法律障碍论文范文

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第1篇

一、垃圾邮件的法律定位

垃圾邮件已经成为包括我国在内的世界各国在互联网上出现的一个严重的社会问题。国外与网络广告相关的大量法律，都集中在垃圾邮件领域。我国尚没有打击垃圾邮件的明确法律规定，从而造成了垃圾邮件的概念不明确，与正常的电子邮件营销相混淆。电子邮件营销的规范发展首先必须与垃圾邮件划清界限，这就需要立法明确垃圾邮件的概念和范围。

对于垃圾邮件的定义，在整个世界范围内还存在有争议。主要有两种观点：

第一、采取“Opt-in”直译为“选择性加入”，这是一种最简单的用户许可方式，即用户主动输入自己的Email地址，加入到一个邮件列表中。“Opt-in”通常又可分为两种形式，一种是用户在网页上的订阅框中输入自己的邮件地址之后，网站无需给予Email通知，是否加入成功要等正常收到邮件列表的内容才知道；另一种是在用户输入Email地址并点击“确认”之后，网站会立即发出一封邮件通知给用户，如果用户不想订阅，或者并不是自己订阅的（比如他人输入邮件地址错误或者恶作剧），可以按照确认邮件里的说明来退出列表，可能是点击某个URL，或者是回复确认邮件来完成。

“Opt-in”观点之下，垃圾邮件认定的决定权在消费者手里，企业和商家直到得到你同意才被允许发送邮件给你。未经请求所发送的邮件就为垃圾邮件，业内大部分是采取的这种观点。

第二、采取“Opt-out”观点：“Opt-out”直译为“选择性退出”，我们形象地称为“自愿退出”邮件列表。要加入邮件列表，却使用“退出”的字眼，这本身就有点奇怪，这出从字面意思即可看出使用“Opt-out”的用户许可方式显得不正规。“Opt-out”的基本方法是这样的：网站将自行收集来的用户Email地址加入某个邮件列表，然后在未经用户许可的情况下，向列表中的用户发送邮件内容，邮件中有退订方式，如果不喜欢，允许用户自己退出“Opt-out”的操作方法也不完全相同，有些网站会在将用户加入之后向用户发一封Email，告诉他已经被加入邮件列表。

“Opt-out”观点之下，接受邮件的选择权在选择权在商人手里，市场商人可以一直发垃圾邮件给你，直到你要求停止发送。这种理论之下的垃圾邮件的范围将会大大缩减。

我国制定相关反垃圾邮件的法律，应该采取何种观念适宜呢？我国从立法到实践应该坚定的采取“Opt-in”的观点来定位垃圾邮件。原因如下：（1）从立法的目的出发。制定反垃圾邮件法律的目的在于保护消费者及相关网络服务商的财产权及消费者的通信自由权。从美国、日本到欧盟的立法都以此为出发点。大量的垃圾邮件给消费者及相关网络服务商的财产权带来了极大的损害。在收大未经请求的、无用的邮件时，收件人及ISP会花费较多的时间来下载、清除，同时会浪费大量的金钱。欧盟最近公布的一个调查报告《未经许可的商业信件和数据保护》显示，“如果再不对未经许可发送的商业信件（一般称为垃圾邮件）予以控制，不出多久，所有互联网用户的邮箱就会被这些垃圾信息填满。抛开这些不请自来的垃圾邮件给人产带来的愤慨不说，单是下载它们所花费的上网费和电话费就将花费全球网民94亿美元”。如果立法采取“Opt-out”的观点，就置广大消费者的利益于不顾，把商家利益放到首位，大量的垃圾邮件必将充斥消费者的邮箱，广大消费者及相关网络服务商的财产权利仍然不法得到保护。（2）从垃圾邮件产生的根源来看。1994年的绿卡事件，是垃圾邮件的起源。美国一对律师夫妇，在国际互联网上大量散发一条内容相同的虚假广告，称他们可以帮助新移民申请绿卡，成功率达到100%。绿卡事件引起了网民的极大愤慨，这种愤怒主要不是针对假广告，而是冲着这对律师夫妇胡乱发送垃圾邮件。从此垃圾邮件登上了互联网的历史舞台。如果立法采取“Opt-out”的观点，实际上就是认为1994年的绿卡事件根本就不是垃圾邮件，也就是否认了目前我们邮箱中90%以上的垃圾邮件不是“垃圾邮件”，也就没有治理的必要。（3）从反垃圾邮件的法律救济来看。立法打击垃圾邮件，必定会赋予消费者反垃圾邮件的法律救济手段。无论哪一种法律救济手段，都必须重证据。如果立法采取“Opt-out”的观点，选择权在商家手中，就必然带来消费者举证的困难，不利于打击垃圾邮件。因此，我国在目前这个阶段为了更好地打击垃圾邮件，应该采取“Opt-in”观点，消费者利益优先。垃圾邮件即未经请求大量发送的电子邮件。这样才能让电子邮件营销回归到许可营销上来.

二、个人资料的法律保护

在电子邮件营销中必然用到大量的个人电子邮件地址，电子邮件地址属于个人资料的一种，在使用中又要强调保护个人人格权，问题就在于这种利用应当在一个合理的范围之内。在网络环境下，计算机、网络技术等现代通信技术的发展为商家合法或非法收集、复制个人资料以及将收集来的个人资料加以商业化利用提供了非常方便的条件。因此使得个人邮件地址的法律保护问题变得更为突出。据有关媒体报道，大量的个人电子邮件地址在被作为商品在网上被叫卖。我国尚没有相关法律出台，仅有《民法通则》对隐私权的笼统性规定。而对于个人邮件地址的保护并不局限于隐私权的保护。

个人邮件地址的法律保护的相关法律规定应该置于个人资料的法律保护规定之下。在不少国家都有个人资料的法律保护相关规定，象我国台湾地区就有《电脑处理个人资料保护法》等等。

对于个人资料保护的法律规定至少应该包括个人资料的不当利用、收集和使用的基本原则、收集和利用的规则三个方面。

1、个人资料的不当利用

法律应该明确规定哪些行为属于个人资料的不正当利用。一般来说，对个人资料的不当利用主要有下列情形：（1）未经当事人知晓或同意收集个人资料。（2）个人数据二次开发利用。商家利用自己所收集掌握的个人资料建立起种种类型的资料库，从中分析出一些个人并未透露的信息，进而指导其营销战略。（3）个人数据交易。个人数据交易有两种形式，一种是商家之间相互交换各自收集的信息，或者说是与合作伙伴共享信息。这种共享使个人数据用于交易以外的目的，使个人数据有可能被更多的商家知晓和利用，无异于变相侵害个人隐私。另一种是将个人数据作为“信息产品”销售于第三人或转让给他人使用，第三人可能用于其他目的。由于将个人资料商品化，这是对个人隐私侵犯最为严重的一种侵权行为。在电子邮件营销中，这是最典型的个人资料的不当利用，将电子邮件地址以商品的行为转让他人。

2、个人资料收集和使用的基本原则

个人资料收集和使用规范相当复杂，在网络环境下已经成为一个世界性的课题。我国目前汉有明确的法律规定，但是一些国际组织的提出了的相关建设性的基本原则，如经合组织1980年颁布的《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》。其中一些基本原则，值得我们借鉴和参照。

《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》确立的要求成员国在保护个人资料方面遵循的8项原则是：（1）收集限制原则。个人资料收集应存在限制，获得资料的手段必须合法和公平，且需经资料享有人知晓或同意。（2）资料定性原则。个人资料应当与使用的目的有关，且适用于该目的的资料应当正确、完全、有效。（3）目的特定化原则。资料收集的目的应当在收集时确定，随后的使用限制在该目的的实现，或者用于其他与该目的不相冲突的目的和每次目的的实现。（4）使用限制原则。个人资料为不得被公开、被利用于或被使用于超出根据前项原则确定的目的，除非资料主体同意或法律有如此的授权。（5）安全原则。个人资料应当得到安全保护，防止丢失或未经授权的接触、毁坏、使用、修改或公开。（6）开放原则。应当存在有关个人资料的开发、实践和操作规则的公开政策。应当存在有关个人资料的开发、实践和操作规则的公开政策。应当提供现实可行的手段证实个人资料的存在和性质、被使用的目的以及资料持有人身份和住址。（7）个人参与原则。个人有以下权利：要求资料持有人或其他什么人确认资料持有人是否持有有关资料；在合理的时间内、以不过分的费用（如果有的话）、以合理的方式、以可辩识的形式向个人通告与他有关的信息；如果上述两项要求被拒绝，那么可要求说明理由且对拒绝可以提出反对意见；对有关他的资料正当性提出质疑；如果正确，可删除、校正、完善或修改该资料。（8）可解释原则。资料持有人应当对是否遵守了上述原则做出说明。

第2篇

关键词：公用企业垄断法律规制实施障碍法律措施

一、我国公用企业垄断法律规制的实施障碍

中国公用企业垄断的法律规制已经启动，然而，实施成效却不尽如人意，这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍：

（一）公用企业垄断法律规制的制度基础不完善

反垄断必须有良好的制度基础，包括法律和政策。首先，市场经济国家在反垄断时，都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述，我国至今尚未出台《反垄断法》，其他专门性立法也很不成气候，可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中，难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款，中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次，在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度（如市场准入、价格确定以及普遍服务等）时，还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下，管制制度还具有过渡性质的反垄断功能，如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实，管制体系的不健全，可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。

（二）缺乏充分的反垄断预警系统

在反垄断的法律规制中，应当有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是，我国的实际情况却是，政府部门或刚愎自用，或另有他谋，总是不愿意广开言路，决策程序过于封闭，难免出现决策错误，或将好事办成了坏事，或让少数人得利而大多数人受到损害。

（三）市民社会发育不良，消费者运动发展不充分

市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态，是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家，市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统，它自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体，具有独立人格和自立意识、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量，抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来，我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化（社会化）和经济运作的市场化方向迈进，其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成，市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是，在以市场失灵为前提的自然垄断面前，围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且，中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶，面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量，哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下，哪里还能想起为自己的合法权益而战呢？

消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益，改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国，并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程，也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现，目前，消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是，我国消费者运动起步较晚，消费者的素质普遍较低，各级消费者组织的维权活动经验不足，并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用，也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。

二、法律对策

（一）法律规制的原则

其一，垄断经营与自由竞争并举

对于公用企业的垄断经营，并不是完全消除，而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制，并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为，防止其滥用优势地位，必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且，由于不同行业的自然垄断程度有所差异，运用一般规则进行一般控制也是不明智的，应当针对不同行业不同的垄断方式和程度，进行不同的法律调整。但是，为了防止垄断经者滥用垄断经营权，可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式，并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权，即通过招标方式进行概括竞争，择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间，主管部门负责全面考察，已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后，再度进行招标，重新选定经营者；而对于竞争性业务，应保障甚至促使多家企业进入企业，积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为，进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点，区分实行不同的规制或放松规制的政策，就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用，同时兼顾规模经济效益，实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争，提高行业经营效率。

其实，区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节，对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行，但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务，前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业，如天然气供应，虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节，输配管网从供方分离的建议，但尚未付诸实践。

其二，行业立法与专门立法并举

一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规，明确政府监管机构的职能，对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定，以规范市场秩序，保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破，但是对于属于市场失灵，需要政府干预的领域，还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施，以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，真正实现政企分开，有利于确定相应的行业目标，规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面，制定《公用企业法》之类的专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。

其三，反垄断执法与行业监管并举

对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而，公用企业行业不同于一般的竞争性产业，仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题，还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动，必然会引起管辖权冲突，甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，从制度安排上避免或者减少冲突，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低经营风险和社会成本，是公用企业法律规制的重要原则。

反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况，无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设，还是两者相互关系的处理，都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面，从目前监管机构的设置情况看，计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显，监管职能被分散在多个政府机构，协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标，准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面，反垄断执法机构更是千呼万唤不出来，反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由，而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上，目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门，它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序，各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而，在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须用法律求得监管和反垄断的平衡，不能偏废任何一种权力的作用。

（二）法律法规体系的完善

在我国，出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性，规范公用企业的立法机构繁多、重叠，从人大到主管部门，甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力，几个垄断行业的改革方案都公布了，这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的，但最后主导权都转到了综合性部委手中，主要是国家计委，当然国务院体改办也起了重要作用，那么，改革主导权易位的含义是什么呢？这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的，长期以来形成了政企同盟，有固化既得利益的内在冲动，继续由行业主管部门来主持改革，政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而，就公用企业发展的整体性而言，真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律，相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等，但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。这样，对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成：以反垄断法为核心，包括价格法等在内的竞争立法；规范各公用企业行业竞争活动的行业立法；各主管部门颁布的规章。

（三）法律规制制度的重建

其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身

由于缺乏市场自由竞争过程，我国普遍存在规模不经济的现象，并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致，真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而，对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为，而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式，法律规制的具体制度一般应当包括：（1）禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动，以弥补其在竞争性环节的利润损失。（2）禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提品或服务。（3）禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久，国家工商行政管理局了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中，也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害，在立法中强化对其的禁止意义十分重大。（4）禁止歧视或区别对待。法律应明确规定，垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务，还必须保证以同一条件开放管网，不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后，新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营，必须依赖原垄断企业所控制的管网，垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”，除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外，禁止歧视和区别待遇，是改善市场竞争环境的必然之举。

其二、政企分开

我国的公用企业的政企关系经过一系列改革，目前仍然存在四种形态：一是有政无企，政府既是政权机关，又是所有者、经营者和管理者；二是政企合一，两块牌子，一套人马；三是有企无政企业同时行使政府职能；四是政企分离，但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营，就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况，要先建立公司，把国有资产管理权和经营权交给公司；对于第二种情况，要把人员分开，政府和企业，两块牌子，两套人马；对于第三种情况，要把政府职能还给政府，企业只履行企业职能；第四种情况比较理想，但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带，取消政府对所属企业的各种亏损补贴，确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，废除阻碍统一市场形成的规定，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能，不再直接干预企业正常的生产经营活动；另一方面，要将独立的财产权交由企业自己来行使，使其成为真正的企业法人，以平等的市场主体的身份参与市场竞争，在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

其三、产权和投资多元化

从产权制度上看，在我国，公用企业的垄断有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国家独资经营，不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断，但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断，允许非国有资本进入，在我国东部沿海已经出现，如私人投资修建机场，外资进入通信设备制造业，合资组建航空公司等，但这只是个别地区的尝试，还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实，国家行政力量退出公用企业经营固然重要，国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设，通过多元的产权制度引入竞争，建立完善的企业法人治理结构，增强企业活力。我国加入WTO后，吸引外资进入这些领域，将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的产权结构。[3]在这方面，财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司，少数还可以是上市公司；就引进外资来讲，可以是合资的，也可以是独资的。其中，国有资本既可以是绝对控股，也可以是相对控股或参股，还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域，不但可以而且是必须由国家独资。

在改革产权制度的同时，必须改革投资体制。一是资金来源多元化，面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化，有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与，要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化，要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况，由企业来投资，减少风险，提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。

其四、改进公用企业的价格管制

（1）改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法，如我国《电力法》第三十六条规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计如税金，坚持公平负担，促进电力建设”，这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益，具有一定的合理性，但是，也存在着不足：首先，在利润率一定的情况下，企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下，企业成本即为该产品的社会成本，降低成本就意味着降低价格，因而企业难以产生降低经营成本的冲动，我国公用企业经营成本居高不下，在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联；其次，政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下，必须依赖于对企业经营信息的充分掌握，但由于这事关企业自身的经济利益，出于对自身利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示，在这种情况下，政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。

