是巨大的；2）在这个世界经济一体化，全球竞争白热化的形势下，中国政府所面临的任务是艰巨的；3）从管理者的水平和管理手段来看，中国的行政管理者并未经过系统的学习和培养，很多都是在实践中摸索成才，可见还远未达到先进的程度；4）从被管理者的素质来看，中国的公务员考试制度在20世纪90年代中后期才刚刚开始，经过严格科学的考试选拔出的具备先进科学知识技能的公务员在整个公务员系统中所占比重还很小，其整体素质还有待提高。

在这样的现实状况下，中国从国务院到县级政府均直接管辖着数十个甚至上百个工作部门和非常设机构（或下级行政单位），行政组织的管理幅度不可谓不大。在不增加管理层次的情况下，一级政府多设几名行政副职，有可能缩小管理幅度，解决管理者对被管理机构和人员的失控问题；另一方面，对于管辖数量过多的政府部门与机构，在不改变管理幅度的条件下，通过设置行政副职来协助管理，也有利于解决行政管理者素质与管理幅度相矛盾的问题。

（二）从同西方国家的比较中看副职

在西方发达国家，行政副职现象也有存在，但数量不多、范围不广，比如，德国、法国不设副总统、副总理，英国不设副首相，美国副总统也只有一个，且只起助手作用没多少实权，法国政府各部一般不设副部长等等。但中国却有着自己特殊的国情。首先从县一级政府的管理幅度看，与中国的县在层级和地位上最为相似的英国的郡，其辖中间层级行政单位平均幅度为6.5个，而中国的县辖基层行政单位平均幅度为25个左右。由此可见，在经济转型期间，在这样宽的管理幅度下，不设副职是不可想象的。

再看省一级的政府，中国一个省的人口和面积相当于欧洲一个国家，中国各级政府的管理幅度当然也远远大于这些国家同级政府的管理幅度。而至于中央一级，从国家结构形式来看，美国实行联邦制，州政府自很大，同联邦政府没有行政上的隶属关系，中国是单一制国家，中央与地方间存在行政隶属关系，因而，中央对地方政府的管理幅度比美国这样的联邦制国家的联邦政府就要大得多，在不能增加新的管理层次的情况下，设置行政副职就成为了一种必要的选择，有利于缩小管理幅度。

二、政府减副的必然性

既然行政副职制是因中国特殊的国情和历史文化造就的，那么政府为何又要实行减副呢？

谈及副职，我们不得不面对这样一个尴尬的现实：为了适应现实及发展的需要，我们设置了大量的行政副职，但在实际的行政活动及效果中我们却发现由此而来的很多问题。其危害可从以下几个方面来说明：

（一）削弱了正职应有的权责

按照行政组织的一般规则，行政首长负责制是最为重要的一种组织制度。根据首长负责制，在一个行政组织中，必须也只能有一个行政首长握有组织的最高决策权力并对组织的行为负实际的责任。而在设置了副职特别是设置了较多的副职的情况下，副职必然要从正职那里分解一部分权力和责任，这样也就势必导致正职的应有权力和责任受到削弱。尤其是，副职一多，分工必细，事权分散，行动迟钝，对统一指挥必有妨碍。

（二）削弱了职能部门的权责

在本来的意义上，职能部门就是为行政首长具体处理行政事务的。自从设置了副职之后，各个副职实际上分管了某些方面的工作，并且在某种程度上实际发挥着职能部门的功能。在这种情况下，原来的职能部门的功能就相对削弱了。

（三）使下级对上级的程序复杂化

一个职能部门的负责人，既要服从分管的副职领导，更要听从正职的指挥和命令，于是，为了使其能够在正副职间寻求平衡，通常不得不采取左右逢源的手段。由于副职的增多，无论是正职还是副职抑或下属，都需要花更多的时间和精力来调整关系，协调矛盾。

（四）增加了管理的成本

管理的成本与管理人员特别是中高层管理者的数量成正比。副职的增多，使得官职趋于庞大，机构趋于臃肿。中国的政府机构多少次的精简之所以无法达到预期的目标，其原因当然是多方面的，但是副职的设置以及偏多不能不是一个主要原因。由于副职的增多导致的人员和机构的膨胀造成了管理时间、人力、物力、财力上的浪费，使得管理上的经费开支、人员配备、设备安排以及其他待遇等等都得增加，从而增加了政府管理的成本。

以上几个方面正说明了中国行政副职设置的无序状态。

三、行政副职制的系统规划

正是由于行政副职制理论与现实两方面存在的合理性与政府减副的实践必然性间的矛盾，所以必须要对行政副职制进行全面系统的规划，以使其能发挥出应有的效用。

（一）行政副职的设置

行政副职的设置涉及两方面的内容，其一是在什么条件下或者什么样的行政岗位可以设置行政副职；其二是设置行政副职的程序以及设置后其地位如何。原则上，一般行政管理者可设行政副职，但是对于层级较低的行政管理者，当一般行政管理人员在能力、经验上足以应付该职位上所有事务时，则无须再设副职。

由于行政副职都是根源于行政正职管理者的需要而产生和存在的，对于它的设置程序，应首先由正职管理者提出方案，包括其设置的理由，设想的副职数以及管理的方案等。方案应由上级人事部门进行审查和批准，必要时报同级人大常委会备案，最后再由行政正职管理者负责实施，上级行政机关进行监督，从而使整个行政副职的设置合法化。

（二）行政副职人员的产生

在完成行政副职的设置之后，我们需要去配置合适的副职人员。这里也要解决两个问题：一是副职人员的主体资格，二是副职选拔的程序。

1.“副职”人员的主体资格。是指什么人能够担任副职，他需要具备一些什么样的条件。只有先对“副职”这一职务相关问题作深入分析，认清这一职务的工作性质、地位、作用和内容，才能据此对担任这一职务的人员提出要求，确定担任这一职务的主体资格条件。

2.副职选拔的程序。包括两个内容：首先是职务分析，系统地收集和分析与行政副职有关的各种信息。第二是资格考试，通过公开、公平、客观、竞争的考试方法为政府选录合格的“副职人才”。行政副职实质上是一种职务而不是一种一般行政职位，这就使行政副职有职业化的可能。我们可以先根据“副职”职业化的设想，将“副职”作为一门特殊的职业制定职业标准，再以此为据举行公开的考试。这种标准资格的考试可以依据行政职务等级的特殊性而相应地确定为若干层次，各个层次应针对不同级别的行政副职设定。

（三）行政副职人员的任免

在确定行政副职主体资格和选拔程序之后，对于被录用的人员还需要规范其任免形式。就一般行政副职而言，首先应由正职提出行政副职的候选人员，然后由上级行政机关进行资格审查及相关认定，最后再由正职从合格的人员中进行授权任命。对于任命的结果，报上级人事部门备案。而对于罢免程序，可先由行政正职提出罢免事由并作出罢免决定，然后报上级人事部门备案即可。

（四）行政副职的管理

按照行政副职职业化的要求，行政副职的管理主要涉及以下几个方面：

1.任期。行政副职的产生与任免主要取决于其正职，这种极强的依附性使得行政副职的在职期限应与其正职相一致，这将使行政副职具有更强的流动性和变动性。

2.人才储备。我们有必要去建立起一套完善的人才储备机制，利用现代的高科技手段，建立起详细、真实的“副职”人员资料库，以此作为他们今后被再次任用的可靠依据。

3.副职数的控制。副职数与副职的设置其实是一种成本与收益的关系。副职的设置其目的在于满足行政的工作需要，提高行政效率，这是收益；而任免安排一定的副职人员必然要增加一定的管理费用，这是成本。如何确定这种收益与成本的最佳结合点呢？由于副职的设置来自于正职的实际需要，在编制上有其特殊性，故不宜纳入行政编制体系。在具体确定行政副职人员数额时，首先要从最基本的职位分析入手，通过对正职工作的总体考评，估算出具体的工作量，然后需要考虑同类职位、正职的一般实际工作量和工作能力在现有科技水平的支持下，以及现阶段副职后备人员的素质能力水平，并结合管理幅度的相关原理，从而确定出某一职位所需的具体副职数。

只有通过这种全新的行政副职制度的建立，才能为政府部门合理有效的减副提供行之有效的途径，也才能保证政府机构改革的真正深入。

参考文献：

[1][美]加里·贝克尔.人力资本[M].北京:北京大学出版社，1987.

[2]周三多.管理学[M].北京:高等教育出版社，2005.

[3]张金鉴.各国人事制度概要[M].台北:台湾三民书局，1982.

第4篇

论证是议论文中运用论据来证明论点的过程和方法，是论点与论据之间的逻辑联系纽带，体现了论点和论据之间是“被证明与证明”的关系。如果说，议论文的论点是解决“要证明什么”的问题，论据是解决“用什么来证明”的问题，那么，论证是解决“怎样进行证明”的问题。论证是议论文三要素中最能体现作者论述思维、逻辑推理能力的重要因素，论证方法种类多样，主要有：举例论证、道理论证、比喻论证、对比论证等，掌握这些常见的论证方法，既是我们学习写作议论文的需要，也是阅读理解议论文的关键。

解题金钥匙

我们可从以下角度分析论证方法：

一、从表达方式的角度来分析举例论证

举例论证，也称摆事实或事实论证，是论证方法中最基本的一种，通常是以简明概括的文字列举一些典型、确凿的事例来证明论点。此种论证方法一般紧随在文章观点之后，通常以记叙的表达方式对事例作提炼与概述。其论证作用是充分、有力地论证作者的观点，增强文章的说服力。阅读分析时，先要明确作者列举了什么样的典型事例，是为了证明什么的，然后用简洁的语言概括事例内容，阐述它论证了怎样的观点。

二、从形式内容的角度来分析道理论证

道理论证，也称讲道理或说理论证，引用论证是其主要分支。道理论证通常是用古今中外的名人名言、格言警句或经过实践检验的自然科学中的原理、定律、公式等来阐释论点。由于这些道理来自于社会科学领域和自然科学领域，并经过实践验证，具有权威性、科学性，因而在论证中有极强的说服力。在外在形式上，其通常以直接引用或间接引用的方式作摘引。阅读分析时，要先分析引用了怎样的名言警句等，引用是为了说明什么道理，再阐释其论证的权威性和说服力。

三、从表达效果的角度来分析比喻论证

比喻论证，是通过生动形象的比喻来论证文章论点的方法。其具有独特的论证效果，即可将文中抽象深奥的道理分析得深入浅出，通俗形象，使人易于接受。阅读分析时，首先要辨析作者选取了社会生活、自然世界中什么常见的现象或事物，以此来比喻、诠释文章中的什么道理，然后分析出其论证表达效果，化抽象为具体、化深奥为生动，使道理易于理解。

四、从鲜明对举的角度来分析对比论证

对比论证，是将正反两方面的事例或道理进行比较，在鲜明的对比中证明论点的方法。这是一种求异的思维方式，它侧重于从事物的相反或相异的属性比较中，来揭示需要论证的论点本质。其外在形式主要表现为将正面和反面的事例或道理并举，加以剖析对照，达到“否定错误观点、树立正确观点”的论证目的。阅读分析时，要注意辨析作者将“哪些人或事”或“某事物的哪两个方面”进行对比，在“正与误、是与非”的对照中论证什么道理。

模拟训练题

一、阅读下面的文字，完成文后各题。

人，贵有一颗童心

达　亮

爱尔兰作家卡瑞说，大多数学识丰富的人，他们获得美感的能力反不如年幼的孩子。在孩子眼中看到的是海上美丽多情的浪花，而成年人的眼里看到的却只是海水中苍茫混沌的泡沫。孩子眼中的月亮，大人眼里没有。

有一个小女孩，拾起一枚落叶，金红斑斑的。她透过这片秋叶去看太阳，光芒便透射过来，使得这枚秋叶通体透明，脉络清晰如描，仿佛一个至高境界的生命展示它的五脏六腑，一尘不染，经络优美。“呀!”小女孩说，“它的五脏六腑就像是一幅画。”是的，一个艺术家无论在阅历和技巧方面如何成熟，在心灵上却永是孩子。有人说天才便是时时能恢复童年心境的人，因为人在童年最具纯正的天性。

王国维曾经在《人间词话》里说：“古今之成大事业、大学问者，必经过三种之境界：‘昨夜西风凋碧树。独上高楼，望尽天涯路。’此第一境也。‘衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。’此第二境也。‘众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处。’此第三境也。”这与尼采“精神三变”（骆驼、狮子、婴儿）相似，而其中最高的境界应该是第三个：因为当一个人追逐操劳了半生，对戎马生活突然感到厌倦，发觉宁静、质朴与周遭的美好，便一下子回到了“婴儿”天真完美的世界。这是我们往往在困顿、流离、不断地摸索之后的一种顿悟的表现，也可以说是“觉今是而昨非”“是非成败转头空”“行到水穷处，坐看云起时”的心境。

人一生中的精神状态可作三个比喻，那就是“精神三变——精神如何变成骆驼，骆驼如何成为狮子，狮子怎样变为婴儿”。“十年寒窗无人问，一举成名天下闻”，“十年寒窗”是骆驼，“一举成名”是狮子。骆驼在沙漠中行走，为了寻找生命的绿洲历尽艰辛，但骆驼仍然会坚定而无怨无悔地走下去。事业辉煌中的人是狮子，狮子就是比较有威力并且能够获得荣誉的动物。

我们要去做一头“狮子”，而做“狮子”的前提是首先要做好一头“骆驼”。只有在当“骆驼”的阶段拼搏向上、努力奋斗，才有在“狮子”阶段雄踞山林的辉煌。甚至可以在做“狮子”最辉煌的时候退下来，继续做“骆驼”充电，以便做第二次“狮子”，迎来第二个辉煌。

最后，奋斗一生的人终于老了，返璞归真，有人把老年精神状态喻为“婴儿”。这就是为什么有些人戎马奋斗一生，轰轰烈烈，叱咤风云，最后往往会隐居山林的原因。这也是淡泊名利、宁静致远的人生境界的真实写照。

［选自《文苑（经典美文）》2010年第1期，有删改］

1.给下列词语中的黑体字注音。

五脏六腑（ ） 雄踞山林（ ）

返璞归真（ ）

2.文章开头第一段引用爱尔兰作家卡瑞的一段话有什么作用？

3.说说文章第三段中王国维的“古今之成大事业、大学问者，必经过三种之境界”的内涵。

4.分析文章第四段的论证方法及其作用。

5.举出一个古人淡泊名利、归隐自然的事例。

二、阅读下面的文字，完成文后各题。

爱好功利化

第5篇

相较其他国家，我国的价格听证起步晚，因而在有关制度及具体问题的实施上存在储多不足，其中矛盾的焦点便集中在价格听证会，本文仅就价格听证会的公开性与公正性展开论述：

1、对听证代表名单保密。对于这一现象，有关部门的解释是：“为方便代表免受打扰，以集中精力做好准备，也可防止其公正立场受到影响。”这种理由显然说不通，它断绝了代表者与被代表者应有的联系。另外，我认为相关部门这一举措有另一潜在原因——稳定。不可否认的，代表名单一经公开，社会反映将相当剧烈，但是一个国家所追求的稳定并不可能绝对（不稳定不可能带来公正），稳定和发展之间存在一种张力，过分稳定的系统封闭性很强，因此不能一味地实现稳定而丧失了应有的矛盾，冲突和发展。

