司法体系论文范文

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第1篇

近年来，“危险驾驶”造成重大交通事故的现象非但屡禁不止，而且呈现愈演愈烈之势，业已成为社会公害之一。仅2009年1至8月份，全国就发生酒后和醉酒驾车肇事多达3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。与此同时，一些危害极重、反响极强、公愤极大的恶通事故也是层出不穷，频频见诸报端，如“胡斌交通肇事案”、“黎景全以危险方法危害公共安全案”、“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”等。这类案件不仅引发了社会公众的关注和热议，而且在刑法理论上存在诸多分歧和争议，成为倍加困扰司法机关的热点、难点问题，进而导致了司法实践中罪名认定不统一，刑罚处罚不协调的局面。典型的如对胡斌飙车肇事行为与孙伟铭醉酒驾车肇事行为的判决，前者以交通肇事罪认定，且仅对被告人处以有期徒刑3年；后者则定性为以危险方法危害公共安全罪，并一审判处被告人死刑，后经二审改判为无期徒刑。

对于“危险驾驶”行为而言，理论与实践纷争的焦点在于行为人的主观责任界定，即间接故意与过于自信过失的区别，这是一个长期存有争议的难题。但除此以外，“危险驾驶”行为本身所固有的一些特征，还涉及到刑法理论上的若干特殊问题，同样可能影响行为的定性与处罚。

一、飙车行为的特殊问题分析

飙车行为的特殊之处主要涉及两个问题：其一，行为人之所以实施此类具有高度危险性质的行为，其动机往往只是为了寻求个人精神上的刺激性和满足感（如胡斌飙车案即存在该情况），这明显有别于常理之下在从事公共交通运输过程中出于赶时间、赌气、逞能等主观意图而实施的超速行为，进而产生了非交通运输行为是否应当评价为交通肇事犯罪的疑问，即能否因飙车行为并不履行交通运输职能而排除交通肇事罪的适用？其二，根据最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条之规定，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。那么，在交通肇事后，如果行为人并非为了规避责任追究，而是出于继续飙车寻求刺激的动机，不顾伤者安危，致使其因没有得到及时救助而死亡的，能否排除交通肇事罪的过失态度，转而认定为是对他人生命的漠视，属于放任被害人死亡结果的间接故意犯罪？对此，笔者的观点是：

1．客观上是否属于交通运输行为并不影响交通肇事罪的成立。刑法意义上的交通肇事以发生在公共交通管理领域的时空条件为依据，是一种违反交通运输管理法规的行为。我国《道路交通安全法》第119条第1项规定：“‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”；第5项规定：“‘交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”可见，交通事故必须发生在法定的“道路”范围之内，离开了“道路”这个特定范畴，便只可能产生责任事故、安全事故等其他性质的事故而并非交通事故。司法解释亦采取了上述立场。《解释》第8条规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第133条交通肇事罪和本解释的有关规定办理。”据此，在现实生活中，有的驾车行为本身并未涉及交通运输职能，如偷开机动车并无证驾驶、为寻求精神刺激互相飙车等，但只要在实行公共交通管理的时空范围内发生重大交通事故的，仍可能成立交通肇事犯罪；有的行为虽然本身承载着交通运输职能，但并不涉及公共交通管理领域，如驾驶班车在相对封闭的厂区、校区内接送职工、师生等，即使发生严重事故，也不宜作为交通肇事犯罪处理，可能成立过失致人死亡等其他犯罪。由此可见，大量发生在城市公共道路上的飙车行为，显然已经符合交通肇事犯罪所要求的时空条件，而其本身是否承载着交通运输职能无关紧要。

2．交通肇事后继续飙车的行为不能简单归结为放任被害人死亡结果发生的间接故意犯罪。从本质上讲，构成间接故意犯罪不仅要求行为人主观上具有放任态度，客观上具有事实上的排他性关系，亦即能够控制因果关系进程，而且还要求这种支配关系是由另一行为引起，而并非单纯的逃逸行为形成。被害人死亡的直接原因在于无法得到及时救助，而消极的逃逸行为本身并不是阻碍救助的客观因素，与最终的侵害结果之间不存在必然的因果联系，这显然不同于将伤者带离现场并弃置荒野等积极加害的举动，后者现实地排除了被害人得到及时救助的可能性，同死亡结果之间产生了“没有前者就没有后者”的条件关系。概言之，“单纯的逃逸行为并没有使被害人境遇更糟，最坏只是维持现状而已，而弃置行为则使被害人的境遇更糟”。从形式上看，《刑法>第133条分别将“肇事后逃逸”、“逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的情节加重和结果加重情形，并配置了相对较高的法定刑，旨在遏制肇事者置伤者于不顾的逃逸行径，促使其积极救助受害者，最大限度地减轻交通肇事的危害性，而司法实践以此为据，也基本能够达到震慑犯罪的作用和罪刑均衡的效果，一般没有必要再对逃逸行为单独评价。当然，“逃逸致人死亡”解释为过失致人死亡较为可取，司法解释以“为逃避法律追究”的特定动机为限不尽合理，可能导致量刑处罚上的不协调。

二、醉酒驾车行为的特殊问题分析

醉酒驾车行为的特殊之处同样涉及两个问题：其一，在现实生活中，时常出现醉酒驾车者辩称自己在事发之际神志不清、意识模糊，根本不知道已经造成了严重的交通事故（如孙伟铭醉酒驾车案即存在该情况），对此，应如何认定主观责任，即如何判断行为人在交通事故发生之时的意志因素？其二，行为人虽有酒后甚至醉酒驾车的行为，但倘若交通事故系其他因素所致，如制动装置突然失灵、车胎突然爆裂、被害人突然横越高速公路等，那么能否将酒后或者醉酒驾车作为认定行为人主观罪过的依据？对此，笔者的观点是：

第2篇

【摘要】当前我国税案频发,而打击乏力。造成这种状况的主要原因是:我国税收执法体系特别是狭义上的税案行政执法和税收司法体系在衔接上存在脱节。必须从制度改革出发,在根本上改变当前各自为政的局面,建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。

【关键字】税收执法;税收司法;检查权;税务稽查局;税务法庭

在当前市场经济条件下,公共利益与个人利益的对立,越来越多地反映为税收上的矛盾。从近几年来看,我国涉税犯罪在总量上呈现出上升的趋势;在手段上日趋复杂化、隐蔽化;在规模上向着集团化、国际化的方向发展。但与此同时,我国现行的涉税案件执、司法制度难以满足震慑犯罪、保障国家税收的需要。

一、当前税收执司法存在的问题

(一)税务检查权设计不科学,造成涉税案件检查的先天不足,直接影响到后续的税收司法效力。

1.国地税两套稽查机构的存在,造成税案检查的口径不一,使税案检查缺乏严肃性。根据《税收征管法》实施细则第九条,我国的狭义税收执法主体可界定为稽查局,由于税收征管体系的特点,稽查局相应地划分为国税稽查局、地税稽查局,这两套机构各自独立,行使对应税种的执法权。在实践中,双方很少相互合作、资源共享,由此产生了一系列问题。如由于双方人员的知识构成、地方利益的掣肘、掌握的资料等原因,可能对同一纳税人的同一事实做出不同认定,甚至相互矛盾,从而使后续的税收司法活动陷于两难地步。且双方各查各税,而在司法上要求所有税种合并计算,往往出现部分构成犯罪的税案在执法中认定过轻,未能及时追究刑事责任,降低了法律的刚性。

此外,《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,偷税案中的偷税比例计算为纳税年度的偷税总额除以应纳税总额,但如果一项偷税行为涉及多个税种,在应纳税总额的认定上是相当困难的。如纳税人采用账外销售的手段偷税,至少涉及增值税、企业所得税两个税种,而这两个税种分属国地税,如果各查各账,可能会出现分子过小、比例偏低的情况。且如果账外销售年度亏损,其所偷税款可能是下一盈利年度的企业所得税,即同一偷税行为,其所偷税款却分属两个纳税年度,如何认定其偷税总额和应纳税总额便成为一个难题。另外,国地税全部查处完毕,移送公安机关后才能合并进入司法程序,在时间上则会造成税案查处的迟滞。

2.税务检查权过窄,层次过低。随着我国经济和社会的发展,新情况不断出现,致使《征管法》第54条税务检查权的列举过窄、层次过低,已无法适应新形式下打击涉税犯罪的需要。如电子商务、网络购销转让交易或网上提供有偿服务业务日益普及,而这种电子商务、电子邮件或经营软件是否可以检查在54条里却没有列举。此外,当前的大量检查归结为找账和找人两大关键:(1)对企业账外经营或设内外两本账的案件,关键在于找账,即找到账外的相关资料和暗设真账的内容。有时,举报人指明了这些资料的所在位置或大致范围,但在检查中,如遇到纳税人不予配合,将藏有内账的柜子或房间上锁,检查人员则只能望洋兴叹。因为《征管法》只赋予税务检查人员“经营场所检查权”和“责令提供资料权”,而未赋予经营场所搜查权。即税务人员在纳税人的经营场所只能检查纳税人提供的事项,对于纳税人拒绝检查或加以隐匿的经营资料或账册,税务人员无权强行取得。虽然征管法也规定了拒绝检查的处罚事宜,但与可能被查出几百万元账外经营的大案或涉嫌犯罪相比,纳税人宁可被以拒绝检查的名义处以数万元的行政处罚。这就使上述两项检查权形同虚设。(2)对于大量的假发票案件关键在于找人,若不能获取相关知情人员的配合和及时羁押犯罪嫌疑人,案件线索一断就成了悬案、死案。但现实的情况是除了公安部门协查的发票案件和事先提请公安部门介入,对于突发的假发票案件,税务人员只能眼巴巴地看着相关嫌疑人从容逃脱。

3.税务检查随意性过强,无统一科学的账务检查程序和工作底稿留档备查。这主要是指在检查过程中,究竟查些什么内容,往往由检查人员的主观经验判断,无必要的监督制约机制。税务检查随意性过强,不仅使税务人员执法权有了寻租的空间,造成一些应查处的涉税违法行为得不到及时查处,或在查处过程中避重就轻,改变涉税违法行为的性质,直接影响到涉税案件的查处。

(二)涉税犯罪日趋普遍和地方利益的掣肘,造成税务司法力度相对不足。

从最近3年的国家税务总局统计数据来看,每年被查纳税人中的56%左右存在各种涉税违法行为,其中40%以上立案查处,每年百万元以上的大案在3000宗左右。涉税违法行为的主体涉及各地区各行业。

按照《税收征管法》实施细则,对于涉税案件的检查由省以下各级税务局的稽查局负责查处,构成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民检察院和国家税务总局《关于撤销税务检察机构有关问题的通知》及公安部和国家税务总局《关于严厉打击涉税犯罪的通知》,规定涉税犯罪案件应由税务部门移送公安机关,由公安机关依《刑事诉讼法》规定行使侦查权。公安机关不向税务机关派驻办案机构,不建立联合办案队伍,不以各种形式介入或干预税务机关的活动。上述决定在保持了税务机关独立行使税收执法权的同时,也造成了其与司法环节的脱节。

公安机关将税案检查归入经济案件侦查部门。由于公安经侦部门同时涉及对税务、金融、假冒、诈骗等各种经济案件的侦查,往往缺乏相应的专业化税案检查人员。随着市场经济的发展,税案检查在专业上往往涉及企业管理、会计、商贸、法律、计算机和税收等多方面相关知识。而目前公安机关的人员构成则基本上为公安专业或转业军人,极少有经济、法律背景的人员,其直接结果就是公安机关难以独立行使税收侦查权,对涉税犯罪予以有效打击。为弥补此缺陷,公安机关往往邀请税务机关检查人员配合,共同办案。但这种配合是临时性的,双方各有所属,意见难以统一,效率不高;或干脆只当“二传手”,将税务稽查局查处完毕后移送的案件进行整理,移送检察院,根本无法发挥税务侦查权的作用。

另外,部分金额较大,如偷税额在百万元以上的大案往往发生在当地的龙头企业中,这些企业与各级政府部门有着千丝万缕的关系,而公安机关的设置对应于各级政府,分别接受同级人民政府和上级公安机关的领导。因此,在对上述大案的查处上,往往受地方利益掣肘,造成应查不查,或无限制拖延。甚至还出现被检查人在税务机关向公安机关移送案卷完毕后,邀请公安机关重新取证,提供与原案卷相矛盾的证人证言,而公安机关予以全部认可,以案件出现新证据为由,将案件退回税务机关的现象。

(三)涉税违法犯罪的隐蔽化、团伙化、高智能化、高科技化和产业化发展,进一步凸现了税务司法专业人员的缺乏。

从当前查处的涉税案件来看,行为人已不限于单纯的隐匿销售,而是通过复杂的业务流程设计,规避税务部门的检查,采用少列收入、多计支出、转移定价、虚造单据、转变业务交易性质等多种方式实现偷税行为的隐蔽化。甚至在一些会计、税收、法律等专业人员的帮助下,仔细分析当前税法的空白点,结合高科技的手段进行。这就决定了涉税案件的大量争论集中在收入、成本的确认,业务流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判断纳税人是否存在主观恶意的案件中,庭辩的焦点往往是纳税人在设计相关业务流程时,是一时疏忽还是故意为之。对于这些问题,只有通过对相关证据进行推导,区分正常业务和非常业务,才能做出正确的判断。这就要求检察人员、法官具备相当的企业管理、生产经营、会计方面的专业知识,但现今检察院、法院的人员往往偏重于法学专业,缺乏相应的经济专业素养,在具体案件的处理上难以把握准确的尺度。

