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行政程序的发展及其法治化,是社会民主法治发展的必然的结果[1]。19世纪末到20世纪初,一方面乃因社会事务的增加,需要广大的行政权力,另一方面随着行政权力的扩张,政府职能的转变,民主政治的发展,需要对行政权力进行制约,以保障人民的权利不被侵犯。这些正是促成行政程序法制定的原因,因为行政程序法是控制行政权行使的重要机制,两岸的行政程序法制应该说都是在这样的背景下催生的。
政治稳定与民主政治制度的确立,是行政程序法发展的政治基础和动力。行政程序法的立法必定以稳定的政治为前提,没有稳定的政治[2],社会秩序必定会动荡,遑论要求政府给予合理行政程序的对待。除了政治的稳定外,民主政治的确立也是推动行政程序法立法的动因。
政治民主化是促成行政程序立法的客观环境。台湾地区自1989年7月开始解严,结束自1949年以来长达50年的,政治民主化有了重大转折,政治逐渐开放,人民权利意识开始增长,产生一波社会运动的浪潮,人民藉由集会及游行,向政府表达自身权益的需求、对公共政策的不满,展现对政治的参与,社会迅速转变;而大陆地区在1982年通过新宪法,这对行政程序法产生了基础作用。此后,大陆地区开始朝政治民主化迈进,对行政程序法的推动,有正面的诱因。故政治民主化,必然促使人民权利意识增长,而行政程序法正符合人民维护自身权益的需求。民主政治故为行政程序法典的直接动力论文。
推动行政程序法制定的动力有一个共同的特点,便是社会转型压力大,不论是现在的大陆地区,还是1990年代的台湾,在政治、经济、社会乃至于法律,都面临新旧秩序的交错轮替。面对这样转型的压力,对于提供公平、公开与公正的行政程序,对于参与行政程序,来自于人民对行政机关的要求的声浪,亦随之而起,此成为推动行政程序法的最大动力。在程序的设计上,必然面临行政公正及行政效能提升的协调。
因此检视台湾地区制定行政程序法的时空,乃处于社会密集且快速的转型中,大陆地区也正是如此,行政程序法草案制定的当前,正是改革开放后,朝市场经济快步迈进,政府大力推动许多重要建设,经济快速成长。所以说行政程序法的产生和完善,经济发展占有重要地位。
此外,政府方面态度对于台湾地区行政程序法的制定也具有相当重要的影响,尤其是由政府透过专门调查或研究委员会的设置,进行负有任务的研究,更是推动立法进度的保证。除此之外,法学界的研究,不断撰写论文,尤其是透过法学研讨会提出草案,或是对政府公布的草案或研究报告召开专门的研讨会,更是促成行政程序法立法的一大动力。而大陆地区目前学术界对于行政程序法的理论也有热烈的讨论,未来行政程序法的立法过程,似亦有赖政府的推动[3]。
整体而言,行政程序立法,不能不考虑到社会转型的问题[4]。另外对政府权利扩张的控制以及对政府科学管理则是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民权利意识提高,而经济发展是推动行政程序法的动力。经济的自由化必然会推动政治的民主化,政治民主化的结果必然会促使人民要求参与行政程序的决策过程,进而要求行政程序的公开、公正与公平,这是一个立法趋势。
相较于外国的立法过程,对实际行政运作作实证调查,一直是相当受到强调的重点[5]。台湾地区在制定行政程序法过程中,似有欠缺。大陆地区在制定行政程序法时,应该考量实际运作的情形进行立法,方能反映时代需求,毕竟法律不是理论,而是实际的运作。
(二)立法体系的比较
1、立法模式选择
关于行政程序法的法典化的立法,有其困难之处,其原因主要是范围广泛、性质复杂、变迁频繁[6]:其一,范围广泛:行政程序法的范围,远较其它法律为广泛,尤其政府任务增加,行政权日渐扩大,如何制约行政权的力量,以保障人民权利不被行政权的侵害,把行政程序法统一编纂,其困难自不待言。其二,性质复杂:行政活动多样、复杂,但各类行政行为,差异颇大,故编排一部统一法典,实不容易。其三,变迁频繁:行政法规为国家行政的运作规范,但是国家政策要因时制宜,随着时代改变必须有所改变。
但这些困难并非无法克服,各种行政程序法律规范有其特殊性,因此把所有行政程序法律规范,归纳在一部行政程序法中有其困难之处,但是制定各种行政程序共同适用的一般法则,也并非不可能,行政程序法立法目的通过努力是可以达成的。
面对行政程序的立法,首先要解决的是如何设计及架构法律体系之问题,参照各国立法例,立法结构大概有三种选择,试分析如下:
(1)并列式
这种立法模式是按照行政行为的类别确定行政程序法的基本架构。整个行政程序法分为若干部份,每一部分分为一种行政行为类型,各个部分内部采用线性结构,但整个行政程序法不是线性结构,而是并列结构。
并列式的结构并不可取。这种结构的立法,如同一部各种行政行为的汇编,由于个别的行政行为类型有许多共通性,因而使许多相同程序在同一部法典中大量重复,整个法律篇幅过长、拖累。虽然这种立法也有其优点,如各类行政行为程序自为一体,方便法律的实施。但是世界各国行政程序法基本上都不采这种立法结构方式。
(2)总括式
这种立法模式是打破行政行为的类别界线,按照行政程序法的时间性确定行政程序法的基本结构。此种结构与诉讼法的结构十分相似,其特征是以程序的时间性为结构基础,行政行为类别从属于行政程序的时间流程。
总括式结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组,显然能克服并列式篇幅过长、重复的缺点,使行政程序结构简洁,条理清晰。但其却难以兼顾各类行政行为特有的程序制度。
(3)总分式
这种立法模式将整个行政程序法分成两个部分,上半部采总括式,下半部采并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式,既作通则性规定,也做分则性的规定,能统一规范则统一规范,不能统一规范则依不同行为分开规定。
就行政程序法本身的特殊性而言,总分式的立法模式应是较好的选择。行政程序法典内容涵盖实体法与程序法;同时行政程序法调整范围广泛,各类行政法律关系差异很大,而行政程序法的基本原则或一般原则,均需普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则、规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循,在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。为此,只有透过总分式结构方能达到效果。
2、台湾地区的立法体系
台湾地区行政程序的立法体系:第一章总则篇,规定法例、管辖、当事人、回避等等,适用于所有行政行为的规定,有大量实体法的规范;第二章以下则是针对个别行政行为,包括行政处分、行政契约等等,分别予以具体规范。整部行政程序法分成两个部分,前面为行政程序的通则性规定,后面为分则性的规定,有关程序性规范,能统一规范则统一规范,不能统一规范则采则分开规定的总括式模式。
3、大陆地区的立法体系
大陆地区目前学者草拟的行政程序法试拟稿主要有两个版本:一个版本是姜明安教授执笔,北京大学宪法与行政法研究中心课题组2002年完成的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》(以下简称“试拟稿”);另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的《中华人民共和国行政程序法专家建议稿》(以下简称“专家建议稿”);两个版本立法体系均采总分式结构,即总则中不分行为的种类和程序之阶段,对于各类行政行为的共同事项作出统一集中的规定,为关于行政行为的一般规定;分则中则是对于特定种类的行政行为作出特别的规定。可见,大陆地区在行政程序法典化的过程中,关于设计未来行政程序的立法结构,不论是专家建议稿或是试拟稿版本,都是以总分式结构为准则。
虽然这种立法体系,架构与内在逻辑性联系不及其它法典清晰、严密,但基于行政程序法典所调整范围的复杂性,包括对于程序与实体内容相协调,这种体系的编排方式,应该说是合理和适当的。
专家建议稿在第一章是总则的规定,对于各类行政行为则分别规定;试拟稿共七章,第一章为总则,第七章为附则,其余五章除第五章(特别行政行为的程序)为分则内容外,其他章实际也为总则内容,分别包括行政程序主体、行政行为、行政程序的一般制度、行政救济与法律责任。其中主体与行政行为主要为实体性规范,而行政程序的一般制度和特别行政行为的程序自然是程序性规范,行政救济与法律责任则是涵盖实体与程序相结合的规范。
行政程序法律体系架构,总分式是最好的立法选择,:行政程序法分成两个部分,上半部采总括式,下半部采并列式,既作通则性规定,也做分则性的规定,能统一规范则统一规范,不能则依则分开规定。其理由如下:
其一,行政程序法典不同于民法典及刑法典,虽然涵盖实体法,但是主要不是实体法,所以不能如同民法典及刑法典一样架构体系[7];行政程序法也不同于诉讼法,虽然主要是规定程序法,但仍有实体法的规范,故不能如同诉讼法体系一样的架构。
其二,总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动多样、复杂,为了实现行政法治的统一,应力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难,各国主要谋求在程序上实现行政行为统一。行政程序法担负这个重要的使命,要在程序上实现行政行为的统一性,采用总分式结构,以通则性程序制度为主体,就可以达成在程序上实现行政行为统一的目标。
其三,总分式结构能够较好的处理行政程序法与各类行政行为的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法,因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范,以及特有的程序规范。倘若行政程序法不能与各类行政行为相衔接,则整个行政法体系是松散的。总分式结构透过适当分则性的规定可以与各类行政行为法相衔接,使行政法体系完整。
其四,从根本上,总分式结构是行政法体系对行政程序的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位,他与各类行政行为形成扇形结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构,处于基本法律地位的行政程序法因此必须被要求采取总分式结构。
正因为如此,无论是台湾地区已制定的行政程序法,或大陆地区的试拟稿以及专家建议稿,在考量行政程序法的范围广泛、性质复杂的特殊性后,均选择以总分式结构方式作条文编排,是较为可取的立法方式。
(三)立法内容的取舍
1、若干待解决的问题
世界各国对行政程序法规定的内容不尽相同。行政程序法应规定哪些内容,从来就没有一定必循之规,应视当时社会情况等因素来决定。综观各国对于行政程序法的内容取舍,有以下问题需我们在立法决策时考虑和找出解决方案[8]:
论文关键词:政府公共信息信息公开法律制度
现代社会正步入信息时代,信息已成为人们生存和发展的不可或缺的条件。而政府公共信息更是在对社会成员的生存和发展起着最为重要的作用。
在我国,根据政府公共信息的性质,政府公共信息可以分为两类:第一类是政府掌握的不涉及个人信息的与经济、社会管理和公共服务相关的信息。第二类是政府掌握的涉及个人信息的与经济、社会管理和公共服务相关的信息。这类政府公共信息涉及一部分公民、法人的信息,但是这类信息根据法律可以向公众公开。比如公司法人的登记信息等。
因为政府公共信息涉及社会生活的方方面面,其对社会经济政治文化的发展有着重大的作用,拥有一个完善的政府公共信息的公开制度是我们社会必不可少的。自上世纪80年代末开始,各种形式的政府公共信息公开法律体制改革在全国各地广泛掀起。最近一个显著的例子很好的说明了我国在政府信息公开制度上的进步,2008年9月11日晚,中国卫生部指出,近期甘肃等地报告多例婴幼儿泌尿系统结石病例,调查发现患儿多有食用三鹿牌婴幼儿配方奶粉的历史,经相关部门调查,发现石家庄三鹿集团股份有限公司生产的三鹿牌婴幼儿配方奶粉受到三聚氰胺污染。随后企业对有毒有害奶粉进行了召回,在对有毒有害奶粉召回过程中,由政府向社会公众公开该事件中的相关细节。这说明我国政府在处理公共安全及相类似事件中较以前有了重大的进步,也说明了我国各级在公共信息公开方面取得了长足的进步。
但是,通过对改革开放后的政府公共信息制度的分析,我们也不难发现,我国各级政府公共信息的开放化和透明化首要推进力是自上而下的。毫无疑问,在上级的大力支持和要求下,政府公共信息公开的直接效果确实立刻能显现出来,但是这种模式存在了极大的弊端,因为很多情况下就是以“上级发文、下级落实”的方式展开的。它往往导致了各级政府都习惯于“以文件落实文件”,越到基层越是敷衍塞责、消极应付。同时,我国的政府公共信息相关法律制度的确立和完善,尚处在起步阶段,《中华人民共和国政府信息公开条例》也是在去年才生效和得以实施。其次,政府公共信息公开制度和各级政府实践中还存在很多不足之处,如公开的主体范围狭窄,主要限于基层;公开的内容范围狭窄,主要限于法律法规、政府文件及执法程序、收费标准,公开的方式大多限于主动公开等。
因此,现阶段我国迫切需要一个完善的政府公共信息的公开和管理的相关法律和管理制度,以适应建设法治国家的需要以及建设在社会主义市场经济体制下服务型政府体制的需要。
一、加强对政府信息公开制度的相关立法
(一)确立行政公开为原则、不公开为例外的基本立法原则
《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条到第十二条规定了很多政府应当公开的公共信息。但是对于《中华人民共和国政府信息公开条例》未规定的政府公共信息,现阶段行政机关因为没有法定的义务,故可以不予以公开。我国法律将行政公开确定为行政机关的义务,原则上,行政机关应该将其所掌握的文件资料向公众公开,但有时行政公开可能涉及国家安全、影响行政效率,以及暴露个人隐私或商业秘密,因此立法者必须在行政公开的公共利益与不公开的公共利益之间进行平衡。力求在利益平衡中扩大公民对行政的参与,加强对行政机关的监督。因此,在现代社会,公开已成为原则,不公开是例外,只有在法律明确规定免除公开时,行政机关才能不予公开。我国的《中华人民共和国政府信息公开条例》对公开范围的规定也应当是规定政府对公共信息不公开的范围,除此之外都应当公开。
(二)逐步完善政府公共信息公开的立法
在政府公共信息服务的法制建设上,目前需要解决的问题主要在于以规范、明确的法律、法规来保证政府及时有效地提供公共信息服务。