（2）进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定，公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性，公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况，价格听证制度有利于保证管制价格的公正性，增加价格的透明度，提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定，但由于内容简略，且听证会没有价格的最终决定权，实际效果并不理想。实际上，严格的公共定价制度还包括：公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议；参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应建立代表审查与推选制度。

（四）构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制

首先，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理，但实际上，它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为，这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能，它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出，"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点，使产业监管机构成为众多批评的对象"，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。

其次，建立现代监管制度

（1）监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断，引入竞争，提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益，监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。

（2）监管权的安排。总的来说，监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是，鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异，对于不同的行业或环节应当实施不同的监管，如对垄断性环节（如电网）在成本透明的基础上加强价格监管，对竞争性环节（如上网电价）实行市场定价；加强对垄断环节公平接入的监管（如电信网的互联互通、电网的公平接入等）；加强对公平竞争秩序的维护，防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下，监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如，目前，电力监管方面，市场准入和价格管制是电监会的重要职权，但这两项权力都掌握在国家计委手中，“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神，能否将权力向新的体制下的电监会移交，这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说，电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效，政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化，但我国加入WTO之后，新环境对政府职能的需求已经改变，政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊，按规划，它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门，但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格，它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如，电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性，国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是，尽管电监会在这方面具有较多的优势，完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下，赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说，政府政策部门确定定价机制后，由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。

（3）监管机构的设立和监管人员的选任。首先，监管机构既不能是政府机关，也不能是公共机构，而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性，就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样，享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权，其生效判决具有强制执行的法律效力，任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服，可以限期向人民法院。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管，是这方面一个非常重大的制度突破，现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式，是一个直属于国务院的事业单位，而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后，建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次，监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选，而应公开招聘。此外，基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要，应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，这样既有利于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效执行。

（4）监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责，更多地运用法律手段，充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率，节约监管成本。

（5）对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则，公正廉明，依法行事。

最后，用法律求得监管与反垄断的平衡

在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题，应该由监管机构负责。同时，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。

参考文献：

[1]李昌麒、许明月主编：消费者保护法，法律出版社1997年第一版，第14页

[2]仁：市场经济与市民社会——市场经济发展对社会结构变迁的深层影响管窥中国民商法网2001年7月28日

第3篇

常常使用hotmail的人可能已经留意到，他最频繁的旗帜广告就是交友服务，Udate等几个交友类网站轮番轰炸hotmail用户。据不完全统计，在英国有三十多个活跃的专业交友网站，而且还在不断增加。最大网站宣称有一百万付费会员。其实交友服务这个网络服务热点已经热到了中国。“您想结识心目中的白马王子吗？您想结识风情万种的热辣吗？如果你的社交圈子很小，怎么办？亚洲交友中心（宜改为“某某交友中心”？）一定能帮助您。”“加入某某交友中心，结识大量异性朋友！”这是国内某著名门户网站上常常出现的超链接广告，还附有若干魅力男女的照片。看来，交友服务已经成为为实现盈利网站而拼搏的“网战们”新一轮圈地运动的重要目标。

这些网站的商业模式大概是靠广告吸引注意力，从而吸收大量“免费会员”，建立大规模个人档案库，并通过数据库管理的自动匹配功能向用户推荐交友对象。网站的收入主要来自介绍费和网上交流服务费及网上广告。这类网站在国外发展非常迅猛。国内外商界先锋开始瞄准中国的这块市场，试图让这种商业模式落户中国。于是我们看到了以上中文的交友服务广告。中国的电子商务环境毕竟不同于其他国家。即使这种探索在财务上可行，法律上行得通吗？本文将结合这类网站不同的落地模式，分析他们在法律上可能面临的障碍与险境。

完全落地障碍重重

交友网站服务完全的落地模式就是外国公司或本地公司，利用中国本地注册的公司/非企业法人，注册一个.cn的网站，开设以中文为主的网页界面，面向中国内地及国外消费者提供网上收费交友服务。这个落地模式首先需要解决的是如何在中国法律框架下定位交友服务的问题。换言之，交友服务是不是婚姻介绍？这个问题似乎很学术，很形而上，但实质上他关系到提供这种服务是否需要事先审批，取得政府的特别许可，甚至关系到服务是否会被禁止的问题。

根据目前的民政法规，婚姻介绍服务只能通过民政部门批准登记的非企业法人进行。这里排除了企业类法人进入这个领域的可能性。当然富有创造力的企业家可能考虑用与已注册的本地婚介机构合作或由本地人新设等办法去规避有关限制。事实上这也正是某交友网站（中国爱线）的操作模式。考察这种模式的可行性需要回答三个问题：外国人可否投资中国的婚介机构？现有婚介机构可否提供网上婚介服务？可否提供涉外婚介服务？

对第一个问题的回答是“否”，在中国婚介从来没有被当成产业去管理，而是用非赢利社团他法人的模式通过民政部门在管理。目前没有法律允许外国人可以在中国成立此类社团法人，即使是中国加入WTO的法律文件中也找不到我国政府的相关承诺。

在第二个问题上政府还没有通过订立或修改行政法规表明立场。但根据民法和规范互联网的基本原则，一个在“网下”合法的行为，在网上原则上也是合法的，只是个别情况需要取得事先许可。就婚姻介绍而言，目前法规对其服务的特别规定决定了其服务无法完全通过网上完成。例如，法律规定，婚介机构有义务查证申请人所有文件的真实性。也就是说不能网上婚介服务协议中“申请人保证所提供信息属实”等类似保证条款的效力有限，并且不能因此免除婚介服务提供者的查证义务。

第三个问题是一个雷区。网上交友服务的优势就是无边疆，可能和。我国从改革开放以后才开始全面关注涉外婚姻问题，并最早在1983年有了一个全国性法规去规范相关问题，即《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》。随后的形势发展暴露出了大量问题，包括以婚介为名诱拐中国大陆女青年到国外从事不正当的行业。国务院在1994年12月6日紧急了《国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》（〔1994〕104号），要求规范涉外婚介。1994年12月28日上海市人民政府了《上海市涉外婚姻管理暂行办法》。该办法第三条明文规定“禁止任何单位从事或者变相从事涉外婚姻介绍活动。禁止任何个人采取欺骗手段或者以营利为目的从事或者变相从事涉外婚姻介绍活动。禁止任何单位和个人从事涉外买卖婚姻和其他违法的涉外婚姻活动。”但该法规对涉外婚姻咨询留了一个通路。

看来无论内资外资无论采取何种模式，要想在中国合法开展交友业务就最好让自己的服务和婚介划清界限。怎样定位才能与婚介区别开呢？中国现有法律没有给出婚介服务的明确界定。这种缺乏对关键范畴明确界定的做法可能也是我国法律的一大特点。但法律中“变相从事”这几个字可以被解释得很宽泛。本文认为婚介的本质特征是开展以婚姻为目的的交友活动。因此现有交友网站那种大肆宣传浪漫婚姻成功率的做法值得商榷。不是以注册婚介机构为依托的的网上交友服务，应该通过必要措施确保自己的服务（包括对服务的宣传）不被定位成婚介。在这个问题上民政部的意见很模糊。他们目前关注着交友网站的发展，并要求企业自律。

从以上的分析可以看出，适当操作中资网站开展国内网上交友服务有很大可行性，但涉外网上交友服务完全落地中国几乎不可能。

有限落地值得探索

既然完全落地不可能，外国网上交友服务提供商是否有第二通道可以进入中国市场呢？目前的探索主要是把网站设在国外，但提供面向中国大陆等地区中文界面的网上交友/婚介服务。典型的是亚洲交友中心和旅英学联提供的交友服务。他们通过网上广告等手段吸引国内客户。

这种模式需要关注的问题有：中国有关部门会否屏蔽这类网站？中国客户可否跨境消费这种服务？如果可以，则如何解决交易中的外汇管制问题？他们可否在中国传统媒体及新媒体上做广告？等。

网站在中国被屏蔽的可能性问题，是外国网站咨询中国律师比较多的问题，虽然在中国律师看来这一般不会成为问题，或普通商业型网站一般不必为此担心。国务院2000年9月颁布的《互联网信息服务管理办法》第15条、《电信条例》第57条和公安部1997年颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条规定，网站服务只有触犯“九条禁令”才有可能被屏蔽。除了个别情况下个别交友网站可能涉及黄色内容外，其他交友服务和九条禁令拉不上关系。

中国公民购买海外的产品或服务，是跨境消费。除了外汇管制和行政措施外，中国没有严格限制。中国消费者利用外汇存款（包括信用卡）对国外的支付也不会遇到困难。但对于和跨境消费相对应的跨境销售，这种企业向中国客户主动推销自己产品或服务的行为，中国法律有限制措施。在中国加入世贸组织服务贸易承诺减让表里，中国没有对网上交友相关服务做明确承诺。这意味着交友服务网站在中国做促销广告这种销售活动可能被认为未经批准。但中国对外国公司的实际处罚很有限，最多是要求网站的中国广告商（包括有广告经营权的网络服务提供商）停止刊登、播放或网上链接有关广告。

立法走势尚不明朗

第4篇

一、知识产权融资的概述和必要性

知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。

我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国科教兴国的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。

二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题

(一)知识产权的法律规范不清，权利界定过于笼统

我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《著作权法》的出台，但是对如《担保法》：

第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、著作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：质押合同自登记之日起生效，而《物权法》第227条则规定：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从严格的语义角度解读，设立与生效是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。

(二)知识产权融资的评估不完善

知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。

(三)知识产权的市场交易不成熟

由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。

(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称

由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。

(五)我国的知识产权的登记制度混乱

我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许未来财产和数量浮动的财产作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质押，其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定，当著作权因交易而移转或设定质权时，因缺乏公示机制。使情况更加复杂。

(六)知识产权的担保形式单一

对于专利的有较强的时间性和实用性来说，专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级，其的价值被大大限制，而且，知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让，更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值，而非转让价值。因此，知识产权质押是值得质疑的。

三、对于知识产权融资解决方法和对策

(一)对于政府未来完善知识产权融资担保的建议

1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细

首先体现在，对于一些其他的知识产权的抵押担保，我国也应做出相应规定和规范，例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章，规定相应监管标准、专门的质量管理要求，设定特定风险容忍度，出台特别操作规范、明确免责范围的规定，为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于著作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。

2.对于地方的试点进行相应的推广，推出特有的地方模式

对于我国的地方模式，上海，北京，和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率，例如展业通将融资限额做出规定，并且鼓励私募基金和风险投资的加入，政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定，规定其的用途和贷款的期限，并且鼓励和接受混合的质押，要求知识产权要有一定比例，使得即使是坏账，也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。

3.政府政策辅助促进金融机构职能转变

政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门，专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊，对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保，使得银行没有后顾之忧，提高银行的承贷的积极性，政府成为最后的追偿人，对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。

4.对于无形资产的登记制度进行简化，加强电子公示

建立统一的登记制度，去除多个行政部门的登记，效率是融资登记的主要追求的价值，减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性，对于多个知识产权打包质押于一个单位，减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示，既方便又廉价，可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询，可以提高整体的效率。

(二)对于金融机构的未来改进和完善的建议

1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法

大力推广知识产权的证券化的建设，破产隔离制度很好的减少了一部分风险，减少ABS发行的相关费用，对于提高信用评级水平，政府进行担保和支持，对于SPV，要其资本金要求进行降低，加强对于SPV的监管的控制，发挥知识产权的融资杠杆的作用，提高融资效率，运用公共保险为其未来的使用费作担保，提高其的信用等级，并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基，有税盾的功效，与股权相比，不会降低对于公司控制的影响，稀释股权。

2.制定多层次的估价标准，估价定位科学性

落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知，中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管，促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业，进行建立统一而又规范的资产价值评估标准，使银行敢于向中小企业进行融资，而对于不同的知识产权我们要根据其特点，类型，条件进行不同的评判，不能笼统的归为一类。做出一手的数据，整理出相关的数据库，进行数据的资源共享，要对相关的知识产权的评估机构进行管理，颁发相关的资质的证明，构建的知识产权价值评估师资源管理信息库可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。

3.鼓励多方金融机构的参与，加强风险防范的措施

在鼓励中小企业融资的同时，还有大力加强保险业的配合和发展，因为知识产权的自身的风险和不确定性，导致侵权的发生等情况，保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失，这也是一种风险分摊的机制，有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。

(三)未来对于国际的借鉴和接轨的建议

1.借鉴国外模式，加强无形资产融资管理

国外有100多个国家承认应收账款的信贷，并且国外的知识产权担保已经十分传统，而对于知识产权的界定已经十分明晰，学习国外的先进的管理理念和机制来，从而也好和国际接轨，与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法，以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。

2.加强国际合作，积极加入国际合约，融入世界

对于国际知识产权的担保，要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定，要学会用规则保护自己的知识产权的利益，对于外国的侵权的现象，要联系国际知识产权局加以制止，对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入，实现资本国际化，从而方便未来企业走向世界，提高企业竞争力。

四、结语

第5篇

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【摘要】对我国对我国具有优势的知识产权建立严格的知识产权国内保护《TRIPS 协议》对发达国家所关注的知识产权给予了较高的保护， 但对发展中国家具有优势的知识产权建立严格的知识产权国内保护《TRIPS 协议》对发达国家所关注的知识产权给予了较高的保护， 但对发展中国家具有优势的知识产权