二、构建完善的税收执司法体系

只在管理层面的修修补补,显然不足以从根本上解决当前税务执司法滞后于整个国民经济发展和税案频发的现状。笔者认为,必须从制度改革出发,在根本上改变当前的各自为政局面,才能建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。

(一)合并国地税稽查局,成立税务稽查局,独立于税务局的征收、管理之外,实施对涉税案件的执法工作。

国地税分家的最初设想在于分清中央与地方的税收征管,在划分收入财权的基础上,进一步规范中央与地方的关系。但作为涉税案件的执法来说,其主要目的不是为了收入,而在于维护国家税法的严肃性,维护正常的税收征管秩序。将稽查局分为国、地税不仅无助于税收执法工作,反而产生前文所述的种种弊端。因此,要解决当前所面临的问题,应该合并国地税稽查局,成立税务稽查局。且税务稽查局的设置不必一一对应于同级税务局。可根据所在区域的经济发展状况,效法中国人民银行的做法,在国家税务总局之下设置若干大区税务稽查局,在大区税务稽查局下设二至三级税务稽查局,全面负责对应区域内的涉税案件执法工作。

(二)在税务稽查局下设税侦处,赋予侦查权,在条件成熟的时候,归并、衔接税收执司法程序。

目前我国税警设立的最大障碍在于管理上双重领导制的脱节和对滥用警察权的顾虑。笔者认为,可以借鉴日本的税警设立形式,即将有限的侦查权赋于税务稽查局的特定部门。该部门在管理上从属于税务稽查局,在行使检查权时比普通的稽查人员额外拥有营业场所搜查权、传讯权、逮捕权、移送检察权(上述权力的行使程序同公安机关)等,但没有使用暴力工具(警械、枪支等)的权力。同时,借鉴以往税务机关和检察机关合署办公的税检室经验,将有经济学(会计、税务)背景的人才充实到税案的公诉环节。将税务稽查局执法完毕的税案直接移送税检室,进行审查,提起公诉。在条件成熟时,可以将税收执司法程序进行一定程度的归并,即税务稽查局在普通检查中,发现涉嫌刑事犯罪的,直接在内部移交税侦处;侦查完毕后,确认涉嫌犯罪的,直接移送检察院税检室,进入公诉程序。

(三)加强税收司法人员的专业素质,必要时按大区成立税务法庭。

从发达国家的经验来看,税收司法人员的业务素质的培养大致分为三种情况:对税务专业人员进行司法培训、对法律专业人员进行税务培训或由税务、法律人员分工合作、组成团队。鉴于税案的特殊性,可以成立由注册会计师、法官组成的税务法庭合议庭。税务法庭的设立不应对应于行政规划,以免地方的掣肘和机构的涣散、臃肿。而应根据地域、经济特征,设立综合性的法庭,一个法庭可以对应于多个税务稽查局所移送的案件。这不仅有助于对税务案件审判的把握,而且可以避免出现滥用自由裁量权,使相似性质的案件判决结果悬殊过大。

[参考文献]

[1]张小平.日本的税务警察制度[J].税务研究,2001,(6).

第3篇

论文摘要:格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时,也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则,通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。

在法治社会中,司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样,司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位,而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段,法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展,使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用,经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下,如何通过司法对格式条款进行规制,以实现社会公正,即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。

一、诚实信用原则与格式条款司法规制

诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的,并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域,《法国民法典》第1134条规定:“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来,但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来,并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域,成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出,诚实信用原则为法律之最高原则,一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质,学者问有不同认识:第一说,以诚实信用原则之本质为社会理想;第二说,认为诚实信用原则本质上为市场交易中,人人可得期待的交易道德之基础;第三说,认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为,第一及第二说均未免过于抽象,适用困难。第三说较为具体,便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点,诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡,要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。

在格式条款违反哪些民法原则时无效方面,学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为,这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为,主要是诚信原则和显失公平原则,显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为,“实则以诚信原则作为审查标准,即为己足。”综合上述几种观点笔者认为,对格式条款的司法规制,除了法律强行规定之外,还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效,这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国,格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外,格式条款的司法规制,还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它,比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由:其一,这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则,其它诸原则都服从于这一原则,或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二,这个原则包括了一切民事活动,特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系,又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系,所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。

二、格式条款司法规制的前提:根据诚实信用原则判断格式条款之订入

王泽鉴教授曾指出,定型化契约条款系企业经营者所自创,虽大量使用,但不因此而具有法律性质,仍须经由双方当事人意思表示的合致,始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题,因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效力,如果格式条款未订入合同则不产生合同上的效力。这样格式条款是否订入合同就成为通过诚实信用原则对格式条款进行司法规制的前提。关于格式条款订入合同的标准或者说格式条款订入合同的条件,有学者提出,格式条款订入合同应具备积极要件和消极要件,其中积极要件为:应采取明示原则,须经相对人同意,消极要件是格式条款不属于异常条款并不与个别约定条款抵触。笔者认为格式条款是否订入合同的关键要看相对方是否理解并接受了该条款,即条款双方当事人是否达成了合意,也就是在此过程中双方是否遵守了诚实信用原则。如果相对方真正理解格式条款的内容并自愿接受它,那么这一条款还有什么理由不成为合同的内容呢?反之如果相对方没有理解没有真正自愿的接受该条款,那么这一格式条款就不应被视为订入合同。在对格式条款进行司法规制中,我们判断一格式条款是否订入合同也应当以相对方是否理解并接受这一条款,即双方当事人的意思合致为认定标准,以维护最低限度的契约自由。但当事人的意思合致并非一个纯粹的主观标准,它通过许多外在的标准表现出来,正是这些外在的客观标准为我们判断格式条款是否订入合同,从而对格式条款进行司法规制提供了根据。

(一)诚实信用原则判断提请注意是否合理

我国《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款提供方的提请注意的义务之中的难点在于如何认定相对方提请注意是否“合理”,提请注意到什么程度方是合理?

根据诚实信用原则判断提请注意是否合理,可以从以下几个方面加以认定:首先,是文件的外形。即载有格式条款的文件从其外在形式上看,应使相对人能产生它是规定当事人之间权利义务关系的合同条款的印象,否则当事人难以对此加以注意,此时条款使用人提请注意即为不充分。其次是提请注意的清晰明白程度,即格式条款使用人提醒相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。如果提醒注意的文字或格式条款本身已被污损或字迹不清,相对人无法辨认,则不产生提请注意的效果。再次,是提请注意的时间。条款使用人提醒相对人注意的行为必须在合同订立之前或订立之时作出,如果在合同订立之后再提示格式条款,则该条款不能成为合同内容。因为只有在合同订立之前相对人知道格式条款的存在及其真意,才能决定是否订立合同。因此,明示格式条款最迟应于缔约合同时为之。最后,是提请注意的程度。提请注意的程度到多少才为合适,这是一个较难把握的问题,学者们大都认同一个原则,即“特定合同条款越是不同寻常或出乎意料,将其订入合同所需要的提请注意的程度就越高。”就提请注意程度的衡量标准而言,主要有客观说、折衷说和主客观结合说。笔者认为,从格式条款的具体应用情况来看,它所针对的对象是不特定的多数人,所以提请注意的程度以客观说为妥。

(二)诚实信用原则判断是否了解并接受格式条款

格式条款相对方是否了解并接受该条款是判断格式条款订入合同的最主要的标准。相对方是否了解格式条款是一个看似非常主观的问题,但按照诚实信用原则的要求我们可以找到一些相对客观的标准对其加以认定。其中最主要的有两点:其一相对方是否有机会了解格式条款。这里的机会是指条款使用人除了提醒相对人注意格式条款以外,还要将载有格式条款的地点和了解方式通知相对人,以便相对人能够利用机会知道其内容。如果以个别提请注意的方法提示相对人的,一般应于提请注意时将一般契约的条款一并交给相对人阅读。其二是相对方是否有足够的时间来了解合同条款。一些国家和地区为了保护相对人的合法权益,法律以强制性规范对某些合同的成立规定了一定的时间段。如我国台湾地区《消保法施行细则》第11条特别规定,企业经营者与消费者订立定型化契约前,应有30日以内之合理期间,使消费者审阅全部条款内容,违反前项规定者,该条款不构成契约之内容。可见时间是否足够也是判断相对人能否了解模式条款内容的一重要外在标准。相对方接受格式条款的问题,从形式上看有明示和默示两种情况。明示同意比较好认定,只要相对人在格式条款上签字,认可其成为合同内容即可,即使相对方根本没阅读该条款或不了解该条款的法律后果,也可以认定格式条款订入合同。当格式条款没有规定在书面合同文本之中,而是规定在公告、通知等文件中时,则适用默示规则。根据诚实信用原则如果格式条款使用人已提请对方注意,并且对方已了解格式条款内容,但相对人没有做出相反的意思表示,可以认为这一格式条款已被接受。

(三)诚实信用原则判断格式条款是否异常条款

所谓异常条款又称不寻常条款,是指依交易的正常情形非相对人所能预见的条款。在日常交易中可能会出现一些相对人不能预见的条款,这时即使相对方可能已阅读并签字同意该条款,那么该条款仍然是无效的,不能订入合同。因为在这种情况下,如果要求相对人对与该法律行为通常约款相左的条款亦应予以注意并表示异议,这对相对人提出了过高的要求,是不公平的。因此为了维护合同正义,真正体现相对人的真实意愿,异常条款不能订入契约。判断某一格式条款是否为异常条款理论界也有不同的看法,笔者认为,根据根据诚实信用原则可以从条款的内容、语言和表达方式来判断是否为异常条款,如果该条款的内容与同类一般条款的内容差异过大,如果其语言过于晦涩难懂,如果其表达方式过于怪异,使普通人不能理解条款的内容、意义及效果,就可以认定该条款为异常条款,将其排除在合同之外。

三、格式条款司法规制的关键:运用诚实信用原则解释格式条款之疑义

格式条款订入合同成为合同内容之后,会出现两种情形,一种是双方当事人对格式条款内涵认识一致,另一种是双方对格式条款的内涵认识不一致,产生了疑义;在第二种情形下,法院对格式条款疑义的解释就成为格式条款司法规制的重要内容。在大陆法国家,合同解释一般依诚实信用原则、依交易习惯来进行,同时也考虑合同文义、合同历史因素、体系因素、目的因素等发挥不同功能的多种合同解释因素。在英美法国家,合同解释的首要问题是确定双方谁的意思和意图具有法律效果。笔者认为,格式条款之解释是为了实现合同正义这一根本目的,由于在格式条款使用过程中条款提供人最可能利用提出条款的时机对合同正义造成危害,所以依据诚实信用原则格式条款解释的具体操作又表现为有利于相对人制度。按照诚实信用原则的要求,有利于相对人制度制度在格式条款司法规制中又具体表现为客观解释、限制解释和不利解释。

(一)诚实信用原则与格式条款的客观解释

所谓格式条款的客观解释是指除当事人另有约定外,对于条款缔结时的特殊环境及当事人的特殊意思表示,不应列入解释考虑的因素,而应依该条款类型的一般共同真意。因为格式条款的相对人是不特定的多数,为维持格式条款合理化的功能,应采用客观解释。同时格式条款的相对人千差万别,如果相对人的缔约能力较低,很可能陷入提供者的条款陷阱,签订对己不利条款。采用客观解释法可以将此种情形认定为无效,从而保护缔约能力低的相对人。如果相对人的缔约能力较高,条款提供者可能以此为借口,认为不公平格式条款已为相对人同意而生效,从而使相对人处于不利的境地。采用客观解释也可以将此种情况解释为无效,从而实现保护相对人利益的目的。格式条款客观解释中的“客观”应包括两个部分:一是该条款的一般使用者所能理解的意义;二是格式条款的解释应该做到统一化。具体而言,格式条款的解释不应以制作人的理解进行解释,而应以一般人即知识、能力很平常的人的理解进行解释;对其中的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释;若格式条款经过长期使用,应以交易时相对人能理解的标准进行解释。另外要做到客观解释必须注意解释的统一化,格式条款用于很多契约,相对人不固定,只有统一解释才有可能实现客观化。

(二)诚实信用原则与格式条款的限制解释

限制解释就是在对格式条款进行解释时,应本着从严、从狭解释的原则。因为格式条款的使用多数意在排除任意规定,对其作限制解释就可以相应缩小条款的效力范围,从而达到限制条款提供人意图的目的。具体来说,限制解释要求在解释过程中不得类推或扩张格式条款的适用范围;对免责的格式条款适用范围不明确的情况,应从最狭义的含义进行解释;对概括性规定要求其解释与所列举的具体事项属于同一种类。通过这些方式可以缩小格式条款的适用范围,从而维护格式条款相对人的利益。

(三)诚实信用原则与格式条款的不利解释

当格式条款有两种以上解释时,作出不利于提供格式条款方的解释。适用不利解释的原因在于格式条款一般作为一个行业或大企业的合同条款,经过多方专家和律师的精心研究起草而成,肯定经过仔细措词,以尽可能地保护自己的利益,对方当事人通常没有能力修改和完全理解这些条款。因此一旦格式条款的含义不清,双方当事人对条款用词的含义或解释出现争议,这时法院应当采取不利于格式条款提供方的解释,方显公正。当然不利解释法的适用也不是毫无限制的,当格式条款由第三人,比如由政府制定时,这时的解释应注意平衡合同双方的权益,而不宜一味作出对提供方不利的解释。