具体来说我国应当尽快制定出一部《中华人民共和国政府信息公开法》,并以该法为基础,完善一系列地方法规和部门规章,用法律来约束、规范各级政府履行公共信息公开的法定义务,保障公民知情权的实现。该法律应规定政府公布公共信息的范围、时效以及政府在公民信息知情权上所负的责任;规定对基于自身利益而选择有限政府公共信息公开或扭曲性政府公共信息公开的行为要严加监督和处理,以确保公共信息资源无偿地向公众公开,无论是公民个人还是企事业单位,在不违背国家保密法的前提下,都可以获得其需要的政府公共信息。
在这个政府公共信息公开法律制度中应当尽快出台我国的《公共信息公开程序法》。行政程序法是规范行政行为的法律武器。此外,制定政府公共信息安全服务方面的法律也应成为我们的立法目标之一。
二、加强对政府公共信息公开的监督
(一)明确不履行公开义务的法律责任
推动依法负有公开义务的国家机关依法公开政府公共信息承担公共职责的政府职能部门,对于公众关心的本部门各种信息,只要不涉及法律规定的秘密事项,都应该及时通过适当的途径予以。因为政府公共信息得不到及时的公开,导致群众利益受损害,政府工作被动的例子在现阶段举不胜举。比如城乡建设规划,路将从哪里通过,房将在哪里建,公共设施如何配套,这些与老百姓生活密切相关的信息,却常常被职能部门“藏在深闺”直到工程要开工了才动员群众配合,但因涉及征地搬迁等复杂事项,工作难度可想而知。但是,如果国家制度一系列法律、行政法规,在有条件的地区制定相应的地方法规,在明确具体公开义务的同时,也明确相应的法律责任的话,上述不公开行为便会得到有效的遏制。
(二)设置实施公共信息公开的监督机制
设置有效的监督机构是一个好的制度要想得以在实践中推行的必然需要的途径。
首先,要调动公民监督的积极性。公民是信息公开最直接最主要的受益人。因此,信息公开的法律应当明确赋予公民对国家机关信息公开的请求权,以及为落实这一请求权所必须的诉权—即对不履行法定公开义务者提起行政诉讼的权利。
其次,进一步完善司法监督机制。政府的公开职责应当接受人民法院的司法监督。政府公共信息公开很大程度上保障的是公民对公共事务的知情权,而且作为被监督者的政府反而拥有了信息公开的解释权、决定权,显然不利于信息公开的推行。同时我国行政诉讼法关于“具体行政行为不包括政府的规范性文件以及不特定对象的公共利益的行为”的规定,无疑堵塞了公民申请司法救济的渠道,所以我们迫切需要从法律上加以完善。因此在加强政府公共信息公开制定建设过程中,我们应当全面的规定政府不履行职责的法律责任,同时还要在对政府公共信息进行行政诉讼程序立法,对政府公共信息公开进行有效的监督。
再次,加强权力机关和政府内部监督,各级政府要自觉接受同级人大及其常委会的监督和政协的民主监督,切实做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿、违法须追究。监察部门要依法独立履行监督职责。制定出一套标本兼治、惩防并举、教育监督并重的政府内部对政府公共信息公开的规定。
最后,要发挥新闻媒体的监督功能。新闻媒体要通过他们的舆论力量加强对政府公共信息的监督,对政府不公开相关公共信息的应当即时曝光,甚至可以诉渚法律程序,以切实的保障公民的合法权益的实现。
三、制定相应的隐私法,注意对公民隐私的保护
在现代社会,随着行政权力的扩张,电子技术的发达,公民个人资料越来越多地掌握在政府手中,行政信息公开在某些情形下将侵犯公民个人隐私权。因此,在加强行政信息公开制度的同时,还要注意对公民隐私权的保护。我国宪法虽然规定了公民所享有的家庭权利、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等属于隐私权范畴的内容,但没有确立隐私权的宪法地位,更没有制定专门的隐私权法,因而不利于保护公民的隐私权。如果我国在政府公共信息公开法制化过程中同时通过相应的《隐私法》,也可以在保护公民的知情权的同时,尽大可能的保护公民的隐私权。
四、健全和完善法定的政府公共信息服务
政府公共信息公开服务的范围必须加以扩大。有关行政会议主题及决议的内容和行政机关及其工作人员的活动情况,应当允许新闻媒体依法采访、报道和评论,反映社会公众的要求和呼声。除了扩大政府公共信息公开的范围外,扩展政府公共信息服务的内容还包括:要深入挖掘现有公共信息资源,强化信息分析、预测和调研服务功能,把握事前、事中和事后等动态信息。
另外,为了更好地为公众提供公共信息服务,健全政府公共信息服务的机构是必要的。为此,要在酌情适当增设专业性公共信息服务机构的同时,重点是充实现有专业性公共信息服务机构,增加其人员编制,调整其信息收集范围,加强社会和其他非经济方面的信息的收集和分析,从偏重收集、分析经济信息向经济社会信息并重。
论文关键词:银行不良资产;成因分析;风险管理;法律规制
一、金触不良资产之现状与成因
(一)金触不良资产现状
1999年底,国家成立了四大资产管理公司—华融、信达、长城和东方,目的在于协助消化四大国有银行(中国工商银行、中国银行、中国建设银行、中国农业银行)的19001)亿元不良贷款。2001年底,时任中国人民银行行长的戴相龙指出,四大银行的不良资产已达18001〕亿元左右。截至2003年底,四大银行的不良贷款已达20001〕亿元。据统计,四大国有商业银行的不良信贷资产,1990年为2952亿元,1996年达9500元亿,6年间增加了两倍多。至1999年高达18001〕亿,3年间几乎又翻了一番。国有银行在近五年间消化了将近15001〕亿元不良贷款(尤其是四大资产管理公司经过长期不懈的努力),但新出现的不良贷款总量几乎保持在原有水平上。国务院批准成立四大资产管理公司,是我国借鉴国际经验和方法,处理国有银行不良资产的重大举措。但是,五年过去了,国有银行的不良资产总量却有增无减,这使得我们不得不从多角度、深层次分析金融不良资产的成因。
(二)金融不良资产现状的成因
1.国家所有“虚位”、具体责任“真空”、金融风险意识淡薄、银行经营管理不善。
2.银行体制弊端、金融监控缺漏、银行职员素养缺失、金融犯罪问题严重。
3.银行有法不依—法治观念淡薄。
4.国企效益低下—债务转嫁银行。
5.诚信观念缺失—逃废金融债务。
6.人情关系文化渗透—银行借贷关系扭曲。
二、金触不良资产之法律规制
在经济全球化的今天,我们应认真学习、研究和借鉴西方银行管理经验,健全完善风险管理机制。
(一)巴塞尔原则及经脸
巴塞尔银行监管委员会于1988年7月通过、于1997年4月补充修订的(关于统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》(通称《巴塞尔协议》)规定:资本对风险加权资产的最低目标标准比率为896,其中核心资本成分至少为496。该协议出台之后,德国为首的欧共体各国纷纷响应,英国、日本等国银行均严格达标。美国银行不仅确保资本充足标准,并创造性地建立了资本风险预替系统,从而保障监管机构防患于未然,有力地促进了美国金融业的稳健运行。1997年9月,巴塞尔委员会通过的《有效银行监管的核心原则》,规定了有效银行监管的条件、审批程序、持续监管手段以及监管权力等有关方面的25项原则。巴塞尔委员会于1998年9月针对银行出现问题的主要原因颁布的《银行内控制度的基本原则》,先后在内控文化、风险识别评价、内控措施与责任、信息及其沟通和内控制度监测等方面,规定了13项原则。同时,巴塞尔委员会在吸取一些银行沉痛教训的基础上,了《关于操作风险管理的报告)(关于银行透明度的建设》等文件。巴塞尔银行监管委员会的上述一系列原则之所以日益得到其成员国与众多的非成员国的高度重视并适用,就在于这些规则和要求是巴塞尔委员会聚集了大批业内专家,针对银行金融业务数年开展过程中的突出问题深人研究的结论、对策和成果,符合国际商业银行发展的趋势,具有内在的科学性和外在的权威性,是巴塞尔委员会与许多国家和国际性组织共同合作的结晶。
(二)西方银行风险管理
金融业高度发达的西方国家对风险管理理论和实践的不懈探讨和深人研究已取得了卓有成效的经验。20世纪30年代由美国建立的存款保险制度,有力地促进和稳定了美国银行制度,亦先后为日本、联邦德国、英国等国家所借鉴。目前,许多国家均建立并完善了存款保险制度。存款保险制度的创立和完善,丰富和发展了银行监管体系,已成为防范金融风险的行之有效的举措。
德国商业银行在风险管理中的VAR(ValueatRisk)风险度量法以及综合运用风险规避、风险分散、风险转嫁、风险补偿等多管齐下的策略,加强金融监管,有效地防范和化解了风险。
我国商业银行尤其是国有商业银行,真正步人金融市场可谓是刚刚踏上征程。我国加入WTO之后,商业银行无疑要在经济全球化的大市场中运作、经营和发展。如何防范和化解金融风险,控制、减少、避免不良资产,应当认真汲取和借鉴西方发达国家商业银行的管理经验和管理措施,逐步提高对我国商业银行的监督管理水平和我国商业银行风险管理水平。
(三)确立风险防范理念
学习和借鉴西方商业银行管理经验,牢固树立风险防范理念。金融风险防范应是整个国家、银行系统和银行全体职员共同的事业。风险管理、风险防范、风险控制的观念和意识,应根植于整个银行系统内的每个部门、每个岗位、每位职员的灵魂深处。正如巴塞尔委员会颁布的“银行内控制度的基本原则”的报告所要求的,董事会、管理层与全体员工应该在银行内部营造一种“内控文化”。银行的所有职员都应该了解各自在内控制度中的作用,全面投人内控制度建设。
(四)建立完善风险管理机制
借鉴巴塞尔委员会颁布的原则、规则、标准和建议,汲取西方发达国家商业银行行之有效的管理经验,建立和完善我国银行系统的风险管理机制·,应是我国商业银行防范金融风险,减少、避免金融不良资产的系统性工程。巴塞尔内控基本原则强调,内部控制是需要董事会、高级管理以及全体职员不懈努力而实现的过程,是一个能够不断进行风险控制信息反馈并能进行自我调整的动态过程。巴塞尔委员会在《有效监管核心原则》中指出,在有效银行监管体系中,监管者必须具备操作上的独立性和实施监管的能力和手段,必须全面了解各类银行业务性质,并尽可能确保银行自身适当风险管理,使各个银行的风险水平得以评估,确保银行具有充足的资源承担风险。有效的银行监管体系,必须具有统一、明确的责任和目标,必须具有银行监管的适当法律框架,包括银行机构的许可规则和持续性监管规则,监管者实施法律和执行审慎监管权的规定以及对监管者的法律保护,还应建立监管信息分享安排及信息保密制度等。根据巴塞尔委员会上述有关原则及其精神,健全完善的风险管理机制应是有效的银行监管与银行内控制度的有机结合。
(五)健全银行内控制度
从银行内控制度而言,首先应建立决策科学化、管理规范化、运作现代化的风险管理机构。建立由董事会直接领导的、监控全面风险的、相对独立的风险管理决策机构,决定银行风险管理原则和风险管理程序,制定风险管理政策,监督评估执行管理层控制风险的管理状态,提出风险管理的改进建议并监督其在限期内完成改进任务。风险管理决策机构下设独立于银行业务部门的风险管理职能部门,具体跟踪监督风险管理政策和程序的执行,开发风险管理技术,监管授信业务的授权和受信决策程序,识别评估银行风险,分析确定可控性风险与不可控性风险,并对可控风险提出相应的控制程序和措施,向有关业务部门提出;对不可控风险,要及时报告风险决策机构,以便迅速采取相应对策。。其次,要建立和完善信用风险、管理风险、经营风险、操作风险、市场风险等所有各种风险的防范和控制制度。实现制度化、流程化、规范化的管理,杜绝任何一个不受制度约束的职员,避免任何一项不受规范监控的业务。第三,要不断创新风险管理措施,积极借鉴西方商业银行风险规避、风险分数、风险转嫁、风险补偿等风险处置策略和经验,建立健全配套规范的风险处置制度。第四,要造就整体优化的员工队伍。1995年1月,巴林银行因资不抵债,被荷兰国际集团以1美元的价格收购。几代人为之努力了200多年的一座金融大厦,被一个普通操盘手毁于顷刻之间。因此,“当银行行长就像坐在火山口上。任何一个普通员工的一个违规操作,都可能诱发火山爆发而导致灾难性后果”的说法不无道理。这正是金融企业不同于其他企业的特别之处:企业安危不仅仅系于管理层面,而且系于每个普通员工的手里。因此,商业银行的员工队伍务必整体优化。首先要创新队伍建设理念,确立“员工为主人为本”、“我与企业共长久”的队伍建设战略,促使企业与员工目标一致、员工与企业同步发展。着力营造了解员工、理解员工、关心员工、尊重员工的人文氛围,给予员工自我发展的空间,满足员工施展才能的需求。每一位员工均有成就感和归属感之时,也就是商业银行的向心力和凝聚力形成之日。其次要有完善的员工培训机制。通过有计划、有步骤、分层次、分业务持续性地对不同岗位的职员进行系统性地培训,以全面提高全体员工的综合素质,日益增强每一位员工的风险防范意识和廉洁敬业意识,不断提升员工的职业道德素养。第三要建立合理规范的工资福利制度。通过对不同岗位绩效的定性分析和定量分析,确定相应的工资福利待遇,同时辅助以奖励机制。第四要创立科学的业绩测评和职务晋升制度。针对不同的岗位和不同的层次以及不同的类别,分别确定相应业绩质和量的指标,定期对每位员工的业绩和潜能进行客观全面的测评。确立科学的人才观念,建立公平竞争、因材施用的人事制度,拓宽晋升渠道,从而形成良性循环的激励机制。
改革开放以来,尤其近几年来,国家及各地出台了很多道路运输法律法规。2004年7月《道路运输条例》颁布实施,紧接着交通部又出台了一系列与《道路运输条例》相配套的管理规章,为道路运输管理提供了基本法规依据,是道路运输法制建设的一大成果。由于我国道路运输业正处在快速发展的新旧体制交替时期,道路运输市场法制滞后客观存在,道路运输市场管理还有许多法律盲区。比如城市公交、出租汽车及这几年新出现的汽车租赁业,都没有专门的法律法规,《道路运输条例》针对以上行业的条文也很笼统,缺乏量化、细化,执法人员不易操作。随着中央大部制改革的不断深入,综合运输方兴未艾,建立综合运输体系势在必行。然而目前我国还没有综合运输管理的法律法规,各部门分别依照本部门的法律法规制定发展规划,实施行业管理,不利于各种运输方式之间的无缝对接。只有加快立法步伐,尽快建立统一、完善、合理的运输行业法规体系,才能消除地域和部门封锁,促进各种运输方式均衡发展、密切合作,有效打击非法经营,保护合法经营者及消费者的权益,为运输业健康发展提供有力的法律保障。
二、法制教育是重点
“徒法不足以自行”,再好的法律如果得不到实施,也就成了一纸空文。道路运输法律法规是靠各级运管机构的执法人员来实施的,执法人员能否坚持有法必依、执法必严、违法必究,是依法治运能否顺利实行的关键所在。因此,加强对运政执法人员的法制教育,提高执法人员的法制观念和执法水平,建立一支思想好、业务精、能力强、纪律严的运管队伍,是实施以法治运的可靠保证。运管部门要把法制教育作为运管队伍建设的重中之重来抓,采取以会代训、集中办培训班、岗位训练、函授学习、业余自学等多种形式,对执法人员进行多批次、多层次的法制教育培训。河南省新蔡县运管局坚持新进人员必训、新法出台必训、换岗移位必训、出现执法人员过错必训、提拔任用必训等“五必训”,有效提高执法人员的整体法制素质和依法行政能力,其经验可以借鉴。要实施依法治运,还要增强道路运输从业人员以及全体公民的法制意识。要广泛利用广播、电视、报刊等多种新闻媒体,通过张贴标语、悬挂横幅、出动宣传车、印发宣传资料、设立咨询台等多种形式,大力宣传道路运输法律法规知识,弘扬法制理念,彰显法治精神。同时,也可以丰富多彩的活动,来提高法制宣传效果。比如举办道路运输法律法规知识竞赛。法制建设演讲比赛、执法比武活动、法制宣传征文、法制文艺演出等,让执法人员自觉做到严格执法、规范执法、文明执法;让运输业户自觉做到学法、知法、懂法、守法,营造良好的依法治运氛围。