2、没有事先公开听证会讨论的定价方案。由于公众无法事先充分了解、讨论听证方案的有关内容，对听证议题不能形成深刻见解，加之代表也无法听取其他群众的意见和要求，不能吸纳社会舆论的声音，又怎能发挥代表的作用？

3、听证过程的封闭性。既然是听证会它就要求有广泛的参与者。一次听证会，一个狭小的空间，有限的人数就决定了关系群众切身利益的定价方案这显然不合理，我们可以通过电视直播的方式向无法进入听证会现场的利益相关当事人传递信息，让更多的人参与其中，这样才符合创立听证会制度的理念。

4、听证会主持人、组织者中立性问题。根据法律规定，听证会组织者分别为国务院价格主管部门或省级人民政府价格主管部门（或者委托市、县的价格主管部门），主持人则为政府价格主管部门的负责。可以看出，行政主体作为参加听证会三方当事人中的一方既扮演了当事人的角色，又扮演了听证会组织者的角色，其中立性受到质疑。有人提出，可以在人大中设立一个部门或由人大某一专门机构对听证会的有关工作负责，使价格主管部门仅拥有当事人的单一身份，该举措对听证会实现实体上的公正应有所助益。

5、听证材料的送达时间。法律规定：从申请听证之日起，20天内作出听证决定，3个月内召开听证会，听证会前10天送达听证材料。虽然这符合听证会对时效的内在要求，但是前10天才将材料送达代表手中，时间太短。由于材料多，专业性强等因素，有些问题甚至还要去实际调查才能做出正确结论。再者，消费者一方面本就处于信息劣势的地位，因此，“仅能从感性认识方面发表意见，致使双方话语权论为事实的不平等，谈判地位现非对称状况，甚至出现消费者‘虚业’现象”。

6、公用事业、公益，自然垄断经营的商品提价方案理由的正当性。为了达到涨价的目的，企业往往其提价方案中摆出各种理由，要知道，这些方案都是企业自己弄的，其方案内容不外乎是目前价格如何如何低，年平均亏损多少，成本提高等等，真实性无从得知。因此，先由审计部门对企业（事业）单位的提价方案进行全面审计，使人们对有关成本、企业运行方面的问题有初步了解这对消费者自身利益保护尤其必要。

第6篇

关键词：听证制度行政程序现状分析

作者简介：高秦伟（1973-），男，陕西韩城人，国家行政学院科研部，助理研究员，硕士，从事宪法和行政法研究。

2001年12月24日，国家计委公开邀请消费者参加“铁路部分列车实行政府指导价”方案听证会。这一举措使听证制度再一次成为人们关注的一个热点，[1]虽然自行政处罚法和价格法实施以来，各地有关部门举行的听证并不在少数，但此次听证却仍然引起了空前的社会关注。究其原因，一是因为春运价格影响面的广泛性，以及近年来对春运调价争议的激烈化，近年来针对铁路和公路春运调价合法性的诉讼案接连发生；二是2001年11月底，国家计委刚刚公布了《国家计委价格听证目录》，将与公路运输同质的铁路、民航客运价格列入其中，从而使得此次公开听证对习惯于“暗箱”提价的铁路、民航部门来说不无震动；三是欣逢入世，而WTO要求透明度、要求更多的消费者，并将对传统的垄断经营形成冲击。笔者认为目前正是我国行政听证制度发展与完善的大好时机，应该抓住这个机会，使政府与公民实现良性沟通，达到双赢。

行政机关实行听证制度不仅有利于政府行为的法治化，防止行政机关利用垄断地位谋取不正当的部门利益，而且有利于双向沟通、民主参与，消除由于信息不对称造成的不信任。听证制度所体现的保障公民基本权利、监督行政机关依法行使职权的行政法原则，已成为世界各国政府行政行为现代化、科学化和民主化的重要标志。为了使中国行政听证制度得以顺利发展、发挥其在行政管理中的良好作用，本文就目前我国的听证制度现状进行分析，指出不足，提出改进意见。

一、中国现行法律有关听证制度的规定及其分析

作为制度，听证是指听取利害关系意见的法律程序。[2]尤其是在作出不利于当事人的决定之前，应当听取利害关系人的意见，从而体现公正。听证源于英美普通法上的“自然公正原则”，这个原则包含两项基本内容：一是听取对方的意见；二是不能作自己案件的法官。[3]它最初适用于司法领域，作为司法审判活动的必经程序，谓之“司法听证”（JudicialHearing），听证的本质-听取对方意见，可以追溯到上帝惩罚亚当之前给予其辩护的机会。[4]后来逐渐为立法吸收，适用于立法领域，称之为“立法听证”（LegislativeHearing），正如迪普洛克勋爵所说，人们获得“听取针对他的指控并提出自己理由的公平机会”的权利对文明法律制度来说如此重要，以致可以假定议会的宗旨是：“任何违背这一要求而作出的决定无效”。[5]到20世纪晚些时候，才正式运用于行政领域并获得巨大发展。目前我国学界所谓的听证主要是指“行政听证”（AdministrativeHearing）。[6]所以，我国学者一般将听证作如下定义：听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人有表达意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。[7]听证制度运用于行政领域并得到较大发展，一方面是行政权扩张的结果，另一方面是对行政权扩张的担心而导致的对权力约束和对公民权益加强保护的结果。

听证制度是行政程序法基本制度的核心。这是因为，行政程序的公正与公开，构成了行政法的生命源；没有公正与公开，就没有行政程序法。而行政程序的公开与公正并不仅仅在于让行政相对人了解一个行政的结果，还在于让行政相对人得到“某种程序的保障”，“赋予行政相对人以某种程序上的权利，使之通过对程序上权利的行使来维护自己的合法权益”。[8]西方有关听证的传统可以追溯到英美普通法最初的起源，并且经过几十年的发展完善，各国听证制度都有其不同但深厚的法理基础。如英国的“自然公正原则”（NaturalJustice）[9]，美国的“正当程序原则”，德国的“法治国理论”，法国的“行政法治原则”等等。各国行政程序法之间有关听证制度的内容的差异性是客观存在的，但其基本的内容却有相同性。一般认为，行政程序法的听证制度的基本内容主要是：

第一，告知和通知。告知是行政机关在作出决定前将决定的事实和法律理由依法定形式告知给利害关系人。通知是行政机关将有关听证的事项在法定期限内通告利害关系人，以使利害关系人有充分的时间准备参加听证。告知和通知在行政程序中发挥着行政机关与行政相对人之间的沟通作用，是听证中不可缺少的程序，对行政相对人的听证权起着重要的保障作用。

第二，公开听证。听证必须公开，让社会民众有机会了解行政机关的行政决定作出的过程，从而实现监督行政机关依法行政。但听证如涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的，听证可以不公开进行。

第三，委托。行政相对人并不一定都能自如地运用法律维护自已的合法权益，因此，应当允许其获得必要的法律帮助。在听证中，行政相对人可以委托人参加听证，以维护自已的合法权益。

第四，对抗辩论。对抗辩论是由行政机关提出决定的事实和法律依据，行政相对人对此提出质疑和反诘，从而使案件事实更趋真实可靠，行政决定更趋于公正、合理。

第五，制作笔录。听证过程必须以记录的形式保存下来，行政机关必须以笔录作为作出行政决定的唯一依据。

我国的听证制度借鉴于西方国家，但也有着直接的宪法来源，其原则符合我国宪法精神，为我国宪法和行政法的发展注入了新的活力。在具体规定方面，以行政处罚法为契机，中国首次以法律的形式确立了听证制度，此后的价格法将听证的范围扩展到政府定价行为领域，而2000年立法法使听证制度推进至行政立法领域。听证制度在中国渐有不断发展之势。

（一）宪法

我国宪法第2条第3款“人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”的规定是行政听证制度公开、参与原则的宪法依据，公民对行政听证制度的参与，是人民管理国家事务的途径和方式之一。宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这是公正原则的法律依据，公民在行政活动中，应当享有法律面前人人平等的权利。宪法第27条第2款规定，“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这一规定为行政听证制度奠定了宪法基础。听证制度是行政机关在行政活动中倾听人民意见和建议的具体表现。在这里，听取人民的意见和建议是原则的、笼统的，在一定条件下可以也应该表现为具体的法定形式，听证就是被国外的实践证明了的有益、有效的法定形式之一。这被认为是我国确立行政听证制度的宪法依据。[10]可以说，此后的几部有关听证制度的法律法规都是我国宪法精神的细化。

（二）行政处罚法

行政处罚法确立了听证制度，专设第五章第三节对听证制度做出规定。其中第42条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”行政处罚法是中国移植国外听证制度的首次尝试，也是中国行政程序制度发展的重要突破。在该法中，“听证”一词在中国法律中首次出现并成为与简易程序、一般程序并列的三种行政处罚决定程序。它不仅界定了听证程序的定义，而且还明确了听证程序的适用范围和条件、听证的告知通知制度、公开听证制度、主持人及其回避制度、对抗辩论制度和听证笔录制度等。但与国外的听证制度相比，该法中规定的听证制度存在着以下缺陷和不足：第一，对限制人身自由的行政处罚排除适用听证程序，范围过于狭窄；第二，在听证原则方面，未确立案卷排他性原则；第三，在听证主体方面，未规定听证的组织者，听证主持人的独立地位及职责，利害关系人或第三人参加听证的权利；第四，在听证的举行程序上，缺乏相应的操作规范；第五，在听证的证据种类、举证责任方面出现立法空白。

（三）价格法

如果说行政处罚法是移植听证制度的首次尝试，那么我国的另一部重要法律《中华人民共和国价格法》对听证的规定就可以视作中国听证制度在立法上的扩展。1997年12月29日通过、1998年5月11日起实施的价格法很大地发展了听证制度。价格法明确了消费者在价格活动中的地位和参与定价的权利，要求政府在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益价格以及自然垄断经营的商品价格时，不但要听取经营者的意见，更要通过听证会制度、听取消费者的意见（参见该法第23条）。据悉，有关部门正在制定价格法中有关价格听证的实施细则，价格听证主要内容是∶公开审核申报调价的经营者和主管部门上报的经营成本；讨论调价所造成的社会影响；公开确定作价原则和作价方法；讨论申报调价的价格水平与实施时间；确定调价的建议方案或进一步审议听证的工作安排。价格听证会可听证的主要内容是∶生活用电、自来水、民用燃料、公用住房租金、物业管理服务收费、公共交通价格、医疗收费、教育收费、邮电收费、有限电视收费、铁路收费、主要游览景点门票价格等。

价格听证会制度是一项强制性制度，列入听证范围内的任何一项价格都必须经过事先听证，申请调价的经营者和部门如在听证会上提不出充分的调价理由，或者参加听证人员多数反对调价，那么此项调价便不能实施。这种听证会制度类似日本、韩国等国公听会的非正式的听证程序，而行政处罚法中的听证则是一种审判型的正式的听证程序，与美国类似。此外，价格听证制度还表明，我国的行政听证制度开始越出具体行政行为的范围，进入抽象行政行为领域。这里涉及到关于政府定价行为的理论定位问题，一般认为，“政府定价是国家价格管理部门就公共产品及服务的定价问题听取利害关系人的意见，其结果是一个对供方的市场行为具有普遍约束力的定价规则。”[11]虽非行政立法行为，但又具有准立法性，针对的对象是不特定的且具有反复适用性，所以笔者认为价格法中的听证制度所适用的政府定价行为是一种抽象行政行为。毫无疑问，价格法在听证制度的作用是巨大的，尽管当时一些实施的价格听证会并不能让人真正满意。[12]

（四）立法法

立法法明确将听证扩展到行政立法领域。该法第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”虽然该法的制定体现了我国近年来的立法上少有的成熟，但问题在于，该条规定的听证会既不是必经的法定程序，也不是一种严格的制度，而是作为听取意见的一种方式存在，其法律地位比较低，是否适用，不发生对法规效力的影响；而且，具体如何操作，没有硬性的、详细的规定。这显然有别于美国在规章制定中的审判式听证程序或非正式听证程序。

二、中国行政听证制度的完善建议

行政权有易扩张性和侵犯性，如不加以制约和控制，就极易产生对相对人权益的损害和侵犯。[13]为此人们从不同视角提出了控制行政权的方法，其中为避免发生行政违法和侵权的方法之一就是赋予行政机关更多的程序义务，而相对人享有更多的程序权利，从而保持行政关系双方当事人之间的平衡，促使行政机关在行使职权时达到公开、公正和民主、高效。其核心是在行政权运作过程中设置各种监督机制，在各种行政程序的监督机制中，听证制度尤为重要。人们到此已经认识到，“一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”[14]所以，自20世纪以来行政法治已从注重行政行为的结果发展到不仅注重行为结果而且强调行政程序，并在第二次世界大战后形成了一股制定行政程序法的潮流，听证制度也就是在此情况下获得重视与发展的。中国长期的集权体制和受大陆法系法律制度的影响，程序一直被淡视。在立法中，往往实体规定多，程序规定少或根本没有；在执法中，往往只追求行政权的实现，而忽视行政权行使过程中程序的合法性；在思想观念上，往往认为程序繁琐、麻烦，影响效率，甚至多余，不能理解程序对实现实体正义的深刻影响和重要意义。虽然听证制度在中国开始生根，但它目前还只限于少数几个法律，适用范围很窄，程序也很不规范具体；在操作的层面看，行政听证制度确立后，各地和各政府部门对听证制度的实行作了许多努力，但在众多受到处罚、有权要求听证的案件中真正举行听证的寥寥无几或收效甚微。这表明听证制度还没有真正在中国的现实生活中发挥应有的作用，还需要进一步完善。同时，由于入世带来的影响与冲击，政府行为的合法、合理化不但成为国人关注的重点，也成为世界各国人民关注的重视，为了使行政行为更具有公开与透明性，增强行政相对人的权利更不必不可少。

行政法治与WTO规则的要求，使得中国政府的行为不得不与国际接轨，不得不从只重视实体规则的现实向既重视实体规则又重视程序规则上转变，所以完善中国的听证制度已成为时代之需，笔者认为，从上述分析来看，要完善中国的听证制度，应重点抓好以下几点：

第一，当务之急在于完善正式听证制度

在国外，行政听证制度有正式听证和非正式听证，这是根据听证程序的严格性与繁简所作的分类。非正式听证是指行政机关在制定法规或作出决定时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关无须基于记录作出决定。而正式听证是指行政机关在制定法规和作出行政决定时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证记录作出决定的程序。其特点是为通过口头表达意见，辩论，听证记录是制定规章或作出决定的惟一依据，行政程序规定不可省略。从我国听证现状来看，行政处罚法中的听证是正式听证，但对于听证程序的规定仍是简单而粗疏的，无法满足实际操作的需要，不能起到保障公民权益的基本目的。因此，听证制度的完善当务之急在于完善现行的正式听证，听证中的主体，听证的当事人和参加人，听证的原则、步骤、方式和具体程序作出详尽的规定，使听证制度达到规范，具有极强的操作性，便于执行。笔者认为这样做不仅有利于保障当事人的权益，而且有利于我国听证制度的良性发展，因为从国外听证制度演变来看，其基本上是从正式向非正式、由繁入简过渡，如此没有良好运行的正式听证制度，非正式听证甚至整个听证制度便会流于一种形式。