四、格式条款司法规制的根本:通过诚实信用原则认定格式条款之效力

格式条款订入合同,并经解释确定其含义后,格式条款司法规制面对的任务就是审查其是否有效,以确定其有无拘束当事人的效力。关于格式条款的效力问题,国内外立法和学说都已有很多规定和探讨。诚实信用原则在格式条款效力认定中的作用体现在,以双方当事人利益的平衡作为判断标准,认定违背当事人利益平衡违反诚实信用原则的格式条款无效。要想实现利益平衡要求民事活动中的双方避免显失公平和严禁权利滥用。因而,诚实信用原则对格式条款效力的认定又可以具体化为二个方面。

(一)违背诚实信用原则之一——显失公平的格式条款无效

公平是民事活动的最终要求,要求民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则,特别是在由当事人一方确定民事法律行为内容的,其确定只在符合公平原则时,始得对他方当事人发生效力。公平原则本身具有抽象性、显失与否也是一个较主观的标准,那么到底如何评价一法律行为是否显失公平呢?依据诚实信用原则发要求可以推定以下情形是显失公平,即违反平等互惠、条款与所排除的任意规定的立法意图明显矛盾这两种情况。

获得利益是当事人从事民法律活动的主要目的之一,而要想通过契约活动获取利益就必须在自己取获利益的同时使对方相对人也获得一定利益,这就是互惠,只有在互惠的基础上真正的契约关系才能产生,因而契约不是一种“零和博弈”,而是一种“双赢”。对于平等互惠原则的违反我国台湾学者提出四种情形可资判断,一、当事人间已给付与对待给付显不相等的。二、消费者应负担非其所能控制之危险者。三、消费者违约时,应负担显不当之赔偿责任者。四、其他显有不利于消费者之情形者。从中可以相应推论出,如果格式条款提供者给予相对人的给付与相对人对条款提供者的给付显不相等、如果格式条款要求相对人负担不是他能控制的风险、如果格式条款要求相对人负担明显不当的赔偿责任、如果存在其他对相对人明显不利的情形,就可以认定这一格式条款违反诚实信用原则之平等互惠的要求。

民事法律特别是合同法中存在大量的任意规定,这主要是基于合同关系要维护当事人的契约自由的考虑。这些任意法是指法律所规定的事项,私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。可见对于任意规范合同,双方可以通过格式条款予以排除。任意规定是由立法机关所制定,它们往往站在第三人的角度对当事人的利益关系进行平衡,其立法意旨在于维护公平。如果格式条款与任意性规定的立法意图相违背,必然会背离双方利益的平衡,同时由于格式条款多是由一方提供另一方接受,所以违背任意规定立法意旨的格式条款必然会因违反诚实信用原则而导致显失公平。超级秘书网

(二)违背诚实信用原则之二——权利滥用的格式条款无效

第4篇

基层院司法警察的管理模式各地不一。有的是人员分散在各个业务科室，形成属业务科室管理的模式；有的是名义上编队，但人员仍在各业务科室，形成了业务科室与警务部门双管的模式；还有的是人员虽然集中，但实际承担的仍是大量非警务工作，形成了事实上“管的不用、用的不管”的格局，这种普遍存在的问题既不利于司法警察职能的发挥，背离了司法警察工作的定位。主要存在以下问题：

（一）执法观念陈旧，司法警察工作不被重视。检察机关是国家司法机关的重要组成部分，打击犯罪、履行检察职能是检察机关的重要职责，《人民检察院组织法》尽管提出了依法配备司法警察，但由于历史上的原因，目前相关的办法并没有得到充分落实，司法警察工作一直没有受到重视，其专项工作也未能得到具体体现，甚至不少人仍然认为，从检察各部门工作和保密角度来讲，检察官直接行使司法警察的某些工作，不但可以节约人力，而且能够减少案情扩散范围，减少泄密。

（二）队伍管理体制不健全。根据《人民检察院司法警察暂行条例》第十三条的规定，人民检察院司法警察队伍实行双重领导的管理体制，即司法警察接受所在人民检察院检察长的领导，接受所在人民检察院和上级人民检察院司法警察部门的管理。但目前，基层检察院的司法警察队伍管理仍然由所在检察院实行块块管理，没有落实双重领导体制。由于双重领导的管理体制没有真正落实，无法实现上级检察院对下级检察院司法警察的垂直管理，导致司法警察无法接受专业管理。由于客观原因的长期制约，司法警察这个概念便在人们的思想上存在忽视，认为他们“无足轻重”，“可有可无”，具体表现在工作中的“警检不分”，“以检代警”。

（三）机构设置不健全、人员配置实用不到位、人员构成不合理、履行职责错位。目前大部分基层检察院的司法警察编制未能到位，有的还未进行编队管理，有的虽进行编队管理但大部分法警分散于各个科室，这些法警平时还兼任其他科室工作，缺少正规化的领导，不能真正做到警有所用，警有所归，流于形式，形成“空壳式”管理，编队管理徒有其名。同时由于人员不集中，不能统一调度，司法警察的整体作战能力受到限制，司法警察的职能作用基本没有发挥。

（四）司法警察队伍的综合素质有待提高。司法警察作为人民警察的警种之一，是检察机关依法履行检察职能的法定成员，司法警察队伍的综合素质会直接影响着检察业务的开展。司法警察素质包括：职业道德素质、业务技能素质、文化素质、身体素质、心理素质等。这些基本素质是司法警察履行检察职能的必备条件。但是，由于我国检察机关在司法警察录用及重视程度等方面存在问题，又没有对司法警察进行过正规训练，导致我国检察机关的司法警察文化素质偏低，业务技能素质不强。

（五）确定司法警察身份的警衔审批缓慢，相关待遇不能及时兑现。警衔是确定司法警察身份的主要标志，也是司法警察是否具备执法资格的重要依据。但是，有些基层检察院的司法警察在警衔任命上，还存在着不完善之处，按照高检院关于检察机关司法警察工作规范化建设标准的要求，有的司法警察授衔和待遇没有兑现，服装、津贴的标准不统一，发放的不及时等问题。有的还是“准司法警察”，职级、警衔、待遇等就更无法兑现了，在某种程度上影响了司法警察队伍建设，制约了司法警察队伍规范化建设的进程。

二、存在问题的原因

基层检察院司法警察工作问题的存在，既有历史原因，也有现实原因，针对目前的实际情况，主要包括以下几方面：

（一）历史原因，是造成司法警察工作存在问题的重要原因。绝大多数基层检察院从建院以来，就没有成立司法警察机构，办理案件时一般都是由检察官“一竿插到底”，这就是原来的体制造成的，而当上级检察机关要求组建司法警察机构后，原来的体制仍然起着作用，一些基层检察院由于各种原因迟迟没有组建起司法警察队伍，就更谈不上开展司法警察工作了。

（二）机构人员少，是造成司法警察工作不能正常开展的主要原因。由于基层检察院人员少，特别是工人多而干部少造成了符合入警的人员更少，有的地方还没有给司法警察有相当的编制，有的地方是有机构无人员，有的基层院是有司法警察而无组织，或者说是组织形同虚设，没有发挥司法警察的作用，只是形式上有司法警察这一组织，现有人员不可能完成所赋予给司法警察的各项工作。

（三）领导不重视，是制约司法警察工作开展的主观原因。由于长期以来主流观点认为，司法警察业务素质低没有办案资格的理论占主导，这样以来基层检察院上从领导班子，下到一般干警都在思想上有一种潜在的意识，有无司法警察都一样办案，所以在个别领导心目中觉得司法警察工作并不是十分重要，领导也对这项工作不是十分重视。

（四）司法警察队伍管理不规范，严重影响了司法警察履职作用的发挥。司法警察队伍管理包括司法警察的录用、培训、考核、奖惩、任免等多个方面。按照我国当前各级检察机关的现状而言，要着力解决的是司法警察队伍在检察机关内部应该归谁管和怎样管的问题。这个问题解决不了，就很难有效调动司法警察的积极性，发挥其应有的作用；就势必影响检察机关法律监督职能的履行和检察职能社会效果的实现。

三、加强法警队伍建设的几点建议

为做好检察机关的司法警察工作，发挥好司法警察的作用，结合基层检察院的实际情况，建议各级检察机关应做好以下几项工作：

（一）转变观念，找准定位。分析基层检察院司法警察工作的现状，最根本的一点，就是认识不到位。若要彻底改变这一现状，关键的就是根除思想上的误区。一是重新认识司法警察在检察工作中的应有位置，大力支持和关心司法警察工作，切实解决工作中存在的困难和问题，理顺工作关系。二是明确司法警察职责，彻底消除“警检不分”的思想认识。要加强对司法警察工作性质、范围的宣传力度，消除个别科室或少数同志对司法警察“可有可无”的认识偏差；同时，加深对自身职责的认识，使司法警察摒弃“工差、听用、打杂”的旧观念，提升司法警察工作积极性，变被动为主动。在此基础上，司法警察的工作定位应围绕检察工作大局，突出参与、配合、服务、保障办案为重点的工作思路，牢固树立司法警察是检察队伍中的重要组成部分、是检察机关正确履行法律监督职能不可缺少的重要力量的观念。只有这样，才能真正体现出司法警察在检察队伍中的存在价值，才能真正体现出司法警察在检察机关以及在正确履行法律监督职能过程中的应有作用。

（二）加强机构建设，调整人员结构。要立足长远，真正把司法警察机构和队伍建设纳入党组议事日程，针对司法警察工作发展不平衡、司法警察人力分散等问题，要加大落实工作规范化建设力度，在机构建设和队伍建设上狠下功夫。一是要加强领导，成立专门的司法警察机构，配备专职司法警察大队长，同时成立司法警察工作规范化建设领导小组，领导落实司法警察工作标准化、规范化建设。二是要健全组织，加强司法警察队伍管理，严格按照“统一协调、统一使用、统一管理”的编队管理要求，实行司法警察全部归队统一管理的办法。三是建立司法警察党支部，保证在院党组、支队的领导下进一步加强司法警察大队的建设。

（三）加大教育培训和岗位技能练兵力度，全面提高司法警察业务素质。高起点建队必须有相对较高素质的人才，这是建立司法警察工作新模式的基础。严把进人关，依法建警，充分考虑司法警察的最高服务年龄、学历、知识、业务技能等各方面结构，吸收一些综合素质较高的年轻人员充实司法警察队伍，以形成一支懂检察业务、懂办案程序、充满生机和活力的队伍，确保其具有坚强的战斗力，能够履行好各项法定的职能。要保证关键时刻能拉得出、用得上、打得赢，必须还要具备过硬的军事素质和良好的作风。因此，我们要认清形势与任务，结合司法警察工作实际，坚持学以致用和按需施教的原则，加大教育训练的力度，抓好业务培训，抓好技能训练，通过抓训练促进管理，提高司法警察的综合素质。要抓好政策法规、条例条令和检察业务知识的学习。司法警察不仅要有过硬的岗位技能，还要具备丰富的法律知识。

（四）、制定和完善规章制度，从根本上保证司法警察工作运转协调。虽然上级检察院三令五申地强调加强司法警察工作，可是一些基层检察院由于当地党委政府的原因，对司法警察机构编制不批或者说不足额批，导致司法警察机构无法组建，或者说有机构无人员，所以建议上级检察机关要与上级党委政府联合下发文件，下达硬性指标必须建立司法警察组织，并把这项工作作为当地党委政府工作的考核指标，同时上级检察院要经常到基层检察院进行调研，实际考查基层检察院对这项工作的开展情况。

第5篇

宏观经济、国家发展和人民生活紧密相连、息息相关，了解并掌握我国宏观经济最新趋势很有必要。在20世纪90年代后我国的市场经济开始进入迅速发展阶段，市场经济体系的建立不仅在很大程度上加快了经济发展步伐，也提升了人们生活质量。宏观经济统计分析作为其中重要指导方，其运用领域不断扩大，但受到计算机技术等多方面的影响，仍然存在部分急需解决的问题。如何克服宏观经济统计分析发展过程中存在的问题，并进行合理判断分析，从中找到方法和策略将有可能出现的问题进行调控和解决，是促进市场经济健康发展所必须思考的问题。

1关于宏观经济统计分析的具体概述

宏观经济统计分析是经过两种知识体系发展而来，即统计学知识体系以及经济学知识体系。这两个知识体系的相互融合，并遵循宏观经济理论，分析经济发展规律的过程，能够根据相关数据资料，得出科学的国民经济运行，并对发展过程的持续性和稳定性进行验证。宏观经济统计分析发展至今主要经历了三个非常大的发展阶段：第一大阶段主要将其重心归纳为国民经济，并将统计指标划为关键点，以当时国家经济发展水平的现实情况为依据，对经济进行分析探讨；第二阶段为国家经济审核体系完善期，核心经济指标确定，宏观经济分析中的科学统计得到优化；第三阶段为宏观统计与微观统计相辅相成阶段，形成新局面。上述内容在宏观经济统计分析中分别占有地位，其职能依次为分析过程的关键内容与重要基础、对研究问题做出定性认识以及统计局在年初做好上一年度的经济统计分析。以上三个工作内容能够解释宏观经济发展过程中主要矛盾，并科学预测经济发展态势，针对经济制度或者运行过程存在的问题，提出针对性管理建立。

2宏观经济统计分析在发展过程中存在的主要问题

随着社会经济的飞速发展，宏观经济统计分析方法逐渐增多，在促进经济预测准确性的同时，也带来了一定问题，主要体现在以下四方面。

2.1工作人员综合素质因素导致缺乏创新思维

受到工作人员素质等因素的影响，在分析过程中，其缺乏统计过程的创新思维，统计分析方式较落后，在分析时不能很好的遵循统计原则，使得统计分析结果存在误差。与此同时大数据时代的到来给统计分析赋予了新的时代要求，但实际运行时，工作人员综合素质的局限性无法准确把握大数据时代特征，导致构建出的经济统计分析模型无法准确预测经济趋势。