三、执法理念要转变
当前,构建社会主义和谐社会是全党、全国人民的历史使命和奋斗目标。作为道路运输行业的管理部门,要把维护道路运输市场稳定和谐作为一切工作的出发点和落脚点,变“官本主义”为民本主义,坚持情为民所系,利为民所谋,权为民所用,积极为广大人民群众谋利益、办实事、办好事,融管理于服务之中。在执法过程中,坚决克服高高在上、盛气凌人的“官老爷”作风,坚持规范执法、文明执法、人性化执法。要尊重执法相对人的人格,理解执法相对人的难处,耐心听取执法相对人的陈述和申辩,积极为执法相对人出主意想办法,反复宣传有关法律法规,讲明利害关系,使执法相对人明白执法人员是在维护国家和多数人的利益,最终取得执法相对人的理解和配合。坚持源头管理为主,路检路查为辅。在实施路检路查之前进行调查摸底,准确掌握非法经营车辆的数量、车型、车牌号、活动规律等信息,开展有针对性的稽查,避免逢车必查,减少拦车次数。增加运政执法的科技含量,实施网上稽查、利用掌上电脑稽查,倾力打造数字化、信息化运管,减少运政执法人员与运输业户正面冲突。推行阳光稽查,查前告知、处理公开、查后回访,认真听取当事人的意见和建议,反复审查案件每个细节,发现执法有误立即纠正,让违章业户心服口服。实行查处分离,避免。开展联合执法,防止多头检查、重复检查。尝试温情执法,实行首次不罚,对首次违章经营者只批评教育,讲明政策,不予处罚,促其自觉改正、守法经营。
四、监督机制要完善
1.1煤矿开采现状中国煤炭资源十分丰富,分布广泛。中国煤矿的开采规模排在世界第三位。全国很多省市都有煤矿资源的存在,但是煤矿数量虽多,生产力却比较分散,煤矿生产无法集中。此外,还存在着各种大小煤矿安全生产技术水平低下、生产设备落后,抗灾能力较差的现象。使得煤矿资源的安全管理工作十分困难。
1.2安全生产方面存在的隐患
a)生产过程中存在超负荷、违反安全生产标准的行为;
b)作业深度内瓦斯浓度严重超标;
c)防突出措施没有切实落实到位;
d)高浓度瓦斯矿井内通风设施及监控设施并没有按照规定进行安装使用、安装得无法正常工作;
e)通风系统的总体设计存在严重隐患,设置存在不合理现象;
f)煤矿矿井内存在较为严重的水患问题;
g)开采超过了煤矿承压层,超界开采现象比较普遍;
h)存在着很大程度上的冲地风险,相关应急措施没有有效制定实施;
i)火患问题严重,自然发火等问题没有得到有效治理;
j)煤矿转制时期内相关安全生产责任制度没有落实到位,人员自身的责任意识严重缺乏,存在着严重的安全隐患。改制后煤矿开采权限没有进行审批申请,无证开采活动普遍存在,相关证件严重缺失。
1.3煤矿法制建设存在严重的纰漏
a)煤矿安全生产方面的法律法规内容存在着诸多问题和不足,内容还不完善,相关制度建设比较落后,中国煤矿安全生产法律法规制定实施时间比较晚,由于缺乏实践经验,导致中国关于煤矿安全方面的法律、法规不太精细。主要体现在:
(a)煤矿安全生产违法违规行为的处置条款还有待进一步完善,已有的条款内容相差无几,执行时很难对号入座;
(b)责任不明确,比如煤矿安全监察人员,应依法给予行政处分;
(c)一些对于煤矿安全生产的法律法规间存在不衔接或冲突的现象;
(d)对于煤矿安全生产违法行为规定的自由裁量不固定;
(e)多数煤矿生产安全事故的发生,都是人为结果,源自于职工的违章操作,但是在中国制定实施的煤矿安全生产法规当中对普通员工的违规行为并没有制定明确处罚细则,相关煤矿自身的安全生产规章制度对违规行为处置不够严厉,流于形式;
1.4煤矿安全执法方面的不足:
(a)中国的煤矿安全执法队伍执法经验不足;
(b)煤矿安全执法队伍不够专业,缺乏法律专业执法人员;
(c)执法队伍的工作环境差。
2完善煤矿安全生产法律制度
2.1完善现行的法律法规明确煤矿安全法律法规的指导性作用和实际的可操作性国家在制定了相关的安全生产法律法规后,其具体的执行在很大程度上依赖实际中的生产监督者和执法者自身的认知和掌握水平,因此就需要在实际的立法过程中充分考虑中国煤矿生产的具体情况,制定全面具体的细则,保证地方执法者能够熟练运用于实际的生产安全监督管理工作中,真正地做到法律制定具有极强的可执行性,坚决杜绝制订了的法律法规因为客观因素受到限制,无法发挥法律的威慑性和威严等情况的发生。特别是在煤矿的安全生产方面更要加以重点关注,确保煤矿的安全生产,推动相关产业的有序发展。
2.2加强日常的安全生产监督工作进行细则的量化
a)充分调动煤矿生产企业工人总会、职工对安全生产条例的熟知和重视,确保条例能够在实际中得到充分的落实和使用,实行安全生产自主监管,促进煤矿生产的安全管理工作取得良好的效果;
b)煤矿生产相关设施、机械设备、安全逃逸通道等管理细则,保证其设计和布局符合安全生产标准;
c)建立中国煤矿安全生产从业人员准入制度,对相关人员进行生产安全知识和技能培训,确保从业人员能够掌握良好的应急知识和手段,提高生存能力;
d)日常的安全生产监督考核机制,对安全风险的评估和管控信息进行全企业公示,保证员工能够切实了解相关信息;
e)制定合理科学的灾害应急预案,并且对煤矿从业人员的安全生产劳动保障制度进行有效地监管,保证劳动者的合法利益不受侵害。
2.3完善相关的法律制度
a)作为煤矿日常开采工作的一线人员,矿工对煤矿的安全隐患具有清晰的认知,为了自身的生命安全考虑,煤矿职工应积极地参与到煤矿安全生产的监督工作中来。积极推动关于煤矿安全生产责任制度的落实和员工自身安全生产劳动保障制度的确立,与相关部门联系,进行常态化的交流沟通,促进煤矿开采安全有序地进行;
b)将煤矿安全隐患以预防为主,防治结合,综合治理的方针和新形势下煤矿隐患源头治理、操作规范化进行的基本要求相结合,并且形成规范化的法律文本来约束日常生产行为,保障中国广大煤矿职工的生命财产安全,解决目前中国煤矿企业普遍存在的安全问题,改善工作环境,推动煤矿产业的健康有序发展。
3结语
1.我国养老保障制度的含义
我国养老保障制度分广义和狭义两种。从广义上讲是指关系各行各业的劳动者养老保障制度,在这方面,目前我国已经建立起个人账户和基本社会统筹账户。从狭义上讲特指我国60周岁以上老年人的养老保障制度。以下主要从狭义方面谈本人的一些看法。
2.我国的老龄化迅速加快
经过第六次全国人口普查,我们国家的60岁及以上的老龄人口占总人口的13.26%,达到1.79亿,65岁及以上的老年人占总人口的比例为8.87%,绝对数接近1.2亿。国际上以老年人超过10%作为老龄化标志,照此标准,我国已经进入老龄化国家。我国的老龄化呈现以下特点:第一,我们的老龄人口的绝对数多。据目前的增速估计到2013年底我国的60岁以上老人可能首次突破2个亿;第二,进入老龄化的人口还在继续增加,且可能一直持续到21世纪中期,届时我国60岁以上老人可能达到4个亿;第三,我们国家是发展中国家的老龄化,有人叫“未富先老”。如果我们国家人均GDP收入比较高,政府应对老龄化就有更大的财力。事实上我国现在是“未富先老”,意味我们国家在人均收入还不高情况下还需要发展经济、改善民生、保护生态环境。所以我们所面临的老龄化带来的压力是前所未有的,难度极大。
据国家统计局的《2011年我国农民工调查监测报告》显示,我国农民工总量达25278万人,其中50岁以上的农民工占14.3%,首次突破3600万。其中第一代农民工再过两三年即将面临退休,他们工作前二十年单位基本上没有给他们交养老金。除此之外在广大农村还有大量的60岁以上的在家务农的老人,在他们失去在土地上的劳动能力后便没有了固定收入。我们国家目前的老龄化水平比发达国家还是略低一点。比如2010年我们65岁及以上老人占总人口比例为8.87%,而日本2008年的65岁及以上老人已经占总人口的22.6%,发达国家的平均水平65岁及以上为15.9%,世界平均水平7.6%。但是,我们和发达国家还不能完全相比,他们的人均GDP水平是几万美金,我们中国才4000美金,差很多,所以人口老龄化对我们的挑战还是很大,我们要科学研究、统筹考虑、妥当应对。
二、我国现有的养老法律的局限
1.分散性
到目前为止,我国仅在2010年通过一部专门规范社会养老保险的立法,即《社会养老保险法》,但其他大量关于养老问题的法律都是做零散规定,如我国《劳动法》第9章对劳动者的社会保险和福利做了专门规定,再如我国《老年人权益保障法》第20条规定:“国家建立养老保险制度,保障老年人的基本生活”。另外,由于具体实施社会养老保险是政府的行为,所以许多有关社会养老保险的具体规定都是通过行政法规和部委规章的颁发来实施的。前者如国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》等;后者如民政部颁布的《县级农村社会养老保险基本方案》,财政部与劳动和社会保障部联合颁发的《社会保险基金财务制度》等。
2.差异性
由于目前存在城乡二元的社会结构,所以导致在养老立法这方面存在二元的结构,且广大农村的养老立法建设没有受到足够的重视[1]。城镇居民可以享受由国家和企业为主提供的养老保险,比如,1997年国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度》的决定中更进一步明确,各级人民政府要把社会保险事业纳入本地区国民经济与社会发展计划,贯彻基本养老保险职能保障退休人员基本生活的原则。而农村养老保险则主要由个人缴纳,我国宪法第45条第1款规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得摘要:随着我国老龄化的逐渐加快,我国的养老问题日益突出,立足于最新第六次人口普查得出的人口结构性数据,深入分析目前我国养老制度存在的问题,并且有针对性地提出解决这些问题的法律建设对策。物质帮助的权利,国家发展公民享受这些权利所需要的社会保险,社会救济和医疗卫生事业”,享有社会保障是中华人民共和国公民的一项基本权利,既然同样是基本权利,为何在实施中却表现出如此巨大的反差呢?因此这种充满城乡二元特征的养老保险制度尽管在社会保障的初级阶段不得不存在,但决不能作为城乡不同养老差异政策的原因。
3.滞后性
法律作为上层建筑的一部分,归根结底由经济基础决定,它应随着社会经济发展而不断完善,但至今仅有一部从整体上专门规范社会养老保险的《社会保险法》,而诸如《劳动法》、《老年人权益保障法》、《妇女权益保护法》等法律对养老保险问题则更是轻描淡写,可操作性极差,普遍落后于社会发展。另外,各地在推行社会养老保险的过程中大多是自行摸索,各行其是,这种群龙无首的局面也不适于社会发展,使得现有的社会养老保险工作中出现的问题难于解决。
三、加强我国养老法制建设的对策
1.针对性
这主要从三个方面下功夫。首先,在国家立法层面要增强专业性建设,针对具体问题设立具体法律来解决。这方面我们要向英国学习,英国于1908年通过《养老金法》,1925年颁布了《养老和遗嘱保险法》,1975年还通过了《社会保障退休金法》,1993年颁布了《退休金计划法》[2]。所以英国的养老立法给我们的启示是:要密切关注养老的关键领域,比如在养老的文化建设、养老的场所建设、养老金的来源等具体方面建立一整套完善的法律制度。其次,要针对不同的养老主体设立不同的法律制度保障不同利益群体的权益。在这一点上德国是我们学习的典范,早在1889年颁布的《伤残及养老保险法》,一度成为各国效仿立法的楷模,该法规定:对工人和普通官员一律实行老年和残疾社会保险。接着1911年通过了《职员养老保险法》。二战后,随着经济的发展,当时的联邦德国于1957年颁布《农民老年救济法》[3]。在我们国家,养老的主体身份非常复杂,我们有公务员为主的机关企事业单位、农民工群体以及大量在家务农的农民,因而正确处理这些不同的利益群体的各自需求,并且做到公平公正,这就要求我们在专业立法方面充分考虑他们的利益诉求。最后,加强社会养老的规范管理,要按照需要与可能,尽快制定出台各级各类服务标准和评估监督办法等,加强服务队伍的专业技术管理人才引进和专业知识技能的培训,并积极探索试行专业社工制度。在这个方面,笔者强烈呼吁教育主管部门要跟上养老发展的形势,大学要抓紧设立养老专业学科,培养合格的为养老服务的技术人才,以便更好地服务于养老工作。
2.平等性
其一,首先打破城乡的二元养老格局,实现城乡统一的养老保障制度。英国于1908年通过《养老金法》,确立了养老保险制度,该法规定:凡年满70周岁且经调查证实生活确有困难者,可以得到国家税收提供的养老金,养老金额对所有的人数目相等。1925年颁布了《养老和遗嘱保险法》,该法律将1908年规定的需对领取人经济状况做过调查才能发放养老金的制度,改为强制性养老保障制度,从而使每一位达到退休年龄者均能领取数目相等的养老金。其二,逐步建立全民化养老制度,随着工业化和城市化,大量的农民工涌入城市,这就倒逼我们不得不进行户籍改革,把这些进城务工人员纳入城市保障的对象。目前,中国养老保障制度中首先需要解决的问题是构建和完善基本养老保险制度,在统账结合制度模式的基础上向更广覆盖的方向发展,过渡为普惠式的养老保障制度和差别性的职业养老保险制度,最终发展成为统一的全民社会保障制度。其三,养老金是养老制度的核心问题,所以要充分保障养老金在工资中的比例。假如一个人退休前工资为5000元,退休后养老金为2000元,那么养老金替代率(养老金占工资的百分比)就是40%。数据显示,我国养老金替代率由2002年的72.9%下降到2005年的57.7%,此后一直下降,2011年为50.3%。世界银行组织建议,要维持退休前的生活水平不下降,养老替代率需不低于70%,国际劳工组织建议养老金替代率最低标准为55%。这样看来,我们国家的养老金替代率偏低,不利于养老事业的发展。
3.同步性
关键词:加强;幼儿园;法制教育;和谐
随着我国法制化进程的不断推进,在幼儿园中的法制建设逐渐受到学校老师以及家长的重视,幼儿园教育是在潜移默化中影响学生的,通过在幼儿园教育中潜移默化向学生渗透法制教育,能够使法律知识逐渐影响学生的生活,而且很深刻。幼儿园的学生年龄尚小,社会经验几乎为零,而且缺乏自我保护意识,遇到事件时缺乏应急能力,对自己所做的事情没有危险意识,为了使学生更加安全地生活,从小培养他们知法懂法守法的意识,对幼儿进行法制建设是幼儿园教学工作的一项重要内容。幼儿园孩子的理解能力差,让他们直接记忆枯燥的法律条文肯定是行不通的,那么,我们怎样在幼儿园的日常生活中向学生渗透法律知识呢?