第二，逐步扩大听证程序的适用范围

国外听证程序的适用范围具有三个特点：一是范围较广，一般不加太多限制；二是主要适用于对相对人不利的处理处分；三是在有些国家，听证不仅是用于具体处分行为，而且还广泛适用于制定法规等抽象行为。大陆法系国家一般采用制定法方式明确规定（概括式或排除式）听证适用的范围，普通法系国家则采用判例法方式加以规定，美国虽系英美法系国家，但也采用了制定法方式。而在确定听证适用范围的标准上两个法系国家也有所不同，大陆法系国家根据行政行为性质和种类确定听证范围，普通法系国家从受行政行为影响的利益或权利的范围出发划定听证范围。听证范围的进一步扩展是在“合法期待”（legitimateexpectations）概念引起的。即除了行政机关影响当事人法律权利时必须履行听证义务外，当它影响当事人合理的、建立在一定事实基础上的符合逻辑的未来即将得到的法律权利和自由时，也必须给予当事人听证的机会。目前世界各国听证适用范围在兼顾公正与效率的前提下不断扩大。而相比之下，我国目前的听证程序主要还只限于行政处罚等几项行政行为，范围极小。当一种程序和制度还尚未被立法所广泛采用时，其影响力和效力肯定是有限的，所以当前我国应尽快扩大听证程序的适用范围，尽量在对相对人实施不利处分时都能够适用该程序，今后再逐渐扩大到抽象行政行为领域。

第三，进一步完善关于行政听证主持人的规定

由于行政听证制度具有准司法的属性，这也使得人们特别关注听证过程中听证的主持人的身份问题，因为主持人在一定程度上要有中立性与公开性等特征。美国从有专门名称的“审查官”到1946年联邦行政程序法确定的“听证审查官”到1972年文官事务委员会改称、1978年国会予以承认的“行政法官”，听证主持人名称的演变反映了其地位日渐独立、日渐脱离行政机关控制的过程。主持人地位的独立赢得了公众对听证程序公正性的信心。我国现行价格法规定政府价格主管部门为听证的主持人，而立法法也同样规定听证会的主持人为行政立法机关，至于其他省市的听证法规关于主持人的资格规定更少。[15]由于听证主持人制度同程序公正紧密联系在一起，为了达到程序公正的目标，人们要求主持人相对具有一定的中立性，笔者认为应该从制度上解决主持人问题，借鉴美国式行政法官的做法，应切实贯彻职能分离的原则（指主持听证的人不能同时是本案件的调查者），以避免明显的不公平听证。

第四，进一步完善对听证程序的审查

对行政程序的审查是指对听证程序是否合法，以及经过听证后的行政行政是否合法、适当问题进行审查。这是行政行为的一种监督，也是对受侵害的相对人的一种救济。听证制度目前我国尚属初创阶段，行政机关和行政相对人对此都未有充分的认识，也没有多少经验，在执行当中难免会有差错，违反听证程序的现象也属不可避免。因此，建立与之相适应的监督、制约机制，也是理所当然的。可以通过建立全面的监督机制来进行相应的救济，如以立法机关、司法机关监督听证行为，以社会组织、社会舆论监督听证行为等。

“理论在一个国家的实现程度，决定于理论满足这个国家的需要的程度。”[16]听证制度在我国的发展从无到有，也体现了这一推论的正确性，从长远的眼光看，听证制度不仅会扩大适用范围，而且还将在具体的操作程序上日显成熟，或许2002年便是这一制度广泛植根于公民生活的起点，我们期待着通过听证的行政行为更加理性化，也期待着在未来的行政程序法的制定中能有相当完善的听证制度的规定-这正是民主政治的理性。

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[1]第一次是1996年3月17日八届人大四次会议通过的《行政处罚法》中的有关听证的规定。2001年底以来成都、广东、上海等地区都进行了类似的听证会，中央电视台还进行了现场直播。

[2]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第382页

[3]王名扬：《英国行政法》，中国法制出版社1989年版，第153页

[4][英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1999年版，第135页

[5][英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1999年版，第159页

[6]王克稳：《略论行政听证》，载《中国法学》，1996年第5期，第26页

[7]章剑生：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社1997年版，第148页

[8]张春生、袁吉亮：《行政程序法的指导思想及核心内容的探讨》，载《中国法学》，1991年第4期，第7

[9]其核心为排除偏见和听取对方意见。

[10]杨海坤《行政听证程序-中国行政听证制度的重要突破》，载《行政法学研究》，1998年第3期

[11]应松年：《行政程序立法研究》，中国法制出版社2001年版，第537页

[12]如中国电信调价听证会，参见玄孝盛：《论行政立法性听证的运作机理》，载《行政法学研究》，1999年第3期。

[13]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1999年版，第13-15页

[14]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第41页

第7篇

本文从范德海德政策建议谈起，对公共政策与制度因素关系做了粗线条的探讨。认为：制度制约政策，制度对政策是真包含关系；同时，政策的特性决定它并非被动适应制度，而是对制度具有能动的反作用。另外，本文还认为：政策主体对制度有很大影响，在一项制度刚刚被选择及创立阶段，这种影响大部分是正面的；在一项制度已经完全成熟和略显僵化时，政策主体许多时候对制度起负面影响，而这种影响对制度的冲击力相当大。

引言

1902年，在泰国政府供职的一位叫J.霍曼?范德海德的荷兰著名灌溉工程师提出一项政策建议：在泰国湄南河畔的猜那兴建一座大型水坝，并随之提出方案。湄南河谷中央平原当时是泰国出口支柱大米的主要产地。为了进一步提高土地生产率，有必要适应这块土地地势坦荡但需加强灌溉的特点，修建一座大坝和广泛的运河网。范德海德的政策建议及设计方案正是适应这一需求而提出。但从1902年底到本世纪末1909年间，虽然他屡次向政府官员阐述建议并辅以一项周密的计划论证建议，该计划内含政府财政成本和效益（增加了土地税、水费）的估计数，并用社会成本及效益分析框架作分析，认为：该工程能给泰国带来大量的净社会利益。但是，直到二战后，这项政策建议才真正成为泰国的灌溉政策之一。

为什么给社会带来净利益的公共政策不能被采用？为什么最终在二战后这项政策建议最终上升为政策？事实上，可以提出这种疑问的公共政策建议相当多，范德海德的政策建议只不过是众多命运乖蹇政策中的一个例子。在这里，政策不仅仅是政策本身的问题，而是涉及到更大范围的制度的问题。本文将以范德海德的政策建议为例，分三大部分来探讨公共政策与制度因素问题。第一部分将探讨制度对公共政策的制约关系；第二部分是公共政策对制度的影响；第三部分则探讨政策主体对制度的作用。

一、制度制约公共政策

在人类社会历史发展过程中，从原始社会的氏族公社制度，到今天的市场经济制度，制度都是人类社会生活中不可或却的。而政策与制度一样，也是与人类社会发展伴始终的。制度、政策都是起源于人类自身利益的需要，但具体的产生方式、作用并不同。

首先，个人作为社会性动物，对自己在现实生活中的追求目标是理性的，他追求利益最大化。从这个意义上说，个人是理性人。但理性人不等于正确的人，再加上诸如信息不对称、成本损耗等等客观因素，个人利益最大化往往不能实现。适当的制度安排可以弥补个人理性的不足，弥补一些客观因素的负面作用，使个人利益最大化得到尽可能的实现。但制度出现，并不意味着马上就可以起到应有的作用，还需在其框架内细化、归类，制定各种政策来辅助实施。这样，政策就产生并发挥作用了。

其次，个人虽是理性人，但理性并不能弥补他自然性上的缺撼：个人的生命过程及生活过程中不确定性因素太多，他无法预计生老病死，也无法预计天灾人祸。单个人在自然面前是脆弱的，需要合作来减低这种不确定性。而合作使人成为社会人。适当的制度安排可以使社会人的合作更趋合理，更有利于个人在幼年与老年获得生存保障，更有利于人避免一些天灾人祸，并使自己有能力应付一些不可抗力带来的灾难性后果，从而使整个人类社会得以向前发展。但至于怎样合作，怎样使幼年与老年获得生存保障，怎样应付灾难，则是政策所面临的问题了。

那么，到底什么是制度呢？制度如何制约、真包含政策呢？

制度，通俗而言，就是社会中单个人应遵循的一整套行为规则。更确切的说法，本文采用美国的经济学家道格拉思?诺思的定义：制度提供框架，人类得以在里面相互影响。制度确立合作和竞争的关系，这些关系构成一个社会，或者更准确地说，构成一种经济秩序……制度是一整套规则、应遵循的要求和合乎伦理道德的行为规范，用以约束个人的行为。在诺思的定义中，制度是一个经济学名词，但同时，制度又是规则、要求和行为规范。因此，制度不外乎是各种具体存在的行为规则、规范的合体。政策作为规划、社会目标、议案、政府决策、计划、项目等多面体的表征词，自然而然不会脱离制度框架，而是从属于制度框架。

由于制度并非是单一形式的，具体的罗列会使制度显得纷繁芜杂。这种情况并非制度分析家们所愿，因此，制度分类是很有必要的。而政策与制度的真包含关系也主要体现于此。

诺思的分类方法，是把制度区分为宪法秩序、操作规则和规范准则三大类。同时，他又指出：这三类并非断然分开，分界线并不明确。

第一类是规范准则。这是比较特殊的一类制度，它们涉及到“文化背景”（拉坦语）与“意识形态”（诺思语）。它们是宪法秩序、操作规则的背景材料和渊源。这一类制度包括社会所处的阶段、文化传统、国家意识形态以及心理因素等等。它们常常是非明文规定或非条例化规定的，但却使社会上的人们在潜在的国家强制力下潜移默化。通过这种潜移默化，宪法秩序和制度安排的合法性得到确定。这类制度的特点是“根深蒂固”，变化缓慢，变动不易。

第二类制度是宪法秩序。诺思认为：宪法可以定义为对管理的条款与条件（集体选择）的规定，这里的管理包括规则的制定、规则的应用和规则的坚持与评判。这一类制度规定确立集体选择的条件和基本规则，这些基本规则包括“确立生产、交换和分配的基础的一整套政治、社会和法律的基本规则。”（Davis与North）。人们一般称之为立宪规则。这些制度一经设定，非经特殊而谨慎的程序，如集体选择的条件等等；非经特殊的紧急情况，如战争、等等，它们不可以变动。当然，这种不可变动并非绝对，只是相对一个长远期而言的。就长远而言，没有一种制度是不可变动的。

第三类制度是操作规则。这类制度是在宪法秩序的框架中创立的，是宪法秩序的具体安排。它包括法律、法规、社团、合同以及政策等等。制度制约公共政策也主要体现于此。政策作为依宪法秩序而制定的具体安排，它的产生、制定、执行无一不受到宪法秩序的约束。弗农。拉坦认为：1、宪法秩序可能有助于自由地调查与社会实验，或者可能起到根本性的压制作用。2、宪法秩序直接影响进入政治体系的成本和建立新制度的立法基础的难易度。3、宪法秩序影响到公共权力运用的方式因而影响到由公共政策引入经济的扭曲的类型。如果这些扭曲很大，则市场便会显示出引入的制度变化将发生方向性错误。4、一种稳定而有活力的宪法秩序会给政治经济引入一种文明秩序的意识――一种关于解决冲突的基本价值和程序上的一致性，这种意识会大大减低创新的成本或风险。正是由于拉坦的这四个宪法秩序的观点，政策作为一种操作规则，必然受制于宪法秩序安排。

由以上的分类我们可以看出：制度对政策是制约关系，是真包含关系。在“根深蒂固”的文化与意识形态下，宪法秩序这一类制度首先得得以安排。由于这些“确立生产、交换、分配的基础的一整套政治、社会和法律的基本规则”的指导性、宏观性及缺乏可操作性，政策就来执行操作任务。各种政策把宪法秩序具体化，并在实际执行中不断完善，逐渐上升为法律、规章；体现到人与人的合作关系，则表现为带有经济意味或政治意味的组织、合同、社团等等。而各种政策在制定、执行时又不可逾越“基本规则”的限制，它们在制度框架中“生根发芽”，用具体规则充实整个制度。政策是制度的附生物，随制度的产生而产生，也随制度的消亡而消亡。同时，由于制度的指导性及难变动性，有些政策建议虽是可行的、有收益的，但由于制度间的相互牵制，建议不能上升为政策。

我们回到前文的范德海德政策建议上去，查看一下当时的属制度范畴的背景材料：19世纪末全球资本主义经济一体化已经形成，泰国作为帝国主义的原料产地与商品倾销市场，也是一体化中的一员。国际大米价格的上涨，使泰国水稻种植面积增加，从而引起地价实际上涨；泰国政府采用农业研究和灌溉投资的对策来干预地价上涨；同期，泰国一直面临帝国主义侵略的威胁，军政机关投资和相关基础设施（如铁路）投资也需增加；另外，当时泰国王室及政府高层官员拥有的绝大部分土地在另一Rangsit区，一旦灌溉政策实施，农民会大批从Rangsit区迁往湄南河谷中央平原，政府高层官员的既得利益就会失去。

从这份背景材料中，我们可以很清楚地看出泰国当时的制度中的两对矛盾：其一为国家安全制度与国家经济发展制度间的矛盾；其二为保护社会中上层人物与保护国家经济利益之间的矛盾。这两对矛盾清楚地凸显出当时泰国制度框架中的牵制关系。安全要高于部分经济利益，已受益者不会放弃既得利益，二者一结合，契合点就是给社会带来净利益的好政策在制度框架中的牵制作用下被无限期延长。

二、政策影响制度

政策从属于制度，在制度框架中生成与运用。但政策的特性决定了它并非被动的适应制度，它也不仅仅只有利于制度框架的完善，它还会积极或消极地在制度框架内发生量变，最终促使制度变迁、达到制度创新。用一句通俗的话说就是：政策能动的反作用于制度。

至于政策的定义，我们可以这样认为，“凡由一定的主体作出，同时对一定的客体产生了一定影响的要求、希望、规定、强制等等都可以被视为主体的某种政策”。政策源于人类自身的切身需要，但它产生于人类在解决比较现实的问题的时候，它是在制度形成后或逐渐形成期中的具体操作。较之制度，它更具有行为特征。而政策的确切定义比较难用精确的语言说明。就众多公共政策学家的观点来看，主要有四种极具代表性的说法：

其一，以哈罗德?拉斯维尔为代表，认为政策是一项含有目标、价值与策略的大型计划。这种观点强调了政策行为的设计和目标功能。但缺乏具体做法来解决实际问题。

其二，以戴维?伊斯顿为代表，认为政策可视为一种权威性的社会价值分配方案，对某一具体政策而言，这种价值分配将在与政策相关的目标群体范围内进行。这种观点强调政策的价值分配功能。但忽视了政策的创造功能。

其三，以托马斯?戴伊为代表，认为政策是政府意志的体现，是政府选择作为与不作为的行为。这种说法强调政策是一种政治行为，强调其实践性。但忽略了作为不一定是政策，或许只是一种“做法”。