2.2市场机制被弱化

我国的经济发展水平已经步入到了高收入的阶段，实行投资补息、国债技改等政策，扩大了投资规模。但与此同时投资需求的增长速度没有上升的迹象，经济增长速度呈现一种下滑的趋势，使得市场机制本身的推动力被弱化。

2.3出口难以为经济增长起到大的作用

自从2012年以后，净出口已经没有为我国经济增长带来实际贡献率，相关文献显示净出口不仅没有带来增长甚至还出现负贡献率得现象。分析其原因发现是由于出口量以及进口量减弱，且都出现衰退迹象。在这种条件形式下，经济增长更多的是靠内需，只是从当前来看，投资消费的增长速度跟以往的年份比起来明显放慢了步伐，影响着出口、跨过企业的积极性。

2.4消费需求低迷且国民收入分配悬殊较大

很多居民收入主要是用来消费可增长平缓，主要原因还是在于国民收入悬殊较大、资源分配非常不合理，其收入增长跟政府收入增长比较起来要慢，所以消费与经济发展之间并不是很协调，因此供需矛盾突出。

3宏观经济统计分析发展的建议

3.1深化中小型企业生产模式改革

在市场经济条件下，中小型企业存在一定的劣势，其主要劣势为融资困难，在贷款项目上存在较大阻碍，不利于经济的发展。政府应加大对中小型企业的政策支持，加强政府对市场经济的宏观调控。经过简化银行贷款手续流程及降低银行贷款门槛，为中小型企业的融资提供充分的信息支持与资金支持。同时也可以借鉴国外的立法制度体系为中小型企业出台科学的发展优惠政策。帮助中小型企业制定适合其发展的方案，不断推进其发展，引导其朝着健康、科学的方向发展。

深化中小型企业生产模式改革不仅助于企业的发展还是为宏观经济统计分析的持续发展奠定了坚实的基础。

3.2融合多种统计方式提升工作效率

基于大数据的时代背景，传统的统计方式已经无法准确把握大数据的特征的发展趋势，因此相关部门和工作人员必须顺应时展潮流，对经济信息进行多方面的分析。通过融合多种统计方式，进一步加深政府部门对宏观经济的掌握和了解程度，提升统计分析结果的准确性以便更加及时地预测经济发展态势。

4结语

第6篇

我国的立功制度规定得比较简单。虽然最高人民法院于1998年作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），解决了审判实践中存在的一些认识分歧。然而，实践的多样性意味着新的问题层出不穷，需要我们经常总结。笔者在本文拟结合审判实践对立功的司法认定方面的若干疑难问题，从立功时间的认定，关于"协助"的理解，"重要线索"的认定，负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员犯罪后立功的认定，帮助犯罪分子立功问题的处理，关于检举揭发同案犯立功的认定，犯罪单位立功的认定等方面谈些粗浅的看法，以期抛砖引玉。

一、立功时间的认定

在立功的时间要件上，目前理论界和司法实务界存在分歧。

有的同志认为，立功的时间"始于犯罪预备终于刑罚执行完毕，但作为刑罚裁量情节的立功，通常在判决或裁定之前。"有的同志提出"立功时间始于犯罪预备阶段而终止于刑罚的确定阶段。"也有的同志认为，立功"是犯罪分子犯罪以后实施的揭发检举或协助司法机关缉捕其他犯罪分子的行为。犯罪以后，不仅包括判决生效前，也包括判决生效后，既可以发生在侦查、、审判阶段，也可以发生在服刑期间。"更有同志指出，"立功行为发生于刑事诉讼阶段。刑事诉讼阶段指侦查、、审判阶段……概言之，量刑情节意义的立功必须发生于犯罪分子开始被追诉以后，判决发生法律效力之前这一阶段内。"

笔者认为，上述观点虽然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的问题。立功在刑法中有广义和狭义之分。狭义的立功，是指刑法第68条的规定，而广义的立功则除此之外还包括刑法第七十八条的立功。这是学者们在立功时间认定问题上发生分歧的重要原因之一。狭义的立功终止时间，当然应是在判决或者裁定发生法律效力之前。在刑罚的执行期间出现的立功，则属于刑法第七十八条规定的立功情形。目前分歧较大的主要表现在立功的开始时间认定方面。前两种观点认为立功始于犯罪预备阶段，无疑缩小了立功的范围，是不正确的。犯罪预备，是故意犯罪过程中的一种犯罪形态。从而根据前两种观点，立功只存在于故意犯罪中。而在事实上，不仅故意犯罪可以成立立功，过失犯罪也完全可以发生立功的情况。可见，前两种观点把过失犯罪中的立功遗漏了。此外，第一种关于终止时间为判决或裁定之前的看法，排斥了判决或裁定作出后生效前期间（如死刑复核）发生立功的可能性，不利于调动犯罪分子的立功积极性，也不符合立法精神。那种认为在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的观点，如果付诸实践无疑会使刑法设立的自首制度失去意义。立功和自首在从宽处罚方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于该理由，在检举揭发他人的犯罪的同时继续进行新的犯罪活动，由于具有立功表现，所以即使不去投案自首，他也不会在将来被抓获归案后因此而失去依法从轻或减轻处罚的机会，从而逃避了应受到的惩罚。第四种观点也是不合适的。"追诉"一词并没有一个容易掌握的准确含义。犯罪分子被追诉，是指公安机关在案件发生后立案侦查时间，还是将犯罪分子列为犯罪嫌疑人的时间，还是开始对犯罪分子采取强制措施之时，抑或是人民检察院提起公诉之时？实践中缺乏可操作性，因而也不可取。

根据《解释》的规定，笔者认为立功的开始时间应为犯罪分子到案后。这样认定解决了上述四种观点中存在的理论缺陷，比较科学，而且有法律依据，实践中也便于把握和操作。但是《解释》对何谓"到案"却没有明确。结合司法实际，笔者认为，"到案"包括二种情况：一是犯罪分子自动投案之时；二是犯罪分子被司法机关捕获之时。

二、关于"协助"的理解

《解释》规定，"犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，应当认定为有立功表现。"。那么，何谓"协助"？司法实践中理解不一。相当数量的司法工作人员都采取了一种简便易行的办法，即凡是跟公安人员到过抓获犯罪嫌疑人的所在地，该犯罪嫌疑人又被抓获的，都认定有立功表现，否则均不予认定。但也有同志提出了不同观点，主张只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行踪、住址和落脚点等线索（含带领公安人员前去抓捕犯罪嫌疑人和指认犯罪嫌疑人所在地情形），而公安机关又依这些线索抓获了该犯罪嫌疑人，就应当视为"协助"，有立功表现。笔者赞同后一种观点。在有些案件中，公安人员可能会在让到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，让其领路或带其前去辨认、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的时候，公安人员却基于怕其中途逃跑或自杀自残等原因而不会让其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或亲人将来有可能遭到报复等顾虑，也不愿意出头露面带领公安人员前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必须带领公安人员前去抓捕，才视为立功。这样做既违反了法律规定，也不符合司法实际。笔者认为，下面几种情况都属协助抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现：1、带领司法人员将其他犯罪嫌疑人抓获；2、将其他犯罪嫌疑人引诱至司法人同实际控制的地点、范围将其抓获；3、向司法机关提供其他犯罪嫌疑人的行动路线、活动规律、藏匿地点等；4、犯罪分子本人直接将其他犯罪嫌疑人擒获送交司法机关（如司法机关在公共场所将其作诱饵诱捕其他犯罪嫌疑人场合）。

但是，必须注意协助抓获其他犯罪嫌疑人，仅有协助行为是不够的，必须有将其他犯罪嫌疑人抓捕归案的结果，才能成立立功，否则不能予以认定。另外，该协助行为还必须与司法机关捕获其他犯罪嫌疑人之间具有直接的因果关系方可能认定立功，如果司法机关根据犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿处前去抓捕时，扑空了，司法机关在该处经过调查询问，又获得其他线索，据此抓获犯罪嫌疑人的，则不能认定该犯罪分子具有立功表现。

三、"重要线索"的认定

《解释》规定，"犯罪分子到案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，应当认定为有立功表现。"司法实践中，有的同志对"重要线索"的内涵和外延、线索与证据的关系等存在模糊认识，有必要在此作一说明。所谓"重要线索"，是指对侦破案件具有决定意义或者具有重要影响力的有关案件事实的情况或信息。如案件的实施者或参与者情况、案件的主要证据等。犯罪分子只有在司法机关直接根据其提供的重要线索事实上已经侦破其他案件时，才能成立立功。提供的线索未能使司法机关侦破案件，以及侦破案件不是直接根据该线索，只是与此线索的提供有关的情形的，均不能认定为立功。

线索和证据是两个不同的概念，在实践中要注意对二者的区分。证据是指证明案件真实情况的一切事实。二者既有区别又有联系。二者的区别除概念外主要表现在：1、是否是案件本身的真实情况。证据一般是案件本身的事实情况，与案件本身结合得非常紧密，而线索则不一定是案件本身的事实情况；2、是否对案件事实有证明作用。证据对案件具有证明作用，线索一般不具此种功能，它对案件事实来说只是一种暗示、导向作用；3、是否要求合法。证据的取得必须符合法律规定，线索的获得则无此要求。二者都要求客观、真实，与案件事实之间都存在一定的联系。有时二者还相互转化。在案件侦破以后，有时破案的重要线索在对犯罪嫌疑人进行指控和定罪量刑时会被当作证据使用，而有时据以定案的证据在某些特殊时候，也有可能会成为司法机关破获其他案件的线索。可见，线索与证据属于不同的范畴，不能混为一谈。在司法实践中，应注意避免要求提供的线索必须是能够证明某犯罪嫌疑人实施犯罪的证据，才能构成立功的错误。

四、负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员犯罪后立功的认定

负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员由于其职业的特殊性，他们知道的他人犯罪的线索一般要比别人多。因此，对这类犯罪分子的立功表现的认定一定要严格掌握。不能因为他们曾经是负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员，对其犯罪后检举揭发和提供线索等的行为一概不认定为立功，也不能单凭其到案后实施了《解释》所列举的立功行为，而一概认定为立功。那么，如何认定这类犯罪分子的立功呢？一种观点认为，认定标准要看其检举揭发的内容和提供的线索是否是其利用职务之便得来的，如不是就可以认定为立功，如是则不构成立功。还有一种观点认为，不仅要看其是否利用职务之便，还要看其是否利用了其工作之便。如果其检举揭发的内容、提供的线索等不是利用职务、工作之便得来的，应当认定为立功行为。相反，如果其检举揭发的内容、提供的线索等是利用其职务之便或工作之便获得的，则不能认定为立功。笔者同意后一种观点。利用工作之便毕竟和利用职务之便不完全是一回事，而由于负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员从事工作的特殊性，其利用工作之便同样也会获得他人违法犯罪的线索和有关证据。因此，第一种观点失之过窄，不能采纳。所谓"利用职务、工作之便"，是指犯罪后的负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员利用自己主管、参与某些案件的侦查、检察和审判、接受他人检举揭发材料和提供的线索、监管人犯和犯人等机会，了解、掌握他人的犯罪事实或者重要犯罪线索的方便条件。

五、帮助犯罪分子立功问题的处理

这种情形以前比较少见，但近年来日渐增多，呈现出上升趋势，究竟应该如何看待和处理这个问题，需要引起司法机关足够的重视。所谓帮助犯罪分子立功，是指犯罪分子的亲属、朋友、辩护人、同号在押人犯等为犯罪分子创造立功的条件，以期使本来自己无法立功的犯罪分子立功，从而得到司法机关的从宽处罚的行为。所谓为犯罪分子创造立功的条件，大致包括两种情形：一是上述人员将自己掌握的能够成立立功的情况设法告知犯罪分子，由犯罪分子作为自己掌握的情况向司法机关陈述，使自己具有立功表现；二是在犯罪分子本人并不知道的情况下，上述人员向司法机关提供能够成立立功的具体情况，以便司法机关能够据此认定犯罪分子具有立功表现，从而受到从宽处罚。例如，某县人民法院在审理被告人王某盗窃一案期间，发现主犯占某在逃。被告人王某的母亲到法院反映占某的躲藏地点，并主动在占某躲藏地点附近蹲守。当占某回到该地点时，其及时到公安机关报告，公安机关遂将占某抓获归案。为犯罪分子创造立功条件的内容，主要包括：检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供侦破其他案件的重要线索；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于国家和社会的突出表现行为等。

犯罪分子的亲友帮助立功的，是否应当认定为犯罪分子的立功？对此实践中存在四种观点：第一种观点认为，犯罪分子的亲友把自己所知悉的他人罪行直接或间接地告诉犯罪分子，犯罪分子向司法机关作了揭发，视为有立功表现；第二种观点认为，犯罪分子亲属协助司法机关抓获在逃的犯罪嫌疑人，不属于已到案的犯罪分子的立功表现；第三种观点认为，这些线索不是犯罪嫌疑人的所见所闻，而是经过了几个环节，如按立功处理会使犯罪分子钻空子，得便宜。故不能认定犯罪分子立功；第四种观点认为，犯罪分子的亲属帮助其立功的情况，只要排除司法工作人员的行为，都应当认定为犯罪分子的立功表现。笔者认为上述几种观点都不可取。一般来说，犯罪分子的亲友帮助犯罪分子立功的可以认定为犯罪分子的立功。因为，将这种情形认定为犯罪分子立功，首先在一定程度上会有利于犯罪分子自身的改造，减少和预防犯罪的发生，帮助实现刑罚的目的。其次，从功利角度来讲，并非只对犯罪分子有利，它对于司法机关破获重大案件，抓获重大嫌疑人，减少社会不安定因素具有重大的意义，于国家，于社会也都是有百利而无一害。第三，亲友送子归案尚且认定犯罪分子自首，从轻处罚，如帮助犯罪分子立功的情形不认定犯罪分子立功的话，显然有失公正。