一、从珍惜生命开始法制教育
幼儿园的孩子犹如含苞待放的小花朵,没有经历过风雨,他们的思想很单纯,容易受到外界的诱惑而对自己造成伤害。因此,培养学生的安全意识,珍惜生命就要从日常的行为中表现出来。比如,在过马路时要遵守交通规则,注意躲避过往车辆;发现火情时要及时通知,或者拨打火警电话119;遇到暴力事件(如打架斗殴、敲诈勒索等)时要在保证自身不受伤害的情况下想办法脱身,然后及时拨打报警电话110或向别人寻求帮助;教会学生要懂得拒绝陌生人的诱惑,养成良好的生活习惯。这些看似简单的知识,如果不及时教给孩子就会是他们健康甚至生命受到威胁。在日常的幼儿园教育中,老师还要逐渐向学生渗透哪些行为不能做,比如禁止学生玩火,不能将火源带入幼儿园;禁止学生私自下河游泳,防止溺水事故的发生,在发现有人落水时不要盲目下水救人,更不能因害怕而快速离开,要大声呼救,找附近的大人过来帮忙;自己在家或晚上睡觉时要关好家里的门窗,防止自身财物被盗;在公共场所或学校时要遵守公共秩序或学校安全规范,不追逐打闹,不登高爬墙等。
二、从我们的课堂教学中渗透法制教育
将法律知识融入学生喜闻乐见的儿童歌曲、寓言故事中,通过课堂教学向学生渗透法律知识。例如,带领学生进行《爱心树》的绘画时,在书中有这样一幅画面:画中没有描绘树的表情,但通过画中所描绘的凄凉画面,学生从中能够体会大树的悲伤,树枝被人们砍下。以此教育孩子们要保护森林资源,禁止乱砍滥伐。在日常生活中,我们可以从生活的细节潜移默化地教育孩子。例如,教学生识别人民币的圆角分时,可以告诉他们人民币上印有我国的国徽,它代表了我们国家的尊严,我们要爱护人民币,不得在上面随意涂抹、损毁。
三、要循序渐进对幼儿园孩子渗透法制教育
对孩子进行法制教育是一项长期的工作,不是通过一次游戏就能达到目的的,需要老师在日常教学中经常以通俗易懂的语言将法律知识和法律思想向学生说明,在讲解过程中老师可以引用一些法制案例,或学生身边可见的实例来使孩子们更好地理解。为了使学生更好地理解哪些是违法行为,是法律所禁止做的,在法制教育过程中老师可以结合学生平时的行为活动创编一些具有教育意义的故事。例如,孩子们对好玩的玩具都很好奇,别人有新玩具自己也想要,总想据为己有,老师就可以通过创编故事教育孩子们这种想法是不对的,这样的行为更是不可取的,然后让孩子们讨论这样的行为蔓延下去的后果,将孩子的这种行为从根源处掐断。在幼儿园教学管理中,我们一定要将安全放在第一位,为创建安全文明的幼儿园努力。为了让孩子们更好地知法懂法,幼儿园老师首先要对法律知识有明确的了解,这样才能在孩子们的日常生活中学习法律知识,在潜移默化中影响孩子,使幼儿园生活更加和谐。
作者:姚彩红 单位:甘肃省平凉市灵台县幼儿园
参考文献:
(一)公积金的内涵
公积金从定义上可分为两种,一种是公司公积金,一种是住房公积金,对现在来讲,住房公积金最为普遍。1999年国务院颁布《住房公积金管理条例》,住房公积金是这样定义的:住房公积金是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位及其在职职工缴存的长期住房储金。而在2002年做了一次修订,将住房公积金修改为:住房公积金是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工缴存的长期住房储金。从以上公积金的内涵可以看出,公积金是一种长期的有效性的储金制度,做了一定修改是为了更加完善,然而公积金作为一种长期的储金制度的内涵依然不改初衷。
(二)公积金的特征
1.义务性
义务性也称作是强制性。公积金是强制缴存的,它不同于一般居民储蓄存款,是由国家法律规定保障实施的。只要是符合条件的单位和个人都要按时缴存,不得少缴、多缴、或者逾期缴存。公积金的强制性有利于资金规模的扩大,保证职工人员的合法权益。
2.保障性
保障性就是职工在法定条件下,可以向公积金管理中心提出公积金贷款申请。公积金的保障性给职工提供了一定的方便。
3.互
公积金的互简单的来说,就是把个人闲置的资金集合起来,汇聚成一个大的融资基地,给需要资金的职工提供融资使用,从而解决了部分职工亟待解决的实际困难。
二、山西住房公积金法治建设存在的缺陷
(一)山西住房公积金法律建设方面的问题
1.立法不完整
法律应该与制度并存,有了制度的推行一定要有健全的法律体系的支持。从各国的经验来看,都有相应的法律制度。而山西省也是根据国务院颁布的有关公积金的《通知》的情况下,做出了相应的回应,从国家本身来说更高效率的等级法律较少,导致地方法律在执行过程中出现诸多不便,并且行政法规的制定也较为落后。1991年上海了《上海是公积金暂行办法》等规定,北京住房公积金管理中心关于印发《住房公积金缓缴、降低比例审批业务操作规范》做了通知(京房公积金法规字{2006}144号),只是做了部分的试点,在全国范围内的推广较为滞后。总的来说,山西立法层次也较低,不利于公积金发挥其保障的作用。
2.公积金缴纳的法律途径受阻
由于缺少相应的公积金法律法规,部分单位不缴、欠缴公积金的状况此起彼伏,没有一定的法律依据,职工也没有办法得到应属自己的公积金。目前,山西省因为公积金纠纷也较为普遍,山西省劳动仲裁对公积金的争议也不予受理,山西省地方法院也对公积金纠纷定性不同,做法也不一致。因此,职工很难得到有利的法律保障。
3.公积金制度与政策的实际覆盖之间存在较大差距
矛盾日益明显。公积金的覆盖面还有待扩大,目前山西有大量的务工人员,下岗职工,低收入者因为种种原因没有建立或者是建立不缴存住房公积金等现象的频繁出现,使资金的互助大大减弱,进而对公积金建设的发展产生不利的影响。一些单位因为身份不同待遇不也不同,即使是在一个单位,待遇也有所区别,更会消减部分职工的福利待遇,也是公积金制度覆盖率低的一个明显的表现。
(二)山西住房公积金管理层面的问题
1.监管较为薄弱
近几年,山西住房公积金的法律纠纷频发,充分说明了山西监管体系不健全。总的来说有以下几个问题值得关注:一时监管流于形式,没有实质性的效果,比如说财政,建设等部门对公积金的监管只是停留在书面上。二是公积金管理中心自身的监管没有落到实处,致使公积金管理中心的效率低下,沉淀资金较普遍。三是住房公积金信息没有完全公开,透明度严重低下,缴存公积金的单位和个人信息不完整,使监督难以执行。四是监管下设的部门太多,太冗杂,出现互相推卸责任,监管缺失、资金被占用与挪用的现象,使公积金缺乏安全保障。
2.信息较为滞后
公积金信息管理系统是最重要的公积金业务之一,信息的有效性和安全性对公积金的办理起着关键性的作用。山西住房公积金信息系统在信息系统的科学性,严密性,安全性方面还是不太健全,内部操作人员是否合理操作没有固定的人来监管,对公积金职工造成了一定的影响。
(三)山西住房公积金建设在执行方面的问题
目前,公积金缴存率低已经成为住房公积金建设发展的一个重要的因素,虽然山西省近两年缴存率有所改善,但是总体来说缴存率低还是导致了缴存总量的不足,进而总体缴存率还是不太高。进而为提高缴存率提供了一个发展的平台。住房公积金的业务办理太过繁琐,住房公积金贷款不能跨省使用等问题也需要亟待解决。其2015年第2期中旬刊(总第579期)时代金融TimesFinanceNO.2,2015(CumulativetyNO.579)次,城乡公积金制度不统一也是制约公积金建设的一个因素,山西城乡公积金制度建设存在较大差距,山西进城的农民没有较好的享受到公积金制度,尤其是住房公积金制度,农民没有与职工享受相同的待遇。就全国而言,只有40%的城镇市民享受到住房公积金制度带来的便利与福利。
三、完善山西住房公积金法律建设的建议
(一)改进相关住房公积金法律条文增加立法条文
住房公积金管理中心如何开展工作,必须加强住房公积金管理立法,使其有法可依。首要的是落实《住房公积金条例》,制定相关的住房公积金法,增加一些必要的法律条文和规定,对住房公积金在缴存、使用、监管、管理,惩罚等方面做出详细的约束,从而使公积金规范运行。其次是认真地讨论和筛选各部门出台的通知或者是文件,进行合理的修改或废止。最后还要对各地方住房公积金法规进行统一管理,要做到在符合地方实际情况的基础下与国家的住房公积金法律体系相统一。最重要的是,要完善立法,强调城乡统一,关注民生,让进城务工人员享受同等的公积金制度的待遇,推动县,乡公积金制度宣传与实施。同时,可以建立公积金制度试点,为公积金制度发展提供良好的范例。
(二)加强内部外部的监督增加信息透明度
近期地方政府针对住房公积金更加关注,公积金贷款额度上限大幅度提升,激活经济发展的步伐。但是,利用公积金进行炒房成了一个潜在威胁,所住房以公积金在使用过程中,一定要增加信息的透明度,建立科学的资金运行机制,保障公积金的安全使用,严谨资金管理中心直接放贷,增加公积金的运行信息的透明度。
(三)规范山西住房公积金法制建设
1.落实十八届四中全会精神,开展住房公积金法律知识培训
2014年10月24日下午,荆州住房公积金管理中心开展了一次法律知识培训,达到良好宣传效果。所以山西住房公积金的法制建设也要落实党的十八届四中全会关于依法治国方针,邀请知名律师,开展讲座宣传活动,增强山西住房公积金法治意识。
2.重视信贷机制
山西政府应该根据不同人的需求制定出不同的贷款政策,可以继续采取“低存低贷”的保护性政策,或者是降低利率等措施,进一步完善现行的公积金信贷机制,促进社会经济的平衡发展。还要做好公积金的合法评估,规避风险,完善防范机制,规范闲置的资金形成资金供给,为信贷机制的运行提供良好的基础。
四、山西公积金建设的发展方向
(一)山西近期公积金发展方向
第一,山西省要严格监督体系,进一步落实监管的职责,改进监管的机制,全程监管,适时监督,并建立责任追究制度,使山西公积金建设监督的各方面平稳运行,在监督层面朝着严格化的方向发展。第二,要扩大公积金制度的覆盖,使公积金归集工作浑然天成,对相关企业进行抽样调查,同时,要积极在农民的身边建设公积金制度。使山西公积金建设朝着细致化方向发展。
(二)山西远期公积金发展方向
山西公积金建设远期的发展方向是一个全新的,公平的,高效的合理的新模式。我国借鉴新加坡与德国的公积金制度,也导致了种种的弊端,所以,我们自身要实现改革,山西省也不例外,也要实现山西省公积金制度的改革。山西省公积金远期的发展方向可以朝着“变强制为自愿”,让公积金制度随着市场的变化而变化,建立山西省自愿储蓄银行,提高公积金的使用效率,先通过太原等城市试点,进行探索与发展。目前,在全国早已实行,这种公积金制度的转变,将会很好的从根本上解决山西公积金制度现存的问题。
五、结语
关键词:税收征管法制制度问题修订对策
现行《税收征管法》及其实施细则自2001年和2002年修订并实施以后,在实际工作中已暴露出一些具体问题,有部分法律法规条文的具体设置问题,也有实际工作中的具体操作问题。
一、现行税款征收法律制度问题研究
1.现行税款征收制度存在的几个问题
第一,欠税管理法律制度存在的问题。目前,有些纳税人为了逃避追缴欠税,或在欠税清缴之前就已经在其他有关部门注销登记,或采取减资的行为,使得原有企业成为空壳企业,导致国家税款流失。《税收征管法》对纳税人欠税如何处理只有责令限期缴纳税款、加收滞纳金和强制执行的规定,但税务机关应当在什么时间内采取这些措施却没有具体规定。虽然关于逃避追缴欠税已经明确了法律责任,但前提是“采取转移或者隐匿财产的手段,妨碍税务机关追缴欠缴的税款的”。换言之,如果纳税人不妨碍税务机关追缴税款但也不缴纳税款,税务机关又不“忍心”对其财产进行执行的情况下,纳税人就可能“千年不赖,万年不还”,而又不承担法律责任。
第二,“提前征收”法律制度存在的问题。《税收征管法》对于税务机关提前征收的规定只局限于“税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为”的情况,这一条件本身就很难把握,因为纳税人申报期未到,很难有证据证明将来可能会发生什么行为。等到税务机关对其采取保全行为时,纳税人的财产已经转移一空。也有纳税人可能因为种种原因需要提前缴纳的,但又无法律依据。
第三,“延期纳税”法律制度存在的问题。《税收征管法》对延期缴纳税款规定的期限只有3个月,这对遭受重大财产损失无法按期缴纳税款的纳税人可能起不到实际作用。现行法律规定延期缴纳税款需经省级税务机关审批,这一规定存在审批时间长、周转环节多、省级税务机关不了解纳税人具体情况等问题。
2.现行税款征收制度修订建议
第一,为加强欠税管理,建议在新法中明确规定欠缴税款的纳税人不得减资及减资的处罚措施;注销税务登记是其他部门注销登记的前提;有关部门不能为欠缴税款的纳税人转移或设定他项权利;有关部门未按规定执行的法律责任;在纳税人欠税一定时间后税务机关必须进行强制执行,这个时间可以是1个月或2个月。
第二,为使“提前征收”成为切实可行之条款,建议将“提前征收”的前提条件改为“发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的”,这一条件可以根据一定的线索判断,比较容易操作。建议扩大提前征收的范围,如纳税义务人于法定征收日期前申请离境者,纳税人自愿的,税务机关也可以提前征收。因其他特殊原因,经纳税义务人申请后税务机关也可以提前征收。
第三,建议适当延长延期缴纳税款的期限,一年甚至于两年或三年,具体执行时间由税务机关根据实际情况把握。因为纳税义务人需要有足够的时间通过经营自救解决实际存在的经营困难,时间较短不足以解决纳税人的实际困难,起不到保护纳税义务人生产经营的作用。由于延期纳税时间延长可能会影响税款均衡入库,所以在征管法修订时也可以规定分期缴纳税款,既可缓解纳税义务人的实际困难,也可以保证税款均衡入库。笔者还建议延期纳税的审批权限应由熟悉纳税人情况的县级税务机关审批为宜。
二、现行税务检查法律制度问题研究
1.现行税务检查法律制度存在的几个问题