【关键词】 具有优势的知识产权 建立严格的知识产权

【本页关键词】教育论文 职称论文 职称期刊

【正文】

对我国具有优势的知识产权建立严格的知识产权国内保护《TRIPS 协议》对发达国家所关注的知识产权给予了较高的保护， 但对发展中国家具有优势的知识产权，如地理标志、传统知识、技术秘密、遗传资源等却没有给予应有的保护， 我国如果希望在国际竞争中保持本国具有知识产权优势产品的竞争力， 不为他人轻易获取、模仿， 只有依靠本国完善的国内立法。只有通过对我国具有优势的知识产权建立严格的国内保护制度， 才能使得我国的知识产权在相对滞后的状态下获得相对优势， 保护国内市场， 支持相关产品的国外竞争;同时也可获得他国的尊重， 使得外国对我国设置知识产权法律障碍时有所顾及。首先， 完善我国的地理标志保护制度。改变目前地理标志保护双轨制下立法冲突、管理冲突的状态， 应当以专门立法模式保护地理标志， 制定《中华人民共和国地理标志保护法》， 对地理标志实施全方位的保护。， 国外许多具有地理标志优势的发展中国家都有各自的地理标志保护专门立法。如果我国产品以自然品质特点与完善的立法保护相集合， 发挥品质优势、环保优势、与易于识别的标志优势， 则产品在国际市场中突破他国贸易壁垒， 参与竞争的能力将得到很大的提高。第二， 对传统知识通过技术秘密法、商业秘密法严格保护。目前发展中国家拥有宝贵的遗传资源和传统知识被发达国家不断窃取、盗用或以低廉价格利用着。而我国对传统知识的保护方面的多处于立法空白状态， 使得我国含有传统知识的产品在国际市场上如同没有保护的婴儿， 随时面临被剥夺、盗窃、复制、侵犯， 使得多少年传承下来的知识瞬间失去。因此， 希望使得我国外贸增长具有持续性， 传统知识的保护刻不容缓。第三， 建立严格、完善、可操作的遗传资源保护制度。我国的生物遗传资源曾令人骄傲。我国拥有高等植物30000 余种， 居世界前列。但我国目前遗传资源在管理、获得、管理方面都存在着空白， 而一些发达国家扮演着“生物海盗”的角色。为保持我国在遗传资源上的知识产权优势， 应立即产生有关专门立法， 规定任何单位和个人未经政府批准， 不得向国外提供遗传资源或进口遗传资源， 并规定专门的管理机构、进出口程序与渠道。对国内私人应对外国知识产权司法或准司法程序的支持机制缺失及弥补如果希望依靠国内私人的力量来跨越外国以国家力量， 行政的量设置的知识产权法律障碍是不现实的。但目前我国企业面临外国设置的知识产权法律障碍时， 都是凭借的私人的力量去面对， 结果是极少数能够成功跨越， 大多数是黯然离开。实际上应对贸易摩擦是一项非常复杂而又十分紧迫的系统工程， 需要我们的政府、进出口企业和各种中介组织紧密配合， 共同努力。其中政府的引导、服务、协调、补贴起着不可替代的作用。美国、日本等发达国家在制定、实施其知识产权战略时， 政府对与知识产权发展有关的产业公权介入，资金支持、服务咨询的特点十分明显。发达国家尚且如此， 我国政府、中介组织更是应当加大投入。我国应对外国反倾销贸易诉讼中的“四体联动”机制值得借鉴， 在“四体联动”工作机制中，企业， 进出口商会、行业协会， 商务部，地方商务主管部门联合行动， 应对外国的反倾销诉讼。实践证明“四体联动”机制应对国际贸易摩擦是行之有效的， 但是上述机制仅适用与反倾销诉讼。对于国内私人应对外国知识产权司法或准司法程序的支持机制缺失的问题， 我国不能等到大量案件扑面而来时， 才考虑对策。应当尽早建立由较高机构负责并资助， 行业中介、服务咨询机构广泛参与的支持机制; 且该机制应制度化， 具有长期性与可靠性。综上所述， 我国只有本着对内自我完善， 对外积极反击的方针修缮我国的相关法律制度， 才能做到私人、社会、国家协力合作的机制， 才能有力地支持我国的相关产业突破国外法律障碍， 使我国与知识产权有关产品通行于国际市场， 取得知识产权利益分配的最大化__

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第6篇

〔关键词〕科技论文在线交流预印本开放存取

〔分类号〕G250

A Study on the Barriers in the Implementing Process of Online Information Exchanges of Science and Technology Papers

Liu Jie

Center for Studies of Information Resources, Wuhan University, Wuhan430072

〔Abstract〕Based on analyzing the significances and reasons of online information exchanges of science and technology papers, this paper systematically analyzes the barriers in implementing processes of information resources online exchanges from the views of traditional cultural ideas, traditional scientific evaluation and stimulating mechanism, legal right and technique aspect, and with particular emphasis on the attitudes and actions of different subjects, various researchers and scientific institutions, magazine publishers, so as to provide the work direction for the healthy and sustainable development of the science and technology papers online exchanges.

〔Keywords〕science and technology paperonline information exchangepreprintopen access

信息技术和互联网技术的迅猛发展促进了全球信息的高效传播与使用，为科学交流提供了新的交流途径及手段，并对学术交流体系产生了重大影响，推动着传统的学术交流体系的深刻变革，即传统的基于纸质印刷资源的学术交流模式正在向基于网络环境的学术资源在线交流模式转变。科技论文作为科学交流的最基本单元，它的流通自由是学术研究和学术创新的生命线，于是，一种新的基于网络环境的科技论文在线交流模式呼之欲出。我们不难想象，未来的科学研究将不再是埋头于二维的文本纸张，而是身处于可游弋的三维信息世界。国内外科技论文在线运行实践和相关研究均充分证明，科技论文在线交流能否取得预期效益的关键是信息资源的开发和利用。所以，研究科技论文在线交流的资源推动问题具有重大的理论与实践意义，本文希望通过这方面的研究，以指导我国科技论文在线交流的运行实践，从而促进其健康可持续的发展。

1科技论文在线交流资源推动的原因及意义

1.1推进我国科学研究信息化进程的需要

信息资源作为生产要素、无形资产和社会财富，对经济社会发展的作用日益突出，已成为全球化形势下国际竞争的焦点。国家信息化领导小组第四次会议审议通过的《关于加强信息资源开发利用工作的若干意见》认为，信息资源开发利用是我国信息化建设的核心和取得实效的关键，其开发利用程度是衡量国家信息化水平的一个重要标志，直接关系到国民经济社会信息化的全局。科学研究的信息化作为国家信息化建设的重要内容，也必须大力加强科研信息资源的开发和利用，实现科研信息资源在整个科学界的充分共享。

1.2顺应科学交流开放存取发展趋势的需要

学术信息的流通是学术研究和学术创新的生命线，但随着学术出版商业化的愈演愈烈，基于订阅的传统学术期刊出版模式对科研信息的流通自由造成了巨大的学术交流障碍。为此，基于互联网环境的科学交流开放存取运动出现并得到快速的发展。开放存取(Open Access，简称OA)是国际学术界、出版界、图书情报界为了推动科研成果通过互联网自由传播而采取的运动。目的是促进科学及人文信息的广泛交流，促进利用互联网进行科学交流与出版，提升科学研究的公共利用程度、保障科学信息的长期保存，提高科学研究的效率[1]。

为尽快顺应互联网上科学交流的开放存取趋势，我国相关机构正积极地探索与努力。如中国科学院及国家自然科学基金委《关于自然科学与人文科学资源的开放使用的柏林宣言》的签署;国内一些OA仓储的出现，如中国科技论文在线、中国预印本服务系统、奇迹文库、arXiv中国镜像等。相关会议的召开，如中国科学院主持的“科学信息开放存取政策与战略国际研讨会”。此外我国已经全面启动“国家科技基础条件平台建设”项目，网络信息资源建设是其中的重点之一。由此可见，实现科学信息资源的开放共享，已经成为世界性的潮流，并已引起我国政府的高度重视。

1.3实现科技论文在线交流预期效益的关键

理想的信息交流系统应是基于网络的、成本效益好、传播更及时、同时并不损及同行评审、能够保护学者和研究机构利益的系统。科技论文在线交流要实现其预期效益，关键在于信息资源的开发利用。因为其本身是不会产生信息资源的，它必须通过转载、链接、联合建设、取得授权等方式采集大量的信息资源。否则，科技论文在线将变成无源之水，无本之木。如果说信息基础设施建设只是为科技论文在线交流铺平了“道路”的话，信息资源的开发利用或推动则为科技论文在线交流提供了源源不断的“货物”。

2科技论文在线交流资源推动存在的问题和障碍

我国的科技论文资源丰富，但是数量庞大的科技论文绝大多数掌握在作者、有关部门(包括大学科研管理机构)、学会团体、学术会议主办者等手中，无法为公众所获取和利用。从目前科技论文在线的总体运行实践来看，其收录的信息资源量还比较少，资源类型较单一，学科覆盖面狭窄，产生的社会效益不明显。具体来说，目前科技论文在线主要收录的是预印本资源，而Internet上的预印本服务器数量虽然增长较快,但规模较大的预印本数据库还比较少。除arXiv的文献量较大,文献增长速度较快,在专业领域中影响比较大以外,其他的预印本服务器遇到的最大困难就是文献量少,影响力有限。预印本的文献来源于专业人员通过上传文献投稿到服务器，不需要经过审核。预印本服务器上文献量的多少是由上传稿件的多少决定的,专业人员既然从数据库中获取有用信息,也有义务上传自己的研究信息。信息的上传与下载是相辅相成的,没有信息的上传也就没有信息的下载,可以说如何鼓励科研人员存档是目前科技论文在线发展的关键。所以要加强科技论文在线交流的资源推动，就必须对制约我国科技论文在线资源推动的因素或者障碍进行客观全面地分析和评估，而这也是采取相应资源推动对策的前提和基础。

通过跟踪国外科学交流开放存取的发展动态，并结合国情，立足我国科研学术交流的大环境来分析国内科技论文在线交流的运行实践，笔者总结出以下制约我国科技论文在线资源推动的因素或障碍。

2.1传统观念和文化上的障碍

从某种程度上说，科学交流的开放存取不是一个技术问题，而是一个观念和文化问题，其对传统科学交流观念与体制的冲击是剧烈的。比如在除物理、计算机和经济学等学科的其他学科领域内，还没有形成一种预印本文化，这些领域的科研人员没有兴趣或者不知道开放存取的重要意义。所以要加强科技论文在线的资源推动，必须克服来自传统科研交流观念和体制的障碍。传统观念是资源由单位或个人所有，甚至与单位及个人的利益纠缠在一起。大家都希望获得共享的信息资源，但缺乏主动提供信息资源的积极性。科研机构相互封锁而造成的科学数据“壁垒”已给我国的科研事业带来难以估量的损失，资源浪费极大。

2.1.1从科研人员的态度看科研人员作为科学交流和科研创新的主体，他们对科研信息的需求是科技论文在线产生的根本动因。所以调查分析科研人员对科学交流开放存取的态度，对实现科技论文在线交流的资源推动有重要意义。

国外科研人员的态度，RoMEO项目[2]:该项目完成于2003年7月，是FAIR项目中专门处理权利问题的特殊项目，即解决在OA仓储建设和运行过程中所遇到的有关法律问题。 RoMEO对机构仓储运行过程中涉及到的科研人员、期刊出版商、OAI数据提供者和服务提供者做了大量的调研工作，形成了相应的研究报告。比如它对来自全世界57个国家不同学科领域的524名科研人员进行了调查分析，调查结果显示，60%的科研人员认为他们在将其稿件提交给OA仓储后仍享有版权，并很乐意被他人显示、打印、保存、摘引、存取，前提是不侵犯其作品完整性和署名权。这说明科研人员乐意将其成果与其他人员交流，从而提高其知名度和学术地位。因为科研人员从事科研的一个基本条件就是获取和阅读大量的期刊论文，了解同行的研究情况与学科的发展动态，所以在科学界推行开放存取有其生存及发展的土壤。

在中国，开放存取还是新生事物，目前也只有中国科技论文在线、中国预印本服务系统、奇迹文库等几个OA仓储，影响力都较小，尚缺乏相应政策支持，国内学者亦大多持观望态度。根据初景利教授在“科学信息开放存取政策与战略国际研讨会”上做的“中国科研工作者对开放存取的态度”的报告[3]可以看出:通过对中国科学院16个研究所223名科研人员的调查，只有8%的科研人员了解开放存取，有48%的科研人员略知一二，43%的科研人员从未听说过。不过，有59.2%的答复者愿意在开放存取期刊上发表文章，其中工程领域的科研人员兴趣最高,占76.6%。愿意将预印本或发表过的文章存放在OA仓储中的分别占30.9%和76.6%。调查表明，中国科研工作者越来越了解开放存取，多数科研工作者对开放存取抱有积极而热情的态度。但同时科研人员也表示了相应的顾虑:38.1%的科研人员认为如果先在互联网上公开预印本，将没有正规期刊愿意接受投稿，也将违反与出版商签订的版权转让协议;30.9%的认为将会导致抄袭现象;21.1%的认为可能会被用于商业目的;12.1%的认为可能会损害文章的完整性;25.6%的从未考虑过将自己的文章公布在互联网上。由此看出，在我国要推动科学交流的开放存取还有很多工作要做。

2.1.2不同学科有不同的学术交流政策长期以来，由于不同学科领域已经形成和发展了各自的交流方式，因此在学术交流模式转向科技论文在线交流的过程中，不同学科之间存在着明显的差异。在数学、物理、化学等领域里，预印本已经成为研究人员新成果的主要方式；20世纪90年代初，预印本服务器在高能理论物理领域出现后，一年之内就成为该领域信息的标准程序。可以说，这些学科领域已经形成使用预印本进行科学交流的习惯，但是在其他学科领域却没有形成，所以在这些领域进行资源推动存在障碍。

2.1.3科学协会的不同态度科学协会是应科学信息交流的需要而产生的，在科学交流过程中起着重要作用。科学协会本身就是重要的科技期刊出版者，它们在对待“在OA仓储里张贴文献”的问题上，不同的学科团体之间也存在很大差异，这可从它们各自的出版政策上反映出来。比如美国心理学协会(APA)1996年针对因特网上科学信息的交流制订了以下政策:作者不能将任何阶段的稿件在因特网上张贴;主编将网上论文作为已不再受理;而且在论文出版后，出版者拥有版权;并不允许作者将APA已经出版的论文再在因特网上全文发表。美国化学协会也有类似的政策:在任何媒介上发表的著作和论文，本刊将不再考虑发表。而美国计算机协会(ACM)则正好相反，同意作者提交论文要求发表时可以同时将其论文在网络公共服务器上张贴;粒子物理学协会也持相似的政策。由此可见，不同的科学协会有不同的出版政策，这也是进行资源推动的障碍之一。

2.1.4 期刊杂志社、出版社的态度 由于科技论文在线在其建设和运行中会涉及到一系列和出版商之间的利益关系，所以必须弄清楚期刊出版商对科学交流开放存取的态度以及相应出版政策，否则科技论文在线的运行会有极大的版权侵权风险。为此，RoMEO项目对期刊出版商的版权授权合同和条款进行了细致调查与周密分析。调查结果显示:90%的出版商要求版权，6%的要求独占性权利，4%的要求非独占性许可权利;75%的作者在投稿前被要求声明他们的作品没有被发表过。此外，RoMEO还就期刊出版商对自存档运动的态度做了调查分析，具体情况如表1所示: 从表1中可以看出，只有22%的期刊支持作者将预印本预先张贴在机构或学科仓储，69%的期刊只支持作者将后印本即文章在期刊发表后的一段时间才能将其张贴在机构或学科仓储。而在对103位出版商的调查中，60%的出版商仅支持后印本的张贴，支持预印本的仅占6%，而且规定了严格的许可条件，而另外34%的出版商不支持任何一种形式的张贴。由此可见，要实现科技论文在线的资源推动，来自传统期刊杂志社、出版社的障碍可能是最大的，主要还是个利益冲突的问题。所以说科技论文在线如何妥善处理好其与在先权利人(作者、期刊杂志、出版社、网络)的版权关系是避免版权侵权的关键，寻找真正的权利人，处理好授权问题是科技论文在线运行的成本投入和必由之路。

2.2传统科研评价和激励机制的障碍

科研人员发表成果(尤其是在学术期刊上发表专业论文)的目的不是为了取得经济报酬，而是希望在尽可能大的范围内传播研究成果，取得同行的认可和提高自己的学术地位。所以科学共同体对科学成果的同行评价在科学研究活动中发挥着重要作用，也是科学交流系统运行的基本保证。在科学交流系统中，科学自身已形成一套相对独立的评价与检测科研成果质量的系统。从成果评价方式来看，传统的成果确认方式主要是在专业学术刊物上,这是成果能被公认的最有效形式，也是学者不能忽视的一种学术声誉。只要学术期刊还被评审委员会视为惟一正当有效的园地，它就将继续被大多数学者看作是更好的选择。当然从著作权的法律状态看,著作权是自动获得的,无须经过出版社审核,但习惯上成果被确认一般以在学术期刊上发表为依据。就目前形势而言，谁的论文能够发表，是由出版社及相关的评审小圈子来决定的。而对电子版知识产权的确认有待形成统一的标准，学术机构是否能够自动承认网上发表的论文可以作为教师资格、业务评定、申请基金以及其他各种学术评估的有效依据还有待研究，而这也是有些学者不愿将自己的最新研究成果通过OA仓储公布的主要原因[4]。所以，如何建立一套基于网络学术交流系统的科研成果评价和激励机制事关科技论文在线发展的前景，是当前应该首要解决的问题。