但是，笔者在司法实践中发现，帮助犯罪分子立功的亲友当中，并不仅限于一般身份的人，还包括司法工作人员以及其他负有查禁犯罪活动职责的其他国家机关工作人员。因此，犯罪分子的亲友帮助立功，从而使犯罪分子得以立功的情况，应排除负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员的亲友将自己利用职务、工作之便获得的立功信息告知犯罪分子的情形。有种观点认为，只要是这类人帮助犯罪分子立功的，一概不能认定犯罪分子立功。笔者认为也不能一概否认，应分不同情况区别对待：如果该国家机关工作人员帮助犯罪分子立功所提供的信息是其平时利用职务、工作之便获得的，自不能认定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用职务、工作之便获得的，则应当认定犯罪分子立功。只有这样才能最大限度地发挥立功制度的作用。当然，对于那种是犯罪分子本人并不知道，亲友实施构成立功的行为，因而认定犯罪分子立功的，在处罚时，一定要充分考虑犯罪分子犯罪的性质、手段、后果和犯罪后态度等因素。如果犯罪分子犯罪的性质不甚恶劣，手段不是十分残忍，后果也不是特别严重，加之犯罪后悔罪，对之就可以依法从轻处罚；如果相反，则虽然认定具有立功表现，但依法不予从轻处罚。这样处理，就避免了个别同志所担心的犯罪分子钻法律空子，逃避惩罚之类的事情发生。

在押犯出于哥们义气等原因，将自己知道的有可能被认定为立功的信息有意无意地提供给其他同号人犯的，不论谁先告发，第一位告发者构成立功，但仅提供信息而没有告发的在押犯，和后来告发的在押犯却不能认定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在适用制度时，关键是看谁告发的，而不是看谁最早知道和掌握的。

此外，犯罪分子的辩护人在会见或者与其通信时，有意将他人的犯罪信息告诉犯罪分子，犯罪分子据此告发，经查属实的，也应构成立功。

那么，如何看待和处理这些帮助犯罪分子立功者呢？笔者认为，犯罪分子的亲友帮助犯罪分子立功的，法无明文规定不为罪，况且，犯罪分子的亲友基于和犯罪分子的特殊关系，帮助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到较轻的处罚，在道义上无可厚非，情理上有情可原。因此，对帮助犯罪分子立功的亲友不应加以处罚。对帮助立功的在押犯不处罚，在实践中也早已形成共识。理由不再赘述。而负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员如将自己利用职务、工作之便获得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行为已触犯了刑法第四百一十七条的规定，应以帮助犯罪分子逃避处罚罪追究刑事责任。对于辩护律师是否因此负有法律责任的问题，一种意见认为律师的行为构成包庇罪，另一种意见则认为不构成犯罪。笔者认为，律师的行为显然不符合包庇罪的特征，不构成包庇罪。违反律师会见罪犯规定的，可按照有关规定给予行政或纪律处分。当然，如果律师以此为条件实施违法乱纪或犯罪行为的，可以根据规定视不同情况分别给予其纪律处分、治安处罚或追究刑事责任。

六、关于检举揭发同案犯立功的认定

同案犯是指共同参与同一犯罪案件的犯罪分子。一般来说，在司法实践中要注意下列几种情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活动地点、活动规律、家庭住址等，根据其提供的信息，公安人员前去抓获了该同案犯的情形应该认定为立功。因为交待自己的罪行和同案犯与自己有关的罪行，并不包括必须交待同案犯的住所、活动规律、活动地点等，如果交待了，且据此抓获了其他犯罪分子，应认定为立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行时，交待了"共犯"，并协助司法机关抓获了这一"共犯"，但经查，认定其协助抓获的人是共犯的证据不足，但却有证据证明，被抓获的人是公安机关通缉的重大犯罪分子。对于这种情形能否认定为立功，有不同意见。笔者认为应该认定为立功，因为这属于协助司法机关抓了其他犯罪分子，不论这一犯罪分子是共犯，还是与自己无关的罪犯，均应认定为立功。3、犯罪分子为泄私愤向公安机关举报同案犯，并如实交待自己参与共同犯罪的事实，认定自首还是立功？犯罪分子为泄私愤向公安机关举报同案犯的共同犯罪事实，不属于有立功表现，但该犯罪分子在举报同案犯时如实供述自己参与共同犯罪事实的情形，应当认定有自首情节并可依法从轻处罚。理由是：犯罪分子在举报同案犯时，只要如实供述自己参与共同犯罪的事实，就应当认定为自首。自动投案的动机，并不影响自首的成立。这里要注意交待同案犯与揭发同案犯的关系。只有揭发同案犯除共同实施的犯罪以外单独实施的犯罪行为，才构成立功。否则，只能算是如实供述罪行，认定为自首。《解释》明确规定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的是立功。由此可见，如果揭发的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，应属于自首的必要条件。

七、犯罪单位立功的认定

笔者认为，立功，作为刑法总则规定的一种具有普遍意义的量刑制度，它适用于一切犯罪主体。既然单位能够成为犯罪的主体，当然也能成为立功的主体。

单位犯罪的立功比较复杂，包括犯罪单位的立功及其犯罪成员的立功两种情形。实践中犯罪单位立功的情形较为少见。由于犯罪单位立功必须是体现单位意志，以单位名义作出，它与一般意义上的自然人犯罪的立功大不相同。根据《解释》第五条的规定，立功有五种情况，这五种情况单位犯罪中的犯罪成员因为是自然人，都有可能做到，但作为犯罪单位来说，前四种立功情况很难发生，而第五种情形即具有其他有利于国家和社会的突出表现的立功，则完全可以做到。例如，单位犯罪后为了立功，以减少将来法院判处的罚金数额，单位所有成员齐心协力创造了对国家和社会有突出贡献的重大发明或重大技术革新等。

针对单位犯罪的立功，有二个问题需要予以正确把握：第一，犯罪的单位内部成员揭发本单位犯罪或犯罪单位揭发本单位内部成员参与实施本单位犯罪事实的，该单位犯罪成员或犯罪单位能否构成立功？笔者认为答案是否定的。在单位犯罪时，单位与其内部成员的关系是整体与局部、系统与要素的关系，犯罪单位的内部成员如果是因为其他罪到案后，主动揭发自己参与实施的单位犯罪事实的，应视为主动交待余罪，如符合自首条件的，可以认定具有自首情节，但是不能视为有立功表现。法律规定，犯罪分子检举揭发他人的犯罪的才成立立功，而他交待的却是自己参与实施的犯罪，当然不能认定为立功。反过来也是一样，犯罪单位因其他罪到案后，主动供述本单位内部成员参与实施本单位犯罪事实的，也只能认定该单位为自首，不属立功。第二，单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员立功的，能否认定该犯罪单位也具有立功表现？笔者认为，如果这些人，尤其是法定代表人在实施立功行为时，靠的是在犯罪单位工作时的职务之便和工作之便获得的信息，则应当认定犯罪单位具有立功表现。如果他检举揭发的信息不是在其所在单位正在犯罪时利用职务或工作之便获得的，那么，只能认定他个人构成立功，单位不能构成。当然，后一种情形还要把负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员排除在外。

参考资料：

1、马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年版

2、林亚刚、王彦：《立功制度的价值评判与规范分析》，《刑法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版

3、薛淑兰：《论刑法中的立功》，《刑法新探索》，群众出版社1993年版

第7篇

论文关键词：反倾销司法审查制度诉讼主体管辖受案范围

我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。

一、诉讼主体

行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。

在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。

在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。

参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。

二、管辖及其权限

WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。

反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。:

在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。

三、受案范围

第8篇

关键词：侦查权性质令状制度司法审查制度非法证据排除规则

一、侦查权的性质分析

侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。

关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：

第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行政权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行政权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。

第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行政权，或既是司法权，又是行政权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行政权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行政权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行政权。

第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行政权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行政权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行政权和司法权的十大区别：

(1)行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。

(2)行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。

(3)行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。

(4)行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。

(5)行政权具有可转授性，司法权具有专属性。

(6)行政权主体职业具有行政性，司法权主体职业具有法律性。

(7)行政权效力有先定性，司法权效力有终结性。

(8)行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。

(9)行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。

(10)行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。

对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：

(1)侦查权的运行具有主动性。

(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。

(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。

(4)侦查权的行使强调应变性。

(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。

(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行政性。

(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。

(8)侦查权运行具有主导性。

(9)侦查机关之间存在着行政管理关系。

(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。

综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。

二、目前我国对侦查权控制的现状

我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：

由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。

目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。

在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。

尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：

1．侦查机关的内部控制不完善

(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。

(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。

2．检察监督不完善

我国的检察监督存在以下若干缺陷：

(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。

(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。

(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。

3．非法证据排除规则不完善

我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。

4．司法救济欠缺

目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。

我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。

三、如何对侦查权进行司法控制

侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。

(一)令状制度

我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立令状制度，并注意以下几个方面：

第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。

第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。

第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。

第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。

第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。

(二)司法审查

司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现对这一制度的构建提出以下几点看法：

1．司法审查的范围

司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查广泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。

所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。

2．司法审查的操作程序

司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。

3．司法审查的主体

司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：

第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。

第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。

第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体独立，而不仅仅是法院整体独立来支持。:

第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试图通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行政权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行政性的一面，很有可能变权力制约为行政权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行政化运作。

第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官独立。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。

(三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作

非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。

非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作，需要注意以下几点：

1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值

第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。

2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式

法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：

三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。

3．关于非法证据的范围

非法证据排除规则在我国的确立需要一个渐进的过程。目前排除非法证据主要用来打击刑讯逼供等严重侵犯公民权利的违法侦查行为。而对于轻微违法行为，可以暂缓控制。关于非法言词证据，通过以下方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述和证人证言，应认定为非法言词证据：(1)刑讯或其它方式使人在肉体上剧烈疼痛的方法；(25威胁、诱骗；(3)使人疲劳、饥渴：(4)服用药物、催眠；(5)其它方式残忍、不人道或有辱人格的方法。就非法实物证据而言，在决定是否排除时应该采取利益权衡原则，即如果排除该证据利大于弊，则予以排除：如果排除后所保护的利益并不重大，则可予以保留。在决定非法获取的实物证据应否排除时，以下应该作为重点考量的因素：一是该行为本身的违法程度。二是对公民权利的损害程度。三是所侦控犯罪的危害程度。

第9篇

[摘要]：笔者认为房屋承租人先买权存在的经济条件已发生变化，法律赋予房屋承租人先买权具有不合理性。应将房屋承租人先买权由法定权利变更为由合同当事人任意选择的提示性条款。

[关键词]：房屋承租人先买权

房屋承租人先买权是指在房屋的租赁期间，房屋出租人出卖出租的房屋，承租人有以出租人出卖给第三人同等的条件优先购买的权利。综观我国现行有效的法律规定，我国的先买权制度零散规定于各种层次的法律文件中，其类型包括财产共有人的先买权、房屋承租人的先买权、公司（企业）股东对其他股东转让出资的先买权以及政府在二级土地市场里对土地使用权的先买权。房屋承租人的先买权只是先买权制度中的一种权利。

我国《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”从上述的法律规定中可以看出，房屋承租人的先买权具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先买权是一种法定的权利。房屋承租人的先买权于房屋租赁关系成立起，就由法律直接规定房屋承租人享有，无须出租人与承租人另行约定。当然，如果出租人与承租人在租赁合同中约定承租人不享有租赁房屋的先买权，这种约定不违反法律的规定，是承租人对自己享有的权利的合意放弃。第二，我国法律规定的房屋承租人的先买权具有物权性。从上引的最高人民法院的司法解释的规定可以看出，当房屋出租人出卖出租的房屋，未履行事先的告知义务将房屋卖与其他人，房屋承租人可以向法院请求宣告房屋出租人（出卖人）与买受人之间的买卖关系无效。此时，房屋承租人的先买权具有追及力，是债权物权化的表现。

房屋承租人行使先买权的纠纷在实际生活中颇为常见。由于我国法律对房屋承租人先买权规定过于原则和简单，如何适用法律保护房屋承租人的先买权是很多民法学者和司法工作者关心的问题。但对房屋承租人先买权的法理基础及现实的合理性却鲜有论述。房屋承租人是通过合同获得了出租人房屋的使用权，在合同双方没有约定的情况下，既使在其因租赁合同获得的房屋使用权并不受影响的情况下（《合同法》第二百二十九条规定了买卖不破租赁规则），对房屋所有人（出租人）行使所有权也附加限制，纵观我国《合同法》第十三章，法律仅赋予了房屋租赁合同的承租人有先买权，其理由何在？在现实的经济环境下合理与否值得反思。

房屋承租人的先买权源于习惯法。台湾王泽鉴教授在评述我国台湾《土地法》和《耕地三七五减租条例》中规定的房屋承租人或耕地承租人的先买权时说：“法定优先承买权在于不使房屋所有权与基地所有权分属二人，或便利佃农成为自耕农，以促进‘耕者有其田’之实现，具有特别立法目的，旨在贯彻‘土地政策’”①。我国大陆的土地政策实行国家所有和集体所有制，公民和法人只享有土地的使用权，不享有土地所有权，当然也就不可能有与我国台湾法律规定中的土地承租人优先承买权的存在前提。但与土地相类似，房屋也是人类生存的重要生活资料之一。在商品经济不发达和房地产市场不成熟时，房屋最主要的功能还在于生活需要层面上的居住。“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”是历代有为统治者的政治抱负，使人民“安居乐业”更被看作是保持社会稳定的重要方法之一。因此，为使居者有其屋，在法律上规定房屋的承租人在房屋出卖时，享有先买权，以牺牲所有人的交易利益换取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