第一,关于税务检查搜查权的问题。《税收征管法》没有赋予税务人员搜查账簿、凭证等证物的权力,也没有规定税务执法人员取证无能时的解决办法。而税务行政案件如果没有证据证明属于治安问题或刑事案件又不能移送公安机关处理。实际工作中税务检查取证已经成为税务检查工作的瓶颈,其结果可能是:一是纳税人隐匿、销毁证据,使税务检查工作无法顺利进行,造成国家税款流失。二是税务执法人员在明知不可为的情况下违法行政。
第二,关于税务案件退税或补税的问题。如果税务案件发生时间长,加之税务检查的时间也长,那么对纳税人加收的滞纳金就有可能比罚款还多,也可能比应补的税款多。在对税务案件处罚的同时加收滞纳金,就有了双重处罚之嫌。如果因为对税法条文规定的理解不同,纳税人与税务机关发生争议而引起复议或行政诉讼,因此而滞纳的税款,也按规定加收滞纳金显失公允。税法对纳税人多缴税款的退税还区分不同情况,有的退有的不退,退税时有的支付利息,有的还不支付利息。
第三,关于税务检查相关概念和税务检查过程中强制执行的问题。《税收征管法》第五十五条规定,税务机关在进行税务检查时可以采取强制执行措施。如果说税务稽查是税务检查的一部分,税务稽查结果的执行是税务稽查的第四个环节,那么税务稽查结果强制执行的法律依据应当是《税收征管法》第五十五条。根据此条规定,如果纳税人不存在“明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的”,税务稽查局就无法对被查对象行使强制执行的权力,被查对象也就可以“千年不赖,万年不还”。但又有人根据《税收征管法实施细则》第八十五条的规定理解:税务检查只是税务稽查的第二个环节,所以《税收征管法》第五十五条的规定不适用于税务稽查结果的强制执行,税务稽查结果的强制执行应当适用《税收征管法》第四十条的规定。但这种理解又存在征收管理的条款能否在税务检查环节适用的疑义。
2.现行税务检查法律制度修订建议
第一,为解决税务检查取证难的实际困难,建议《税收征管法》适当增加税务检查工作中的搜查权力,但为了保护纳税人的合法权益,应当对税务机关的搜查权力严格控制,设定必要的限制条件。例如搜查权一般只适用于生产经营场所,如要对生活场所搜查,必须取得司法许可,并在司法人员的监督下进行等。
第二,建议将税务机关发现的纳税人多缴税款与纳税人发现的多缴税款同等看待,在相同的时间内发现的多缴税款纳税人都可以要求税务机关支付相应的利息。对于3年的时间规定,笔者认为可以延长至5年为宜,更有利于保护纳税人的合法权益。建议对税务案件中纳税人不缴、少缴或扣缴义务人已扣而未缴的税款,按银行的同期利率加收利息,避免滞纳金的处罚嫌疑。
第三,建议《税收征管法》明确在稽查执行阶段可以直接依据税款征收强制执行的条款行使强制执行的权力。修订《税收征管法实施细则》第八十五条的内容,将税务稽查的第二个环节由“检查”改为“实施”,或者不明确税务稽查的内部分工,只是原则性地规定税务稽查要实行内部分工制约。另外,还建议明确稽查结果强制执行的抵税财物的范围是否包括“其他财产”。
三、现行税收法律责任问题研究
1.现行税收法律责任存在的几个问题
第一,关于税务行政处罚幅度的问题。现行《税收征管法》对纳税人税收违法行为的处罚一般只规定处罚的幅度,税务行政机关的自由裁量权过大。实际工作中各地税务行政机关具体操作不统一,普遍存在的问题是对纳税人税收违法行为的处罚比较轻,一般都是按照50%的下限进行税务行政处罚。这就使得税务行政处罚的最高标准形同虚设,纳税人的税收违法成本很低,不利于遏制不法纳税人的税收违法行为。国家税务总局稽查局曾经下文对偷税行为的处罚做了统一,在该文件中将偷税行为细化为若干种具体情节,并对各具体情节规定了具体的税务行政处罚标准。但在实际工作中,却很少执行这个文件。
第二,关于在实体法中明确违法行为法律责任的问题。现行税务行政处罚规定基本上是在《税收征管法》中明确的,实体法中很少有对纳税人、扣缴义务人的税务行政处罚规定,这使得税务执法人员在实际工作中难以根据各税种的具体情况履行税法规定的行政处罚权力。
第三,关于“一事不二罚款”的问题。现行《行政处罚法》有“一事不二罚款”的规定,但什么是“一事”却很难理解。由此也就增加了税务行政执法的风险,有税务机关曾因此而败诉,对纳税人的一些税务违法行为无法进行有效的遏制。例如,2009年全国税务稽查考试教材《税务稽查管理》就有这样的表述:“纳税人对逾期不改正的税收违法行为,如果税务机关先前已对该税收违法行为进行了罚款,对该逾期不改正行为不得再予罚款”。在实际工作中如此理解的结果就是该“逾期不改正行为”将持续进行下去,也就是说,如果纳税人没有按照规定设置或保管账簿的,只要税务机关对其进行过税务行政处罚,那么违法行为人就可以手持罚款数额为数不多的罚单永远不再设置或保管账簿了。很明显,这种理解不符合《税收征管法》的立法精神,也不是对“一事不二罚款”原则的正确理解。
2.税收法律责任修订建议.
第一,建议在《税收征管法实施细则》中由国务院授权财政部或国家税务总局制定税务行政处罚的具体执行标准。该执行标准应当细化各种税收违法行为的具体情节,对不同的具体违法行为情节设定处罚标准,基层税务行政执法人员按照相应标准对号入座,实施税务行政处罚。这既方便了基层税务行政执法人员的实际操作,也使严重违法行为得到严肃处理,轻者轻罚、重者重罚,充分发挥税收法律制度对税收违法行为的震慑作用。
(一)公安消防队伍不断扩大根据数据显示,我国消防官兵数量曾在三年内增加了12.5%,更多的人愿意为人民服务,献身于消防建设工作,是一件值得鼓励的事。
(二)消防人员整体素质提高近年来,消防人员身体、文化素质都有了很大的提高。拥有大专以上学历的人数明显增加,身体素质训练更加严格。
(三)执法、监督、服务程序更加规范完善公安部全面精简了消防审批项目,并在现有的法律条款中进行了进一步的完善。此外,为了方便群众,有关部门简化了审批程序,增加了审批透明度。
二、我国消防法制建设中存在的问题
(一)法律体系不够完善目前,《消防法》是我国最主要的消防法律,是制定其他规范准则的基础。但是,问题就在于《消防法》与其他规范准则有时并不相容。例如:《消防法》规定,县级以上的消防机构才能进行执法,但是《消防监督检查规定》中却规定,派出所有消防管理权。再如:《消防法》规定,消防机构应对重点单位进行定期检查,但是《消防监督检查规定》中规定的却是,抽点单位。这样的矛盾之处还有很多。此外,部门之间由于法律规章间的偏差争权也是常有的事。
(二)法律法规与社会形势不相适应法律的制定、修改需要很长时间,因而有一定的前瞻性,但前瞻的时间是有限的。社会发展的速度有时远远大于前瞻时间,这就造成了两者之间的不相适应。比如:一些消防安全建筑的设计并不符合国家规定的技术要求。如果执行规范,就会影响投资;不执行规范,就会被追究责任,进退两难。另外,消防法律对建筑工程的溯及问题上,未考虑新旧,损害单位经济发展的同时,破坏了政府形象。
(三)执法不合理《消防法》中的很多法律都规定,逾期不改的才进行惩罚。于是,很多企业利用这点钻空子,在被查到时短期整改,未被查到时仍然我行我素。再者,许多执法者看到法律条文中主语众多、不太理解的语句就会按照自己的理解去执行法律,这就给消防安全造成了隐患,并且失去了立法的意义。除此以外,执法人员执法意识淡薄,只在乎表面问题,立案不结案等也是值得注意的问题。
(四)执法人员素质不高很多执法人员只把自己的职责当作一份赚钱的工作,因此,不注重个人素质的培养。消防执法需要身体、文化等很高的专业综合素质。现在的执法人员大多从其他单位转来,不爱锻炼身体,不爱钻研消防理论知识和法律法规,而且贪赃枉法、滥用私权。应该重视执法人员的素质教育,避免、腐败现象的发生。
三、解决对策
(一)加强立法,完善法律法规公安消防部门和消防人员应当按照《消防法》、《立法法》等法律文件,对消防准则、规范性文件进行统一细致的整理,并对《消防法》、《消防监督检查规定》等进行及时修订。经过一系列的规范、精简处理,保证相关部门职权的行使,有效提高执法人员执法效率,从而做到切实维护人民群众合法利益。
(二)提高执法意识、加强思想教育各级消防机构、人员务必要牢记自己的职责所在,奉承一心为民的宗旨,维护国家消防安全,保障人民生活质量。如果执法队伍中出现、以权欺弱、侵犯广大人民群众利益的现象,应该立即制止,并做出严厉的惩罚,严明执法纪律。相关消防部门可以定期召开消防会议,讲解消防法律,对执法态度坚决、公私分明的执法人员予以表彰,对、损害人民利益的执法人员进行严厉批评和惩罚。要教育消防执法人员时刻为人民着想,切实为民谋利。
(三)加强执法人员综合素质和执法水平的培训只有深刻的理解法律法规,并明白其用途,才能在执法水平方面成为一个合格的执法人员。因此,各消防单位要积极组织消防执法人员参加各种岗位练兵活动,并在这个过程中讲解相关法律法规,观看执法视频,让每一个执法人员深刻理解法律内涵,并能在实际执法中熟练运用法律法规。领导层更要亲身参与,以身作则,虚心学习,为执法人员学习法律法规、培养个人素质起带头作用。此外,各部门还可以安排特别培训班,为理解能力稍弱的执法人员认真讲解法律法规,切实提高执法人员执法水平。综合素质方面,在职继续教育,体能训练都是很好的加强方法。各级部门、人员应该共同努力,塑造一支高素质、高水平执法队伍。
(四)规范执法,健全制约机制各单位在执法中应分工明确、责任到人、严格考评、奖惩分明。其次,执法单位要自觉接受国家行政监督,并开通公共主页、公共举报电话,接受社会监督。
(五)借鉴国外先进制度自我研究的同时,也要关注国外的发展。可以派遣留学生到国外学习先进的消防制度,根据当前的国情,取其精华去其糟粕,将好的制度适当引进法律法规的编写,为更好的建设消防法制做出贡献。
四、结语
城建档案工作是档案工作的一部分,同时又是城市建设管理的一部分。在执行有关法律法规时,一要参照《档案法》。因为《档案法》规定了各级档案行政管理部门的主要职能,就是指导和监督,其中监督就是执法。二是要参照《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《规划法》)。因为在《规划法》中涉及到城建档案工作,是在工程竣工验收后必须向行政主管部门移交城建档案资料。依据《档案法》《规划法》,国家住建部颁布了《城市建设档案管理规定》(以下简称《规定》),使城建档案管理工作可以有法可依,有章可循。城建档案馆要做到依法治档,必须用足这些政策和法律法规赋予的权力,这一系列的法规和规章,明确了城建档案事业在国家经济建设和社会生活中的地位和作用及具体操作规范,这些法律法规和规章的出台,将城建档案的管理纳入了城市建设法规系列,推进了城建档案工作的规范化、科学化,标志着城建档案管理工作进入了一个新阶段,为城建档案事业创造了一个良好的外部环境,使城建档案接收工作由被动变为主动。城建档案在城市建设中发挥着巨大的作用,是为城市规划、建设、管理服务的。根据《规定》住建部出台了《建设工程文件归档整理规范》(以下简称《规范》)。在《规范》中规定了城建档案归档文件及其质量要求,对归档内容、归档文件范围、质量要求、立卷的原则、方法、编制、整理,还有工程档案的验收与移交制定了详细的国家标准。依据《规定》《规范》的要求,城建档案设有18个大类、102个属类。城建档案馆档案工作人员通过努力,尽量建立健全档案门类,丰富馆藏,可是存在接收渠道不畅通、接收难的问题,使有些大类档案至今还是空白或少之又少。只有疏通档案接收渠道,加强法律法规的建设,逐渐建立起门类齐全,结构合理、符合质量要求的馆藏体系,才能使城建档案工作健康发展。
二、依法治档,严格执法城建档案馆是以城市为单位建立的永久保存城市重要
城建档案资料的基地,是各有关方面,有关人员研究、利用城建档案的中心,是为城市积累和贮存城建档案,为城市规划建设和管理服务的。《档案法》赋予了档案部门监督职能,有法可依,但是关键在于实施和监督。可是在实施这些法律法规的过程中,并不是很顺利。按照《规范》《规定》要求,在城市建设中形成的工程技术档案要移交城建档案管理部门进行管理,而在城市建设中形成各种专业的工程档案,按照城建档案分类大纲要求,分为18大类,可是我馆自上世纪80年代建馆以来现存的档案大类,其中城市建设管理类、工业建筑类、民用建筑类居多,市政工程类近两年在领导与相关部门的疏通下陆续进馆,城市规划类和公用设施类都数量有限,交通运输类、名胜古迹园林绿化类、城市科研类、人防军事类、声像类等大类档案很少,甚至有的大类还是空白,如水利防灾类、工程设计类、地下管线类,这些档案大多数保存在行政主管部门。所以我们城建档案馆现存档案门类不齐全、结构不合理、没有形成系统的管理体系。自建馆以来,形成了以提供利用为重心,业务指导为中心,重服务轻监督,重指导轻执法的工作方式。指导和监督是相互依存的两个方面,指导、监督的力度不够,要依法治档,杜绝违反档案工作法规的事,及时补救。加大力度宣传贯彻法律法规,取得相关部门、领导的支持与配合,严格监督,才能出效益、出质量。城建档案的业务指导既具有行政管理职能,又有执法监督的职能,同时又是一项专业技术活动。城建档案的业务指导是一种法定的档案行政活动,而不是一般意义上的指导活动。有关档案工作和城市建设的法律、规章、制度,如《档案法》、《规划法》、《建设工程质量管理条例》等都是城建档案业务指导工作的依据,城建档案馆是城建档案业务指导的主体。如何依法治档,发挥依法治档的能动性,有效地执行城建档案法律法规?只有提高城建档案工作者的法律意识和法律修养,通过社会舆论和新闻媒介宣传城建档案法律法规、城建档案工作的重要性及城建档案的社会价值,领导带头学法执法,加大执法力度,才能依法解决存在的问题。
三、强化监督,促进城建档案执法