2.3法律障碍:版权风险、授权标准和机制

国内外网络资源建设实践、司法判例和相关研究均充分证明，知识产权问题已经成为科技论文在线健康发展的瓶颈。科技论文在线交流能否取得预期效益的关键是信息资源的开发和利用。而其本身是不会产生信息资源的，它必须通过转载、链接、联合建设、取得授权等方式采集大量的信息资源，所以在信息资源建设上会存在很多版权问题和风险。此外，随着版权保护水平的提高，在对采集的信息资源进行开发利用，提供网络传输，开展信息服务的时候，会受到极大的法律限制和版权风险。

具体来说，开放存取模式只限于作者愿意免费提供使用的作品，它充分尊重作者的个人意愿。如布达佩斯开放存取倡议(简称BOAI)明确指出:它提供的免费信息不包括作者未授权的作品，而只限于作者同意免费使用的作品;并不提倡突破现有的版权法，而只是在现有版权法的体系下最大程度地实施开放存取[5]。所以说对于作者享有版权，自己或者授权他人将其论文上载至OA仓储是不存在版权风险的。但一旦上载的作品没有经过授权或许可，通过科技论文在线进行传播会存在很大的版权风险。前面已经详细分析了不同学科、科研人员、科学协会、期刊杂志出版商对开放存取的态度和政策，所以这就导致科技论文在线进行资源采集时会面临复杂的版权问题和风险，比如要分析:科技论文在线收集的不同信息资源类型的版权状态与归属以寻找真正的版权人？不同信息资源类型的使用授权机制和付酬机制？对这些不同信息资源类型的开发利用可能会存在哪些版权风险，等等。可以说版权问题伴随科技论文在线资源推动过程的始终，因为在资源推动的背后是一种版权利益的动态流转和使用，涉及到复杂的版权法律关系与利益关系，若不能妥善解决科技论文在线与相关版权人之间的法律关系，科技论文在线就无法健康可持续地发展。

2.4技术障碍:资源采集的标准规范有待建立、统一

科技论文在线交流的资源推动有赖于相关资源采集、、共享、检索技术和标准规范的建立与完善。而从目前情况来看，大量的技术标准、专利、科研成果、图书期刊、学位论文、科技情报等科技文献资源，分布在不同的高等院校、科研院所、情报机构和政府部门，由于缺少有效的平台和统一的标准规范对上述资源进行汇总与共享，缺少权威的平台、窗口对外信息和提供服务，使得科研人员无法快速有效对这些文献资源进行检索、引用与开发，导致创新效率低下。虽然国际上也出现了一些技术支持系统和技术标准:如麻省理工学院(MIT)开发的DSpace系统，实现了大学科研期刊的分享与存档管理，用一种分布式的方法让任何获得授权的机构都能够分享到海量的科研论文资源;一项开放期刊和档案的技术标准Open Archive Initiative(OAI)，也在全球协作下逐步成熟，支持标准化的全球科研资源的交换和检索[5]。但是，这些技术工具、标准和规范是否符合我国国情，是否值得大力推广还有待研究。

参考文献:

[1]Badapest open access initiative.[2006-10-15]省略/openaccess.

[2]Publisher copyright policies & self-archivng.[2006-10-18].sherpa.ac.uk/romeo.php.

[3]初景利.中国科研工作者对开放获取的态度.[2006-10-20].159.226.100.146/会议课件/Chu-JingLi-OA6-3.pdf.

[4]李武.开放存取出版的两种主要实现途径.大学图书馆学报,2005(4):58-63.

[5]乔冬梅.国外学术交流开放存取发展综述.图书情报工作,2004(11):74-78.

第7篇

论文摘要:我国法律未规定所致精神障碍者的刑事责任问题，国内法学界和司法精神病学界对此问题仍有分歧。争论的焦点主要集中在吸毒者陷于辨认或控制能力丧失状态下实施危害行为时该如何评定其刑事责任能力上。[1]本文从法律的角度来探讨所致精神障碍者的刑事责任能力评定，主张不能由司法鉴定人员以精神病学的角度来认定有无刑事责任能力。

改革开放后，在我国死灰复燃，近年来更有愈演愈烈之势。随着吸毒人群数量日趋上升，所致精神障碍引发的各类案件也屡见不鲜，其中部分情节已涉嫌构成犯罪。近年来兴起的新型更具有很强的致幻效果，经问卷调查，使用新型后产生幻觉、妄想等精神病性症状的情况十分普遍，辨认和控制能力明显下降[2]。根据CCMD3(中国精神疾病诊断标准第三版):精神活性物质(包括)所致精神障碍是医学概念上的精神疾病的一种，其中“急性中毒”和“精神病性障碍”直接影响到吸毒者的辨认和控制能力。实践中多以精神疾病司法鉴定来评定此类人员的刑事责任能力。

一、再议刑法上精神病人的概念

精神疾病司法鉴定中评定刑事责任能力的法律依据是刑法第18条前3款，这3款规定了不同情况下“精神病人”的刑事责任能力状况。目前主流观点认为“凡是符合中国精神疾病诊断标准的，均是我国刑法第18条中所指的‘精神病人’”[3]。因此有人认为，由于刑法并未对吸毒者的刑事责任问题进行特别规定，吸毒所致的精神障碍者就应等同于刑法意义上的“精神病人”。但笔者对此观点具有不同的认识。

首先:刑法中的精神病应当是一个法律术语，而不是医学术语，就如同英美的“INSANITY”，日本和台湾的“心神丧失”。立法者不是医学专家，他们并非从医学的角度来选择立法的用词，这从第2款中“间歇性精神病”一词也可看出，医学上并无“间歇性精神病”的概念。所以对精神病的把握不应由医学的角度出发，而更多应考虑立法者的意图。立法者给予精神病人无辨认、控制能力时的绝对免责的待遇，其出发点肯定不是给予某几种精神疾病的特赦，而是给予某一类特殊状态病人给予保护。所以法律术语的“精神病”并非与某几种病有对应关系，而是一个法律意义上的精神状态。

其次:将所致精神障碍认定为刑法上的精神病，不符合立法原意。笔者认为刑法中对精神病人的规定免责和减责还基于一个常识性的认识，即患有精神疾病的被动性、无过错性。在一般常识中，精神疾病的患病和发作过程中，当事人均不存在任何过错，我们常将患病者作为受害者看待，认为患病是一种不幸。现代社会的法律和道德都不曾要求对任何人因其患有精神疾病而给予惩治或谴责。故在精神疾病影响下的危害行为不具有相应的罪过性，刑法据此给予宽缓。而法律和道德对吸毒者的评价则明显不同于精神病人。

再次:若认为所致精神障碍者属于刑法意义上的精神病人，应依法认定其在发生危害行为期间不具有刑事责任能力。立法者未区别对待进入精神病状态是否存在过错，不能以故意进入精神病状态为由认定精神病人具有刑事责任能力[4]。如果吸毒时存在故意过失，那从法律角度只能追究其故意或过失进入中毒危险状态的责任，但我国刑法尚无类似规定[5]。吸毒者只要丧失辨认和控制能力，就只能做出无责任能力的鉴定结论。这与我们实践中对所致精神障碍后的犯罪行为需要打击的理念相冲突。

综上，笔者认为在现有的刑法结构中，所致精神障碍不属于刑法意义上的精神病。

二、不宜由鉴定来评定所致精神障碍者的刑事责任能力

所致精神障碍者由于其吸毒行为属于可控制之原因行为，具有违法性和自陷性。且吸毒不同于其他原因自由行为，吸毒的目的是追求的兴奋或致幻效果，故在吸毒后产生相应生理反应导致无法辨认、控制自己行为时，行为人对此状况处于一个放任的故意。理论上对所致精神障碍者应承担危害行为的法律后果并无争议。

由于我国法律对吸毒所致精神障碍没有特别规定，理论上被大多数人认可的“原因自由行为”“理论实践中无法得到适用。该理论支持“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件”[6]。但这必须得到立法的支持。如《意大利刑法典》第87条、《瑞士刑法典》第12条、《日本改正刑法草案》第17条均规定，对故意或过失使自己陷入无能力状态者的犯罪，排除关于精神障碍状态中犯罪减免刑事责任条款的适用。而我国刑法条文中并没有类似规定，在理论上也无法突破“无刑事责任能力者不具有犯罪主体资格”的认识，故“原因自由行为”理论并不能用于实践。

实践中往往采用司法鉴定的形式“在评定时结合行为人对的心理态度与辨认和控制能力受损程度两者考虑[7]，对如自愿吸毒者，如果说发生危害行为当时确实陷于辨认或控制能力丧失时，可评定为限定责任能力，其余状态下评定为完全责任能力”。该一做法以吸食的心理态度作为评定刑事责任能力的主要标准，明显缺乏法律依据。《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十九条同刑法第18条相同，仅将辨认和控制能力作为评定有无刑事责任能力的唯一标准，而吸毒的态度并非司法鉴定中评定有无刑事责任能力的指标。

在我国，精神疾病司法鉴定中作出的被鉴定人有无刑事责任能力的鉴定结论，对案件处理产生直接影响。特别在刑事诉讼程序进入庭审前，无刑事责任能力的结论意味着犯罪嫌疑人无需要受到刑事追究，仅通过一个内部的审查程序，公安和检察机关将立即撤销案件、释放嫌疑人，整个案件不再经过任何形式的司法审查。鉴定结论作为法定证据种类之一，其主要作用是认定犯罪事实，而非直接对案件实体作出结论性的判定。否则鉴定人员就成了“穿着白袍的法官”。因此，笔者认为对所致精神障碍的鉴定中不宜因无辨认和控制能力而直接做出无刑事责任能力的结论。

三、关于吸毒所致精神障碍者的刑事责任应由法官作出

有学者认为，吸毒者对吸毒的态度，是司法机关在判定刑事责任时应当考虑的问题。[8]笔者同意将吸毒者对吸毒的态度交由司法机关评判。查证行为人是否自愿吸食，随后是否出于故意或过失的心态进入中毒状态，据此评价其是否应负有刑事责任。这是一个典型的法律判断，其核心是吸毒者对于吸毒的过错程度，而非对其行为辨认、控制能力的干扰，主观上的过错判断不属于医学领域，这一判断不应由鉴定人员作出，只能由法官作出。

1984年，美国《联邦证据规则》第704条增加规定“刑事案件中，关于被告人精神状态或境况的专家证人证词，不能对该被告是否具有属于被指控的犯罪构成要素或相关辩护要素的精神状态或境况表态，此类最终争议应由事实裁判者独立决定。”[9]即美国精神病学专家证言只能描述被告人的精神状况、精神病学诊断，不能就被告人应否负责等“最终问题”作证。在日本也存在“是如果法官认为其具有可以了解的动机，而且在行为时也是经过精心准备的场合，就不能认定为心神丧失”的判例[10]。在德国、韩国同样认为责任能力的判定属于法律问题，由法官根据鉴定人意见作出。在我国的鉴定结论虽是诉讼的法定证据之一，但其只是一种证据形式，不具有“天然”的证据能力，也不等同于科学结论、“最终结论”，法官判断才是真正有权确定责任能力的。但考虑到目前司法人员专业知识的缺乏，普通精神疾病司法鉴定中可以由鉴定人员作出有无刑事责任能力的判断，法官决定是否采信。而所致精神障碍的鉴定中，鉴定人员应对被鉴定人过在犯罪时精神状态、其辨认和控制能力作出鉴别、分析和判断，而以吸毒者对于吸毒的过错程度来判断其有无刑事责任能力的结论，只能由法官作出。

注释:

[1] 蔡伟雄，所致精神障碍者刑事责任能力评定问题探讨，中国司法鉴定，2006年4期

[2] 参见夏国美、杨秀石，转向的文化透视，社会科学，2008年第2期

[3] 胡泽卿，精神病人的刑事责任能力(续)，法律与医学杂志，1998年第4期

[4] 以刑法上的“间歇性精神病”为例，我们在鉴定间歇性精神病人发病时也从不考虑其为何发病，是否存在过错的情况，对擅自停药的行为也不作为刑事责任能力的判定标准。

[5] 德国刑法330条a为例，其规定“故意或过失饮用酒精或其他麻醉品，置自己于无责任能力之酩酊状态，并在此状态中实施违法行为者，处5年以下自由刑或罚金”，正式针对这种违法方式的处罚，而我国没有相类似的规定。如果危害严重，可以适用(过失)以危险方法危害公共安全罪，但明显不利于打击犯罪以及吸毒违法行为

[6] (台)林山田:《刑法通论》，三民书局，1984年修订版，第176页

[7] 许昌麒，对精神疾病司法鉴定中几个问题的商榷，上海精神医学，1999年11期

[8] 同[1]

第8篇

论文摘要:我国法律未规定所致精神障碍者的刑事责任问题,国内法学界和司法精神病学界对此问题仍有分歧。争论的焦点主要集中在吸毒者陷于辨认或控制能力丧失状态下实施危害行为时该如何评定其刑事责任能力上。[1]本文从法律的角度来探讨所致精神障碍者的刑事责任能力评定,主张不能由司法鉴定人员以精神病学的角度来认定有无刑事责任能力。

改革开放后,在我国死灰复燃,近年来更有愈演愈烈之势。随着吸毒人群数量日趋上升,所致精神障碍引发的各类案件也屡见不鲜,其中部分情节已涉嫌构成犯罪。近年来兴起的新型更具有很强的致幻效果,经问卷调查,使用新型后产生幻觉、妄想等精神病性症状的情况十分普遍,辨认和控制能力明显下降[2]。根据CCMD3(中国精神疾病诊断标准第三版):精神活性物质(包括)所致精神障碍是医学概念上的精神疾病的一种,其中“急性中毒”和“精神病”直接影响到吸毒者的辨认和控制能力。实践中多以精神疾病司法鉴定来评定此类人员的刑事责任能力。

一、再议刑法上精神病人的概念

精神疾病司法鉴定中评定刑事责任能力的法律依据是刑法第18条前3款,这3款规定了不同情况下“精神病人”的刑事责任能力状况。目前主流观点认为“凡是符合中国精神疾病诊断标准的,均是我国刑法第18条中所指的‘精神病人’”[3]。因此有人认为,由于刑法并未对吸毒者的刑事责任问题进行特别规定,吸毒所致的精神障碍者就应等同于刑法意义上的“精神病人”。但笔者对此观点具有不同的认识。

首先:刑法中的精神病应当是一个法律术语,而不是医学术语,就如同英美的“INSANITY”,日本和台湾的“心神丧失”。立法者不是医学专家,他们并非从医学的角度来选择立法的用词,这从第2款中“间歇性精神病”一词也可看出,医学上并无“间歇性精神病”的概念。所以对精神病的把握不应由医学的角度出发,而更多应考虑立法者的意图。立法者给予精神病人无辨认、控制能力时的绝对免责的待遇,其出发点肯定不是给予某几种精神疾病的特赦,而是给予某一类特殊状态病人给予保护。所以法律术语的“精神病”并非与某几种病有对应关系,而是一个法律意义上的精神状态。