其四，以詹姆斯?安德森为代表，认为政策是政府的有目的的活动过程，是一个过程概念，表现在政府为达到某种目标而采取的一系列可操作的活动。这种观点强调政策的实证性和动态性。但忽视了政策执行过程的重要性。

事实上，政策不仅仅是计划和目标，也不等同于价值分配，更不等同于政治行为，同样也非只是操作性和动态过程。政策应当是它们的集合，以上四种观点只不过是政策不同层次的形态表征而已。政策是制度框架中的“砖石”，它是“广义的规划”。这种广义的规划是灵活多变的，具有很强的适应性。同时，政策由于其“潜移默化”的特征，使它又成为相对恒定而持久的政府决策。这是政策的本质属性。与政策的起源密切相联，政策是人与人合作中的一种“契约”，是有关集体成员的一种默契，是要求所有成员在给定的环境中能预测其他成员的行为准则。但这种政策又不等同于法律、法规。虽然法律、法规也近似于一种“契约”，也可以在给定环境下预测他人行为，但政策并没有明确规定违反契约将会受到多大程度的惩罚。但同时也如第一部分提到的，许多政策会逐渐上升为法律、法规。惩罚程度会被明确规定。在大多数情况下，政策与法律间并没有明确的区分，甚至可以说法规、法律是政策的法律形态。

很明显，从上面可以看出，政策具有目标特征、行为特征、灵活多变特征、实证特征以及法律特征，也正是由于这些特征，决定了政策是能动的反作用于制度框架的。

（一）、政策具有很强的目标特征。它是为了解决人类自身需要而产生的。任何一项政策，都是在制度框架下细化的目标的指导下，制定其内容形式，然后加以执行、评估等等。在执行过程，要多方考察，看它是否偏离原来的目标。也正是由于这种很强的目标特征，原有制度得以强化，制度框架得以完善。也同样是由于很强的目标特征，政策在执行、反馈中也会波及到原先目标，会使政策执行主体意识到目标的欠缺或偏颇。经过一系列程序，使目标有所纠正，进而巩固和完善制度的分目标。

(二)、政策的行为特征是指政策本身是在实践中完善、成型的，具有很强的实践性、操作性。任何一项政策制定出来都不是面面俱到、事事料到的。因此政策的最终成形是人们在实践中加以操作并完成的。但这种行为特征不仅仅是一种被动执行行为，而是根据实际情况实事求是的执行的。因此政策虽有目标，但为了更趋于理性化，往往在政策执行中变动目标，甚至影响其他目标，为制度增加新鲜“血液”，促进制度创新。

(三)、政策的灵活多变特征，是相对于宪法秩序和制度安排的较长期稳定性而言的。由于政策是为制度服务的，制度变迁必然会引起它的变动。但同时由于其灵活多变，也就是执行反馈的灵活性，使它更容易促使正处于量变最高点的制度走向质变，使制度创新得以实现。

(四)、政策的实证特征是指政策作为一个完整的从发现政策问题――提出解决方案――评价各个方案――选择最优方案――执行所选方案的活动过程。由于这个过程的逻辑性很强，大多数政策相对于制度要求是比较合理和可行的，可以称之为“好的政策”。但这并不意味着正确发现问题就可以有正确的解决方案。政策主体往往由于自身的因素，如素质、信仰以及心理等等，另外加上信息不对称、交易成本认识等等的不同，政策极有可能是无效率的，是“坏的政策”。只要这个“坏的政策”实行时间足够长，就可能严重影响制度安排，不是破坏，便是突变，进而影响到制度变迁。

（五）、政策的法律特征是指政策逐步完善，逐步合理，可以上升到法的阶段，成为法律或法规。政策的法律特征在人类的政治发展过程是相当普遍的。在相当长的一段历史时期内，国家和社会的公共权力无论在法理上还是现实中都是为少数人垄断的。这少数人提出的政策甚至不需要任何程序就可上升为国家法律，随后的资产阶级革命，打破了这种“金口玉言”式的立法状态，政策更多的以法律、法规形式出现。这一方面促进了制度框架的巩固，但同时也使得制度框架变得僵化起来。人们的意愿往往不能实现，而改变起来又不容易，各种制度安排间必然会产生不均衡，从而引起制度变迁或制度创新。用诺曼.尼科尔森的话来说，就是：“制度变化正是依存于政治和经济力量相互作用的‘政治经济’事件”。

我们再回头去看范德海德政策建议。在这项灌溉政策中，目标是相当明确的：为给湄南河谷中央平原提供灌溉服务，给泰国带来大量的净社会利益；行为特征则体现在这项政策是应外部环境的变化而提出的，即怎样对付大米出口激增后土地价格的上涨问题；而其动态或实践性则体现于这项政策从开始到论证结束后，范德海德设计方案的出台。因此，这项灌溉政策建议虽然在1902年到1909年间屡遭否决，但其生命力却很旺盛。各个制度安排间的相互牵制，虽然有暂时的妥协――灌溉建议不被接受。但是，在出现新的制度安排，即二战后世界和平趋势加强，亚洲地区民族国家逐渐独立，开始谋求自身的发展，同时，世界银行也给予相应的支持，这项孕育在旧制度内的政策建议终于被采纳执行，范德海德设计的水利工程也终于得以完成。在这个例子中，我们固然不能说灌溉政策极大地影响了制度，但作为一个“好政策”，它确实是在影响着关键性的经济制度的运行的。它开始没有被采纳实施，但在无形中，并没有人否认它的真正价值。

三、政策主体对制度的影响

制度是一个社会中单个人应遵循的一整套行为规范，而政策则是在制度框架下行为规范的细化与执行。政策体现并执行着制度。而政策是由人制定并执行的的。一般而言，政府的高层官员以及官方机构是政策制定与执行的主体。我们把他们称之为政策主体。不可避免地，政策主体要对制度框架产生很大影响。这种影响，既可以是正面的，也可以是负面的。通常情况下，政策主体对制度起正面影响，他们在维护、巩固和完善既有制度。然而，一旦负面影响出现，由于政策主体的特殊地位，将会对制度产生极大冲击力。本文中主要探讨政策主体对制度的负面影响。

（一）、依据西奥多?洛伊的类型学，政策可以分为分配政策、再分配政策、调控政策、和基础性政策。诺曼?尼科尔森分析，这种类型划分的标准有两个：

（1）、强制的程度。

（2）、对个人影响的直接程度（相对于个人选择的环境）

也就是说，个人在运用公共权力对政策进行选择时，他会考虑到这种政策的强制性有多大，更重要的是对他自己直接或间接的收益或限制为多大。这两个标准，决定了政策主体在制定与执行政策时并非是十分顺从、一心一意的服务于大的制度框架的。他们为了自己的利益可以曲解目标，变动执行。其后果就是需要有另外的制度安排来协调这种不和谐。

制度变异应运而生。而这种变异可以是好的，也可以是坏的。

（二）、制度对政策具有真包含关系，使得政策主体与制度的关系相当微妙：政策主体更类似于制度框架中众多的“建筑工人”，而制度则类似于“建筑工程师”。本来一座大厦的设计、指挥是由建筑工程师来进行的，但由于“制度”在此等于一个盲人工程师，他心中有数，也会有别的工段长给他介绍情况，但还由于看不到真实的大厦进展情况而有些束手无策。而建筑工人则一方面按工程师的设计进行，以免大厦全倾伤及自己，另一方面又会考虑到各自的利益，或偷工，或减料，这种集体选择方式产生了异化。再加上集体选择本身的局限性，如从众、冒险心态等等，从而造成“政策主体”中集体选择相当困难，结果往往是相互妥协，妥协的后果就是制度内部的不均衡，制度逐渐发生变迁。

（三）、政策对制度的能动的反作用，使得政策主体在保护原有制度和反对原有制度上具有很大的主动权。一个政策问题产生后，由于其触及到制度框架或制度框架中其他具体制度安排时，政策主体认为有必要介入时，政策问题就会被立案及至制定对策并付诸实施。一般而言，介入的必要性取决于国家本身的费用利益计算，其中应充分考虑到社会取向。但由于制度本身具体条件的约束，首倡政策的主动权一般都掌握在政策主体手中，而非一般的看到此项政策优势的普通人手中，所以在一项有利于制度框架稳定和逐步创新的政策建议提出来后，由于政策主体的倾向性不同，这项政策建议并不一定能上升为政策并执行。可以说，政策主体的作为与不作为对制度变迁也有很大影响。

（四）、制度框架的庞大，制度安排的繁多，必然使各项具体制度间产生一些“真空”地带。这样，对那些属于精英类政策主体而言，就会看到如何使自己制定的政策更有利于自身的利益的机会。虽然在公共行政领域内政府机构应以追求社会效益、维护公平与正义为目的，但作为政策主体的是人。人不可能个个都是高尚的，在一个以维护上层人员利益为目标的制度框架中，政策主体极可能钻政策“真空”的空子，制定一些貌似合理而事实上不公平的政策，也会否决一些貌似与大目标有冲突而事实上很合理的政策，进行政策“寻租”。这种现象更常见于发展中国家。产生这种现象的更深层次的制度原因，正如美国政治学家文森特?奥斯特罗姆等人指出的那样：

（1）、发展中国家的执政的政治集团和军事集团往往具有集立法、行政、司法、经济、军事、舆论等权力于一身的倾向，这一方面使得国家的政府部门迅速膨胀，助长不负责任和办事不求效率的作风；另一方面形成政权部门对于经济过程的过多干预，甚至出现政治和军事集团代替经济部门作出经济选择的情形。

（2）、发展中国家一方面不得不较多考虑满足社会基本的生活生产需要而实行无偿或低价的物品与服务的分配，另一方面有往往无暇顾及各方面制度的健全与完善，对于政策主体更多强调职业道德自我约束而较少重视法规的管束。从而为这些人“寻租”提供机会。

（3）、发展中国家的公共部门往往过于单一化，不允许具有共同体特色的公共部门或公共组织的存在，即使出现了自发的共同体公共组织，也常常由于缺乏法律保护而遭夭折；共同体为自身提供公共物品的努力也可能遭到政策主体的反对而失败。

以上谈论的都是政策主体对制度的负面影响。当然，我们不会否认政策主体的正面影响是主流。只是政策主体事实上也是制度创立与选择的主体。一旦负面影响产生，就不仅仅是政策本身的问题，而是波及制度本身。研究其负面影响远比说明正面影响有用的多。在制度创立初期，政策主体会通过政策的制定与执行维护和巩固制度，使制度框架更加完善。但如同任何新事物一样，一旦制度完全定型，人们就会熟视无睹，他们会寻求一种制度框架中的个人发展。所以政策主体目标异化，政策主体与制度主体（主要指制度的创造、选择者）已经分离，负面影响不可避免。促使制度变异。

泰国湄南河畔的灌溉建议事实上就是由非政策主体提出、但遭政策主体否决的一项政策建议。政策主体即泰国政府的高层官员们在Rangsit区拥有大量土地，在Rangsit区，政府曾做过大额灌溉投资，兴建Pasak水利工程，同时，该区还是泰国第一座水稻试验站所在地。不言而喻，泰国高层政府官员是原先灌溉政策的受益者，他们对原先的政府采取的提高土地生产率的政策是满意的。他们对旨在维护他们上层人员利益的制度的政策是同意并执行的。但到范德海德水利工程建议提出后，这项工程虽然有利于全社会收益，但由于它触动了政策主体的利益，这种干预影响损及政府要员的利益时，这项政策建议就只能是建议，而不能上升为政策。二次世界大战的巨大影响，使得泰国原先的制度已经变迁，政策主体也不在是Rangsit区的收益者，权衡考虑，这项政策建议才真正成为政策。

结论

第8篇

关键词：证券发行，发行制度改革，政府管制，福利分析

证券发行管制制度设计思路是否符合福利经济准则？是否能够改进社会整体的福利水平？以及社会福利在证券市场的发行者和投资者之间的分配关系是否公平？我们可以通过建立一个基于塔洛克寻租模型的分析框架，分析证券市场的管制如何造成福利损失，进而分析证券市场低价扩容在改进社会福利水平中的意义，从而为股权分置改革完成后证券发行制度的渐进改革思路建立理论基础。

证券市场中的哈伯格三角

证券市场的价格水平是由证券供给和需求共同决定的，而证券的供给就是证券发行的数量和价格。一级市场是发行人和投资者的福利分配，二级市场是投资者之间的福利再次分配。流通制度中的一些问题主要与发行人和投资者之间的利益分配有关，因此，下面的分析以一级市场为基础。

一、证券发行市场的需求与供给

考虑一个封闭经济，如果将个人i持有的金融资产简化为无风险资产Di（银行储蓄）以及风险资产组合Ki（证券），这与我国目前金融市场结构的现实相符，我们可以在一个一期模型中讨论封闭经济中证券市场的需求与供给。设个人的总财富为Wi，则其预算约束条件为：

Di+PKi=Wi

其中，P为风险资产组合的价格向量，设无风险资产的期末收益率为r，风险资产的期末增长率为θ，这是一个正态分布的随机变量。则个人期末财富W′i为：

W′i=(1+r)Di+θKi

取期望效用函数：Eui(W′i)=-Ee-hiW′i=-e-hi[EW′i-5hiVar(W′i)]，对其最大化，可以得到封闭经济条件下证券市场的需求函数为：

P=Eθ/(1+r)-[h/2(1+r)]Var(θ)K

这是一条向下倾斜的曲线DD（如图1）。其中h为加总的绝对风险厌恶系数，它反应经济体内居民总体的风险厌恶水平。

如果不考虑证券市场上市资源的稀缺性，将证券的供给市场考虑为完全竞争，那么，证券发行的价格将等于资金长期边际成本。在这个价格水平下，证券的供给是无限的，该假设与我国的市场实际相同。这样，证券市场的供给曲线为一条水平直线SS（如图1）。

二、证券市场均衡、塔洛克四边形与哈伯格三角

图2是在不同价格水平下的证券市场均衡。当对发行市场没有控制时，只要证券发行价格不低于资金的长期边际成本，就有足够数量的证券发行，这时市场的均衡价格为PL，均衡的发行规模为KL。由马歇尔关于消费者剩余的定义，我们可以定义三角形ADPL为证券投资者剩余。

当对证券市场发行数量进行管制，而不对价格进行管制时，证券发行市场将在B点取得均衡，均衡价格为PH，证券投资者剩余下降为三角形BDPH。由于数量管制导致的高价发行，使证券发行人可以获得超过长期边际成本以上的发行收益，在图2中表示为四边形BPHPLC（在理论上叫塔洛克四边形）。这部分在没有管制的市场中属于证券投资者的剩余福利，被转移到发行人手中。但是，考虑整个社会（发行人和投资者）的福利水平，这种转移在没有别的因素存在时，在管制的条件下，社会总福利为梯形BDPLC。所以，社会福利的净损失为哈伯格三角形ABC。

证券发行市场管制的福利损失

因为哈伯格三角研究的是社会总的福利变动，所以，哈伯格将消费者剩余向生产者转移的部分没有纳入社会成本。但在管制的证券发行市场中，这部分转移是发行人和投资者之间利益分配的研究重点，它至少存在3个方面的问题：第一、政府如何进行利益的重新安排？第二、这种转移是否存在资源配置低效？第三、福利分配的合法性问题。