在城建档案法制建设中,依法监督,是法律赋予的一项十分重要的职责。有效地实施监督,可以减少违法行为。在城建档案管理部门,建立管理完善、制约有效的监督机制,加大执法监督力度,发挥法律监督、行政监督、群众监督、舆论监督的作用,保证执法权力依法行使。如何能有效实施执法监督机制?一要健全组织,依法行政的水平与部分领导执法队伍素质密切联系在一起。加强领导,提高认识,充分认识依法行政工作的重要性、长期性、艰巨性,把依靠政策管理转变到依靠法律法规管理。二要学习法律法规,提高依法行政的水平,提高执法队伍的水平,加强执法队伍建设,我馆的执法队伍有具有专业职称的工作人员,参加城建档案执法人员培训,取得执法人员执法证,持证上岗。他们不仅仅是城建档案工作者同时还是执法者。档案行政执法工作效率在很大程度上取决于档案执法人员综合素质及执法水平。执法人员要认真学习和熟练掌握档案法律法规,在明确自身权利和义务外,还必须学习掌握其他法律知识,如《行政处罚法》《国家赔偿法》等,规范执法行为,严格执法程序和处罚尺度,做到执法工作经得起法律的检验、社会的监督。三要加强城建档案执法检查,通过纠错提高各参建单位的城建档案意识。用法来规范施工过程中的档案资料是否齐全、归档是否规范,否则责令整改,直至顺利移交进馆。这样,执法检查对提高参建各单位的档案意识和重视程度起到积极的作用,推动城建档案的收集工作。调动大家积极学法、遵法,才能创造依法治档的良好环境。
四、结束语
当今社会是一个法治社会,城建档案管理部门要坚持依法治档,而不是以法治档,避免将档案的法律法规作为摆设,切实认真履行法律赋予我们的职责。在工作中,充分运用城建档案法律法规规范城建档案的接收指导工作,宣传城建档案对社会的重要性和城建档案法律法规的要求,切实、有效地履行政府赋予的职能,正确行使执法权,通过合法的执法,强化监督,促进城建档案执法。
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关键词:金触法制;金融法治;金融改革
2008年以来自美国刮起的金融海啸,至今己波及全球。各国经济均不同程度的受到其影响,它也超越了虚拟经济,渗入到实体经济领域。作为市场化国家,在经济全球化的进程中,中国不可避免地要受到此次危机的冲击。因此,籍此金融危机,加强对完善我国金融法治的研究,成为一个紧迫的课题。
一、完甚金触的市场准入、退出制度完善的金融市场准入是保证金融市场有效竞争的前提条件,通过设置市场准入这一“门槛”,让不符合条件、资格的金融企业不能进入到金融市场。差的金融机构能在金融体系中继续残存。就是对金融稳定最大的威胁。江,同时,还要让一切符合条件的金融企业都进入金融市场,以实现充分、有效的竞争,以防止形成垄断。合理的金融机构市场退出机制也是必不可少的,只有让那些陷入困境的金融企业有序地退出金融市场,才能减少金融市场的潜在风险,防止金融动荡的出现。
二、规范金吸市场的竞争秩序各金融机构必须严格按照相关金融法律法规开展业务,对于那些采取非正当竞争手段的金融机构,应对其进行严惩,至于采取何种制裁手段,采取何种形式,则可以是多种多样的。只有建立了公平竞争的金融市场环境,才能切实保障各金融市场参与主体及社会、国家的利益,实现金融的安全与稳定。
三、加强金胜市场的监f金触监管包括金融机构、企业内部的自我监管和金融监管当局所进行的外部监管。2以抖年公布的“巴塞尔新资本协议”三大支柱中的第二支柱,即是监管当局的监督检查。我们必须正确评估新资本协议对我国金融可能带来的影响,并借此契机,不断推动我国金融的改革。
我国银行的也监督管理当局应不断转变监管意识,更新理念,完善制度,严格纪律,加强管理。
四、提高应对金胜风险的能力依巴塞尔新资本协议,金融风险可以分为信用风险、操作风险和交易风险三大类。事实上,金融风险可以分为市场性风险和制度性风险。前者是指由于市场的不确定性所带来的风险,后者是指由于一国金融体制方面的不完善所带来的风险。就目前我国而言,后者更值得我们关注,因为金融体制方面的缺陷使得我国金融环境恶劣,金融体系脆弱,不堪一击。关于应对金融风险的出现,首先,必须明确各金融监督管理机构的相关职责,只有这样。才能防止出现各机关相互推读的现象,令其各司其职,各尽其责。只有明确了各自的分工,才有利于加强各金融监管机关的互相配合、协调。其次,必须建立相关的风险预普机制,对金融风险应做到预侧及时,对其作正确的判断、识别。各金融监管机构应帮助各金融企业规遥、处置金融风险,提高自主防范和化解金融风险的能力,尽可能的将其扼杀在萌芽状态。最后,金融监管部门应建立应对金融危机的紧急预案,做出相应的制度性安排,保障信息、政令通行的顺杨,以有效应对各种可能的突发金融危机事件。
五、应不断深化金融体制改革目前,我国金融业仍然是高度行政管制,金融企业产权国家垄断现象严重,政府干预金融企业行为现象不足为奇。这样,份致大多数金融企业的行为不能正确反映市场的变化并及时调整自己的决策。
金融企业产权的不明晰,有效法人治理结构及独立自主的经营机制缺失。必然导致金融资产质量的低下,资源配置的错位。应实现国有银行投资主体的多元化,形成完善的法人治理结构、有效的经营激励、监管制约机制。现代企业制度的重要特征有两个,一是所有者支配,也即企业切实为其投资者所控制,并服从其意志和利益而进行运作;二是企业及其资本经营的市场化、契约化,使所有者能从供略大于求的劳动市场上自由挑选合意的企业经营者。“、就金融领域而言就是指金融企业要为投资者所支配,投资者包括个人投资者、企业投资者以及政府机关等,金融机构应对投资者负责,不得采用各种不当手段损害投资者的利益。同时金融企业也应享有自主经营权,不受投资者的非法干预,尤其是政府的行政干预,金融企业应严格按照相关法律法规及行业规则进行营业活动,排除各种干扰,并应承担相应的社会责任。
六、进一步完善金融领域的立法,尤其是高层次的立法要真正实现金融法治,完备的金融法制是必不可少的。就我国11前的情况而言,金融领域的相关活动,如金融体制改革、金融业务活动的开展、金融调控、金融监管、法律责任的追究等,尚未真正确立法律的权威、在法治的化的基础上进行,而是更多地依行政权力,政令等进行的。在这种情况下,金融领域的安定性、可预测性、规范性等无从谈起。目前,我国高层次的金融立法还不够,许多领域甚至还存在真空,而有些领域即时有相关法律规定,其也早己跟不_目付代的步伐、情势的变更。这就要求我们必须加快金融法律、法规、规章体系的建设,以法律制度的建设保障和规范改革的进行、金融业务的开展和金融监管、调控行为。但完备的金融立法,也并不能保证我们一定能实现金融法治,因为如果没有人遵守的话,则也无异于没有法律。因此,我们必须真正切实树立法律的权威,做到自觉守法、严格执法和独立司法。
关键词:北极;国际法;北极条约;联合国海洋法公约
2007年8月2日,俄罗斯“和平1号”深海潜水器在4261米深的北冰洋底罗蒙诺索夫海岭插上俄罗斯国旗,此后,国际社会对北极的关注不断升温。其实,“冰冷”的北极成为世界各国的关注热点并非偶然。简言之,该地区资源、交通、军事等方面重要性的不断凸显和法律地位上若干不确定性的持续存在,使其早已成为有关国家明争暗斗的对象。进入新世纪以来,国际关系的种种迹象尤其表明,北极问题已经来到一个不同前途命运何去何从的抉择关口:它既可能随着有关国家争夺的加剧,成为国际冲突新的“火药桶”,也可能通过合理协调国家间利益,成为国际合作和造福人类的典范。
北极问题背后,既有错综复杂的政治和外交因素,也涉及很多鲜明和独特的国际法问题。长期以来,学界对于北极问题的讨论,主要是着眼于国际关系和双(多)边外交对该问题的缘起和影响加以分析,而对其中的主要国际法问题却涉猎不多,如:北极地区目前在国际法上处于何种地位?有关国家关于北极海域200海里以外大陆架的主张在国际法上是否具有合法性,对北极法律地位有何影响?等等。本文的目的,首先在于通过对上述问题的分析和回答,探索如何运用国际法妥善解决北极地位问题,即是否可能通过某种国际法机制的设计和适用,在国家间弥合分歧、促成合作。由此出发,本文还试图就国际法在国际秩序中的作用提出一些作者的思考。
一、北极地区地理概况及其法律地位
北极地区是指以北极点为中心、北极圈(北纬66°33′)以内的广阔地区,包括极区北冰洋、边缘陆地及岛屿、北极苔原带和泰加林带,总面积为2100万平方公里,约占地球总面积的1/25。北极地区的陆地面积近800万平方公里,有居民700多万。
北极地区气候寒冷,环境恶劣。北冰洋冰盖面积占总面积的2/3左右,其余海面上分布有自东向西漂流的冰山和浮冰。不过,近年来,全球环境变化和气候变暖的趋势在北极也得到了明显的反映。根据300多名科学家组成的国际工作队对北极为期四年科学研究的结果,北极的气候正在迅速变暖,过去20多年中其速度差不多是世界上其他区域的两倍,出现了冰川和海冰大面积融化、永冻层解冻、雪季缩短的现象。据预测,北极的夏季海冰至少有一半会在本世纪末溶化,到2100年该区域的气温将上升4℃-7℃。在此背景下,北极地区的经济、交通和战略意义正越来越多地为人们所认知。
首先,北极是地球上极少数未开发的自然资源“宝库”之一,蕴藏着丰富的石油、天然气、矿物和渔业资源。根据美国公布的一项官方估计,世界上尚未发现的石油和天然气储量1/4都在北极地区。北冰洋沿岸地区及沿海岛屿还有储量可观的煤、铁、磷酸盐、泥炭和有色金属。而且,随着全球变暖、冰盖融化和科学技术的发展,北极自然资源的开发将变得现实可行,这对于有关国家(特别是北冰洋沿岸国家)无疑有着巨大的吸引力。
其次,北极还具有重要的交通意义。随着北冰洋海冰消融和航海技术的不断进步,美洲大陆西北部著名的“西北通道”(NorthwestPassage)和亚洲大陆东北部的“东北通道”(NortheastPassage)已被视为新的“大西洋—太平洋轴心航线”。“西北通道”位于加拿大北极群岛沿岸,穿越北冰洋而连接大西洋和太平洋,蜿蜒5000余公里。该通道可以使从英国伦敦到日本横滨的航行由14650海里缩短到不足8000海里,从横滨到荷兰鹿特丹的航程则从15640海里缩短到大约6610海里。
此外,北极地区的军事和战略意义也十分显著。该地区非常适合配备了核弹头的潜艇隐蔽,因为北冰洋冰层可以有效地保护其不被飞机和卫星侦察设施发现,不停移动中的厚厚冰层还可以对声波进行干扰,从而破坏水下监控系统的跟踪,这些潜艇自身却可以在冰层下自由行动。基于这些原因,加拿大和美国等国已在其北极领土建立了多个军事基地。
北极地区的边缘陆地分属亚洲、欧洲、北美三洲大陆北部。历史上,北冰洋沿岸国(美国、加拿大、冰岛、挪威、丹麦、瑞典、芬兰和俄罗斯八国)之间曾有过一系列领土争议,目前,这些领土(包含内水)划分问题大多已通过不同方式得到解决,但仍然遗留了一些棘手的待决问题。例如,加拿大和丹麦对两国之间的汉斯岛(HansIsland)长期存在争议。此外,加拿大和美国对于西北通道的法律地位也一直存在争议。加拿大坚持认为,其北极群岛构成一个完整的“群岛水域”,包括西北通道在内的该水域全部属于加拿大内水。重视海上通行权的美国则认为西北通道是适用“过境通行”制度的国际海峡,不承认加拿大对北极群岛水域的。
更为棘手的是北极地区2/3以上终年冰封的海域。由于其“非陆非海、亦陆亦海”的特点,人们对这些海域的法律属性和地位问题曾有过种种不同主张。加拿大和前苏联就曾先后于1909年和1926年依据“扇形原则”(sectorprinciple)提出了对北冰洋海域的要求。〔8〕不过,“扇形原则”在理论上和大多数国家的实践中都没有得到支持。越来越多的人认为,这些海域并不是陆地而是冰封海洋,而且冰随着海流移动,因而不适于占领;相反,一般国际法特别是1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)有关海域划分和法律地位的规定可以适用。据此,北冰洋沿岸国家可以对以下几个区域主张或管辖权:(1)一国测算领海宽度的基线与该国陆地之间的水域构成该国的内水;(2)从测算领海宽度的基线起可以向外划定不超过12海里的领海;(3)从测算领海宽度的基线量起,沿海国可以划定不超过200海里的专属经济区;(4)一国陆地向海洋自然延伸部分构成该国大陆架。其中,内水和领海构成一国领土的组成部分,专属经济区和大陆架则不属于沿海国领土。除上述区域外,北冰洋的主体部分应属于公海或“国际海底区域”,根据《公约》,前者实行公海自由原则,后者则作为“人类共同继承财产”由国际海底管理局负责管理和开发,它们都不能成为国家占有的对象。
因此,根据《联合国海洋法公约》的有关规定,北极地区(特别是终年冰封的北冰洋海域)既不属于“无主之地”,也不能说是处于法律真空。但该《公约》作为一份全球性的“海洋大”,没有也不可能从北极特殊的地理状况、历史和现实出发,对该地区法律地位和环境保护、科学考察、资源开发、军事化利用等方面的制度作出专门规定。在《联合国海洋法公约》之外,专门针对北极订立并且目前仍然生效的多边条约仅有两个:一个是为了解决北极斯瓦尔巴德群岛归属问题,而由有关国家在1920年签署的《斯瓦尔巴德群岛条约》(内容见下),另一个是1973年加拿大、丹麦、挪威、美国和前苏联签订的《保护北极熊协定》。显然,这两个条约涵盖的地理范围或事项范围十分有限。总之,北极法律地位和相关制度还存在很大的不确定性,这一状况与该地区战略重要性的上升形成了巨大反差,从而为有关国家在北极争夺加剧埋下了伏笔。还应看到,即使是《联合国海洋法公约》本身,其有关规定在北极地区的适用也可能存在不同程度的问题,以俄罗斯为代表的有关国家对200海里以外大陆架(以下简称“外大陆架”)的主张恰恰表明了这一点。
二、俄罗斯有关外大陆架主张的分析
为了准确理解俄罗斯的有关主张,首先需要对《公约》第76条(大陆架的定义)加以分析。该条共10款,是在1958年《大陆架公约》有关规定的基础上,经过1973—1982年联合国第三次海洋法会议的反复协商达成的,其主要规定可概括如下:
1.沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土,如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里,则扩展到200海里的距离。(第1款)