其次:将所致精神障碍认定为刑法上的精神病,不符合立法原意。笔者认为刑法中对精神病人的规定免责和减责还基于一个常识性的认识,即患有精神疾病的被动性、无过错性。在一般常识中,精神疾病的患病和发作过程中,当事人均不存在任何过错,我们常将患病者作为受害者看待,认为患病是一种不幸。现代社会的法律和道德都不曾要求对任何人因其患有精神疾病而给予惩治或谴责。故在精神疾病影响下的危害行为不具有相应的罪过性,刑法据此给予宽缓。而法律和道德对吸毒者的评价则明显不同于精神病人。

再次:若认为所致精神障碍者属于刑法意义上的精神病人,应依法认定其在发生危害行为期间不具有刑事责任能力。立法者未区别对待进入精神病状态是否存在过错,不能以故意进入精神病状态为由认定精神病人具有刑事责任能力[4]。如果吸毒时存在故意过失,那从法律角度只能追究其故意或过失进入中毒危险状态的责任,但我国刑法尚无类似规定[5]。吸毒者只要丧失辨认和控制能力,就只能做出无责任能力的鉴定结论。这与我们实践中对所致精神障碍后的犯罪行为需要打击的理念相冲突。

综上,笔者认为在现有的刑法结构中,所致精神障碍不属于刑法意义上的精神病。

二、不宜由鉴定来评定所致精神障碍者的刑事责任能力

所致精神障碍者由于其吸毒行为属于可控制之原因行为,具有违法性和自陷性。且吸毒不同于其他原因自由行为,吸毒的目的是追求的兴奋或致幻效果,故在吸毒后产生相应生理反应导致无法辨认、控制自己行为时,行为人对此状况处于一个放任的故意。理论上对所致精神障碍者应承担危害行为的法律后果并无争议。

由于我国法律对吸毒所致精神障碍没有特别规定,理论上被大多数人认可的“原因自由行为”“理论实践中无法得到适用。该理论支持“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态,且在此状态下实现构成要件”[6]。但这必须得到立法的支持。如《意大利刑法典》第87条、《瑞士刑法典》第12条、《日本改正刑法草案》第17条均规定,对故意或过失使自己陷入无能力状态者的犯罪,排除关于精神障碍状态中犯罪减免刑事责任条款的适用。而我国刑法条文中并没有类似规定,在理论上也无法突破“无刑事责任能力者不具有犯罪主体资格”的认识,故“原因自由行为”理论并不能用于实践。

实践中往往采用司法鉴定的形式“在评定时结合行为人对的心理态度与辨认和控制能力受损程度两者考虑[7],对如自愿吸毒者,如果说发生危害行为当时确实陷于辨认或控制能力丧失时,可评定为限定责任能力,其余状态下评定为完全责任能力”。该一做法以吸食的心理态度作为评定刑事责任能力的主要标准,明显缺乏法律依据。《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十九条同刑法第18条相同,仅将辨认和控制能力作为评定有无刑事责任能力的唯一标准,而吸毒的态度并非司法鉴定中评定有无刑事责任能力的指标。

在我国,精神疾病司法鉴定中作出的被鉴定人有无刑事责任能力的鉴定结论,对案件处理产生直接影响。特别在刑事诉讼程序进入庭审前,无刑事责任能力的结论意味着犯罪嫌疑人无需要受到刑事追究,仅通过一个内部的审查程序,公安和检察机关将立即撤销案件、释放嫌疑人,整个案件不再经过任何形式的司法审查。鉴定结论作为法定证据种类之一,其主要作用是认定犯罪事实,而非直接对案件实体作出结论性的判定。否则鉴定人员就成了“穿着白袍的法官”。因此,笔者认为对所致精神障碍的鉴定中不宜因无辨认和控制能力而直接做出无刑事责任能力的结论。

三、关于吸毒所致精神障碍者的刑事责任应由法官作出

有学者认为,吸毒者对吸毒的态度,是司法机关在判定刑事责任时应当考虑的问题。[8]笔者同意将吸毒者对吸毒的态度交由司法机关评判。查证行为人是否自愿吸食,随后是否出于故意或过失的心态进入中毒状态,据此评价其是否应负有刑事责任。这是一个典型的法律判断,其核心是吸毒者对于吸毒的过错程度,而非对其行为辨认、控制能力的干扰,主观上的过错判断不属于医学领域,这一判断不应由鉴定人员作出,只能由法官作出。

1984年,美国《联邦证据规则》第704条增加规定“刑事案件中,关于被告人精神状态或境况的专家证人证词,不能对该被告是否具有属于被指控的犯罪构成要素或相关辩护要素的精神状态或境况表态,此类最终争议应由事实裁判者独立决定。”[9]即美国精神病学专家证言只能描述被告人的精神状况、精神病学诊断,不能就被告人应否负责等“最终问题”作证。在日本也存在“是如果法官认为其具有可以了解的动机,而且在行为时也是经过精心准备的场合,就不能认定为心神丧失”的判例[10]。在德国、韩国同样认为责任能力的判定属于法律问题,由法官根据鉴定人意见作出。在我国的鉴定结论虽是诉讼的法定证据之一,但其只是一种证据形式,不具有“天然”的证据能力,也不等同于科学结论、“最终结论”,法官判断才是真正有权确定责任能力的。但考虑到目前司法人员专业知识的缺乏,普通精神疾病司法鉴定中可以由鉴定人员作出有无刑事责任能力的判断,法官决定是否采信。而所致精神障碍的鉴定中,鉴定人员应对被鉴定人过在犯罪时精神状态、其辨认和控制能力作出鉴别、分析和判断,而以吸毒者对于吸毒的过错程度来判断其有无刑事责任能力的结论,只能由法官作出。

注释:

[1] 蔡伟雄,所致精神障碍者刑事责任能力评定问题探讨,中国司法鉴定,2006年4期

[2] 参见夏国美、杨秀石,转向的文化透视,社会科学,2008年第2期

[3] 胡泽卿,精神病人的刑事责任能力(续),法律与医学杂志,1998年第4期

[4] 以刑法上的“间歇性精神病”为例,我们在鉴定间歇性精神病人发病时也从不考虑其为何发病,是否存在过错的情况,对擅自停药的行为也不作为刑事责任能力的判定标准。

[5] 德国刑法330条a为例,其规定“故意或过失饮用酒精或其他麻醉品,置自己于无责任能力之酩酊状态,并在此状态中实施违法行为者,处5年以下自由刑或罚金”,正式针对这种违法方式的处罚,而我国没有相类似的规定。如果危害严重,可以适用(过失)以危险方法危害公共安全罪,但明显不利于打击犯罪以及吸毒违法行为

[6] (台)林山田:《刑法通论》,三民书局,1984年修订版,第176页

[7] 许昌麒,对精神疾病司法鉴定中几个问题的商榷,上海精神医学,1999年11期

[8] 同[1]

第9篇

[论文关键词]无障碍设施；无障碍服务；观念无障碍

一、无障碍设施建设和管理所取得的成效

广东省法制办、广州市规划局、广州市建设委员会等相关部门人员一致认为《规定》颁布实施以来，发挥了积极的作用，主要体现在以下方面：

（一）为残疾人出行提供了较大方便

广州市为了迎接“全国无障碍城市”创建工作，按照《规定》要求，对全市的道路、公共建筑、公共交通、居民小区和住宅等相关设施进行了无障碍改造。在城市的道路上共计对城区七条主次干道无障碍设施进行了全面维修改造。在城市公共建筑上，共计对16家政府机关办公楼实施了入口坡道改造、无障碍厕所改造；对165家公共服务窗口单位建设改造了低位服务窗口、无障碍厕所；对10处主要交通路口设置盲人按钮及过街音响装置；对24处公共场所进行了入口坡道改造，对20处主次干道室外公厕进行了无障碍厕位改造。这些举措都为残疾人的出行提供了极大便利。

（二）保证残疾人参与社会生活的权利

市城乡建设委员会相关人员在访谈中透露，自《规定》实施以来，广州市政府和建委都很重视无障碍设施的建设，只要是新建的市政建设，无障碍设施的合格率都要求达到100%，对既有的相关设施也进行了合理的改造和维护。目前无障碍设施已覆盖城市中心的公园、绿地、商店、码头、车站、地铁、机场和火车站等。同时相关部门也更加注重人性化的建设，比如在地铁设有呼叫系统，公交车上也设有盲人语音系统方便盲人出入。

（三）无障碍服务不断提升

经过几年的不断努力，广州市的客运及公交站场的无障碍设施渐趋完善，盲道可以与路面盲道相衔接，有盲文提示，扶手电梯有轮椅锁定以及低位饮水器等。经过“创文”时期进行的改造，现在客运站的无障碍设施是比较齐全的，包括盲道、坡道、扶手、无障碍洗手间、低位洗手台、升降梯等。在服务方面，对于重点旅客服务，设置求助铃，有服务员进行全程服务。

（四）为广州社会文明进步提供支撑与动力

《规定》施行8年来，广州市的无障碍设施建设取得了长足的进步，尤其经过亚运会及亚残会和创文活动后，无障碍设施的建设更为广泛普及，管理也更为完善。这在一定程度上帮助广州市获评全国唯一一个由国家残联授予的“爱心城市”，广州也因为在无障碍设施建设与管理等关爱弱势群体方面做出的重大努力与突出成绩而被评为全国10个“文明示范城市”之一。

二、无障碍设施建设和管理中存在的问题

虽然《规定》出台以后，广州市的无障碍设施建设与管理取得了较大的成绩，相比内地城市而言，广州市在无障碍建设方面也走在前列，但相较日本等发达国家的城市，广州在这方面还是存在较大差距的。具体而言，广州市无障碍设施在建设和管理中还存在如下问题：

（一）某些无障碍设施不符合《规定》的要求

1.盲道问题。有的盲道中间会冒出电灯杆，有的盲道砖在施工时就不够平整，不少盲道砖已经被损坏，很不便于盲人行走。更有的盲道时断时续，经常失踪，存在导向误区。盲道被占的情况也时有发生，特别是在某些商业区内的街道，经常能够看到盲道被摆摊商贩霸占，或被用于停靠摩托车等。

2.坡道问题。有些地方的坡道设计严重不足，甚至有的公共建筑未设坡道。很多商场、银行、酒店、公共事务机构营业大厅等地都未设置坡道，入口都是高高的台阶，肢残者根本不可能单独进入。而有的地方虽有坡道，但不设扶手，或未设休息平台，或坡道比例过大，这些都使得使用轮椅者望而却步。

3.无障碍厕所问题。番禺区内的很多商场、银行和公共事务机构营业大厅都未设置无障碍厕所。而有些公园、医院虽然设有无障碍厕所，但部分设置不合理。比如有的座便器旁虽然安装了拱形扶手，但缺少防滑设计，容易导致使用者摔倒。又比如有的残疾者专业卫生间出入口的有效宽度不能达到80cm以上，且存在较大高差。

4.低位服务台问题。即使在无障碍水平相对较高的各公共建筑内也经常存在低位服务台等无障碍盲点。由于没有专为残疾人设计的接待台，高高在上的提款机、收银台、咨询台、售票处等给轮椅乘坐者带来了较大的不便。

5.无障碍电梯问题。除了个别高层商品住宅楼、医院、酒店已经安装上符合要求的无障碍电梯外，无障碍电梯的普及率并不如人意。但已安装的残疾人电梯也仍有部分存在按钮过高、梯厢内未安装镜子等现象，导致轮椅乘坐者使用不方便甚至困难。

（二）设施的日常管理与维护问题

最常见的是路上的盲道等无障碍设施常有被损坏、占用的问题。更严重的是问题的反应渠道不够畅通，在问题出现之后不知道应该向哪个部门反映。即有重建设，轻管理；重硬件，轻软件之嫌。同时，无障碍设施的利用率不够高，残疾人群体习惯于求助服务员，很多人不了解一些指示牌、显示屏和有关标志的具体含义。

（三）无障碍设施的整体规划问题

根据残联的调查，现在广州所有的城区道路无论宽与窄都有盲道，甚至在罗岗那边的高速路上都有盲道。但有些地方确实是没有盲人去的，那些盲道就只是摆设了。而同时在城中村、城乡结合部等地方的无障碍建设又存在较大的盲点，基本很难看到与城区对应的一些基本无障碍设施。另外 某些无障碍设施在与其交接的地方存在断层，比如有些地铁站与天桥、客运站的盲道衔接有问题。这些都缺乏整体的规划和协调。

（四）关于技术标准的问题

无障碍设施的具体建设标准不明，除了广州市的《规定》，2001年有《城市道路与建设无障碍设计规范》等标准，对此验收部门表示不知道该按照哪个标准进行无障碍设施的检查。在竣工验收过程中也存在一些难度，主要体现为具体标准很复杂。如果将一些规定设计为强制性规范，则会带来一些实际问题和困难。比如有的小区一个盲人都没有，盲道的设置则略显多余。如每个天桥都设置电梯，成本太高，与社会发展水平也不适应。

三、完善无障碍设施的具体意见和建议

针对该《规定》存在的问题，综合各访谈对象的意见，笔者提出以下完善该《规定》的具体建议和想法：

（一）加强无障碍设施的建设与改造

围绕公共交通方面，建立全方位的无障碍设施与环境。范围覆盖到广州市的机场、火车站、汽车站、客运码头等，达到有坡道、盲道、有轮椅水平及垂直通道、低位售票口、无障碍厕所或厕位、有盲文站牌等无障碍要求。在城市道路方面，除了要加强坡道和盲道建设以外，还应在主要道路的人行天桥和人行地道设置轮椅坡道和安全梯道或者直接设置垂直升降电梯。在公共建筑方面，新建、扩建、改建的办公科研建筑、商业服务建筑、医疗建筑等各类公共建筑的无障碍设施建设率要尽量达到100%。在特殊设施无障碍方面，80%以上的特教学校、福利企业、康复中心、残疾人综合服务设施、养老机构等都要达到无障碍化。

（二）通过教育与宣传使社会观念无障碍深入人心

可以利用电视、广播、报刊、杂志、网络等媒体渠道，用不同的形式开展无障碍设施建设的宣传。把“助残日”等时间开展的集中宣传与日常宣传结合起来，进一步提高各级领导、建筑规划设计人员和广大市民的无障碍环境认识，让大家都能意识到选择使用无障碍公共环境是残疾人、老年人等应有的一项重要权利，是平等参与社会生活的基本条件。各行各业应力争做到观念无障碍、信息交流无障碍，并从某种意义上将它们作为单位考核的一项指标。只有不断地完善无障碍设施，同时加大教育与宣传力度，提升市民对于无障碍环境的认识，才能真正地改善残疾人的生活状态。

（三）注重无障碍设施的整体规划与协调

对于无障碍设施的规划，要由中心城区向乡村发展，齐抓共管，力求覆盖乡村的重点区域，扫除城中村和城乡结合部的盲点。对于具体的需求，可组织残障人士参与对无障碍设施进行体验评分和评价，以最大程度实现其利用价值。