一、价格管制与塔洛克四边形的分割

在商品世界中，如果采取管制手段对某种商品进行限产，同时允许生产者自由定价，那么，生产者将利用产品的紧缺制定较高的价格剥削消费者，消费者的整体利益将受损——管制事实上成为了垄断经营的保护者。在这样的市场结构下，为了保护某种资源不得不对某种商品实行限产时，必须实行配套的限价政策来平衡生产者和消费者的利益。

我国证券市场由于存在证券发行管制和市场准入条件，对公开发行证券的数量限制使证券成为了“紧缺商品”，在这种条件下，市场化发行方式将严重损害公众投资者的整体利益。如图3，在进行数量管制时，市场化发行的均衡价格为PH，塔洛克四边形BPHPLC所表示的证券投资者剩余全部转移到发行人。为了避免这种极端情况，我国证券市场在采取数量管制（包括配额制、通道制、较高的上市标准以及限定融资额度）的同时，采取了价格管制（包括行政定价、最高市盈率限制），即对图3中的塔洛克四边形进行分割。它导致了我国证券发行制度始终面临两个分配问题：

第一、发行人和全体公众投资人之间的利益分配，体现在发行价格的决定上。如图3，价格管制将发行价格被控制在PM，从而将塔洛克四边形分解为BPHPME和EPMPLC两部分，其中BPHPME所代表的福利属于整个投资者群体，而EPMPLC所代表的福利属于发行人。政府通过控制PM的高低对证券市场的福利分配进行调节。

第二、参与发行的公众投资人之间的利益分配问题，即如何将图3中BPHPME所代表的属于整个投资者群体的福利公平地分配给投资人个体。这体现在发行方式上的“配给制度”，如认购证抽签、市值配售等等。

结论1：证券市场存在数量控制的条件下，消除价格管制和福利分配公平之间不可能同时成为政策目标。价格限制是发行人和投资者之间利益协调的机制。

图3中EPMPLC所代表的是转移给发行人的部分福利，这种转移是有效率的吗？是合法的吗？

二、转移的X－非效率

在对垄断造成福利损失的研究中，哈伯格三角部分只描述了资源配置变化给全社会带来的净福利损失，1966年，哈维.莱本斯坦提出了X－非效率理论，指出了在垄断条件下资源配置将造成效率损失，即塔洛克四边形所揭示的福利转移是否在资源配置上有效率？莱本斯坦的理论认为存在3方面原因导致X－非效率：（1）不完全的劳动合同；（2）不完全确定的或确知的生产函数；（3）不通过市场交换的投入要素，或者即使通过市场交换，但对所有买者来说，交换的条件不一视同仁。

在我国高价的证券发行市场中，即使存在价格管制，发行人和投资者在取得股份时的成本仍然差异巨大，发行人对低成本获得的资金没有高效率地使用，导致了资源配置的X－非效率。图3中EPMPLC部分表示的本应属于投资者的福利在转移给发行人的使用过程中，形成了X－非效率造成的社会总福利部分流失。

三、转移的合法性问题

图3描述的塔洛克四边形中，BPHPME所代表的福利属于整个投资者群体，只要配给制度公平，不存在合法性问题。但是，EPMPLC所代表的福利部分由于高价发行转移给发行人，发行人在获得这部分利益时是否具有合法性呢？

IPO溢价发行是国际市场通行惯例，其经济含义是对发起人的企业家资源进行的补偿，这部分补偿可以作为企业家激励成本体现在证券长期发行的边际成本PL中。我国溢价发行中发行人所得到的“溢价发行利益”可以分解为两部分：一是对企业家资源补偿部分，包含在四边形PLOKHC中。二是由于公共制度造成的供给短缺所形成的溢价部分，称之为“超额溢价发行收益”，即图3中的四边形EPMPLC。

政府管制是一种特殊的公共产品。发行人通过证券发行的数量控制所获得的“超额溢价发行收益”相当于制度衍生的公共品，从社会公平的角度看，这部分利益应该属于整个社会公众。对于国有企业和私营企业，获取第一部分利益是正常的，也是国际通行的原则。但是对于第二部分，国有企业作为国家利益的经济载体，获得这部分溢价发行利益具有一定程度的合法性；而私人企业是个人利益的经济载体，不具备获得这部分利益的主体条件，如果让他们取得这部分利益，相当于侵占了公共利益。这个观点是在中小企业板上剥夺发行人“超额溢价发行收益”的理论基础。

结论2：证券发行市场的数量控制，导致了投资者福利向发行人转移，由于存在X－非效率，社会总体福利将部分流失。同时，发行市场的数量控制使发行人获得“超额溢价发行收益”，当发行人是国有企业时具有一定程度的合法性；当发行人不是国有企业时，这种转移的合法性缺乏社会公平的基础。

发行制度改革的福利分析

图4描述了资本项目管制、发行市场数量控制以及股份流通限制3个制度约束推高证券市场价格的效应。PL是世界证券市场发行的长期边际成本，PC、PI、PH分别是在资本项目管制、发行市场数量控制和股份流通限制形成的均衡价格，PT是在股份流通限制下非流通股场外转让价格。KC、KI、KH分别表示在相应均衡条件下的市场规模。DF线表示在开放经济条件下投资者需求曲线发生的变化，由于资本项目开放带来更多的投资品选择，国内居民对投资品的需求弹性减小。

目前证券市场的价格水平为PH，虽然总发行规模为KI，但是由于股份流通的限制，市场流通的股份规模为KH。如果我们采取直接解决股权分置的策略，流通股规模瞬间由KH变为KI，相应的均衡价格从PH调整为PI。均衡点从B变为G。逐步扩大流通股比例是放松对发行数量的管制的一种变通措施，它的政策效果同样是将市场均衡状态从B变为G，只不过这个变化过程是渐进的而已。

比较B点和G点，不同的市场均衡状态意味着不同的福利安排。在B点，投资者的剩余为三角形DPHB，发行人的发行收益为四边形PHOKHB；在G点，投资者的剩余为三角形DPIG，发行人的总福利为四边形PIOKIG，从图形中显示的关系可见，由于价格水平降低，投资者获得了部分原来通过超额溢价发行而转移出去的福利，即四边形PIEBPH，同时，由于市场“低价扩容”（从KH到KI），投资者真正分享到了证券市场发展带来的福利，即三角形BEG。

由于股份流通限制，发行人在B点均衡条件下的总福利为发行流通股份KH的收益（四边形PHOKHB）和发行但限制流通的KI－KH部分的潜在价值（四边形KIKHTC）两部份之和。发行人在G点均衡条件下的总福利为四边形PIOKIG，可见，通过低价扩容，发行人的福利也得到了增加，即图4中的四边形TCEG部分。

如果进一步放松制度约束，解除发行市场的数量控制，证券市场将在N点达到均衡，此时，证券市场将在一个更低的价格水平上PC波动，投资者剩余进一步扩大，即三角形DPCN。

如果再进一步解除资本项目管制，证券市场的供求状况将发生根本改变，注意由于存在需求弹性效应，变缓的需求曲线将使得开放经济条件下证券市场的均衡点为F，此时，证券市场的价格水平将接近国际市场的水平，即长期证券发行的边际成本PL。图4中，KO为国内居民持有的证券总量，其中，KL为国内证券市场规模，（KO－KL）为国内居民购买的国外市场证券，居民得到的投资者剩余被最大化，即三角形DPLF。

结论3：股权分置改革、解除发行市场的数量控制、资本项目开放等改革措施，将降低证券市场的均衡价格，市场在低价扩容过程中，不仅增加了投资者的福利，也提高了发行人和全社会的整体福利水平。

参考文献：

[1]RogerH.Gordon,WeiLi,GovernmentasaDiscriminatingMonopolistintheFinancialMarket:TheCaseofChina,DardenSchoolofBusinessWorkingPapers,June,2001;

[2]戈登.塔洛克，李政军（译），张军（校）.寻租——对寻租活动的经济学分析[M].西南财经大学出版社，1999.

第9篇

一、当前行政复议法律制度发展存在的问题分析

（一）现行行政复议法受案范围规定不合理

现行行政复议法对受案范围规定存在挂一漏万现象。例如：对行政复议范围采用列举的方法加以规定，造成了内容上的重叠和遗漏。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚、易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受案的案件是不妥的。

（二）现行行政复议受案范围内容过于狭窄

现行行政复议法存在着一个突出的问题，那就是在受案范围上依然囿于对具体行政行为可以单独提起复议，将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政司法行为等行政行为排除在行政复议范围之外。

对一些行政行为性质的界定不清也是产生我国行政复议范围局限性的一个很重要的原因。例如：对交通事故责任认定、医疗事故鉴定行为、价格鉴定行为等行为的性质没有做出明确的界定。由于立法者对这几种行为未形成普遍共识，没有将上述行政行为纳入行政复议的范围中来。以至于使得现行的行政复议受案范围过于狭窄。

二、当前行政复议法律制度发展的对策建议

（一）建立服务型行政复议

行政复议机关加强服务性，也是行政复议存在乃至发展的要求。在行政相对人存在多种救济途径时，行政复议只有增强服务性，能够达到节省时间、精力和费用，才能达到建立行政复议法律制度的目的，才能吸引广大群众选择行政复议并真正通过行政复议解决行政争议。

现代公共行政理念从管理、控制转向服务，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”。同时，建设现代化的服务型行政，既是党的十六大提出建设“社会主义政治文明”宏伟目标的内在要求，也是在行政复议领域实践“三个代表”重要思想的具体体现。

加强行政复议工作的服务性，具体的说就是通过便民原则，效率原则，拓宽行政复议的范围。在受案程序上，应当采取网上受案、传真受案等便捷方式；受案范围上，宜宽不宜窄；方便对特殊主体如股东、业委会等的申请。

（二）及时修订行政复议法受案范围的相关规定

行政复议受案范围可概括规定“凡公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。”同时将“（1）国防、外交等国家行为；（2）人民法院生效判决或裁定的协助执行行为；（3）行政机关对当事人申诉未改变原行政行为的重复处理。”排除行政复议受案范围。

通过修订行政复议法，可以使行政复议受案范围具有包容性和可扩展性。其有利于将行政争议化解在初发阶段、化解在行政机关内部；同时出现新型行政行为时又可及时纳入行政复议。

（三）建立完善的行政复议机构体系

l、重视行政复议机构建设，提高行政复议工作能力和水平

行政复议机构建设要适应于复议案件的增长趋势和特点，同时，也要符合当地经济社会发展的需求。当前我国改革开放正在不断深入，行政复议案件也具备了各种各样新的特点，复议机构也面临越来越重的任务，这些特点和任务要求我们必须加强行政复议机构建设，尤其是基层行政复议机构建设。

为了保证复议机构依法行使复议职权，使行政复议的积极作用得到切实发挥，就必须保证复议机关享有相对独立性，另外，必须将复议队伍的组织建设工作认真做好。所谓相对独立性，就是说复议机构地位要相对超脱，能够保证其将工作过程中的各种外来干扰进行排除。

2、提高行政复议人员素质，提高行政复议水平

根据《行政复议法》，复议机关必须结合具体的工作需要，决定本机关的复议机构或专职复议人员。为了能够最大限度的保证行政复议工作的规范化和正常化运转，行政复议具备十分强的程序性和技术性，复议机构和人员必须保持固定，承办人员必须具备较高的行政管理和法律专业知识。

行政复议工作具备一定的特殊性，是一项复合型的工作，对行政复议人员的要求十分高。当前我国部分的行政复议人员不具备应有的稳定性、连续性、专业性。同时，我国现实中的行政复议机构工作人员配置也很难和行政复议工作的需要相适应，行政复议的队伍建设仍然有待改进和进一步的完善。

第10篇

关键词：构建政;府采购;法律制度

Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime

一、政府采购法律制度亟待建立

政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。

(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要

在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。

(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要

在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。

(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要

由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。

二、政府采购法律制度的基本原则

(一)坚持“三公”原则

“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则

效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。

(三)坚持竞争性原则

世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。

(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。

三、政府采购需要建立统一的法律制度

政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。

首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。

其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。

招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。

产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。

合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。

第11篇

关键字：许可程序许可费监督管理

行政许可制度是政府在如何管理经济、社会文化事务方面，设计的一种法律制度和管理方式，指许可证的申请、核发、监督的一系列规则的总和。①在我国现行法律、法规以及规章中大多数规定了行政许可，这对于加强行政管理，保障社会主义市场经济的有序发展，维护公共利益，保护公民、法人和其它组织的合法权益起到了积极的作用。但随着我国市场经济制度的不断的完善，以及我国加入WTO，我国现行的行政许可制度已经不在适应当今的形势的需要，因为我国行政许可制度存在着大量的问题。

行政许可程序不健全。行政许可程序是制约行政权力任意扩张和行政权利滥行的重要手段，特别是控制行政许可过程中的自由裁量权、保证行政许可公正、公平的重要机制。权力集中体现的是社会的公共利益，一旦出现向个别利益的倾斜，权力就偏离了中立的基本立场，也就失去了存在的前提。行政许可的公正、公平直接决定了行政许可制度应有作用的发挥。

因此，行政许可程序健全与否关系着国家行政的命运。但是，行政许可程序的不健全是我国行政许可制度的根本缺陷，它是我国、腐败现象出现的主要原因。我国行政许可程序存在着许多问题。例如：1.行政许可处理的期限很多没有明确的规定，这就导致了行政许可机关在处理行政许可时拖延时间，大大降低了办事效率。2.行政许可程序不公开，因此申请人就不知道许可机关的办事的程序，及办事的过程和结果。3.许可程序缺乏公平机制，如听证制度、说明理由制度、救济制度等等。4.许可程序过于繁琐，许可机关程序违法责任不明。《经济时报》曾刊登了这样一个事例：一位厂长，用了10多个月时间跑有关部门审批加盖了391个公章，事情仍未办成。如此繁琐的程序，不仅加重了相对人的负担，而且降低了行政管理效率，助长了等现象的蔓延。②我们应该大力健全行政许可程序，不然行政许可权就失去了它的意义。

行政机关利用行政许可滥收费现象严重。各国对于许可费仅限于许可证工本费、手续费及必要的鉴定检查费用。例如：英国的许可收费，一直在依据一个1889年的判例的原则，即市镇政府有权向被许可人收取合理费用，但这些费用以市镇对许可行业的必要管理为限，包括发放许可证费用，行政检查费等。③但在我国虽然对行政许可的收费情况有规定，但有些情况下，收费成为许可机关实施许可的主要条件，甚至是惟一条件，这使得许多不具备法定条件的人因此取得了许可证照；而有的收费相当的高，使某些人望而却步，不敢申请。但关于行政许可的收费情况有规定都是模糊不清的，涵盖面也不广，因此我国应该明确规定相关的行政许可的收费要求，使相对人在申请时可以监督行政主体的乱收费现象。

对行政许可行为的监督管理及责任的承担。在行政许可制度当中，行政许可机关为了有效的确保行政许可制度目的的实现，采取了事前许可和事后监督的方法。应该说事前许可和事后监督的地位应当是同等的，但是在实践中，行政主体往往重许可、轻监管，主要是因为法律没有对监管不力加以全面的约束。例如，行政机关及工作人员滥发许可证、发证后疏于管理的现象增多。④从法律责任的承担方式上看，仅限于对直接责任人员给予行政处分，责任改正违法行为或恢复原状等形式，少对行政许可机关工作人员怠于许可监管的失职行为承担相应的法律责任。⑤因此，对于怠于许可监管的失职行为加以约束。当然我国的行政许可制度还有很多不完善之处。例如：行政许可设定权不明确；行政许可的范围太宽，行政许可的条件不具体，标准不统一等等不完善之处。