2.大陆边包括沿海国陆块没入水中的延伸部分,由陆架、陆坡和陆基的海床和底土构成,它不包括深洋洋底及其洋脊,也不包括其底土。(第3款)
3.在大陆边从测算领海宽度的基线量起超过200海里的任何情形下,沿海国应以下列两种方式之一,划定大陆边的外缘:(i)以最外各定点为准划定界线,每一定点上沉积岩厚度至少为从该点至大陆坡脚最短距离的1%;或(ii)以离大陆坡脚的距离不超过60海里的各定点为准划定界线。在没有相反证明的情形下,大陆坡脚应定为大陆坡坡底坡度变动最大之点。(第4款)
4.按照上述方法划定的大陆架在海床上的外部界线各定点,不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里,或不应超过连接2500米深度各点的2500米等深线100海里。(第5款)
5.尽管如此,在海底洋脊上的大陆架外部界限不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里。本款规定不适用于作为大陆边自然构成部分的海台、海隆、海峰、暗滩和坡尖等海底高地。(第6款)
6.主张从测算领海宽度的基线量起200海里以外大陆架界限的沿海国,应将有关信息提交在公平地区代表制基础上成立的一个“大陆架界限委员会”(以下简称“委员会”),该委员会应就有关划定大陆架外部界限的事项向沿海国提出建议,沿海国在这些建议的基础上划定的大陆架界限应有确定性和拘束力。(第8款)
上述异常复杂的条文规定,是《公约》谈判过程中不同国家利益妥协和折衷的结果。可以看出,《公约》对大陆架范围的确定是以“自然延伸”(naturalprolon2gation)为基础,同时为了兼顾宽大陆架国家和窄大陆架国家以及其他非沿海国的利益,采取了一个综合距离、深度和地质地貌特点的大陆架界限标准。该标准一方面允许窄大陆架国家(不足200海里)将其大陆架扩展到200海里,另一方面允许宽大陆架国家划定超出200海里的大陆架,但后者要受到上述第76条第4款和第5款中所谓“爱尔兰公式”(IrishFormula)的双重限制。
根据《公约》规定,提出外大陆架主张的国家应在成为《公约》缔约国最长10年内向委员会提交所需信息,但2001年5月《公约》缔约国大会决定,任何国家不应被要求在2009年之前提交信息。俄罗斯于1997年批准加入《公约》,也就是说,2009年是它可以提交所需信息的最迟时间。事实上,俄在2001年12月20日就提出了关于在北冰洋和太平洋划定外大陆架界限的申请,这也是委员会自1997年正式成立以来收到的第一份相关申请。根据俄罗斯的主张,北冰洋底包括罗蒙诺索夫海岭和门捷列夫海岭在内一直到北极点的120万平方公里海域都属于俄罗斯西伯利亚领土的自然延伸。值得注意的是,大陆架是海底资源储量最为可观的部分,在北冰洋地区也是如此。根据预测,北冰洋地区蕴藏的石油资源大约有1300亿吨,主要都在大陆架;其中仅俄罗斯所申请的外大陆架范围内就蕴藏着约50亿吨的标准燃料碳氢化合物。
俄罗斯的上述主张,实际上包含两个问题:首先,相关海底区域是否属于俄罗斯陆地领土的自然延伸?其次,假定前一问题的回答是肯定的,俄罗斯的主张是否符合《公约》第76条第4款、第5款的限制?这两个问题都需要以《公约》相关规定为基础,结合地质地貌等方面的科学依据作出回答。委员会在2002年6月曾以协商一致方式通过了对俄罗斯所主张大陆架界限的审查结论,要求俄罗斯补充进一步资料和信息,或建议其根据审查结果修订相关划界主张。俄随后开展了多项科考活动(包括前述2007年8月进行的探测),并在罗蒙诺索夫海岭和门捷列夫海岭采取了土壤、水和生物的样本,以谋求为上述主张提供更有利的证据。不过,俄罗斯的主张势必面临很多难以解决的困难和争议。这一方面是因为《,公约》第76条所涉关于外大陆架范围的依据或参数很多不易确定或难以得到认可,如海床的轮廓、坡度可能随着时间的推移而改变;不少大陆架没有所需的海图;所涉及的2500米等深线技术上难以确定,并且会因海平面的改变而改变;大陆边外缘沉积岩厚度难以准确测定;等等。而在自然条件恶劣的北极海域,要测定有关参数或提供《公约》要求的其他充分依据更是难上加难。截至2009年7月,委员会共收到51份关于在不同海域划定外大陆架的申请,在其中8份已由委员会进行审查并提出建议的申请中,还没有任何一项申请得到委员会的支持。无论如何,相比有关内水、领海和专属经济区范围的规定《,公约》中关于大陆架(主要是涉及外大陆架部分)范围的规定更为复杂、也具有更大的不确定性。在俄罗斯以外的北极国家中,挪威(2006年)、冰岛(2009年)、丹麦(2009年)等都先后向委员会正式提出了划定北极海域外大陆架的申请,有的(包括加拿大、丹麦、挪威、美国等)早在2002年就对俄罗斯的申请提出了异议,认为“俄罗斯有关北极大陆架的主张存在重大缺陷”。这似乎预示着,各北极国家在划定该地区外大陆架问题上很可能形成既无法割舍、也难以破解的困局。这不仅仅是对《公约》外大陆架体制提出的挑战,还有可能产生“多米诺骨牌”效应,使本已十分薄弱的北极现有法律制度进一步无序化。
三、构建北极国际法律制度的思考和展望
正如英国《金融时报》的一份评论所指出的那样,有关国家在北极地区展开的争夺,凸显了开发北极问题上的两股趋势:其中之一是北极正经历始料未及的快速变化,部分表现为冰盖以超乎人们预料的速度在溶化;而另一项则表现为大量危险的政治、法律和技术分歧尚存,威胁到地球上这块最脆弱却维持生命的地区的未来秩序。
上述两股趋势的结果,使北极面临着一系列重要而现实的威胁。例如,该地区尚待解决的领土归属和划界问题、自然资源的开采和使用问题、生态环境的保护问题以及北极地区的军事化利用等等,都可能进一步引发有关国家间的纷争,加大在该地区爆发冲突的可能性,从而使北极乃至整个人类的美好未来蒙上阴影。
然而,在各国共同面临的挑战不断增多和相互依存关系日益加深的情况下,国家间“一荣俱荣、一损俱损”的格局也越来越明显,这就要求各国在北极地区开展有效合作,为国际和平、发展和国家间的共同繁荣作出应有贡献。这里,应当认识到:相关国际法制度的缺失或不健全,是北极所面临各种问题的重要原因;全面构建、完善北极法律制度,则是使北极成为“合作之极”、“共赢之极”的必由途径。
任何一种有效国际法制度的形成,既不可避免地需要从以往相关实践中获取经验,也必然要着眼于国际关系的发展并考虑所处理问题的特殊性。未来北极的制度构建,可资借鉴的模式主要有以下几种:
1、《南极条约》模式。1959年12月1日,美国等12个国家签订《南极条约》,规定了南极地区应专为和平目的使用、科学调查自由和国际合作、冻结对南极的领土要求等内容,并在此基础上形成了关于南极地区生物资源和矿物资源的保护、开发和管理等方面的所谓“南极条约体系”。这一模式的吸引力在于,它为南极地区“量身定制”了关于其法律地位和相关法律制度的全面安排,而同属极地的北极地区所需要解决的主要问题也正在于此。
2、《斯瓦尔巴德群岛条约》模式。总面积62700平方公里的斯瓦尔巴德群岛位于北极巴伦支海和格陵兰海之间,是地球上有人居住的最北的地方之一。根据英国、美国、丹麦、挪威、瑞典等18个国家1920年在巴黎签订的《斯瓦尔巴德群岛条约》(1925年中国、前苏联等33个国家也成为缔约国),各缔约国承认挪威“具有充分和完全的”,该地区“永远不得为战争的目的所利用”,但各缔约国的公民可以自由进入,在遵守挪威法律的范围内从事正当的生产和商业活动。该条约使斯瓦尔巴德群岛成为北极地区第一个也是惟一一个非军事区。
3、《联合国海洋法公约》模式。该《公约》对各种海域划分和各国在有关海域开展活动的法律制度作了较为全面和一般性的规定。在以海洋为主、呈“地中海”态势(周边陆地包围着中央的北冰洋海域)的北极,《公约》可以为这一地区法律秩序的构建提供重要基础。
也应该看到,以上几种模式对北极的适用各有其不足和局限性。例如,《南极条约》的制定主要针对的是以陆地为主的南极地区,而北极陆地划界问题已经基本解决,未决的主要是海域的划界和开发等问题,而且《南极条约》模式本身也是一个权宜性的过渡安排,并没有为最终解决南极法律地位问题提供确定答案。《斯瓦尔巴德群岛条约》无论是制定的历史背景还是所适用的领土范围都有较大的独特性。《联合国海洋法公约》所体现的国际海洋法一般规定也不足以解决北极地区的若干特殊问题,《公约》关于外大陆架的规定更是有可能成为北极争夺加剧的突破口。
总之,为北极地区确立一项全面而“合身”的法律制度虽然势在必行,却又十分不易。笔者认为,国际社会应着眼于各国的共同和根本利益,尽快在联合国主持下成立一个北极委员会,作为开展多边磋商的场所,在此基础上就缔结一份有效规范北极地区有关问题的《北极条约》进行谈判。限于篇幅,本文就该条约可能涉及的几个主要问题提出如下建议:
1、在承认北极国家有权根据《联合国海洋法公约》划定内水、领海、专属经济区和大陆架的前提下,冻结或者取消《公约》有关外大陆架划界规定在北极海域的适用。基于本文前一部分的分析和《南极条约》冻结各国对南极领土要求的先例,在目前任何国家都未能依据该条获得科学依据并产生既得利益的情况下,取消(或冻结)《海洋法公约》上述规定在北极海域的适用不仅可能,而且具有重要的现实意义。
2、确立各国管辖范围之外的北极海域(包括根据《海洋法公约》应属于公海、国际海底区域和外大陆架的部分)作为“人类共同继承财产”的法律地位;借鉴《南极条约》中的“协商国制度”,由各北极国家和符合一定条件(如在北极设有科考站)的其他国家组成《北极条约》协商国,共同制定在相关海域从事科考、环境保护、资源开发等活动的法律制度并监督其实施。其中,该海域的资源开发可以大体参照《海洋法公约》第十一部分为国际海底区域规定的“平行开发制度”进行。
3、冻结北极地区(包括北极陆地和北冰洋海域)的军事化使用,除各北极国家可以在条约规定的期限内(5—10年)维持现有的军事基地和已有规模的军事利用外,所有国家均不得在该地区进行新的军事化利用,并最终实现该地区的完全非军事化。
4、以《北极条约》为核心,根据实践的需要和未来的发展,就其中环境保护、资源开发、非军事化等某些具体问题领域进一步缔结相关的议定书,形成一个相互补充的“北极条约体系”。其中,鉴于北极地区近年来所受环境污染日益加重并有可能对该地区乃至全球环境产生严重后果,有必要尽快拟定一份《北极条约环境保护议定书》,对北极地区的环境影响评估、动物和植物保护、废物和污染的预防及处理、执行机制等加以明确规定,并力争使该《议定书》与《北极条约》同时生效。
四、几点结论性认识
从政策分析的视角来看,国际法乃是国际社会成员为确认、厘清和实现其下述共同利益而作出权威决策的持续过程:维护最低限度的世界秩序(minimumworldorder),即,使未经授权的强制行动和暴力最小化,维护国际和平与安全;争取最佳的世界秩序(opti2mumworldorder),即促进人权、健康和环境保护、贸易与发展、社会正义等价值的形成和共享。追求最低限度和最优的世界秩序,都需要基于共同利益进行创造性的思考与行动,动员所有可能解决问题的技能和资源。
在全球资源争夺日益紧张的背景下,越来越多的国家开始将目光投向北极。尽管俄罗斯在北冰洋底插上国旗的行为实际上仅仅是一种象征性举措,因为无论根据《联合国海洋法公约》或者一般国际法,这一举动本身都不具有确定的法律意义;但是,对于这一举措可能导致的连锁反应和带来的问题,我们却不应等闲视之。它表明,气候变化、能源和资源争夺将成为国际关系中日益突出的一个主题并将深刻地改变世界。而在此背景下,如何更好地完善相关国际法制度、使之在国际秩序的建构中发挥建设性作用,已经成为各国需要共同面对的一个重大课题和挑战。
《婚姻法》对离婚设定了三项救济制度。一是家庭劳务补偿制度:婚姻法第40条规定“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚养子女,照顾老人,协助另一方工作支付出较多的义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应予以补偿。”二是经济帮助制度。《婚姻法》第42条规定“离婚时,如一方生活困难,另一方应当从其住房等个人财产中给予适当帮助。”三时离婚损害赔偿制度,《婚姻法》第46条规定“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”以上三项制度中,家务劳动补偿和离婚损害赔偿为新增设的制度。离婚救济制度经过二年的司法实践,其优劣得到了一定程度的证明。
一、离婚救济制度体现了时代性与适应性
1980年的《婚姻法》是在1950年《婚姻法》基础上,为巩固和发展社会主义婚姻家庭制度,保障公民的婚姻家庭权益,促进社会文明进步而进行的必要修订,但他没有脱离1950年《婚姻法》的框架。2001年4月28日公布的修订后的《婚姻法》,创设了离婚损害赔偿制度,将过去《婚姻法》中的有关夫妻双方权利、义务软性规定进一步具体化、硬性化,目的是通过赔偿的方式使得违反法定义务的行为人承担不利的法律后果,使侵害人在对受害人支付赔偿金的过程中,在其财力受到一定的损耗的同时,也丧失从事损害行为的信心,从而遏制从事违法行为的意念。另一方面保证了国家通过公力救助,使得受到侵犯的权利人的相对利益得到补偿,从而强化国家对权利的保障。离婚救济制度张扬了人文关怀的精神,强化了对人特别是处于弱势之人的保护,具有明显的时代特征,适应了社会向前发展,日趋文明的趋势。
二、家务劳动补偿制度形同虚设