（四）各机关严抓落实并各尽其责

各级职能部门（包括残联）一定要落实好《规定》的执行力度，对没有配套相应无障碍设施的任何新建和改建项目不予核发建设工程规划许可证、不予颁发建设工程施工许可证、不予进行竣工验收等，通过这些手段来确保这些新建和改建项目的无障碍设施的配套性。要提高无障碍设施的使用率，不能仅仅在要接受检查的时候才开放这些无障碍设施。对于在无障碍设施建设与管理方面存在重大违规或者严重不作为的部门与人员，应该严肃追究其相关责任。

（五）注重投入以完善财政保障机制

因为作为公共物品的城市无障碍设施建设，其投入主体大多为各级人民政府，因此政府部门必须明确认识。完善财政保障机制，确保无障碍建设的资金专款专用。

第10篇

东莞市现有残疾人5万人，约占全市常住人口的3，其中肢体残疾7169人，听力语言残疾16967人，视力残疾8687人，智力残疾8310人，精神残疾2154人，综合残疾5582人。

东莞市残联有五个残疾人专门协会——肢残人协会、盲人协会、聋人协会、精神残疾人亲友协会、弱智人士亲友会，于1998年成立，每个协会配备了3名专（兼）职工作人员，均由残疾人担任，现设有主席、副主席及委员多人，负责日常工作。办公地点设在市残联办公大楼二楼，办公面积500多平方米，五个协会每年的活动经费共35万元。东莞市残联各专门协会遵循“三个活跃”的宗旨，在代表本类残疾人、密切残联与残疾人的关系、团结教育残疾人、丰富和活跃残疾人生活、协助残联为残疾人排忧解难等方面发挥了积极作用，切实履行了“代表、服务、维权”职能，有力地推动了东莞市残疾人事业的发展。

一、强化参政议政意识，发挥桥梁纽带作用

让残疾人专门协会积极参与到社会生活中来，有利于强化和提高残疾人参政议政意识，充分发挥协会的桥梁纽带作用。在工作实践中，我们认真听取各协会的意见和建议，鼓励各协会围绕残联的中心工作、重大活动积极出谋献策，充分发挥参政议政、参谋助手的作用，成为残联不可缺少的助手。“十五”期间，协会主动配合市政府无障碍城市创建工作，开展系列活动，营造了良好的社会氛围。专门协会先后两次组织残疾人参观了东莞市行政中心广场、东莞市展览馆和广州新机场和广州大学城的无障碍设施及环境建设，切实做好无障碍设施建设和改造义务督察员工作。同时还与东莞市人民医院、东莞图书馆等单位联合发起“关爱残疾，无障碍设施行动”倡议，呼吁各单位完善无障碍设施，为东莞建造无障碍城市贡献一份力量，在社会上引起积极的反响。

二、组织开展活动，唤起社会关注与支持

社会对残疾人的关爱，使残疾人总想以自己的才艺为社会多做些力所能及的工作。各类专门协会经常采取各种形式组织广大残疾人，不拘一格地开展各种活动。在市残联的指导下，我市各专门协会重视在重大节日里组织残疾人活动，在活动中扩大社会影响，从不同的角度去宣传残疾人事业，去体现残疾人自身的价值。一是利用残疾人节日组织活动。20__年，盲人协会利用盲人节组织50多名盲人参观爱国英雄袁崇焕纪念馆，培养残疾人的爱国情操。20__年，聋人协会在“全国爱耳日”以“预防听力损伤和耳聋，人人享有健康听力”为主题与市残疾人康复中心共同举行咨询及演出活动，掀起社会关注语言康复的热潮；在助残日期间五个专门协会举行了一场“健残同乐”文艺晚会，引起社会强烈反响。今年助残期间，举办了聋人手语规范培训班、盲人电脑培训班和东莞市首届残疾人卡拉ok歌唱比赛；此外，还举办了东莞市首届残疾人计算机打字比赛，一共有200多残疾人参加比赛，等等。丰富多彩的活动有效地调动了广大残疾人参与社会生活的积极性，进一步激励了残疾人树立自尊、自强、自信、自立的信心。二是组织各类助残活动。组织残疾人参加了市政府发起的“扶贫济困送温暖”活动，为贫困人群捐赠衣物。20__年春节前夕，协会组织人员到30户困难残疾人家庭走访慰问，免费为患病的残疾人送去医药。近几年，各专门协会共发放救助金30万多元，临时救助400余名外地来莞的无生活来源、流浪和求职残疾人，让残疾人得到真正的关爱。

三、加强交流与学习，提高残疾人自身素质

东莞市残联非常重视指导协会组织残疾人开展适合他们自身特点的教育。一是举办法律知识讲座，增长见识。为了使残疾人懂法、守法，运用法律知识维护自己的权益，一方面协会以“遵纪守法，共享社会文明”为主题举办了一期法律知识讲座，邀请东莞市法律援助中心律师以实际案例进行法制教育，并现场解答了残疾人在日常生活、工作中碰到的法律问题；一方面邀请市交警支队民警对残疾人进行了交通安全教育，提高了残疾人交通安全意识。二是开展各种参观和交流活动，开阔残疾人的视野。其一是举行了“齐心协力，美化东莞”的植树交流活动。市青年志愿者协会、赞助单位代表与残疾人共100多人参加活动，通过植树联谊活动让肢残、盲人、聋人、弱智人士与健全人有了一次交流沟通的机会，增强了各协会的凝聚力与残疾人的归属感。其二是与市交警支队共同组织200多名残疾人参观东莞市新行政中心广场、东莞市展览馆等场所，鼓励残疾人走出家门，体验东莞的新文化，见证快速发展的东莞风貌。三是开展专业培训，提高残疾人就业能力与社会竞争能力。协会与东莞市南博学院联系，将其设为残疾人技能培训基地，长期为残疾人提供家电维修、服装裁剪、种植养殖、理发、广告 设计、盲人按摩、计算机等9大类培训项目，使部分残疾人通过技能培训后迅速找到适合自己的工作岗位。

第11篇

【关键词】盲道；视残者权利；管理；法治化

盲道（sidewalk for the bland），是指在人行道上铺设一种固定形态的地面砖，使视残者产生不同的脚感，诱导视残者向前行走和辨别方向以及到达目的地的通道，宜为中黄色，也可采与周围环境相协调的颜色。盲道作为城市无障碍设施之一，是国家政府关爱视残者的体现，是国际化大都市、现代城市的标志之一。城市的无障碍化，体现了政府对弱势群体的人文关怀。有效的盲道设置能促进视残者获得更多的独立，在一定程度上能够减少由于失明所带来的各种限制，对视残者心理、生活和就业等许多方面都有积极的作用。

一、盲道存在的问题

目前，我国盲道建设和使用状况存在问题，不符合《城市道路和建筑物无障碍设计规范》的相关规定。如《规范》规定盲道应连续，但不少盲道被障碍物占用，造成盲道的断裂，不仅商用设施、普通市民随意占用，而且公益设施如市政设施中地下井盖的铺设、绿化植物等也在占用盲道；还有不少盲道遭到磨损、破坏后，没有得到及时的维修与完善。再如《规范》规定人行道中有台阶、坡道和障碍物等，盲道至少要设在相距0.25～0.5m处，但城市常有盲道紧挨这些障碍物的情况存在。更深一步讲，客观环境也会影响人的心情和健康，因而社会现实中的盲道问题会在家庭中衍生。出行不便，盲人经常被迫呆在家中，缺乏与社会的沟通与交流，长期处在相对封闭的环境中，身体素质易下降，易产生孤独、自卑、狭隘以及失落之感，不利于身心的健康发展。

二、原因分析

首先，从社会普通市民的角度看，在于他们对盲道等无障碍设施的维护意识淡泊。现代社会对保障盲人对盲道的使用权利还处于道德机制的约束阶段，有一种随波逐流的从众心理，缺乏自己独立的思考、判断与自治意识。

其次，从政府管理部门的角度看，主要有四个方面：其一，政府对盲道等无障碍设施维护与使用知识的宣传力度不够；其二，规划不合理，缺乏长远、系统性考虑。比如先有道路和其他设施，后有盲道。其三，部门间职责不明、推诿管理，缺乏系统性、专门性的法律法规对盲道等无障碍设施维护管理作出规定；其四，对视残者等弱势群体的关注度不够，没有充分考虑他们的出行权等正当权利。

三、解决对策

城市管理法治化的内涵是人权在城市生活中的充分实现和对国家各级权力机关行使权力的控制，明确市民、社会、国家各自在城市管理法治化中的分工。其中人权不仅包括政治上的权利，人身权、社会权、尊严也在范畴之中。

因此，解决盲道问题，首先要坚持在城市盲道的规划管理中以人为本，真正关注关心视残者等弱势群体的权益。国家政府需要加大宣传力度，普及盲道等无障碍设施的基本常识，改变市民原先淡泊的主观认识，让他们有合理使用甚至主动维护盲道的社会管理的自治意识，进而影响行为方式，这样才能更好的推动相关管理制度的推行。

其次，进行法治化、系统性管理。系统论告诉我们，系统包括要素和结构，并受外部环境的影响，产生功效。盲道好比整个社会系统的一个要素，是构成社会文明不可缺少的一部分，其它要素与它要有合理的结构即合理的联系和组成方式，才能让这个系统发挥良好的功能。法律制度、管理制度好比结构，有完善的法制与优良的管理，才能建设和维护好盲道，为盲人出行创造便利，实现他们的出行权等权利。因此需及时制定系统性、针对性的法律法规。一方面授予政府权力，对盲道进行监管；另一方面也要有制约，明确政府部门职责，确定盲道等无障碍设施的管理权归属，避免相互推诿。同时外部环境对系统也有重要作用，因此要营造让市民正确使用于主动维护盲道的社会氛围，“内外”兼顾，才能达到功效，解决目前存在的盲道问题。

最后，国家要鼓励和发展社会组织参与类似盲道等无障碍设施的使用与维护，发动社会团体的力量，多维角度关怀视残者，保障出行权等合法权益的真正实现。

参考文献

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论文摘要：高校应该实行依法治校，依法对大学生进行管理。在教育教学过程中，按照国家宪法和法律的基本原则和精神开展各种管理活动。明确高校的义务，限制高校的权力，不侵犯学生的合法权利，把确立学生权利主体地位作为依法治校的基本要求。同时，大学生也应提高权利主体意识和自律意识。这样才能平衡协调好高校管理权与学生权利之间的矛盾。促进高校健康稳定的发展。

近些年来，高等教育大踏步的向前发展，沿袭了几十年的教育模式已经无法适应新时期高校发展的需要。在高校这块圣洁的园地里。本应充满和谐欢笑，然而学校与学生之间的冲突屡见不鲜，学生与学校的诉讼屡见报端。这极大地阻碍了我国高等教育事业的发展．影响了构建和谐校园的进程。因此，如何客观公正地解决高校学生权利与高校权力之间的冲突已经成为社会各界普遍关注的问题，也是今后教育体制改革发展需要重点解决的问题。

一　高校管理权与学生权利冲突的表现

从哲学意义上说，作为教育法律关系主体的学校和学生，永远是一个矛盾的统一体。二者关系突出地表现为同一性和对立性。其同一性表现为双方的相互性，在对权利界定的同时．即界定了权力的范围；同时二者之间又表现为斗争性，即权力范围的扩大，则意味着权利范围的缩小，而权利的彰显，则意味着对权力的制约。同理，法律之所以赋予学校管理权，原因就在于只有它拥有管理甚至处罚的权力方能维持正常的教学秩序，使受教育者在校方统一的管理下从事相关活动。但因为法律有时无法对权力范围及其操作过程细化、具体化，导致权力者皆有延伸自己权力的倾向，而公权力的延伸和扩张，必然会导致对相对方权利的漠视侵犯。

(一)高校管理权与学生财产权的冲突

学生基于其身份，受到学校的管理，这使得学校的管理权与学生的人身权的冲突在理论与现实中成为可能．而财产权作为宪法和法律明文规定的权利，学生个人拥有的合法财产理论上不易成为学校管理权处分的对象。现实中的情况却是学生的财产权屡屡被学校的管理权所侵犯。很多大学对“违章”用电查处甚严，在日常的宿舍管理中定期检查．热得快、电饭煲等电器一经发现使用即予没收。这种财产上的没收虽然可能有学校的内部规定为依据，但仍缺乏法律依据。

(二)高校管理权与学生受教育权的冲突

我国《教育法》第42条规定了受教育者享有的权利，其中前四种权利从某种意义上说，可称之为法定的受教育者权利内容。而在我国传统的高等教育管理中，对学生的受教育权没有给予充分的重视。高校在行使自主管理权时。开除学籍、退学以及拒绝颁发学位证、学历证等惩处措施的实施，不受任何法律法规约束，使受教育者丧失受教育权利。高校这种无约束的自主管理权，以绝对的权威压制了学生权利的实施。

(三)高校管理权与学生隐私权的冲突

学校有权制定一定的规章来规范学生的行为．学生有义务遵守．若违反则应按照规定受到学校的处分，这是无可质疑的。值得质疑的是学校应不应该为了达到所谓教育他人的目的，将被处理学生的隐私公开宣扬出去。在我们高校的管理过程中经常有类似的情况发生，如：学生作弊或违反学校其它纪律被学校公布于公告栏，在大会上点名批评，或以文件的形式下发到学校各个单位……学校的这些行为与学生的隐私权和名誉权之间存在着不可避免的冲突。

二　高校管理权与学生权利冲突的原因

(一)高校确立学生权利主体地位有观念的障碍

观念的障碍主要体现在两个方面。一是传统的根深蒂固的师道尊严观念。在师道尊严观念下，学生和学校关系是不平等的。学校是教育管理行为的主导者．学生则是被动的接受者。在这样的观念作用下．学生主体地位得不到确认也就不足为奇了。二是法制观念的缺失。法律至上观要求高等学校必须依照宪法和法律规定，以宪法为根本准则来开展教育教学管理．树立宪法和法律的权威。这是依法治校的基本要求。但是在实际生活中，很多高校都存在着严重的人治和政策治校的情况。

(二)高校确立学生权利主体地位有制度上的障碍

确立学生权利主体地位，必须有完善的科学的制度做保障。但是当前高等学校教育管理活动所依据的规章制度存在不足。无疑对学生权利主体地位确立造成障碍。首先，学院的规章制度与国家的法律法规相冲突、相背离。如郑州某工业学院在其学生管理规定中规定：“学生在校学习期间，应当履行结婚告知义务。擅自结婚或者隐瞒结婚状况者，给予留校察看以上处分；非法同居者，破坏他人家庭婚姻者，给予留校察看以上处分……”，这条规定，在校园内引发了广泛的反响．不少人质疑学生履行结婚告知义务法律依据不足。学校据此处分学生缺乏依据：学校没有对非法同居、违反社会公德和破坏他人婚姻家庭者处分的权利。学校依据内部规章制度作为的权利。远远超越了法律所赋予的权限。其次，在学校规章制度制定过程中。也几乎没有学生的参与，规章制度制定的学校单方意志性突出。最后，学校规章制度在执行过程中随意性大，标准不统一，程序过程不公开甚至暗箱操作的问题依然十分严重。

(三)高校确立学生权利主体地位有师生法治素质的障碍

师生法治素质的障碍主要体现在以下几个方面：一是法治观念淡薄。在法权观念上，权力至上观代替了法律至上观．。师生对权力的崇拜远胜于对法律的信任。二是基本的法律知识知之甚少。从学生方面来看，许多学生既不知道自己享有哪些权利，也不知如何运用法律保护自己的权利。三是缺乏基本的法律运用能力，谈不上具备守法、用法、维护法律的行为能力，更缺乏依法对社会管理实施监督的能力。