针对上面的叙述，为了健全和完善行政许可制度，个人意见如下：

首先，建立行政许可程序制度。程序是实体的保证。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”⑥“程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力”⑦通过行政程序可以对权力形成监督和制约，与此同时可以防止权力的滥用，保障相对人的合法权益。因此，行政许可程序必须公开，以避免暗中交易和私相授受；简化许可程序，以避免不必要的开支；建立听证制度、救济制度，有利于提高行政效率，提高行政许可的可接受性和增强行政许可的透明度。

其次，明确规定许可收费。对于许可费，在未来的许可法中，应当明确规定下列内容：第一，除行政机关实施核发证照或许可外，其他形式的许可不得收费，如登记、批准、同意、检验等。第二，行政机关收取的所有许可费用，除工本费外，都应上缴国库，不得截留、私分。第三，一定数额以上的许可费，均应通过银行收取。第四，遇有多个竞争申请，且许可具有经济利益或数量有限时，行政机关可以采取竞价拍卖方式核发许可证照，全部拍卖所得上缴国库。⑧由此，行政主体就必须按照规定来办事，接受相对人和公众的监督。

最后，加大对行政许可行为监督管理不善的约束。当发现有监管不善的行为时，就不仅仅是追究对行政机关的相应的法律责任，而且还要追究行政许可机关工作人员的相应的法律责任，以增加行政许可机关工作人员的监管力度，毕竟行政机关的行政许可行为是由行政许可机关工作人员的实施的。

参考书目：

①陈金波：《我国行政许可制度现存问题及解决构想》，载广东行政学院学报第15卷第四期2003年8月；

②赵燕、严志钦：《论行政许可与行政许可程序》，载《行政法学》1999年第2期；

③赖斯纳：《法律和精神健康制度》[M]：32（英）

④马怀德：《行政法制度建构与判例研究》中国政法大学出版社2000年4月

⑤张鹃：《关于行政许可制度若干问题的法律思考》，载《安徽大学学报》第27卷第4期2003年7月；

⑥高存山：《论市场经济条件下对具有共同规范之政府行为和法律控制》，载《山东行政学院学报》2001年第2期；

第12篇

x和简易程序一样，调解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我国现行行政诉讼法明确规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从此，不适用调解被看成是行政诉讼的一大特色，区别于刑事诉讼和民事诉讼。许多教科书还把它作为一种特有的原则，教化成千上万的莘莘学子。行政诉讼真的与调解格格不入吗？行政诉讼真的不需要调解吗？

一、调解制度的现实需要事实胜过雄辩。由于我国行政诉讼中调解制度的缺失，使得行政案件当事人达成协商一致的意见后，以撤诉的方式结案，从而使判决结案率在降低，撤诉结案率在急剧提高，且居高不下：1994年撤诉率为44.3%，其中原告主动撤诉率占62.4%；1995年撤诉率为50.6%，其中原告主动撤诉率占54.8%；1996年撤诉率为54.0%，其中原告主动撤诉率占51.7%；1997年撤诉率为57.3%，其中原告主动撤诉率占56.6%；1998年撤诉率为49.8%，其中原告主动撤诉率占60.7%；1999年撤诉率为45.0%，其中原告主动撤诉率占64.6%；2000年撤诉率为37.8%，其中原告主动撤诉率占69.0%.这些大量的撤诉案件，归结起来，无外乎以下几种情况：一是原告后到法院判决之前，认识到行政机关的行政行为没有违法情况，因而主动撤诉；二是被告在诉讼过程中，认识到行政行为违法，改变原行政行为，原告谅解因而撤诉；三是虽然行政机关的行政行为违法，但由于原告的主观原因或经过法官“做工作”，原告撤回诉讼。①以上三类情况中，无论哪一种，都有“调解”转“撤诉”的成份，尤其是后两种，本应调解结案而不得不转为撤诉的比例更大。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，而司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂。二、调解制度的可行性设置行政诉讼调解制度，就必须解决行政机关有无实体处分权的前提条件，必须回答建立调解制度是否将因此损害国家利益或公共利益等问题。1、行政机关对行政职权依法享有处分权。实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。首先，行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，否则就是违法。但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应到可以按图索骥的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择不仅限于适用具有较大自由裁量空间的法律，“即使在法律条文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。”①这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。与民法上民事主体行使处分权不同的是，行政职权的行使要受到更多的法律约束。但不能因为有更多的法律约束就否定处分权的存在。案例：某市开发“花园广场”，拆迁公司为被拆迁户李某提供了甲地现房安置方案，但李某以甲地偏远为由拒绝搬迁，拆迁公司遂申请房管部门裁决，房管部门裁决李某必须在十日内腾空现住房，搬迁至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销行政裁决。在诉讼过程中，经法院和房管部门协调，原告李某在乙地自找了安置用房，并与诉讼第三人达成一致意见，同意以10万元现金补偿安置。按现行法律，原告与第三人只能案外和解，然后向法院申请撤诉结案。如果引进调解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以达成调解协议：①原告与第三人用10万元现金补偿安置；②被告的行政裁决不予执行。其次，行政法律关系的时代变化，进一步扩大了行政机关处分权的范围。随着福利社会的到来，行政法律关系和行政职能的特征发生了重大变化。行政职能的内容不仅仅是管理，还包括服务。行政法律关系中行政机关与行政管理相对人之间，不再是硝烟弥漫的对抗，往往表现为互相联系的合作，既有管理与被管理关系，又有服务与被服务关系。行政行为的行使过去单方性、强制性很突出，如今却十分注重与行政相对人的合作，行政机关不断寻求与被服务对象的合意。在行政程序中，既然存在着行政行政机关与行政相对人的协商一致，我们就没有理由排斥行政诉讼调解存在的可能性了。案例：某县政府民政局为了修建福利院一栋三层的生活用房，与某建筑公司签订了建筑施工行政合同，但建完第二层后，该建筑公司却撤走工人，不再续建。县政府民政局决定解除合同，另找其他建筑公司承建。该建筑公司不服提起行政诉讼，认为民政局没有按合同约定在建完第二层房屋以后付给工程款5万元，违约在先，民政局则认为该约定意思不明确。在法院的调解下，县政府民政局与建筑公司达成调解协议：由民政局给付3万元工程款，建筑公司继续承建福利院的在建生活用房。如果没有调解制度，此案又得撤诉。

2、行政机关具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。经验告诉我们，任何严密的法律都跟不上不断变化的客观事实。行政机关在行使职权时，除上面谈到的行为方式的取舍以外，在裁量范围、幅度方面也是随处可见的。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。比如，我国《食品卫生法》第39条规定的行政处罚幅度：处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上5万元以下的罚款。说明行政机关自由裁量的空间异常广阔。如果卫生行政部门对某人的处罚没有罚当其过，或者与其他人相比，相同情节处罚畸重，在诉讼过程中，可由法院主持下，原、被告协议调整一个理性的处罚形式或数额。这种原、被告和法院三方都满意的怕累托方案，何乐而不为呢？没有调解，由法院判决变更处罚行为，其效果远不如前者。

3、调解并不一定损害国家利益或公共利益。排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。从前面的分析可知，合法行政行为的调解，是在法律规定的范围内行为方式的变更或者自由裁量幅度的调整，而不是突破法律规定，放弃行政职权。换句话说，调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益，公共利益为代价。况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼处理案件并不是象排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新作出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言自明。参考文献[1]张树义：变革与重构：改革背景下的中国行政法理念[M].北京：中国政法大学出版社,2002.228.[2]江必新：行政诉讼法——疑难问题探讨[M],北京：北京师范学院出版社,1991.36.[3]赵珊：略论我国行政诉讼制度的完善[J],《辽宁行政学院学报》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我国行政诉讼制度[J].行政与法，2000，（5）：13-14.[5]马怀德、王亦白：透视中国的行政审判体制：问题与改革[J].求是学刊,2002,（3）：73-80.[6]薛刚凌、王霁霞：论行政诉讼制度的完善与发展——《行政诉讼法》修订之构想[J].中国政法大学学报，2003,（1）：137——146.[7]杜万松：行政诉讼中排斥调解理由质疑（J）。行政发展,2003,（12）：54-57.[8]高秦伟：中国行政诉讼调解制度的现状与课题[J]，河南省政法管理干部学院学报，2004（1）：137.

第13篇

关键词：税务稽查；政策取向；执法环境；稽查管理体制

税务稽查是税务机关依法对纳税人、扣缴义务人履行纳税义务、扣缴义务情况所进行的税务检查和处理工作的总称。其目的是通过查处各类税务违法行为，充分发挥其监督惩处作用，推进依法治税，促进税收征管，最大限度地减少税收流失，保证国家财政收入。税务稽查促进了社会主义市场经济的稳定发展和有序运行。保证了税收财政职能和经济调节职能的有效发挥。便于发挥税收监督职能，促进企业自我完善、自我发展。以确保税收征管质量，推动税务机关提高征管工作水平。总之，税务稽查工作是界定纳税人、扣缴义务人的纳税义务、扣缴义务履行程序的有效工具，是完善税收制度与税收征管体系的信息反馈系统，是促进企业发展，推动税务机关提高征管工作水平的重要手段，是完成税收任务，保证国家财政收入的重要环节，是维护税法权威、严肃税收法纪、惩处税收违法犯罪行为、培育良好纳税观念、实现依法治税的基础保证。同时，我国税务稽查在实际运行中也暴露出不少问题。

一、我国税务稽查中存在的主要问题

1.税务稽查在税收工作中的重要地位未能得到充分体现。

我国现行税务稽查工作仍停滞于以查增收或以查促收的阶段。国家为了应付财政支出的高速增长，将税收任务指标作为一项政治任务下达给税务机关，税务部门不得不在完成收入任务上狠下功夫，税务稽查围绕收入任务转的现象大量存在。大量的稽查对象是针对那些易于查出问题的有利可得的企业，而对那些隐蔽较深，有严重偷逃税现象的企业却没有进行有效查处。税务机构分设以后，国、地两税机关为了各自的利益，互不联系，加之纳税人存在缴纳税款时划分税种不清、申报资料不全等原因，造成大量重复稽查。此外系统内部征收与稽查为了完成各自任务发生磨擦，出现征收不能及时给稽查提供线索，稽查出来的问题也没有反馈到征收工作中去的现象。

2.税务稽查模式的改革不彻底，实施起来不到位。

随着1997年我国征管体制的全面改革，新的税务稽查模式也在全国范围内逐步实施。但是现行税务稽查模式在实施过程中却存在着不少的问题，主要体现在：（1）由于税务稽查职责在范围上划分不够明确，使得上下级稽查机构之间相互争夺范围，抢夺税源，甚至出现两份稽查通知或处理决定下达同一企业，使得纳税人无所适从。这既造成了纳税人对税务稽查机关依法行政认识上的误解，有时又使稽查出来的问题因下达处理决定的不同而扩大化或者缩小化；（2）由于目前稽查的收入型模式和上述问题的存在，导致了稽查不深入，力度不够大，为收入而稽查，从而出现了对一些违法行为查而不清、决而不刚的现象，执法的严肃性、公正性受到极大地削弱；（3）由于多级稽查格局的原因，一个年度内企业接受二级稽查十分普遍，部分企业甚至接受三级稽查，乃至更多级的税务稽查，从而造成了重复稽查的问题，如果再加上地税部门的稽查，企业确实不堪重负，生产经营难免不受影响；（4）由于现行税收征管整体模式中征收、管理与稽查三者之间职责划分不清，征管也搞稽查、稽查又兼征管，相互混淆，又相互脱节，从而出现税收工作“盲点”。加之，由于我国市场经济在运行过程中，法律仍不够健全，社会上“拜金主义”等不良影响。目前在税务系统内部仍存在个别腐化堕落者，他们大肆利用手中的税收执法权力，以税谋私，索贿受贿，贪污挪用税款，乱征滥罚，擅自减免各项税款，甚至与纳税人内外勾结，代开、虚开、盗卖增值税专用发票，骗取出口退税，给国家经济建设带来巨额损失。

3.税务稽查队伍的素质有待进一步提高。

随着市场经济体制的逐步推行，一部分纳税人思想观念也发生了变化，“小团体主义”、“个人主义”等不良思想有所滋长。现在一些纳税人逃避税收的方式十分隐蔽，手段更加多样化，这就要求税务稽查人员具备反偷避税收的能力。但目前稽查人员的业务素质参差不齐，不少青年干部经验不足，岗位技能差，不能独挡一面地开展工作。有的稽查人员不会查帐，不善于从帐实上查找蛛丝马迹，挖掘隐蔽的深层次的问题，做出的稽查决定缺乏实在的内容，给税务稽查工作带来了诸多不利影响。

4.稽查工作规程在实施过程中发生扭曲。

税务稽查工作规程作为税务机关和税务人员实施税务稽查工作的规范，是每一个税务人员在开展工作时必须遵循的行为准则。但是在很多基层征税机关，他们为了完成上级下达的税收任务的目的，人为地对税务稽查工作规程进行调整，以达到以查增收，以查促收，完成税收任务的目的，人为地对税务稽查工作规程进行调整，以达到以查增收，以查促收，完成税收任务的目的。比如在稽查选案阶段，由于税收收入任务重，税务机关强调稽查查补收入的责任目标，以致选案不是通过计算机系统科学选案，而是急功近利地瞄准那些经济运行较好的企业为重点稽查对象，重复稽查同一企业的现象时有发生，经济情况较差的企业却很少去查去管。5.税务稽查的正常执行受到执法环境的制约。

由于社会主义市场经济法制建设滞后，纳税人的纳税意识不强，加之“拜金主义”、“权钱交易”等腐败现象仍然存在，从而出现税务机关在对纳税人开展税务稽查时，经常会受到来自社会各方面的干扰，各种说情接踵而至，更有甚者，部分单位的领导直接给稽查人员施加压力，致使稽查人员无法正常开展工作，不良社会风气，严重破坏了税务执法的权威性和公正性。

此外，税务稽查经费投入不足，装备落后，交通工具、通讯设备缺乏，直接影响到税务稽查的进度、深度和广度。

二、关于我国税务稽查改革的政策建议

1.规范稽查工作程序，严格按照规程执法。

（1）科学地开展稽查选案工作。建立以计算机选案为主、人工选案为辅的科学选案体系，充分利用计算机网络资源，建立税务稽查选案信息系统，将重点行业，异常申报企业，重点税源户的纳税申报资料输入该信息系统，从而科学地挑选税务稽查对象，从根本上避免纳税人的重复选案。（2）认真做好稽查实施阶段的各项工作。稽查工作要严格以事实为依据，以法律为准绳，实施法治管理，防止人为变通了结。关键要做好以下两点：第一，稽查程序要合法。第二，稽查取证要合法。（3）严格逃选审理人员，充分发挥税务稽查审理工作的把关作用。稽查审理工作承前启后，审理工作的好坏直接关系到税务机关最后执行税务处理决定是否准确合法，因此审理人员在挑选上必须具备责任心强、业务素质高的特点。他们必须对稽查文书的格式制作是否规范，引用法律条文是否准确完整，相关数据是否真实准确，附属材料是否齐全真实等具体事项进行严格认真审核把关，从而防止稽查决定出现不必要的差错和失误，尽可能避免税务行政复议、行政诉讼情况的发生。（4）加强稽查执行工作力度，捍卫税务稽查的权威性。稽查执行工作是税务稽查工作流程的最后一环，也是稽查成果得以实现的关键步骤，要充分体现税法的刚性。税务机关应当按照已做出的税务处理决定中涉及纳税人的有关补缴税款、处以罚款、加收滞纳金和调帐等事宜，一一贯彻落实到位。改变对偷税漏税处理查得多补得少，征纳双方讨价还价的作法，督促纳税人将相关税务处理决定落实到位。必要时，税务稽查执行部门可依法采取税收保全、强制等措施，维护税法的尊严。