然而随着时代的发展，市场经济的发达，房屋不但是基本的生活资料，而且日益成为一种重要的生产资料。而且后者的重要性和经济价值都胜出前者。近年来，因侵犯房屋承租人先买权发生的纠纷，多集中在店面房或厂房的情况便是例证。因此，在现实情况下，是否有必要继续赋予房屋承租人法定先买权利，其合理性不能不受质疑。笔者认为，在市场经济发达和房地产市成熟的环境下，由法律规定房屋承租人的先买权，至少有以下的不合理之处：

第一，房屋承租人的先买权，构成对所有权人所有权的不当限制。

所有权是最完整的物权。依据租赁合同取得的房屋使用权只是一种债权。物权优先于债权。所有权权能中的处分权，是所有权的最终权利。以债权限制物权的行使，于法理不合。房屋买卖的成立，不但体现了一种交易关系，也体现了出卖人和买受人的合作关系，是合同自由原则的体现。法律赋予房屋承租人先买权，无异于干涉出卖人对交易对象的选择，构成对房屋所有人的合同自由权利的限制。我国的法律，仅规定出租人未尊重承租人的先买权而出卖房屋，承租人有权请求人民法院宣告该买卖关系无效。如仅从严格的字面含义上来理解，承租人先买权受到侵犯，只能请求人民法院宣告买卖关系无效，仅此而已。买卖关系被宣告无效后，出租人可以通过很多方法，规避法律的这一规定，达到将房屋出卖给承租人以外的其他人的目的；在司法实践中，很多法院不但宣告房屋出租人出卖行为无效，而且以房屋出租人和其他人达成的合同条款，强制出租人与承租人发生买卖关系。这种做法又具有明显的强买强卖的色彩，不当地干预了当事人在合同订立中的意思自由。为此，支持先买权的论者也不得不承认“过多的法定先买权与自由贸易的经济规律并不相容”②

第二，房屋承租人的先买权，阻碍了房地产市场的正常流通。

市场经济以效率为重要特征。法律赋予房屋承租人先买权，而为保证承租人行使这一法定权利，在制度的设计上，就必须为承租人行使该权利留有一定的时间。而该期间的保留，却使房屋所有人承受市场的价格风险。同时，对房屋所有人出卖权行使的限制，必然使所有人在考虑房屋是否出租时心生疑虑，反而对房地产市场的成熟产生负面影响。合同法上买卖不破租赁的规则，足可以充分保护房屋承租人的利益，在房屋所有权发生变更的情况下，同样可以实现承租人的承租目的。

第三，现代建筑构造的特征和买卖方式的多样化，使房屋承租人先买权行使趋向复杂化，给司法保护承租人先买权造成困难。

第10篇

参与论坛教师： 隋辛 祁蛟 王磊 王静 张任锋 孙晶 赵敏超 苑红静

自《义务教育数学课程标准（2011年版）》颁布以来，各级培训部门开展了很多卓有成效的培训活动，广大的一线教师也对课程标准进行了深入的学习和思考，有了自己个性的理解，并在理解之后开展了丰富的实践活动。但在实践的过程中教师普遍反映对“四能”即“增强发现和提出问题的能力、分析和解决问题的能力”如何理解和落实不是很清楚。哈尔滨市香坊区教师进修学校的数学教研员带领香坊区小学数学横纵数学团队对教师们存在的困惑进行了大量的调研，现将比较集中问题呈现如下：

1.什么是“问题解决”？

2.“问题解决”与“解决问题”名称变化的原因和价值？

3.如何以教材中的知识为载体，培养学生“四能”？

确定问题之后，数学团队的教师将理论与实践相结合开展了学习、思考和对话，并先后在省、市小学数学学科教研活动中进行专题交流，现将我们的一些交流片段呈现如下，希望能引发大家的思考：

主持人：《义务教育数学课程标准（2011年版）》中提到我们要培养学生“发现和提出问题，分析和解决问题的能力”，此部分的要求在课程标准第二大部分――“课程目标”中有重要的论述。在其具体目标的阐述中，此“四能”统称为“问题解决”，老师们对这一概念不是很清楚，想请各位老师结合这个问题进行阐述。

隋辛：记得在查阅资料的时候，我看到郑毓信教授曾经这样定义“问题解决”――是在一个新情境下，根据已有的知识和经验对发现的问题寻求答案的心理过程。问题是新的，用原来的知识、方法和策略无法直接来解决问题，至少要对原来的知识、方法和策略进行重组和加工，形成新的方法和策略，从而解决问题。实际整个解决问题的过程是学生克服困难，创造性地解决问题的过程。所以这个过程对学生综合运用知识和创造性的思维和能力的培养都是非常有价值的。问题一旦得到解决，解决问题过程中的方法、途径和策略就会成为学生认知结构中的一部分，再用这些知识和方法来解决问题就不是“问题解决”而是“练习”。

祁蛟：郑毓信教授在对此概念的剖析中，关键词“问题”“心理过程”应该引起大家的关注，是否应该从

（发现、提出问题） （分析问题） （解决问题）

也就是经历了发现问题、提出问题，分析问题和解决问题这样的心里历程。

主持人：在对“问题解决”这一核心概念有了初步的了解之后，我们在对课标的学习过程中发现，《义务教育数学课程标准（2011年版）》和《义务教育数学课程标准（实验稿）》中有关总目标的具体阐述中，为什么把“解决问题”换成“问题解决”呢？是不是就是一个简单名称上的转换，又没有什么特殊的意义呢？

王磊：在学习的过程中，我发现这样一个提法的改变应该是顺应学生发现问题和解决问题的一般过程，因为先有问题，再进行分析和解决，所以从表述的顺序上给与了更清楚的指向。而且，在刚才的分析中，我们也应该看到，“四能”是要经历发现问题、提出问题、分析问题和解决问题这样的四个步骤的，解决问题只是这个整体的一个步骤。

王静：在这里我想是不是还有一个对人才培养的价值取向的引领：

我们原来的解决问题是这样一个过程：

推导

问题（给定）――结论（给定）

学生要做的是如何从“已知的问题”去求解“已知的问题”。

而现在是不是可以理解为：

思考、推导

已知的条件（确定的） 哪些可能的结论（不确定的）

哪些可能的条件（不确定的） 已知的结论（确定的）

经过这样训练的孩子会从“头”想问题，会根据条件自己去思考可能的结论，或根据结论去思考，产生这些现象或结果的原因。这样的思考方式更深刻，更具有创造性，更有价值，这样培养出来的学生才具有创新能力，也更能适应社会的需求，才能在工作岗位和社会上更好地发挥自己的作用。

主持人：从大家的研讨看来，“问题解决”不仅是一种教学方法，是课堂教学展开的方式，更是一种在教师培养下形成的一种学生的学习方式，如果学生能掌握和自觉运用这种学习方式，这对他自主学习和生命成长都至关重要的。“四能”意识与能力应该是在什么样的课堂或教学内容中进行渗透呢？

隋辛：我们想应该是每一节课都应该有这样内容和呈现方式的体现，也就是我们应该以现有教材为载体，借助现有教材的知识来呈现知识的发生和发展的动态的过程，在体会问题解决的全过程中领悟解决问题的方法和步骤，使学生形成一种独立思考的能力和习惯，并应用于将来的学习和生活之中，为学生持续学习和发展奠基。

主持人：那我们如何借助于现有教材来开发育人资源呢？也请大家谈谈自己的看法。

王磊：我是一年级教师，一年级的教材是根据《义务教育数学课程标准（2011年版）》进行修订后的教材。在使用此教材的半年多的实践中，感觉到新教材有两个比较显著的变化：其一是“问题串”的呈现线索。教材从一年级上册就已经开始让学生学习并体会到要解决数学问题所要经历的步骤。以有序而又口语化的语言“图里有什么（知道了什么）”“怎样解答”“解答正确吗”（图1、2） 呈现问题解决的步骤。我们在设计课堂教学中，也应展开这样有序列的教学活动，并且应该通过这样持续的培养和训练，使之成为学生自己开展学习的线索，其实就是对学生认知方法和能力的培养。

（图1） （图2）

其二是“数形结合”的环节呈现，如修订教材中（图2、3）用小棒和圆片来帮助学生分析问题，而原实验版教材呈现的是实物（图4）。区别在于，小棒、原片，学生可以自己画一画，以“形”的直观帮助他们解决抽象的数的运算问题。这些变化实际就是更多关注学生分析问题和解决问题能力思维过程和方法的培养。

（图3）（新2012版教材） （图4）（原实验版教材）

张任锋：在这里给大家提个建议，就是我们在研读教材时，还应该有个更广阔的视野，就是可以多种版本相互借鉴。如苏教版数学教材从四年级（上册）起，每册都编写一个“解决问题的策略”的单元。解决问题的策略是在长期数学教学中不断地培养的，是通过各个领域内容的教学逐渐形成的，单独编写“解决问题的策略”这个单元，能加强策略的形成和对策略的体验。

相对于苏教版，人教版采取从一年级开始就设立“数学广角”单元。数学广角两个核心关注点：一是侧重于数学思想方法的渗透；二是解决问题方法与策略多样性的渗透。这是两个版本解决问题编排上的不同特点。我们在使用的过程中应该结合自己班学生的特点及教师个人对课程的理解，借鉴众多种版本教材的优势，为学生分析问题和解决问题的能力的提升提供更多的引领。

主持人：无论是新教材，还是实验版教材，教材所呈现的都是静态的、符号化的文字，它需要教师结合自己的理解对教材进行生命激活，就是让静态的文本中的文字和符号生动起来，让学生经历这部分知识产生的全过程。就是用一堂课的时间浓缩此部分知识的产生和发展的历史长河，让孩子经历探索与发现的全过程，体会知识的价值及发现的快乐！用好教材的同时，香坊区小学数学学科还依托教材开发了“创新式探究活动课”的课程资源。现在，我们请两位老师谈谈他们创编的课程资源。

孙晶：我们区开展“创新式探究活动课”的研究已近两年了，像我前两天就做了一节这样的课，在这里简单说一下我的课堂实践，课堂教学活动流程简述：

一、 活动主题：乘法的初步认识创新式探究活动课。（二年级上学期学期末。）

二、 活动目的：学生完成乘法的初步认识和乘法口诀教学任务后，引导学生用学到的乘法知识解决生活中的问题，并引导学生关注问题解决活动的关注点。

三、 活动环节设计：

第一个活动：教师把学生分成4人一个小组，每个小组提供一个学习汇报单，小组同学商量完成后，分工把合作报告单填写完整。

第二个环节：学生合作。

第三个环节：学生根据教师提供的评价表进行评价。

评价标准：

1分：我无法阅读，我无法理解，我无法解决问题。

2分：我能够阅读，我无法理解和解决问题。

3分：我能够阅读，我能够理解，这是一步简单的数学问题，我能够解决它。

4分：我能够阅读，我能够理解，这是包含多步的数学问题，我能够解决它。

苑红静：我们班也进行了几次这样的探究式活动课，感觉到活动过程中学生能借助对已有知识的认识主动在现实生活中去搜寻相关信息，进行组合和呈现，在完成评价单的过程中关注到解决问题的核心，就是关键数据和关键词的获取，并能借助数形结合去分析问题，这些活动就是对学生“四能”能力的培养。尤其这样活动的应用性、实践性、挑战性、开放性和创新性都是有助于学生学习和发展的非常好的学习资源。

赵敏超：在这种探究式体验活动课的启发下，我在我们班进行了“小问题”研究的课堂教学实践，我们五年级进行完长方体体积的学习后，有些同学对“不规则物体的体积怎么求产生了兴趣”，我们就把这个内容作为一个小课题进行研究，经历了“确定研究主题――研究计划――实践操作――数学日记的撰写”等过程，学生不仅自己解决了问题，获得了这类问题的解决策略，更重要的是体会到问题解决的全过程中自主发现、自主研究的愉悦！

主持人：在对课程标准进行了深入学习之后，我们团队教师进行了基于理论指导下的课堂教学实践，力求把我们对“四能”的理解在课堂教学实践中去校验。下面就是三个课堂教学片段：

教学片段赏析：

片段一：创设“悬念式”的问题情境，激发学生探究欲望，使学生好学善问。

人教版教材二年级下册

“找规律”导入设计

哈尔滨市中山路小学 赵敏超

师：赵老师家在装修时遇到了一个小问题，地砖样式的图纸被钢笔水弄脏了，大家能帮我复原图纸吗？

生：能。

师：我发现有同学已经想到了什么，我们先不着急汇报，先请大家在下面想一想，也可以画一画，如果有困难，可以利用手中的学具摆一摆。

（生动手操作，师巡视。）

师：如果有完成的同学，和同桌交流一下你的想法。

师：谁来向老师和同学介绍一下，你是怎样复原图纸的？

生：我先把最容易复原的先摆上，然后再斜着观察……（边说边指，课件演示复原的过程。）

师：同学们真善于观察，在复原图纸时，大家还有新的发现吗？

生：我在复原的时候发现，每一行图形的颜色都是有4种颜色组成，每一列也是如此。

师：同学们，你们也有这样的发现吗？

生：不仅如此，我横着看，第一行的第一个图形移到了第二行的最后面，其他的图形依次向前移动了一个位置。

师：你可以来操作一下吗？

师：老师帮助你在第二行摆出和第一行一样的4种颜色，你可以借助操作。（学生操作演示。）

（师引导学生观察，学生按此规律摆出的图形同例图一样。）

师：我们为他的发现喝彩，你真善于观察！同学们听明白他是怎么操作的了吗？你们来说，老师来操作……

师：同学们一起来摆出第四行可以吗？好，自己动手实践是一种非常好的学习方法。

师：刚才在同学们认真观察、大胆猜测和小心求证下，我们发现了图形的变化规律。像这样4个图形都按一定的规律不断重复的排列，正是我们今天要重点研究的动态变化规律。

反思：上面片段呈现的是“找规律”的导入环节的课堂实录，在设计这个部分的时候，我通过“两变”创设了 “悬念式的问题情境”，激发学生在动手从操作中不断发现问题、提出问题、分析问题和解决问题，从而在自主的解决问题中构建二维变化规律。