《婚姻法》第40条规定的家务劳动补偿制度是以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”为前提。目前我国夫妻约定实行分别财产制的数量极其稀少,不管从城市或农村来看都是如此,究其原因,是传统习惯所致,如果要追根溯源,几千年的封建社会思想影响是主要原因。封建社会,妻子没有独立人格、没有独立姓氏、没有独立财产。建国以后40多年,虽然我国早在1950年就制定了《婚姻法》,倡导男、女在经济上、政治上的平等、独立。但1950年和1980年的《婚姻法》都只对夫妻与外部交往可能产生的纠纷作出规定,而没有对夫妻间的约定财产制作过法律规定。因此,由于民族历史的原因,法律规定的守旧,我国国民就没有约定财产制的习惯,从而不被大多数国人所接受,相反认为,约定财产制会影响夫妻感情。家务劳动补偿制度形同虚设就成为现实。在我国农村打工族和城市经商家庭中,夫或妻在家带小孩,照顾老人,致收入悬殊不乏其人,这部分人因为中国传统家庭观念的影响,既未约定实行夫妻财产分别籽,又未约定离婚财产补偿,当这部分人离婚,在家带小孩的一方就有太多的怨尤,他们的合法权益按现有的法律规定就不能有效地得到保护。尤其是收入过高方隐瞒财产,收入过低方无法收集证据的情况下,建立离婚补偿制度取消家务劳动补偿制度,就可以衡平离婚的另一方当事人的利益,保障离婚当事人的生活水平。离婚补偿收入明显过高的一方提出离婚时,所采取的对明显过低收入一方的经济补偿措施。请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任。只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可,至于如何补偿,则由法官根据具体情况裁制确定。
三、 经济帮助的规定过于原则,不便执行
经济帮助是我国婚姻法传统的离婚救济方式,《婚姻法》(修正案)沿袭了1980年的规定,且未解决这一规定过于简约的问题。由于修改后的婚姻法明确规定了归夫或妻一方所有的个人财产的范围,最高人民法院以前关于一方所有的不动产等贵重物品经双方共同生活一定时期后转为夫妻共同所有的司法解释不再适用,在目前主要由男方准备婚姻住房,女方准备婚后使用的电器、家具的现实情况下,不利于对女方权益的保护。因此《婚姻法》(修正案)出台后,最高人民法院的最新司法解释对所谓生活困难以经济帮助的方式进行了解释。所谓生活困难,应以当地最基本生活水平为限,离婚时分得的财产无法维持基本生活,本人亦无其他收入来源的,另一方应当予以帮助。“一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的方式,可以是房屋的居住权或则房屋的所有权。”笔者认为,对于大多数而言,住房是其个人重要的具有教大价值的财产,如果以住房所有权进行帮助,它超越了一般意义上“帮助”的含义,这种支援性物质支出在提供一方的财产中不应当占过大的比例。因此,对生活困难没有住房的一方,应以居住权予以帮助,居住权可以是临时居住权,可以是长期居住权。
综观我国合同法中的违约责任制度,我认为具体有以下主要特点:在尽量吸收以往三部合同法行之有效的规定的基础上,充分借鉴国外的有益经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性;在体现违约责任补偿性的同时,强调实际履行的违约责任承担方式。
一、合同法中的违约责任制度吸收了以往三部合同法的成功经验
首先,在违约形态方面,《合同法》第107 条规定了“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”两种形态,这承袭了《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18条、《技术合同法》第17条的相关规定,符合我国传统立法中两分法观点,即将违约形态划分为不履行和不适当履行。这种划分能够涵盖所有的违约形态,是从中国的实际情况出发,在总结我国立法、司法实践经验的基础上建立的科学的违约形态体系。
其次,在归责原则方面,《合同法》第107条、120条确立了严格责任原则。这和《涉外经济合同法》第18条,《技术合同法》第17条的规定是一致的。在严格责任原则下,只要不存在免责事由,违约行为本身就可以使违约方承担责任。因此严格责任更有利于保护守约方的利益,维护合同的严肃性,增强当事人的责任心和法律意识,克服信用危机。在过错责任原则下,只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下,才承担违约责任,而过错属主观心理状态,其存在与否的证明和判断,较属于客观事实的违约行为和免责事由更为困难,因此严格责任原则比过错责任原则更为有利于降低诉讼成本。正是由于严格责任原则的以下优点,英美法系在合同的违约救济中采严格责任原则,大陆法系中实行过错责任原则的德国也正在逐步转向严格责任原则,由两大法系的权威学者共同参与拟订的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》也都采用严格责任原则,反映了国际上合同法发展的共同趋势。我国合同法采用严格责任应该说是正确的选择。当然,严格责任原则作为我国合同法中违约责任的一项总的归则原则,也不是绝对的,针对某些合同违约的特殊情况,《合同法》分则中也采用了过错责任原则作为例外,如第189、191条的赠与合同、第303条的客运合同、第320条的多式联运合同、第374条的保管合同、第406条的委托合同等。但这些只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。
除以上两个方面外,合同法在不可抗力免责、承担违约责任的方式等方面都尽量吸取以往立法的成功经验,体现了法律的继承性和连续性。
二、违约责任的补偿性和强调实际履行
违约责任的补偿性,是指违约责任旨在补偿守约方因违约行为所造成的损失。《法国民法典》第1142条规定,作为或不作为债务,在债务人不履行的情况下,转变为赔偿损失的责任。由于赔偿损失成为违约责任的主要方式,因而违约责任的补偿性质体现得十分明显。违约责任的补偿性从根本上说是商品交易关系在法律上的内在要求。我国合同法对违约责任的补偿性较之过去三个合同法作出了更为全面和具体的规定,对债权人的保护更为充分。
首先,《合同法》确定了完全补偿原则,如第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112 条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”第113 条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。”这是我国合同法首次明确规定损失赔偿应包括可期待利益的损失,与国际通行做法相一致。另外,《合同法》第114 条规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”
其次,我国《合同法》对损失赔偿额进行了合理限制,如第113 条的可预见性规则:“损失赔偿额……不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第116 条违约金定金不并用规则:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金条款或者定金条款”。第119 条的减损规则:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方负担。”需要指出的是,在对损失赔偿额的限制上,我国合同法尚缺乏损益相抵规则。所谓损益相抵,是指守约方基于损失发生的同一原则而获得某种利益时,包括费用的避免和损失的避免,在其应得的损失赔偿额中,应扣除其所得的利益部分。损益相抵规则在大陆法系和英美法系中得到一体遵循,但都特别强调利益取得与违约之间具有因果关系。
当然,违约责任的补偿性也不是绝对的,在特定情况下违约责任也体现出惩罚性,如根据《合同法》第114条的规定, 违约金高于但不是过分高于违约所造成的损失的,高出的部分即具有惩罚性; 根据第115条的规定,当采取定金担保出现违约时,若违约并未造成损失或者造成的损失低于定金数额时,适用的定金即具有惩罚性。另外, 根据第113条,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,消费者可以要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。
英美法系较之大陆法系更强调违约责任的补偿性,这体现在其对实际履行的态度上。英美法上除了一些特殊情况外,首要的违约救济是损失赔偿,而非实际履行。实际履行作为衡平法上的救济方式,是以公平正义原则为指导的,即以所谓衡平法院法官的良心为准,需要个案酌量。同时,它又作为一种补充救济方式,总以例外的方式存在,所以其适用的条件通常以其不适用的情况表达出来,法律经济分析学派对英美法系的以上做法提供了理论根据,他们认为,若他不履约而增加的收益超过对方因其履行而可获得的利益,那么他的违约行为就是一种有效益的行为,即所谓:“有效益违约”(efficient breach)。这对合同双方而言没有损害,对整个社会的资源配置也是有益的。“有益违约”主张只要赔偿守约方可期待利益即可不实际履行,其假设的前提便是可期待利益是确定的,这些都使该理论受到许多批评和反对。反对者认为,可期待利益的确定本身便是一个非常棘手的问题;可期待利益赔偿中的种种限制,如损失的可预见性、确定性等,使守约方基本上无法得到充分补偿;另外违
约后的交易成本并不一定比实际履行中的交易成本低,往往导致极不效益的后果。因此他们主张扩大实际履行的适用,而不是仅仅将其作为一种补充。不过,目前美国合同法上仍将损失赔偿做为首要的救济方式,虽然许多法院对实际履行的适用的确出现日益灵活放宽的趋势。
我国合同法未采用英美法的做法,而是通过第107、109、110 三个条款将继续履行作为重要的违约责任承担方式确定下来,规定经守约方要求,金钱债务应实际履行;非金钱债务除法律明确规定的除外情况外,也应实际履行。这是符合我国目前现实经济生活需要的,它对于保障守约方实现其合同目的,严肃合同纪律,消除信用危机,维护正常的社会经济秩序,具有重要意义。实际履行和违约责任的补偿性在我国合同法中并不矛盾,而是相辅相成,共同为债权人利益提供保障的。
三、充分借鉴国外成熟的立法经验
首先,合同法借鉴了英美法系中预期违约的先进规则。英美法中的预期违约制度,包括明示毁约和默示毁约。明示毁约是指在合同依法成立之后履行期限届满之前,当事人一方明确肯定地拒绝履行合同;默示毁约是指当事人一方在被认为预期履行不能的情况下拒绝向债权人提供充分担保的一种违约行为。明示毁约制度是以前我国合同法律制度中缺失的一项制度,此次《合同法》在第94条和第108 条中对其作出了规定,填补了这项空白。其中第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”第108 条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”
和英美法中默示毁约制度相对应的,是大陆法系中的不安抗辩权制度。传统上的不安抗辩权是指双务合同中有先为给付义务的当事人,如对方当事人的财产于定约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保前,有权拒绝先给付义务。传统上的不安抗辩权制度具有以下缺陷:其一,依据原因上的限制。尽管法国法和德国法对不安抗辩的行使原因一采支付不能主义,一采概括主义,但都是以财产的减少为不安抗辩权发生的原因,而另一方难为对待给付的原因,却不限于财产的减少,经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约过程中的行为或者债务人的实际状况都可能表明债务人将难以对待给付,这时债权人却不能行使抗辩权以保护自身的权益,显然是立法中的一大缺陷。其二,法律救济方法的不足。不安抗辩权的救济方法是有不安抗辩权的债权人可以中止自己的给付,一旦对方提供充分的担保,即应继续履行义务。在对方不能提供担保时,债权人可否解除合同?法律规定比较含糊,尽管有些学者主张应有解除权,但从法律条文来看是没有解除权的,损害赔偿请求权则更是没有规定。这样就极不利于双方当事人及时了结争议,增加了双方的损失,导致了连环违约等情况的发生,使整个市场秩序受到不利影响。而默示毁约制度正可以克服不安抗辩权的以上弊端。《合同法》第68、69、97等条款关于不安抗辩权的规定,充分吸收借鉴了默示毁约的有关规定,不但大大放宽了对行使不安抗辩权的限制,而且赋予守约方解除合同、要求恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等权利。
其次,在单方解除合同的条件方面,合同法在借鉴国外先进经验的基础上,对一方当事人因对方违约而单方解除合同的条件做出了更为合理的规定。其一,补充了因明示毁约而单方解除合同的条件做出了更为合理的规定。其一,补充了因明示毁约而解除合同的规定:其二,完善了因迟延履行而解除合同的规定。《经济合同法》第26条将“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”作为单方解除合同的条件之一,这一规定使一方当事人在对方发生延迟履行时就可解除合同,不利于对违约方权益的保护,有失公平。《涉外经济合同法》第29条将其规定为:“另一方在合同约定的期限内没有履行合同,在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行。”这一规定又过于严格,因为违约方可能仅仅履行了次要义务,而守约方就无法解除合同。因此《合同法》第94条将其规定为:“当事人一方延迟履行主要债务,经催告在合理期限内仍未履行。”