2.理顺稽查管理体制。

理顺的稽查管理体制应符合几个有利于：（1）有利于加强稽查工作的规范领导，掌握工作主动权，摆脱单纯任务观点的束缚；（2）有利于稽查组织依法独立行使职权，摆脱地方不适当干预和说情风干扰；（3）有利于发挥当地税务机关对征收、管理、稽查、复议四个系列的综合协调作用和监督作用，减少稽查组织内部非业务性机构，节省人力物力，集中搞好稽查。现行稽查管理体制改革，要突出稽查机构能独立行使执法权及掌握规范性工作主动权，可考虑对稽查机构实行双重领导的管理体制，即人事经费及业务上实行垂直领导，在各项征管综合协调、实务、工团、纪检、监察等方面由当地税务局领导。

3.培养高素质的稽查队伍。

税务稽查是一项政策性、业务性和综合性很强的工作，它涉及会计、审计、法律、企业管理等各个领域和税收征管工作全过程，客观上要求有一支训练有素的稽查队伍。（1）从稽查力量上予以保证。各级稽查组织人员的配备要与其承担的职责和任务相适应，各地税务机关还要根据本地区实际情况，因地制宜合理配备稽查人员，从数量上保持稽查队伍的稳定。（2）保证稽查队伍的质量。稽查人员应该是集思想素质和业务素质于一体的优质人才，政治上事业心强，为政清廉、拒腐防变、有高度的责任感；业务上精通税收政策，懂法律，会查帐，办案能力强。作为领导，在选人用人上要把好关，要建立一套稽查干部队伍管理制度，把思想好、业务能力强的干部选拔到稽查工作岗位上来。（3）建立业务学习和培训制度，着重在现代会计实务、检查技巧和计算机技术上进行强化训练，每个稽查员要掌握多种形式偷逃税行为的稽查办法。（4）把鼓励竞争机制引进稽查管理，实行稽查人员等级制和稽查主检官制，坚持奖罚分明，坚持个人收入与稽查业绩挂钩。充分调动稽查人员的工作积极性。

第14篇

事先控制是相对于事后监督管理说的。本来政府对大量的经济活动、社会活动是通过事后监督来实现管理的，不必事先采取一道控制手段。理由是：第一，从事经济活动、社会活动是宪法赋予公民的权利，不得随意加以限制；第二，事事审批管理的成本很高，企业和公民也会增加经营成本；第三，在市场经济的条件下，审批过多，势必挤压人们创新的空间，束缚人们的主动性、积极性，压抑市场的活力。那么，不经许可与需经许可的事务之间的界限在什么地方呢？从各国的经验看，一般说来，需要事先许可的，是事后可能造成难以挽回的严重后果，或者要付出更大代价才能挽回后果的事项。例如生产炸药、生产药品，不审查生产条件，进行事先控制，人人都见有利可图，不顾安全随意性大量生产，必然出现非常严重的危险的后果。所以，我们的经济、社会生活是离不开行政许可的。关键是行政许可要科学、合理和有效，实现行政管理的最佳效果。

怎么样从理论上认识行政许可的性质，国内外学者意见很不一致。有“解禁说”、“赋权说”、“条件审查说”等，不一而足。这都是立足于一定社会环境和行政管理特点而形成的。

国外自由资本主义早期，政府仅充当“守夜人”角色，对经济活动干预不多，只有少量关系公共安全的事要政府管，如制药、制枪等活动。这些具有危险后果的生产经营活动，对全社会是禁止的，只能经政府审查，对具备生产条件的人，授予许可证，才可解禁，许可后被许可的人即可进行生产和销售。这就是“解禁说”的由来。它是对普遍禁止行为的个别解禁。

第15篇

[关键词]行政程序法，行政程序，行政回避

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人的一种法律制度。

法律上的回避制度源于人类对应受公平对待的自然本性。人之所以为人，是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。回避制度最初产生于司法程序中，它是指“法官在某个案件中拒绝行使审判权的一种特权和义务。由于法官与某一方当事人存在亲属关系或因案件的结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，他可能被怀疑带有某种偏见，因而不参加该案的审理。”[1]

行政回避制度的重要性可以体现在以下几个方面：

1.回应人的本性的需求，公正对待他人。在程序法律制度中设立回避制度是人们追求法律公正的结果。人类具有天然的公正情感，在相互交往的过程中维护公认的公正状态是社会正常发展的基本前提。当人类选择了法律作为解决双方争议的一种手段时，程序的公正性成了人们关注的一个焦点，程序公正是人们在设计解决权益冲突制度时的首选法律价值。程序公正的第一要义是，程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，否则，程序的操纵者可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于操纵者方向发展。如果法律程序的主持人与程序结果有利害关系，则人们不会以公正的心态去认同该法律程序的结果。在西方法学史上，法律始终被认为是公正的同义词，所以，离开公正来谈法律是没有任何意义的。凡涉嫌于此种情形的程序操纵者不得再介入此程序，不得对该程序的发展产生任何影响。这已成为人们公认的法律基本价值。因此，回避作为一项法律制度具有悠久的历史。无论在专制还是民主的法律制度中，都存在着回避制度。

2.行政程序不能构成三角形的模式，行政权的公正性更受人关注。

20世纪后，随着行政程序法典化运动的展开，行政程序和诉讼程序在法律价值上的某种共性，使诉讼程序中回避制度移植于行政程序有了法理基础。通过一些国家立法者的努力，在行政程序中确立回避制度成为现实。我们知道，行政机关的任何一项职权都是要由具有自然人特性的行政机关工作人员来行使，而每个行政机关工作人员都生活在一定的社会关系中；社会关系的复杂性使他们在行使职权处理法律事务过程中，经常会遇到本人与其所处理的案件之间存在着一定的利害关系，尤其是在其出生地或长期在一地任职的行政机关工作人员，这种情况更是经常发生。从行政公正性要求看，行政机关工作人员应当与所处理的事务没有任何利害关系，只有这样，才能保证处理结果的公正性。但是，如果行政机关工作人员与其处理的事务有一点利害关系就应当回避，则可能会影响行政效率。实际上，有些利害关系并不一定都会影响行政机关工作人员处理法律事务结果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明确规定的。

3.妥善地、彻底地解决行政争议，维持一个良性的现代社会秩序

回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于产生社会稳定发展的积极力量。人类社会的变迁史已证实，任何在无秩序状态中消弥冲突，只会使冲突变得更加剧烈。在西方法治国家中，法院的判决能够较好的终止法律争议，源于法官的具有的较高的法律权威。而法官之所以如此受人尊敬，与他在诉讼程序中不偏不倚的中立地位具有相当密切的关系。法官这种中立的地位取决于他受诉讼法的回避制度制约，可以说，如果没有回避制度，法官的这种中立地位也就难以保障，诉讼目的也就不可能实现。因此，在行政程序法上确立回避制度，根本的目的是为了使行政相对人真心实意地接受行政机关做出的对其不利的决定，从而及时消弥行政争议。

二、行政回避的基本内容

（一）回避缘由

回避缘由是指行政机关工作人员与行政相对人之间因何种理由，导致行政相对人认为其不能公正处理行政事务的心理倾向。从各国行政程序法的规定看，回避缘由内容在表述上不尽一致，如“个人偏见”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害关系”等。可见，回避缘由既有行政相对人的主观判断，如“偏见”，也有人无法改变的客观存在，如“利害关系”。现分述如下：

1.“偏见”。偏见，偏于一方面的见解。[2]在法律上，这种个人的“偏于一方面的见解”形成于行政机关工作人员在未了解全部案情之前，或者其因民族、种族、性别等非人为因素而对某些事情形成的看法，如印度电影《拉兹》中拉兹父亲的“名言”：“法官的儿子是法官，贼的儿子就是贼。”对于有偏见的行政机关工作人员来说，全面、客观地了解案件真实情况对于他来说已并不重要，他对案件的处理在内心早已有了结论，法律程序作为形成行政决定的过程变成了“过场”。

有时，行政机关基于职能的交叉，也会导致他事先介入了案件的处理。如在英国，“一个普遍的问题就是，裁决人以某种别的身份已经与案件相牵连。这在治安法官的情形中尤其容易出现，他们可以同时充任地方当局或其他行政机构的成员。”在这样的情况下，行政机关也会产生的某种“偏见”。[3]

这些“偏见”是否构成法律上的偏见，需要作进一步的分析。如“先入为主”本身就是个人偏见的表现形式之一，但是他并不必然构成个人偏见。如在美国联邦贸易委员会诉水泥协会案中，联邦贸易委员会经过调查认定水泥工业中多种价格制度是联邦贸易法所禁止的不正当手段，为此，联邦贸易委员会对水泥协会提出指控。在联邦贸易委员会主持的程序中，水泥协会认为联邦贸易委员会对此案有先入之见，即以偏见为由请求联邦贸易委员会回避。联邦贸易委员会否决了这一请求，并受到了联邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏见”不能也不必作广义上的理解。如果过度地扩大“偏见”的外延，可能会使行政机关难以有效地行使行政职权。

2.利害关系。利害关系，系指案件处理的结果影响到负责处理案件的行政机关工作人员的金钱、名誉、友情、亲情等增加或减损。人在作为一个社会人时，他始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，他是无法生存的。因此，人所处的社会关系本质上就是利害关系。行政机关工作人员虽然是经过比较严格的法律程序选的，但这种选拔程序并没有隔绝其与社会其他成员的关系。基于人天生所俱有的趋利避害的本性，行政机关工作人员在行使职权时有时可能会屈从与其有利害关系成员的无理要求，如自己儿子的老师说情，亲朋好友的劝告等，都可能会导致行政机关工作人员失去公正而徇私枉法。因此，利害关系构成了法律上回避的另一个缘由。

然而，利害关系本身的内涵极其复杂，如果将所有的利害关系都纳入回避缘由，可能导致行政机关中没有一个符合法律规定的行政机关工作人员来行使本案的处理职权。因此，下列几种利害关系可以不列入“回避缘由”：

（1）罚没款与行政机关工作人员的收入关系。在美国1927年的塔迈诉俄亥俄州案中，市镇法官的报酬来自市法院所判决的罚金，最高法院认为在这种情况下，法官对于判决的结果，有直接的金钱利害关系，不符合正当的法律程序，因此撤销了这个判决。另一个案件中，市镇长官负责市政的财政收入。最高法院认为由市镇长官主持的市法院所判决的违反交通规则的罚款，不是由大公无私的裁判官所主持，不符合正当的法律程序。[5]从我国的实际情况看，美国的这种做法显然是行不通的。尽管我国行政处罚法创设了罚没款收支两条线，但是，财政部门返回罚没款的比例与行政机关上交罚没款额之间仍然存在着事实上的比例关系，至于税务机关可以从税收额中留存，国土资源管理部门可以从出让国有土地有偿使用费中提留等，都说明了这些行政机关处理相关案件中存在着利害关系。如果隔断这种利害关系，行政机关工作人员可能会丧失行使职权的积极性。

（2）师生关系、同（学）籍关系以及曾经为同事、上下级关系等。这些关系在行政案件中经常可以构成了行政法律关系的双方主体。如果这种关系成为回避缘由，可能会导致行政机关工作人员动则得辄。回避缘由可能引起行政机关工作人员不公正行使职权，这很大程度上也是当事人的内心感受。这种利害关系如同先生所说的，人与他人的关系如同向河中扔一块砖头，引起的波纹由近及远，直至消失。回避缘由的利害关系究竟划定于何处，应当考虑特定传统文化下人们对这种利害关系的认识程度。

（二）回避范围

回避范围是指与哪些与行政机关工作人员有利害关系的人作为案件当事人时，行政机关工作人员应当回避。一般认为，回避范围是：

1.当事人中有其亲属的。这里的亲属究竟包括哪些人，各国的法律规定并不一致。瑞士《行政程序法》规定“为当事人之直系血亲或三亲等内之旁系血亲或与当事人有婚姻、婚约或收养关系者。”[6]奥地利《行政程序法》将“配偶、血亲、姻亲之尊卑亲属、侄（甥），或其他更近之血亲或同等之姻亲”列为亲属。[7]葡萄牙《行政程序法》规定了“其配偶、任一直系血亲或姻亲、二等亲内之旁系血亲或姻亲”为亲属。[8]各国不同的规定至少说明了在这个问题上，不必强求统一的规定。国情不同，会导致即使是同等亲属，他们之间关系的密切度也是不同的。

2.与当事人的人有亲属关系的。当事人参与行政程序，有时聘用人为其提供法律帮助，以便更好地维护自己的合法权益。如处理本案的行政机关工作人员与该人之有亲属关系，实际与无异于与当事人的亲属关系，在此种情况下行政机关工作人员不回避，可能会导致案件处理不公。

3.在与本案有关的程序中担任过证人、鉴定人的。行政案件在调查程序中，行政机关工作人员作为证人向调查人员提供了证言，或者以专家的身份就案件的专门问题做出鉴定结论，他们提供的证据成为行政机关处理本案的证据之一。当案件进入听证程序时，他们又成为该案件的听证主持人，则应当回避担任本案的听证主持人，否则“先入为主”足以使当事人的听证权流于形式，也会使当事人感到他们作为听证主持人不可能公正行事。

4.与当事人之间有监护关系的。监护是指对未成年人和精神病患者的人身、财产以及其他一切合法权益的监督和保护。这种职责的承担者在法律上称为监护人。监护人可以是近亲属，但在没有亲属的情况下，法院可以为其指定监护人。如行政机关工作人员为法院指定为监护人，而被监护人又为本案的当事人时，该行政机关工作人员在法律上就是本案当事人的法定人，具有与当事人同等的法律地位。

5.当事人为社团法人，行政机关工作人员作为其成员之一的。现代社会公民有结社的自由。行政机关工作人员具有的公民身份不影响其参加社团组织，如集邮协会、书法协会等，当这些社团组织成为案件一方当事人时，作为成员的行政机关工作人员因与该社团之间的关系，失去了处理本案的资格。