一变：改变了主题图的呈现顺序。

我们先看看教材当中的主题图。左边的主题图中既有图形的变化规律，又有颜色的变化规律。而右边的图中，只呈现颜色动态的变化规律，也是本节课要重点研究的规律。因此，在教学“找规律”这节课中，我选择了先呈现右边的地砖图。

二变：变静为动，学生在动手探究中现疑，释惑 ，主动建构。

在右边主题图的呈现方式上我进行了思考，这种二维动态变化规律对学生来说不太容易思考，而且直接呈现给孩子，不容易激发学生的探究欲望，不容易体会学习和研究的价值，所以我创设了一个有趣的生活情境，就是帮助老师还原被钢笔水弄脏的地砖图，大家看到课堂上学生学习兴致勃勃，有很强的探究欲望。这样学生把发现问题和提出问题变成了一种自我主动的需求。

学生在我安排的想一想、画一画、摆一摆的活动后，经历了困惑和慢慢的解惑这样的思维渐进的过程，在课堂呈现中，我们都感受到了他们思维不断深入的学习过程。

片段二：引导学生尝试回顾问题解决的过程，使学生形成反思的意识和习惯，从而构建“四能”的学习方法。

“十几减9”教学片段

哈尔滨市风华小学 王 磊

在新课伊始，我就创设了逛公园的生活情境。

一、 会观察

师：看，这是老师在公园中拍到的照片，这些同学玩得多开心呀！谁来说说照片中都有哪些游戏活动？（引导学生有序地观察主题图。）

师：有趣的游园活动中，有很多有趣的数学问题。你想不想来解决这里面的数学问题？

（设计意图：在这里，我引导学生从大的整体的教学情境分解成一个个小的、相对完整的局部，并指导学生按照一定的顺序进行有序的观察，从而使学生具有“会观察”的意识。）

二、会发现

师：那我们先走进卖气球的活动中，共同解决那里蕴藏的数学问题吧！你发现了哪些数学信息呢？

（设计意图：学生刚刚已经有了这样的观察视角的培养和积淀，再让学生在部分中的一个小整体中发现相关联的数学信息。为将来再有多余信息提供的条件下，如何发现相互关联的、有用的数学信息提供了感性基础。这里就有意识地让学生“会发现”。）

三、会提问

教师紧接着追问：根据这些信息，你能提出什么数学问题？

（设计意图：学生对收集到的信息进行整理和加工，利用相关联的信息，提出恰当的数学问题，使学生顺理成章地总结出“会提问”。）

四、会思考

教师接着提问：谁能列出解决这个问题的算式？

生：列式是15-9= ？

师：你们刚刚已经用喜欢的材料表示出了15，现在你们就可以思考用自己的方法来解决这个问题了。

（给学生充分的探究时间，教师巡视，注意发现不同的解决方法，对有困难的学生给予帮助。）

（设计意图：在这个环节中，学生用课前比赛表示出的15的学具材料摆一摆、画一画，使学生通过外显的操作行为与内隐的算理建立了联系，既锻炼了学生数形结合的能力，又加强了学生“会思考”的意识。

最后，在课的末尾，我引领学生回顾了整节课的学习过程，使学生感受到“会观察、会发现、会提问、会思考”在学习过程中的重要作用，为学生总结出“这些其实就是日常解决问题的一般步骤，掌握了这些，就如同掌握了打开数学大门的金钥匙。”

反思：引导学生对学习环节和过程进行及时的反思，就能引发学生对学习步骤的关注，经过经常性的训练后，学生的习惯和能力就能渐渐的形成，慢慢的“发现问题、提出问题、分析问题和解决问题”就变成学生自主学习的线索和独立探究的心理过程，实际上就是形成学生的问题解决的能力。

片段三：培养学生分析问题时，更应该关注教学活动环节的渗透。

“排队问题”教学片段

哈尔滨市公滨小学 王 静

导入：同学们你们坐过船吗？你们坐过大船吗？见过港口大货船卸货吗？繁华热闹的港口上船来船往，调度员叔叔正有条不紊地安排着每艘到港口的船只卸货。看，3艘货船同时来到了港口，仔细观察主题图。

一、放

1.你获得了哪些数学信息？（为了表述简捷，用ABC代表3艘货船行吗？A：卸货需要8小时；B卸货需要4小时；C卸货需要1小时；只能一船一船地卸。）

嗯，你了解了3艘货船的卸货时间以及卸货的方式，了解了这些信息我们一起来看问题。

2.“要使3艘货船的等候时间的总和最少，应该按怎样的顺序卸货”这个问题，你能解决吗？好，先独立思考，完成手中题卡，开始吧。

完成的同学可以和你身边的人交流一下你的想法，如果需要也可以借助你手中小船动手摆一摆。（某小组：等候时间总和计算不同，小组同学因此争论什么是等候时间，如何计算。）

二、收

1.现在请同学们汇报研究成果。（倾听他人的想法利于完善我们自己，也可以把你们争论的话题说给我们大家一起来听听啊。）

生：C-B-A 1+4+8=13（小时），1×3+2×4+8=19（小时）。

师：还有别的方案吗？（没有）老师刚刚看到一个这样的做法。

师板书：C-B-A 1+4+8=13（小时）1+4+4+8=17（小时）。

2.现在黑板上有2种方案，先不急于判断它们对与错，我们先来看看问题“要想使3艘货船的等候时间的总和最少，应该按照怎样的顺序卸货”。刚刚有的小组同学问老师：“什么是等候时间啊？”还有一个小组也是因为对“等候时间”有不同的看法而争论了一阵子。那谁能说说，你是怎样理解等候时间的？

第11篇

论文关键词 媒介审判 错误免罪 错误定罪 刑事司法体系

一、问题的提出

即便是在堪称民主和自由的“天堂”的美国，其刑事司法体系也正处于被司法过程中的出现的”错误定罪”现象所拖拽着。毫无疑问，在这个世界上，没有哪种行为能比使无辜的人纵“从摇篮到坟墓”的“司法利器”错误起诉、定罪、下狱带来的伤害更大。现在，美国正处于被一些学者所称的“无辜者运动”（innocentmovement）的迷阵当中，这是一项通过联合各方力量为错误下狱的无辜人呐喊的运动，旨在通过声势浩大的运动形式教育公众，并且游说政府改变万恶的司法现状。然而，美国公众对错误定罪所带来恶果的憎恶一直存在。18世纪大哲学家Voltaire就曾说过“宁愿冒险去救一个死囚也不愿意去谴责一个无辜的人”。 多年以后，William Blackstone也说过类似的话，“十个犯罪分子逃脱也好过一个无辜的人蒙受冤狱”。

当一个被社会公众认为他有罪的人被无辜地卷入无端诉讼当中，结果被法律宣判无罪，此时社会大众就会极力谴责这个国家刑事司法体系在处罚犯罪时的失灵和乏力，同样的情形出现在当一个公众认为其无辜但是却被错误宣判而投放监狱或者可能已被执行死刑而被剥夺鲜活生命时，此时民怨即将沸腾。比如，新近发生的Casey Anthony案正是极好的例子，该案便是在无孔不入的媒体大肆宣传对公众正确判别产生影响，从而产生认知偏见，判决过后顿时掀起的社会舆论“狂潮”，这也不难看出公众对整个国家刑事司法体系的认知已经被传媒所定型。

一般来说，单个的社会个体是不会直接与强大的国家司法力量直接抗衡，公众往往是通过媒体方式了解法庭或者与犯罪相关的知识，也正因为如此，公众的相关认知是非常容易因为媒体不恰当的或者“激情主义”宣传方式而扭曲变形。因为媒体的介入，直接将大众转换成“虚位”的陪审团（armchairjury），他们往往得出与案件实际陪审团（realjury）不同的“裁判”，当Casey Anthony案的被告被赦免时，公众大吃一惊，于是就形成了公众所认为的“错误免罪”（wrongfulexonerations）现象，即：陪审团认为其无罪，公众认为其有罪。“错误免罪”现象会给公众留下这样一种奇怪的印象，就是这个国家的司法体系已经处于濒临崩溃的边缘，因为它对犯罪分子太过软弱。

二、媒介审判的经典案例

“媒介审判”一词最早也是出自美国，指新闻报道形成某种舆论压力，妨碍和影响司法独立与公正的行为。1965年，美国法院推翻了一起指控诈骗案的判决，理由是，关于庭审过程的电视录像对被告作了含有偏见的报道，损害了他在诉讼中应当享有的权利。以后，人们就把这种凌驾于法律之上、干预和影响司法的新闻报道，称为“媒体审判”（trialbymedia）。 媒体与诉讼的关系是如此的复杂，以至于很难在某个节点上加以区分，至少目前在《美国联邦宪法》的框架体系内是很难找到这个节点。虽在美国社会，“媒介审判”从来不是一个新兴概念，但它却正以几近疯狂的速度和趋势搅乱正常司法秩序，尤其在刑事审判过程中此种情形更为明显，因为在刑事审判中长期存在着一种强烈的“鼓励起诉”倾向（pro-prosecutionbias） 。

在美国，最经典的媒体审判莫过于有着“世纪大审判”之称的“Simpson杀妻案”。但是新近发生的Casey Anthony案又将“媒体审判”推上了美国舆论界的风口浪尖上。1995年10月3日，美国西部时间上午10点，当辛普森案裁决即将宣布之时，整个美国一时陷入停顿。而Casey Anthony案强化了《美国联邦宪法》关于新闻自由的“第一”修正案和关于被告人权利的“第六”修正案之间固有层面的紧张关系。Casey Anthony案阐明了公众与陪审团意见不一致时的情感纠葛。Casey Anthony有一个两岁小女孩，名叫Caylee Anthony，她最后活着的时候还是在2008年6月16日在她外祖母家，随后她被她母亲Casey Anthony带离了其外祖母家。悲痛的是31天以后，CayleeAnthony的外祖母Cindy Anthony向警察报案说Caylee已失踪，在其女儿Casey接走Caylee的车上有疑似尸体腐烂的气味散发，随后Casey被警方带走，被控犯有“儿童监管不良”、“阻碍刑事侦查”以及“虚假陈述”等不当行为而被判处50万美元的保释金和警方电子监控处罚。2011年7月5日，大陪审团最终宣布Casey无罪，7月17日被释放。就在Casey被宣布无罪释放后，500多位公众齐聚在法院门口，拉出横幅“为Caylee伸冤”、“宝贝杀手”等横幅，这些公众都是在经媒体煽动报道和专家们分析之后被鼓动而做出一些越过界限的行为，他们一致认为是那些“傻头傻脑”的陪审团做出了一个十分错误的裁决。

第12篇

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俞小海：《聚众罪客观行为之界定――以刑法体系解释为基点》，载《福建警察学院学报》2010年第4期。

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第13篇

论文摘要：我国刑法明文规定的罪责刑相适应原则，贯穿于刑法内容之中，其具体表现是：

一、确立了科学严密的刑罚体系

我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。各种刑罚方法相互区别又相互衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。

二、规定了区别对待的处罚原则

我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。例如，对于防卫过当、避险过当而构成犯罪者，应当减轻或者免除处罚；对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。在共同犯罪中，规定对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。凡此种种，都体现罪责刑相适应原则。此外，刑法总则还侧重于刑罚个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与执行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度等。在这些刑罚制度中，累犯因其人身危险性大而应从重处罚；自首、立功因其人身危险性小而可以从宽处罚；短期自由刑的缓刑的适用前提是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑不致再危害社会的；减刑和假释是因为罪犯在刑罚执行期间有悔改或立功表现。:

第14篇

    有许多学者关注的是英国对待加入欧洲一体化表现出来的独特态度。主要有陆梅《英国在欧洲一体化上政策摇摆的多元形成因》赵怀普《英国缘何对欧盟若即若离》王鹤的《论英国与欧洲一体化的关系》分别论述了从二战结束以来一直到二十世纪末英国对待欧洲一体化的态度的变化。陆梅在其论文《英国在欧洲一体化上政策摇摆的多元形成因》谈到了英国与欧州一体化若即若离的原因主要有三因素:地理因素、历史因素、英美特殊关系。

    赵怀普《英国缘何对欧盟若即若离》指出了三个因素影响英国对待欧盟的态度:入盟涉及英国的对外战略选择、入盟侵蚀英国的主权、入盟冲击英美特殊关系。作者认为英国与欧洲一体化若即若离的困境是由深层次英国的独特政治文化和外交传统决定的,这同时意味着摆脱这一困境的艰难。

    王鹤在其文章《论英国与欧洲一体化———评价英国政府的欧盟政策》按照时间顺序表述了英国与欧盟的关系,从70年代加入加入欧共体始终是一个难以合作的伙伴。以后自80年代末期以来英国在欧盟中处于一种自我选择的孤立状态,主要政策可以总结为不全盘接受欧盟又不从欧盟中退出;立足点是本国的国家利益为主要立足点。指出主要的英国与欧盟的争论点包括两个方面就是主权问题的争论和经济问题的争论。