三　调解双方冲突的几点建议

(一)完善现行法律

目前，不少人就如何合理、合法解决学校权力与学生权利冲突的问题做了大量探索．提出了制定制度、完善机制、依法治学等一系列软措施，但是，近年来高校学生与校方纠纷不断，最根本的原因是缺乏确定的法律条准绳，以致当学校权力过大，侵害学生权利时，校方与学生各执一词，学生找不到有力的法律条文作为武器，法院也难以得出结论。湖南外语外贸学院曾有男生到女生宿舍留宿，经过核实后，对六名相关学生分别给予各种处分。这六名学生受到处分后，就以学校在大会上公开宣扬他们存在“越轨行为”侵犯其名誉权为由，起诉至法院。一审法院判决被告校方对原告学生方的名誉权构成侵权。二审法院则认定，因校方对学生做出处理决定而提出的名誉权纠纷不属于人民法院的民事受案范围，故撤消一审判决。

由此可见，完善现行法律，特别是完善《高教法》的内容，将学生权利明确写入法律，形成有针对性的条文，已是妥善处理高校学生与校方纠纷亟待解决的根本性问题。

(二)实施高校承诺制

在完善法律的基础上．高校招生应增加透明度。以前，学生只看到招生简介中的相关内容，就匆匆填写志愿．等录取之后才发现现实与想象中的差异。因而高校招生时，可以考虑在招生广告中另附一条内容，将法律规定的学校权力与学生权利细化，向学生承诺。学生一旦被高校录取，校方承诺即刻生效，学校与学生就形成一种合同关系，互明权责，各自遵守。另外，双方“合同”应注明学生对学校不满时的处理程序与方法。

(三)设立独立的教育仲裁庭

既然校方与学生已经形成法律上的合同关系，一旦双方发生争执，而不愿意通过协商、调解解决或者协商、调解不成，可由特定的仲裁机构来解决。显然，现有仲裁庭不具备专门的人员与条文，因而需要设立独立的不涉的教育仲裁庭。仲裁庭由若干律师以及学联、青联、教委的部分人员组成，独立开展工作，并相互监督，力求在每解决一项争端时，让双方感到公正、公平。教育仲裁庭的仲裁结果也应当具有法律效力，当事人应当履行。

(四)防止矫枉过正，避免另类失衡

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法律毕业论文题目过大，操作起来内容面太宽而把握不住中心，论述深入不下去;法律毕业论文题目过小，又展不开论述，不成其为论文。对此：

第一，法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习，同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深;有的同学程序法的学习、思考更为全面细致;还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向，选择自己平时看书比较多的，手头资料比较充足，思考问题有一定深度的部门法，这样写起来就比较得心应手，平时积攒的资料也派上了用场，常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题，在写法律毕业论文时，能够综合考虑，从立法、执法的角度考虑，并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨，也就达到我们完成毕业论文的目的了。

第二，选好部门法后，注意自己平时知识的积累，看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习，某一部门法的所有问题不一定都能搞通，这个时候，需要回忆一下，看看所选部门法有些什么基本理论问题，与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚，扫清动笔前的一些障碍，非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识，赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路，多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如:想写刑法的罪刑法定原则，在弄清基本理论问题时，相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点，国际上各国的基本观点，法律规定，司法解释的基本资料是否齐全，还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样，宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索，拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。

二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化

几年法律课程的学习，学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期，不管是政治、经济，还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应，作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化，更是日新月异。法律条文的修改不断变化，给法律的学习增加了很大的难度，但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷，法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时，对很多问题都有自己独到的见解。这样，在法律毕业论文选题时，就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新，关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向，在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好，就很容易使自己的论文偏离方向，导致前功尽弃，事倍功半。

三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心

众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代，在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态，司法实践中存在的有关问题，从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引，了解理论界进展的程度，使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路，加深自己的理论功底。这样，论文会更上一层楼，写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践，会更加清晰、流畅。

上面的工作完成以后，就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了，不会再象刚开始那样老虎吃天，无从下口了。在此基础上理顺思路，资料准备充足，再动笔开始写就会水到渠成了。

四、法律毕业论文写作技巧

第一，拟好法律毕业论文提纲，明确自己的论点，再围绕自己的论点，把准备好的材料分门别类，从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据，用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节，按照自己的思路，经过去粗取精，去伪存真，由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚，达到自己的写作目的。

第14篇

论文关键词 破坏公用电信设施罪 网间通信 《解释》

一、案情简介

程某于2010年向厦门广瑞通信公司承揽光缆施工工程，该工程项目内容是为中国电信厦门分公司铺设小区通信光缆。此后程某在数次讨要工程款未果后，于2012年11月25日，到其此前施工地点，剪断中国电信所有的两个光交箱内的两条96C光缆和一条144C光缆，导致与上述光交箱相连的电信数据传输中断，共计1150个固定电话用户（其中512户为宽带用户）通信中断25小时。中国电信厦门分公司报案称程某的行为还导致与上述两个光交箱相连的通信模块局机房网间传输中断。经鉴定，被害单位直接经济损失为人民币1万元。

二、意见分歧

对于程某的行为，在定性上存在以下三种分歧意见：

第一种意见认为，程某主观上明知破坏公用电信设施会导致通信中断，客观上故意剪断正在使用中的光缆，造成网间通信中断，其行为符合最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称<解释>）第一条第三项之规定，在一个本地网范围内，网间某一业务全部中断直接影响范围不满五万（用户X小时）的，构成破坏公用电信设施罪，对应量刑范围为三年以上七年以下有期徒刑。

第二种意见认为，程某的行为构成破坏公用电信设施罪，但是应当适用《解释》第二条第四项之规定，即造成网间通信严重障碍，一日内累计十二小时以上。对应量刑范围为七年以上有期徒刑。

第三种意见认为，程某的行为并不符合《解释》》所规定的危害公共安全的几种情形，但其造成的直接经济损失已经达到故意毁坏财物罪的定罪标准。对应量刑范围为三年以下有期徒刑或者拘役、管制。

三、观点评析

笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）司法解释出台的背景

进入21世纪初的前几年，随着电信行业市场竞争的日趋激烈，各个电信运营商之间时常会发生恶性竞争事件。其中，故意破坏公用电信设施以及电信网间互联互通的行为较为突出，已经严重影响到电信市场正常的管理秩序，甚至危害公共安全。《刑法》虽然对“破坏公用电信设施，危害公共安全的行为”予以入罪处理，但该条文并未明确规定何谓“危害公共安全”。为此，信息产业部（现为工信部）致函最高人民法院，提请对此类犯罪行为如何适用法律问题制订司法解释。最高法于2005年1月11日出台了《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》结合信息产业部《公用电信网间互联互通质量监督管理办法（试行）》的相关规定，列举了“危害公共安全”的几种具体情形。

（二）司法实践对《解释》的理解分歧

对于本文案例的定性之所以会有上述不同的意见，原因在于对司法解释的误解。根据《解释》，既然是危害公共安全，那么通信中断必须达到一定范围或者一定时长的程度，因此《解释》中第一条第二项规定“造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上”即属于“危害公共安全”。据此，通信中断用户数超2000户是构成此罪的标准之一。但是，如果破坏公用电信设施的行为造成了网间通信全部中断或者严重障碍，则无需考虑所影响的用户数，即《解释》第一条第三、四项规定的情形。值得注意的是，这两种情形有严格的技术标准限定，即“在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断”，或者造成“网间通信严重障碍”。根据上文分析《解释》出台的背景可以得知，《解释》的法律渊源来自于信息产业部《公用电信网间互联互通质量监督管理办法（试行）》。该《管理办法》第五条规定，公用电信网间技术故障按照严重程度分为障碍、严重障碍、事故和重大事故。《解释》第一条第三项和第四项属于上述文件中规定的事故的具体情形。

本文案例中的前两种意见均忽视了《解释》第一条第三项和第四项是针对“网间通信障碍”或者“网间通信事故”这一情形所做的规定。即如果行为人破坏电信设施的行为导致了“网间通信障碍”或者“网间通信事故”，则无论受影响用户数有多少，通信中断时间有多长，即可构成“破坏公用电信设施罪”。但是，如果行为人破坏电信设施的行为并未导致“网间通信障碍”或者“网间通信事故”，司法机关如果直接套用该《解释》第一条第三项或第四项，将会导致“破坏公用电信设施罪”的定罪标准没有下限，比如某行为人剪断小区周边的光缆导致小区内几十个用户通信中断几分钟也将构罪，而且起刑点至少在三年以上。如果该行为未造成其他严重后果，仅以此在三年以上量刑明显是与罪责刑相适应原则不符的，有违刑法谦抑性。而且，这一认定罪标准又和该《解释》第一条第二项相矛盾，因为第二项需要影响2000用户以上才能定罪。

除本文案例中的争议外，司法实践中对《解释》条文的适用也显得缺乏统一性。如福建省龙海市人民法院在审理的一起案件案中，法院对“林某萍三次盗剪正在使用中的通信电缆，长1120米，导致通信中断用户974部，通信中断时间达84小时”的行为直接适用《解释》第二条第四项，并以破坏公用电信设施罪判处被告人有期徒刑七年。在重庆市第一中级人民法院审理的一起案件中，判决认定原审法院对李庭芳与张建明盗割正在使用的通讯电缆线，造成1125户电信用户电话业务全部中断，并造成直接经济损失7672元的行为直接适用《解释》第一条第四项之规定，属法律适用错误，改判为故意毁坏财物罪。 由此可见，几乎无多大差异的行为在不同的法官审理下，所得出的判决结论却大相径庭，这严重影响了司法公信力的树立。

（三）如何正确适用《解释》

在司法实践中要正确适用最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，需要解决如下几个问题：

1.如何确定行为人破坏的是正在使用中的公用电信设施

现代社会高度依赖通讯工具，一旦有较大范围的通信中断，都会有用户向运营商进行报备或投诉。因此，只要运营商出具相关证据，如通信故障说明、用户投诉材料等予以证明即可认定。这一要件虽然比较好认定，但还是有法院在审理案件时出现了失误。

2.如何确定破坏公用电信设施所影响的用户数

根据上文所述，对于未造成网间通信障碍或中断的行为，受影响用户数超2000户是构成“破坏公用电信设施罪”的定罪标准。《解释》第五条规定“用户数依据国家电信行业主管部门的有关规定确定”。根据信息产业部《公用电信网间通信质量监督管理办法》第五条之规定“用户数是指严重障碍、事故、严重事故发生前七日内在相同时段使用相同业务的主叫用户数的平均值”。司法实践中，该项证据通常由运营商提供，但由于存在利益冲突关系，运营商难免会夸大影响后果。比如本文案例中，公安机关移送起诉的证据中，电信运营商所认定的受影响用户数1150户是直接根据社区登记的用户数来确定的，并非按照上述规定计算得出。因此，司法人员应当要求当事的电信运营商严格按照信息产业部《公用电信网间通信质量监督管理办法》来计算受影响用户数。

3.如何确定行为人的行为是否造成了网间通信障碍或事故

网间通信是指在不同公用电信网之间的互通互联，如固定本地电话网、国内长途电话网、国际电话网、陆地蜂窝移动通信网、卫星移动通信网。跨运营商之间的网络通信，都属于网间通信。前文分析过，《解释》第一条第三项和第四项分别对应的是公用电信网间技术故障中的事故、严重障碍两种情形。信息产业部《公用电信网间通信质量监督管理办法》对网间通信障碍与事故做了明确的技术规定。其中，网间通信障碍需要影响到发端网络5000以上用户，而“事故”的等级、严重性要高于“严重障碍”，其要求“在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断”。以本文案例所涉及的厦门市为例，不同网络运营商通过关口局与关口局进行数据交换，数据传输较多的网络运营商会使用多个关口局。在同一个网络运营商网内，一般采用三层连接模式，关口局下面接汇接局，汇接局再连接多个端局（又称母局），母局下面还可以连接多个模块局，其数据需上传至母局后接入网络，即模块局并非直接连接关口局，且一个模块局所涉及的用户一般只有一个社区内的数千用户。模块局再连光交箱，光交箱通过光缆连接终端用户。本案中，程某仅破坏基层架构光交箱内的电缆，是不足以造成本地网范围内关口局通信全部中断的，即并不足以构成“网间通信严重障碍”或“网间通信事故”，其所造成的后果只是电信网内通信故障，而且影响用户数并未超过2000户。

第15篇

[关键词]　网页无障碍　网站无障碍　WAI

[分类号]G203

网络因具有广播、电视、电话等传统大众传媒和通讯工具所不具备的独特优势而日渐融入人们生活的各个方面，发挥着越来越重要的作用。WWW创始人TimBerners―Lee认为“Web的力量在于其普遍性。能够被任何人访问，而不论其是否有残疾，是Web的基本要求”。然而，随着网络技术的发展，网站设计时为了美观和更吸引人注意而采用了大量的图片和动画等技术，而未考虑到特殊人群的上网需求，因此导致一大部分残障人士和老年人等弱势群体不能和普通人一样访问到其中的信息，平等地享有网络带来的利益。这极大地违背了联合国《残疾人权利公约》中“信息公平利用”的要求。为此，各国都进行了不懈努力，展开了网站无障碍建设方面的研究。

我国亦如此，虽然起步较晚，但也对网站无障碍建设进行了一系列探讨。本文目的即在于通过梳理国内关于网站无障碍方面研究的成果，分析我国在此方面研究的不足，为进一步研究指明方向。

1　网站无障碍研究文献的收集

网页无障碍是网站无障碍的前提与基础，因此，对网站无障碍的研究都从网页无障碍开始。网页无障碍译自“web accessibility”。关于“accessibility”，有的译为“可访问性”或“易访问性”，有的译为“可达性”、“近用性”、“无障碍”等。在2004年举行的首届中国信息无障碍论坛上，正式把aeeessibility翻译为无障碍，故本文也采用“无障碍”来表述。而“web”也有“网页”、“网络”的不同译法，还有以“website accessibility”为主题的研究。鉴于译文有差别，为了相关文献搜集齐全完整，笔者分别以“网页”、“网络”、“网站”与“无障碍”、“近用性”和“易访问性”分别组合进行摘要检索；然后，又以“web accessibility”为关键词在CNKI上进行检索，力求将“web accessibility”译为其他解释的文章也涵盖在内。最后，去除重复文章，经整理统计，共获得期刊文章84篇，学位论文13篇。

2　网站无障碍研究文献的分类

根据收集到的文献资料来看，我国在网站无障碍方面进行的研究主要集中在基础理论研究、技术研究、基于不同用户的研究和基于不同类型网站的研究。

2.1　基础理论研究

在基础理论研究中，大部分文献介绍和引进了国外关于无障碍方面的概念和理论。尽管对access，bmty的翻译不同，但几乎都引用WAI(Web accessibility ini-tiative，网络无障碍组织)关于网页无障碍的概念，即认为网页内容对于残障用户的可阅读与可理解。同时指出，提高无障碍性也能让普通用户更容易理解网页内容。

在网页无障碍建设的意义方面，蒋淑君从互联网带给残疾人的优越性谈起，分析了不同残疾人群的无障碍网页需求及设计要求。樊戈分析了Web信息资源无障碍化建设的必要性和重要意义后，从意识、策略、技术三个层面，就如何构建国内Web信息资源无障碍化建设环境进行了探讨。