6.与当事人有公开敌意或者亲密友谊的。公开敌意是指行政机关工作人员曾公开向本案的当事人或者在当事人不在场的其他公开场合表示过对其的憎恨，或者极不友好的言语。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位剧作家的录音带中公开宣称洛杉矶市政府里的黑人都该一起枪毙掉。在十四个小时的录音中，他不止四十次用了“黑鬼”这个词。[9]这是警官佛曼对黑人的公开敌意，如果由他来处理一方为黑人的案件，足以构成回避的理由。同样，与当事人之间的亲密友谊也可能会影响案件的公正处理。这种亲密友谊可能是恋人关系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。这种关系的存在足以影响到行政机关工作人员在处理案件时内生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分证据可以证明行政机关工作人员不能公正处理案件的。这是一个兜底说明。除上述情形外，如一方当事人有充分证据证明行政机关工作人员可能有偏私的情况，行政机关工作人员即丧失处理案件的资格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政机关工作人员认为自己与本案有法律规定的回避情形时，向本机关的负责人主动提出要求回避处理本案的请求，本机关负责人对行政机关工作人员的申请依法进行审查并做出是否准许的决定。自行回避程序大致有以下内容：（1）请求。行政机关工作人员可以在对案件做出决定之前的任何时候，如认为自己与案件有法律规定的回避情形时，可以提出回避请求。行政机关工作人员提出回避请求，应当以书面形式，并说明回避的理由。

（2）审查。行政机关负责人在收到行政机关工作人员回避请求时，应当尽快给予审查。回避审查以书面形式为主，必要时也可以当面听取行政机关工作人员的陈述。如行政机关负责人提出回避请求的，任命机关或者监督机关可以作为审查机关行使审查权。为了确保行政效率，审查期限一般以三天为限。由于自行回避系行政机关的内部行为，因此不需要听取双方当事人的意见。但是，行政机关负责人如认为有了解回避情形必要地，也可以听取当事人的陈述。

（3）决定。回避请求经审查后，行政机关负责人如认为回避情形成立的，应当立即终止该行政机关工作人员处理本案的职权，并任命另一行政机关工作人员接替此案的处理。应回避的行政机关工作人员在接到此决定后，应当尽快将案件材料移交给接替其职权的行政机关工作人员。如果行政机关负责人认为回避情形不存在的，则应命令该行政机关工作人员继续处理本案，直至行政程序结束。对于此决定，当事人不得提出异议。如果有权限的行政机关一时不能确定接替的行政机关工作人员，应决定中止本案的行政程序。

2.申请回避。申请回避是当事人认为处理案件的行政机关工作人员有法律规定的回避情形时，在行政程序结束之前依法向有权限的行政机关提出要求该行政机关工作人员回避处理本案的请求，有权限的行政机关依法对此申请进行审查后做出是否准许的决定。申请回避程序大致有以下内容：

（1）申请。当事人在行政程序进行过程中，如发现负责案件处理的行政机关工作人员有法定回避的情形时，应当在程序终结之前向有权限处理的行政机关提出申请，要求该行政机关工作人员回避处理案件。回避申请应当以书面形式提出，并附有证明回避情形存在的证据材料，送至有权限处理的行政机关。如果当事人提出书面申请有困难的，也可以口头形式提出，接待当事人的行政机关工作人员应当制成笔录，与当事人书面申请具有同等的法律效力。当事人在有权限处理的行政机关做出决定之前，可以撤回申请，但这并不影响他在行政程序结束之前再次提出回避申请。

（2）审查。有权限的行政机关在接到当事人的回避申请后，应当尽快给予审查。审查应当以书面形式为主，必要时应当听取当事人和被申请回避的行政机关工作人员的陈述。审查期限一般也以三天为限，如遇有特殊情况不能完成审查的，可以决定做出适当的延长决定。但延长期限不超过三天。

（3）决定。经审查后，有权限的行政机关认为回避申请理由不成立的，应当决定驳回申请。对于驳回申请的决定，当事人有权申请复核一次。有权限的行政机关认为回避申请理由成立的，应当决定被申请回避的行政机关工作人员停止案件的处理，并及时移交至接替其职权的行政机关工作人员。如果有权限的行政机关一时不能确定接替的行政机关工作人员，应决定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政机关的管辖权。这一限制意味着行政回避不能使行政机关体系内有管辖权的行政机关无法对案件行使管辖权。这一规定基于公共利益高于个人利益之原则。因这一规定可能导致个人利益受到损害，因此，其适用必须受到严格限制。

2.行政程序结束后当事人不得提出回避申请。当事人要求行政机关工作人员回避是一项程序权利，这项程序权利的行使有严格的时间限制。事后当事人提出回避申请的情况可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不满结果而提出回避申请。这种情况应视为其放弃申请权。因为，为了确保程序的有效进行，当事人有义务随时行使自己的权利，抵制无效程序的开始。知道回避情形的存在而不提出异议，只能说明当事人心怀不良动机，法律不能使人出于不良动机而获利。（2）回避情形事后才知道，当事人因此而提出回避申请。对于这种情况，如果行政机关工作人员没有告知回避申请权的，可以作为程序违法的理由在行政救济程序中提出来。如果行政机关工作人员已经告知回避申请权的，则可以视为当事人放弃回避申请的权利。

3.应当回避而没有回避下做出的行政行为的效力。回避本身是为了防止行政机关工作可能作偏私的决定，因此，这并不意味着存有偏私情形的行政机关工作人员做出的决定必然不公正。但是，对一个有偏私情形的行政机关工作人员在没有回避的情况下做出的决定，尽管在法律上可能无可挑剔，但人们也可能会有在美餐时咽下一只苍蝇时产生的恶心、排斥之感。行政机关工作人员具有偏私的情形，在法律上意味着他已丧失了作出裁决的资格，一个没有资格的人做出的裁决怎么可能是有效的呢？因此，应当回避而没有回避做出的行政行为应为可撤销，除非当事人放弃申请权。

三、我国行政回避制度之检视

行政回避至今仍未纳入绝大多数行政法学者的研究视野，作深入论述者更是无几。对于这个事关行政公正的法律制度的轻视，至少说明了我国行政法学理论与实践之间存在着一时难以消除的断层。

中国是一个伦理社会，在传统上“天理”、“人情”、“国法”三者的排列顺序多少也说明了人情与国法的关系。虽然中国古代也建立了官员的任职回避制度，但是，它并没有解决官员处理个案中的回避问题。在废除旧法制后，我们既没有认真地吸收西方法制社会中的优秀成果，也没有善待自己历史保存的精华，不少有益于新法制建设的文化都被上世纪初始兴起的“革命”革掉了，而现在看来不少有害于新法制建设的旧文化却被我们保存、巩固下来了。

因此，新的法律制度确立后，面貌一新的法律制度仍然在没有完全改造过的传统文化基础上运作，导致新的法律制度并没有产生良好的社会效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度产生的效果一直处于负增长状态。在步入法制建设的正常轨道之后，由于“治国运动论”和“法律工具论”的消极影响，“好结果主义”占据了法制建设的指导思想，在行政立法上表现为“重实体、轻程序”。在这样的行政法制建设中，行政程序立法自然不可能为立法者所重视。行政程序法制建设中对行政回避的制度性构造始终没有被放置应有的地位来对待，从恢复法制建设以来国家所的有关行政程序性法律、法规和规章的规定看，回避制度依然是一个没有获得合理性设计的法律制度。在我所查阅到的法律、法规和规章的规定看，有关回避制度的内容基本上是重复了诉讼法和行政处罚法的规定，而且，在适用范围上，也主要限于行政处罚程序中，在其他行政行为程序中似乎少有规定，如行政许可、行政强制等程序等。虽然国家公务员暂行条例中也有回避制度的规定，事实证明，这样的立法状况不可能有一个良好的法律实践。

我国现行的行政回避制度还没有发挥其应有功能，从行政执法实践看，虽然行政相对人很关注自己是否受到了公正对待，并以此作为是否接受行政行为的条件，但很少有行政相对人提出要求行政机关工作人员在执行公务时履行回避义务，即使提出了回避申请，也经常被行政机关以各种理由以予拒绝。行政机关工作人员在宗属、亲属、朋友、同学等要求“照顾”时也很少主动提出回避请求，以便于在处理公务时为其提供“便利”。究其原因，我认为主要是：

1.缺少保护行政相对人合法权益的程序机制。行政相对人提出回避申请被行政机关驳回后，如何防止行政机关及其工作人员因行政相对人提出回避申请而在行政公务中对其刁难、报复，这方面我国没有现行的预防性制度。在这样的情况下，行政相对人可能宁愿忍声吞气地受行政机关工作人员不公正的处理，也不会对行政机关工作人员执法的公正性公开表示怀疑。

2.回避违法不成构行政行为撤销的理由之一。虽然我国的行政复议法和行政诉讼法都将“违反法定程序”作为撤销行政行为的理由，但回避违法是否属于违反法定程序，尚无法律明确规定。在目前的行政复议和行政诉讼实践中，很少有行政行为因行政机关违反回避的法律规定而被复议机关或者法院撤销。这种现象一方面助长了行政机关及其工作人员轻视回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相对人对行政回避功能的认识，使其难以借助行政回避来维护自身的合法权益。

3.行政相对人提出回避申请的举证困难。行政相对人认为行政机关工作人员与本案有利害关系，要求其回避处理本案，依现行法律规定，行政相对人必须提出证据证明这种“利害关系”的客观存在。但是，由于行政相对人在现行法律制度中很难找到可以利用的手段获取这方面的证据，再加上我国行政资讯透明度度很低，行政相对人举证不力，或者无法举证的情况时有发生，导致行政相对人回避申请失败。

4.行政机关工作人员原籍任职。我国清代以前的法律曾有“五百里之内不为官”的规定。这一规定的主要内容是，政府官员必须远离原籍五百里任职，以防止政府官员偏袒亲情，为官不公。由于户籍管理制度的原因，我国现在地方政府的工作人员包括大多数领导干部都是来自本地，“大中专毕业回原籍就业”的政策也是出于户籍管理制度的需要。在这样的情形下，行政机关工作人员与行政相对人之间很容易形成一个“熟人社会”，织成了一个亲朋好友的关系网，从而使行政回避制度失去了社会基础。

5.伦理社会中人情因素。我国传统上是一个伦理社会，“人情”构成了人与人之间社会关系的基础，宗属、亲属观念则进一步强化了这种人情的社会价值，从而在很大程度上支配着人们的日常活动。人情一方面可以在行政机关工作人员与行政相对人之间形成融洽的关系，提高行政机关的行政管理实效，但另一方面人情也成为影响行政相对人申请回避的一个情理因素，行政相对人可能基于情面放弃提出回避申请。

从我国现行法定的行政回避制度内容和行政执法实践看，反映在行政回避制度层面上的问题主要有：

1.回避程序缺失。行政机关工作人员或当事人提出回避要求时，应当明确受理机关。与此相关的问题是，回避的举证责任、被回避行政机关工作人员的职务的确定问题、必需原则的适用等，都是行政回避的基本内容。尽管现行行政处罚法规定了自行回避和申请回避两种方式，但是，有关回避的程序却并不完善，如当事人在非听证程序中没有申请回避的权利，即使在听证程序中当事人申请回避的，也没有明确应当向哪个机关提出申请。在自行回避中，行政机关执法人员如认为自己与当事人有直接利害关系的，法律也没有进一步规定回避的程序，在这样的情况下，行政机关执法人员也难以履行回避的义务。

2.回避条件模糊。虽然现代法律规定的模糊性是它本身固有的一个特征，但是，这种模糊性并不是现代法律的一个优点。模糊性的法律对于权力来说存在着可以随意阐释、滥用权力的可能性，从而权利造成侵害。因此，只要立法技术允许，应当尽可能避免法律的模糊性。在行政回避的条件上，虽然我们在立法技术上还不能穷尽所有的具体情形，但是，我们也不能仅以“利害关系”作为回避的一个模糊的法定条件。虽然这样做一方面可能会有助于提高行政效率，但另一方面很容易导致行政机关在这个问题上滥用自由裁量权，进而否定当事人的申请回避权。

3.违反回避制度的法律后果不明确。法律制度如果不明确相应的法律后果，那么该法律制度就不能产生相应的法律实效。然而，据我个人查阅的范围，违反行政回避制度法律后果的规定并不具体、完整。如在现行的行政处罚法中，虽然确立了行政处罚的回避制度，但对违反行政回避制度的法律后果只限于对行政机关直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分，但行政机关做出的行政处罚决定是否合法却没有做出具体的规定。①从实务上看，法律如果不明确行政机关及其工作人员违反行政回避制度所实施的行政行为是否有效，往往会导致行政回避制度对行政机关及其工作人员执法行为的约束力，从而使回避制虚置。

我认为，能否有效地实施行政回避制度，需要行政听证、行政复议和行政诉讼等相关的行政法律制度合力。而这一合力能够产生实效的前提是行政回避制度应当由行政程序法统一作出规定。我国在制定行政程序法时，关于行政回避制度应当完善如下法律问题：

1.回避程序。行政回避可以分别规定为自行回避和申请回避两种。这也是许多国家行政程序法所确立的两种回避方式。自行回避应当是行政机关工作人员的一项法定职责，如行政机关工作人员在执行公务遇有自行回避的法定情形而不回避的，则应当承担相应的法律责任，其做出的行政行为效力也会因此受到影响。申请回避应当是行政相对人的一项法定权利，只要行政相对人在参与行政程序过程中认为有法定回避情形时，依法向法定机关提出回避申请后，有权决定回避申请的机关必须在法定期间内给予一个明确的决定，否则，行政相对人可以启动行政救济程序或者在事后的法律救济中，将此作为一个要求撤销行政行为的抗辩理由。无论是自行回避还是申请回避，法律必须对提出回避请求人的资格、方式、受理机关、决定机关、决定方式，时限等做出明确的程序性规定。

2.明确列举回避的法定情形。行政程序法必须在确定“利害关系”为回避前提条件下进一步详细列举若干种常见的利害关系的表现形式。法律不能仅设“利害关系”这一模糊的法定条件，为行政机关出于私利而作不正当的解释提供依据否则，法律设定回避制度目的就难以达到。从许多国家的行政程序法规定可以看到，列举利害关系表现的若干情形几乎已成为立法的一种通例。况且，我国的三大诉讼法都已经采用了这样的立法方式。当然，为了回避情形在法律上予以穷尽，有必要设置一个兜底条款，以适应客观情况复杂性的需要。

3.明确规定违反回避制度所实施的行政行为的效力。违反行政回避制度从性质上说是程序违法的行为。由于法律上程序违法并不必然导致在实体违法，即程序违法与实体违法之间存在着不确定的关系，才导致对违反法定程序的具体行政行为是否都必须撤销的法理争议。但程序违法可能影响到实体内容的正确性，这是学者们都可以接受的。我国行政诉讼法对违法法定程序的具体行政行为效力已经有明确的规定，但它是否可适于违反回避制度所实施的具体行政行为？我认为，这应当是不容置疑的问题。行政程序法可以对违反行政回避制度情况下实施的行政行为是否合法做出具体的规定。

[参考文献]

[1][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》[M]，北京：光明日报出版社，1989P.247。

[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语小词典》[M]，北京：商务印书馆，1980P.420。

[3][英]威廉·韦德：《行政法》[M]，楚建译，北京：中国大百科全书出版社，1997P.119。

[4][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》[M]，王军等译，北京：中国政法大学出版社，1990P.287。

[5]王名扬：《美国行政法》（上）[M]，北京：中国法制出版社，1995P.459。

[6]瑞士《行政程序法》第10条，[M]，应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999P.22。

[7]奥地利《行政程序法》第7条，[M]，应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999P.205。