    有的学者从议会政党政治的角度来分析英国与欧洲一体化的关系:主要代表有李世安《英国议会在欧洲一体化进程中扞卫国家主权和利益的政策与措施》以及王展鹏《政治文化的趋同与英国工党的亲欧转变》、谢峰的《英国保守党欧洲一体化政策评述》,这三篇文章分别从议会如何扞卫主权以及工党、保守党如何对待欧洲一体化角度来表明欧洲一体化对英国的影响。王展鹏关注与工党对欧洲政策的转变在其《政治文化的趋同与英国工党的亲欧转变》一文中提出了这样的看法总的来讲工党政策在八十年代中期前后由反欧向亲欧方向转变表现为两个方面。

    一方面欧共体早期的政策与工党国有化、福利国家的理想是有冲突的。另一方面80年代中后期欧共体自己采取了一些带有社会主义性质的改革措施而工党自身选举的连续失败转向了第三条道路(即新的社会民主主义)二者在某些方面是有契合点的。作者认为国内研究欧洲一体化问题时往往重视文化差异所构成的障碍,忽略了同样重要的另一方面,即文化的趋同与文化学习的过程。谢峰在他的论文《英国保守党欧洲一体化政策评述》提出了究保守党的对欧政策基本上可以划分为两个各方面进行研究其一是保守党领导核心公开的对欧政策其二是保守党内部与前者向差异的个人组织和派别对欧洲一体化的意见。

第15篇

论文关键词：客观处罚条件 犯罪论体系 刑事政策

不可否认的是，在1997刑法的背景之下，犯罪论体系，尤其是传统的四要件论，在解决某些犯罪的成立上，如果坚持现有的犯罪论体系，在定罪量刑上，就会出现偏差。如1997刑法第129条规定的丢失枪支不报罪，在此罪的主观方面，就存在故意说、间接故意说、过失说以及故意过失混合说等种种观点，而刑法第14、15条规定故意犯罪必须是对行为和结果都处于明知的状态，而过失犯罪必须在刑法有明文规定的情况下才可以处罚，对于一种犯罪不可能是对行为的故意而对结果持过失的主观状态；而将此罪认定为对行为（丢失枪支不报告）和（造成严重后果）都持故意的主观心理（至少是间接故意，则明显会造成罪刑不均衡和无法与危害公共安全罪相区别的情形。在坚持我国的传统的犯罪论体系，也就是坚持犯罪构成是成立犯罪并给予行为人刑法上否定评价的唯一依据之下，引入德日刑法理论中的客观的处罚条件理论不仅可以解决主客观相统一的问题，也可以解释1997刑法之下所体现的刑事政策。

一、客观处罚条件概念在我国刑法条文中可能的确证

客观处罚条件，对于解决实质的法益侵害的控制、程序证明上的优势以及刑事政策方面的考量，都有着独特的作用，在我国现行刑法的维度之下，客观的处罚条件的理念，也有着发挥的空间。

如前所述，我国《刑法》第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”对于此条文所描述的主客观方面，主要有以下几个关键问题，一是主体的特殊性。此罪是真正身份犯，只有依法配备公务用枪的人员，才是本罪的适格主体，才有可能构成本罪。二是客观方面有两个层次。（1）丢失枪支不及时报告。（2）造成严重后果。三是本罪的主观方面只能是故意。如前所述，虽然在本罪的主观方面，有各种不同的学说与观点，但在笔者看来，应将此罪认定为故意犯罪。

首先，对于本罪中值得注意的另两处客观事实描述：主体的特殊性和严重后果的出现，并不要求行为人主观上有明确的希望或者放任的态度。在这里，这两点，又有所区别，对于行为人本身的主体特征，不需要行为人有认识，而对于客观的严重后果的发生，在此，需要行为人有一定的认识可能性，但并不是犯罪的故意。

其次，本文认为，为了达到刑法处罚的必要性，立法者在此认为，丢失枪支不及时报告行为本身已具有了一定的抽象危险性，在中国这样一个枪支实行严格管控的国家中，公务用枪遗矢在社会上必然会造成一定范围之内的恐慌。但从刑法处罚的必要性以及形式政策角度的考虑上而言，丢失枪支的抽象危险，在未进一步发展成为严重的后果之前，运用其他的惩处手段（如内部处罚、纪律处分、开除等）已经可以对等于行为人应当负担的责任了，不必动用刑罚进行制裁。正如陈洪兵老师所言：“丢失枪支不及时报告属于违反枪支管理法的行政违法行为，为了限制处罚范围，具有中国特色的‘行政违反加重犯’特意加上只有‘造成严重后果’才值得科处刑罚，造成严重后果’可谓间接结果。成立犯罪加上这一限制性条件，是对行为人有利的评价，因此，即便行为人对‘造成严重后果’没有显示的认识并持希望或者放任的态度，也不违背怎人注意原理，而且行为人对于‘造成严重后果’至少具有预见可能性，因而也并非结果责任。”

最后，诚如张明楷教授所言，“从司法实践上，这种严重后果，虽然不排除直接后果的可能性，但通常表现为枪支落入不法分子之手后，成为不法分子的作案工具，而造成严重后果（间接危害结果）。事实上，只要行为人丢失枪支不及时报告，因而造成严重后果的，不管行为人是否希望或者放任严重后果的发生（可以肯定，行为人能够预见严重后果发生的可能性），都应当追究行为人的刑事责任。”并且，将其认定为故意犯罪，其中的一个重要原因是，我国刑法只承认故意的共同犯罪，而不承认过失的教唆犯与对过失犯的教唆。但是，丢失枪支不报罪完全可能存在共同犯罪。例如，警察甲以警察乙一起出差，途中，甲丢失了枪支，打算立即报告。但乙反复劝说甲不要报告，甲没有及时报告，最终导致发生严重结果。如果将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，同时认为故意包含了过失，也可以对甲的行为认定为丢失枪支不报罪。然而，一旦将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，就难以认定乙成立教唆犯。可是，如果不将乙作为丢失枪支不报罪的教唆犯处罚，则明显不合适。所以，将丢失枪支不报罪确定为故意犯罪，才是合适的。

而将本罪理解为故意犯罪，则为了保持刑法内容上的统一性，“造成严重后果”则必然不是故意的认识内容，而“客观处罚条件”这一德国刑法理论，至少从限制处罚和达至主客观统一的背景下，是有助于正确适用此罪的。

再来看《刑法》第186条违法发放贷款罪，修改前的186条第一款前半段规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。”这里的“造成较大损失”也可以理解为我国刑法中与客观的处罚条件相类似的一种处罚条件，即不要求行为人对较大损失有故意的认识。刑法修正案六将此条删去，将原先的后半段作为此罪入罪的门槛，从这里也可以看出，在刑事政策的影响下，对于金融犯罪的处罚向着轻缓化的趋势迈进，即使不存在修改的情况下，也可以在此背景下运用客观处罚条件的理论进行解释。

《刑法》第201条第4款的规定：“有第一款行为，经税务依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”张明楷教授认为客观的处罚条件可以分为积极地客观处罚条件与消极的客观处罚条件。前者指只有当行为具备该处罚条件时才能处罚；后者意味着当行为具备该条件时，就不得处罚该行为，而201条第4款可以理解为消极的客观处罚条件，也就是处罚阻却事由。从条文的外在特征上来说，其也符合本文前述的客观处罚条件的形态，正如劳东燕教授描述的：“依照刑法理论的通说，只要行为符合特定的罪刑规范与相应的犯罪构成，行为人便构成犯罪。然而，无论是在立法规定还是司法解释中，都存在不少已然符合犯罪构成但却可以不按犯罪处理的规定……修订后的《刑法》201条规定的逃税罪也是如此。”《关于＜中华人民共和国刑法修正案（七）＞（草案）的说明》中也指出：“对于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。”虽然说，从逻辑上上说，可以将此类的免除处罚的条文理解为一种类型的客观处罚条件，但是这些条文的构造更大的意义在于犯罪追诉的程序上的意义，是刑事权发动的标准。不过从其性质的本身上来说，其的确也属于一种客观的（不）处罚条件。

二、客观处罚条件在我国刑法犯罪论体系中的地位

本文所探讨的有关于客观的处罚条件在犯罪论体系中，在坚守主客观相统一的犯罪论体系中应该如何占有一席之地呢？

首先，应当明确的是，在坚持我国传统的犯罪论体系的背景下，汲取客观处罚条件的精髓，但应当谨防概念的混淆。客观的处罚条件属于舶来品，是在德日的三阶层框架之下，学者的创新，“这种犯罪条件不同于构成要件、违法性要素和罪责条件，被称为和不法、和罪责无关，只是会影响犯罪成立与否的条件，因为这种条件是否存在，行为人不必在行为时已有认识，只要客观上发生了，犯罪即告成立。”所以，肯定的是，德日刑法人在运用客观的处罚条件解决分则个别罪名的认定时，是在三阶层之外将客观的处罚条件作为一个独立的成罪因素进行考量，这与其刑法体系并不完全注重犯罪论体系的唯一性也有密切关系。这样一种超越犯罪三阶层犯罪体系的成罪考量因素虽也遭到了学者一直以来的诟病，但在罗克辛教授客观目的刑法理论的颠覆性的思维模式的指引下，渐渐地由于刑事政策在刑法体系中的引入，而得到消解。打开罗克辛教授的刑法著作，也可以清晰地读出其观点鲜明的犯罪构成理论，也可以清晰地看出，罗克辛教授将客观的处罚条件放置于与行为、违法性和罪责相同等级别的一章来对待（其他刑事可罚性的条件）。可以确定的是，在德日刑法学体系中，客观处罚条件是根据某种政策性的理由所认可的，存在于犯罪构成之外，不是构成要件要素，也不可能是故意的认识内容。而我国传统的犯罪论体系坚持社会危害性、违法性和应受处罚性三者的统一，又根据刑法第14、15条的规定，犯罪成立，行为人必须对所有的客观事实有认识，或者至少是认识的可能性（过失犯罪中）。在这样的背景下，直接使用客观处罚条件这一概念是不合适的。

其次，客观处罚条件不同于我国学者所提出的客观的超过要素。德日的客观处罚条件被我国学者认识和研究已经有一段时间，学者在我国的刑法体制之下，也提出了各种见解。其中，以张明楷教授提出的“客观超过要素”为代表。张明楷教授认为，由于客观处罚条件属于德日刑法体系中的特殊概念，且在其三阶层体系中仍存在争议，更重要的是，由于如同本文前述与我国犯罪论体系存在较大冲突，不能照搬其理论，即不能在犯罪构成之外承认客观处罚条件。在此大前提之下，张明楷教授提出，在我国刑法理论之下，“即使是构成要件要素，也不意味着必须在主观上或客观上存在着完全与之相对应的客观事实；同样，有些客观构成要件要素也可能不需要存在与之相应的主观事实。”由此可以说明，张明楷教授对其提出的客观的超过要素的解释，是反对将其与德日体系中的客观处罚条件相等同的。在适用的范围上，客观的超过要素这一概念在某种程度上说，是被限缩的，只能就法定刑较轻的故意犯罪中，针对“危害结果”，承认客观的超过要素的存在，且对于危害结果虽然不属于故意的认识内容，但行为人对于结果的发生，则应至少具有认识的可能性。豘笔者认为，客观的超过要素，并没有超越我国现有的犯罪论体系，甚至在某种程度上，其借鉴了结果加重犯的概念思路。所不同是，结果加重犯属于立法的概念，而客观的超过要素，属于解释论的概念。从实质上说，它与客观的处罚条件在理念的出发点上是有质的不同的，客观的处罚条件在一定程度上动摇了三阶层体系的整体构架，作为另一次的对于行为的评价，客观的处罚条件在评价时，是超越构成要件的，在责任方面，在某些特定的犯罪中，其起着最终是否评价行为的问题。而客观的超过要素，如同其概念名称所现，其存在的目的与价值，就是为了在犯罪论内部，更好的解释刑法分则的条文含义，从而通过解释，使得条文的真实含义趋于合理，且不破坏现有的，被法律认定的犯罪成立条件。客观的超过要素虽然只是学者的一种概念，且其适用的范围也十分有限，但是作为一种解决问题的思路，其价值是应当得到肯定的。

再次，对于刑法分则中出现的类似客观处罚的规定以及面对司法实务的需要，客观处罚条件这一概念虽然不能直接单独使用，但是可以为解决罪刑相适应问题提供启示。如前所述，不管是德日刑法典中出现的客观处罚条件还是我国刑法中相关条文的展现，其都体现了刑法作为一国法律体系中保障法的地位，所应有的谨慎态度和谦议精神。客观的结果没有出现，不能按照犯罪定罪量刑。反之，即使行为人对自身的身份状态或者行为后果（仅限于故意犯罪）没有认识，刑法的发动也在所难免。刑法是司法法，其作用是指导国家司法权现实其发动的规范性文件。刑法同样也是刑事法律之一，其作用的发挥必须依赖于司法活动在程序性规范的指导下展开，刑法条文的类似客观处罚条件的规定，不仅仅会在审判阶段对于法官起着约束作用，在立案、侦查、逮捕和审查起诉阶段，都会发挥着同样重要的作用。任何的侦查人员或者检察机关都不会在没有犯罪事实豙的发生的情况下擅自发动对于公民的刑事责任的追诉。客观处罚条件的概念，虽然不能直接移植，但其体现的刑事法价值，是值得借鉴的，在分则的特定犯罪中，对于客观的处罚条件的认定，是必须得到严格遵守的。