网页无障碍的实现需要得到国家法律和政策层面的支持。张家年等阐述了新版《残疾人保障法》修订背景以及其中与信息无障碍环境建设有关联的条款；讨论了该法在构建信息无障碍环境实践操作中可能存在的问题；最后探讨如何利用《残疾人保障法》为构建信息无障碍环境提供坚实的法律保障，并提出将《残疾人保障法》和我国信息无障碍环境建设标准链接起来；贯彻和执行无障碍设计原则理念等策略。章品等在对美国信息无障碍相关法律法规进行概述的基础上，归纳总结了美国信息无障碍法律法规建设的发展历程及特点，最后探讨了美国信息无障碍法律法规建设对我国信息无障碍法律法规支持体系建设的启示。孙祯祥等还对澳大利亚各个层面、领域有关信息无障碍的法规和政策进行了部分梳理，希望为我国相关政策的制定和事业发展提供有益的参考和借鉴。

为了保障所有人拥有均等的获取和利用网络信息的机会，需要构建无障碍的网络环境。陈子健等对建构无障碍网络环境过程中涉及到的因素进行了梳理和分析，以帮助人们对网站无障碍有一个全面的认识，指导网络设计开发人员的实践。

2.2　技术研究

目前，国际上在解决网站无障碍问题时，主要从开发先进的技术支持和规范网站设计这两个方面着手。规范网站设计是在服务器端对网站内容提出设计要求并制定相应的标准，是从网站的设计上去除障碍，以使残障者能借助辅助设备顺利地访问网站。规范网站设计要从网页无障碍的设计标准人手，国内的文献主要以介绍WAI颁布的一系列规范文件及美国的508标准为主。吴英桦则主要介绍我国互联网网站设计无障碍技术标准的立项背景、标准的制定过程，并介绍了标准的技术内容，最后介绍了标准的应用推广情况。

网页无障碍设计工具和检测工具也是实现网站无障碍的重要组成部分。樊戈等在分析易用性控制的技术根源基础上，分别从实施基础、核心人物和根本保障三个环节对Web资源实施易用性控制的技术措施进行了初步探讨。霍利分析了国内网站可达性的设计现状后，对一些常见的设计错误提出了改进方法。同时设计并开发了测试工具WAET。该工具可以测试基本的可达性问题，并能够修改级别错误，具有一定的实用性。赵洋等针对网页易访问性评估工具的不足，讨论基于XSLT的网页易访问性评估工具设计思路，阐述网页易访问性评估指标的设定，分析指标设计的规则和实现方法。孙祯祥等参考WAI所的WCAG1.0及国内外无障碍网站相关信息，针对中国实际情况，结合中文网站的特点，总结得出符合中国实情的中文无障碍网站评价模型的指标体系。

此外，网站无障碍实现中的一些细节问题也有人研究。陈子健等通过对一些网站进行无障碍检测发现网站导航方面的一系列问题，根据无障碍设计原则，为网站导航无障碍设计提出了一些策略。丁文洁结合国际上的无障碍网页开发原则和规范，分析并提出同步多媒体集成语言(即SMIL技术)可以解决多媒体播放在视觉无障碍网页设计中的可及性和可控性问题，重点研究了利用该技术解决网页中动态图像的视觉无障碍优化面临的问题。

2.3　基于不同用户的研究

在所有弱势群体中，视障用户在访问网站中所要面对的困难是最多、最复杂的，因为从某种意义上讲，网络资源首先是一种视觉资源，视障用户必须借助于各种软硬件辅助手段，以非视觉的方式来访问，因此大量研究以视障用户为视角展开。孙庆华通过

调查法、观察法等深入全面地了解视障用户不同于普通用户的网络访问方式和行为，以及由此形成的在网络访问中的障碍体验和无障碍需求。最后，针对在工具测试和用户测试中发现的主要问题，在描述视障人士的障碍和需求基础上，依据通用设计原则和WCAGl.0，提出了针对视障用户的无障碍设计原则，为WCAGl.0的运用提供了一套更具操作性的参考。王雅溪针对视障人群的基本情况，分析现今网络界面中他们面临的一系列存取障碍问题，通过深入了解视障用户的生理、认知、心理、行为等特点及上网习惯方式，分析由此形成的网络界面无障碍要求，进而提出针对视障用户的网络界面无障碍设计原则。杨金转分析了视障人群在使用网络课程时可能存在的障碍，按照国际标准对我国部分网络课程页面无障碍状况进行了测试分析，并对存在的问题进行了归纳总结。结合通用设计和无障碍设计理念，研究如何设计网络课程的页面元素、用户界面的布局以及如何提高其无障碍访问。

除了针对视障人群进行的专门研究，还有针对其他人群如老年人群和认知障碍人群进行的网站无障碍相关研究。

2.4　基于不同类型网站的研究

由于无障碍理念的广泛传播，国外已经将这一思想广泛廊用于各行各业的网站设计中。有研究表明，在对无障碍需求方面，政府排列第一位，其余依次为教育、图书馆、新闻组和在线期刊、公共设施、交通、医院、银行等。我国学者分别对政府、教育、图书馆领域的网站无障碍建设情况展开了研究。

2.4.1　政府网站　肖卫兵在阐述政府网站管理的重要原则――可用性原则时认为，该原则包括可访问性和可使用性两层含义。这是首次在政府网站管理中提及可访问性的问题。毛家菊认为政府网站的以人为本、以服务对象为中心不仅体现在针对不同对象提供个性化服务，同时还体现在针对特殊人群提供多种服务途径，并指出这是我国政府门户网站无障碍化建设趋势。武晓鹏分析了我国政府门户网站引入无障碍的必要性和我国当前政府门户网站建设现状后，对我国政府门户网站无障碍建设提出建议；最后认为，只有政府充分重视自身门户网站无障碍建设，逐步克服目前所存在的各种认知误区，真正建立起贯穿于政府门户建设全过程的服务意识，才能够更大程度提升政府门户的公共服务效能，从而保障残障人士应有之权益。他的观点为后来学者的深入研究奠定了基础。周晓英等具体分析了国内外政府网站信息无障碍的政策、标准和举措，最后对我国政府网站信息无障碍建设提出法律法规层面、标准构建方面、评价体系方面等宏观方面的对策。唐思慧从分析了电子政务与信息无障碍的关系人手，从普遍设计原则与无障碍标准两方面探讨电子政务信息无障碍的实现。夏义从政府网站无障碍性原则的概念探讨出发，明确网站无障碍性的内涵包括网页内容无障碍、网络应用无障碍以及它们与辅助产品和技术的兼容。同时，系统介绍了一些国际组织和美国、日本等政府网站无障碍性的制度规范及做法，分析了我国政府网站无障碍性的差距与实践进展，并指明未来的发展道路。郭金兰认为政府网站对残障人士的可访问性课题涉及法律和政策制定，Web技术标准和用户本身等诸多因素。通过中外比较和调查研究，分析了我国政府网站几乎完全忽略了网站内容对残障人士的可访问性的原因：立法的空缺，未将可访问性作为政府网站测评指标之一以及政府网站开发者完全忽视Web可访问性技术和标准。钱小龙等阐述了政府门户网站引入无障碍理念的必要性和建设无障碍化政府门户网站的背景，研究分析了无障碍化政府门户网站的主要特征，并详述了政府门户网站无障碍化的基本技术要求。最后提出推进包括政府门户网站在内的网站空间无障碍发展进程的建议。

在基础理论探讨的同时，也有对我国网站无障碍建设状况进行的调查。王静生等以我国省级电子政务网站为代表对当前电子政务网站无障碍现状进行调查和分析，并针对在电子政务网站无障碍检测中出现的问题，提出我国电子政务网站无障碍建设中要转变电子政务服务观念，完善相关法律；完善电子政务网站开发技术和遵循相关标准等策略。霍利等为了了解中国网站可达性的现状，依据WAI的WCAG.0，选用Bobby软件作为测评工具，在线测评了国内外10种类型的200个网站。基于测评数据，进行了国内外网站可达性的比较性研究，总结了中国网站可达性的发展现状，并对政府和网站相关人员提出一定建议和要求。

2.4.2　图书馆网站　李院在我国学术界开启了网站无障碍研究的先河。他阐述了图书馆网站可访问性的含义，探讨了影响图书馆网站可访问性的各种因素，并指出建立可访问性良好的图书馆网站应该注意的问题和应该遵循的原则，最后介绍了图书馆网站的可访问性测试。钱国富等。分析了在图书馆网站中进行无障碍建设的原因，指出无障碍建设是图书馆网站建设的重要组成部分，并针对视障残疾人的特殊性提出了具体的对策。刘炳芳在WAl制定的网页内容规范基础上，结合我国的具体国情，阐述无障碍网页设计的必要性，指出无障碍网页开发应遵循的原则和要求，并结合图书馆网站开发的特点，提出图书馆在网站无障碍化设计中应遵循的具体步骤。张炜等遵照我国网页设计无障碍技术要求及WAI的WCAG2.0设计了中国盲人数字图书馆。该图书馆网站不仅在服务对象、服务方式、资源建设等方面具有显著特点，而且还实现了网页设计无障碍、内容呈现无障碍、辅助技术兼容无障碍、后台管理无障碍等无障碍技术在网站建设中的应用，具有借鉴和推广价值。

2.4.3　教育网站　教育网站的研究包括教育网站无障碍和网络课程无障碍两个方面。孙祯祥等认为WAI开发的一系列技术规范对网站健康有序地发展起着重要作用。在测试了我国一些学校网站的主页后，发现当前教育网站的设计中存在问题，并针对存在的问题提出改善措施。王佑镁参照由WAI的WCAG1.0，借助于Bobby Online的在线评价工具及人工检测工具，采用抽样调查法对2003―2005年度国家精品课程的网上资源进行了可及性检测和评价分析，结果发现10％的网上资源在可及性测试中获得比较理想的指数，大多数网上资源都有网页可及性错误。通过可及性参数分析与评估可以为高校精品课程网上资源建设提供依据和参考指标。赵洋等也对我国精品课程网站易访问性进行了评估。不同的是，他们对2003―2007年度国家、省、校三级精品课程网站进行了易访问性抽样评测和分析，结果与王佑镁的发现类似，大多数网站都有易访问性问题，最后对改进精品网站的易访问性提出对策。

除了基于测评的理论研究外，在教育网站无障碍方面还有具体的实践方法研究。张家年等介绍并分析了IMS开发的IMS AccessForAll系列规范，提出基于IMS AeeessForAll规范来指导无障碍网络学习环境的建设。在深入研究的基础上，张家年论述了教育网站易访问性设计理念、设计原则和设计模型，并从媒

体获取和教育教学信息理解两个方面给出了具体的设计方法。黄璐则从无障碍网络课程设计入手，在研究了无障碍网络课程的设计依据后，阐述了无障碍网络课程的设计模型、设计原则和设计策略，并提出了无障碍网络课程的实现框架。根据提出的设计思想，对《电视教材编导与制作》进行了开发、检测和评价。文剑平在国内首次提出了一套网络课程的无障碍评价指标体系和方法。陈子健针对教育网站研发过程中具体问题进行分析，通过实例说明怎样进行无障碍开发。最后介绍了教育网站无障碍检测方法。杨金转则对我国45个和国外15个网络课程的首页和二级页面进行A-prompt自动检测数据分析，针对测试中发现的主要问题，详细论述了无障碍设计原则和应采取的操作，并介绍了使用A―prompt软件对特定问题进行修复的过程。张燕还对网络课程无障碍建设进行了微观方面的研究。

3　研究中存在的问题

总体而言，我国的网站无障碍研究从2000年的崭露头角，经过10年的努力，到目前已取得了一定成果。相关研究无论是对网站无障碍建设的理论方面还是实践方面都有所涉及：既有对网站无障碍建设的必要性、法律基础和环境等总体性理论的分析，也有以不同用户为视角进行的专门研究；既有对网页技术标准的探讨，也有对具体设计工具和检测工具在实际应用中的研究。此外，还有对政府网站、图书馆网站和教育网站等专门领域的详细论述。从表面来看，我们的研究已经涉及到了网站无障碍建设中的方方面面。然而，如果深入分析的话，可以发现我国目前在此领域进行的研究与国外同行相比还存在一定差距。

3.1　研究范围狭窄

WAI认为网站无障碍有7个组成部分：内容、用户(网页浏览器和媒体播放器等)、辅助技术、用户、开发者、开发工具、检测工具。我国目前的研究主要集中在内容方面，对网页内容制作要求进行了深入的探讨，而对检测工具只进行了初步的尝试，对开发工具则仍停留在介绍阶段。笔者认为这是导致我国目前虽然也进行了网页无障碍研究，但并未推动我国网站无障碍建设实践的部分原因。由于我们只对网页无障碍的内容进行了研究，缺乏另外两端的研究，使得网络开发者不清楚如何开发出这样的网页，而用户也不知道如何利用这样的网页，就好比设计好了路的蓝图，至于怎样铺路，用什么样的交通工具却还未研究。

3.2　研究深度欠缺

我国对网页无障碍方面的研究尽管始于2000年，但只是浅尝则止，缺乏深入的研究和分析。比如，我国学者为了解我国网站的无障碍建设现状，借鉴国外研究的方法，通过检测工具对网站进行实地检测。但检测得到的大量数据仅用于说明现象，而并未对数据做具体的、多角度的分析，通过这些数据来探讨现象背后的深层次原因，以致使研究停留在表面。再比如，网站检测和评估是判定一个网站有无障碍的一种重要方法，WAI网站上提出了网站无障碍评估方法主要有专家检测、自动工具检测和用户检测三种方式，而最佳的评估方法是三种检测方式的综合。我国学者在研究中仅使用自动工具进行网站无障碍检测(例如Bobby软件)，而并未深入探讨选择此种检测方法的原因及其局限性，这使得研究结果缺乏客观性。

3.3　研究主体单一

从文献的作者可以看出，他们大部分是来自教育技术、信息管理学及部分计算机专业的高校教师和学生。如果再将这些文献的作者进行分类的话，我们会发现其中有17篇期刊文章和6篇硕士论文甚至只源于一个研究小组的成果，即孙祯祥教授组织进行的2006年国家社会科学基金项目“信息平等意义上的无障碍网络环境构建研究”。可见，从事网页无障碍研究的其他研究主体确实寥寥无几，这直接导致了研究范围狭窄等问题。网站无障碍建设涉及管理学、计算机科学、法学等多个学科领域，需要各领域学者从多个视角人手进行理论和实践的研究。

4　未来研究的建议

网站无障碍问题本身的复杂性决定了对其研究的复杂性。针对上述问题，可从以下方面进行改善。

4.1　扩大网站无障碍相关研究范围

网站无障碍的实现除了网页本身的技术问题外还涉及其他因素，还要对这些因素进行广泛分析和深入研究。比如，从利益主体的角度来说，网站无障碍建设涉及的相关人员主要是网站开发者和用户，所以需要对他们分别进行研究；鉴于用户在网站检测和评估中的重要作用，还要进行开发者端和用户端的沟通研究；从环境保障角度来说，除了网页无障碍技术指南外，还有检测和评估技术及法律政策等因素。这些都是实现网站无障碍的必要条件，因此都需要深入研究。

4.2　深入探讨网站无障碍问题存在的原因

在我国当前的研究中，对网页无障碍建设的建议总无外乎法律法规建设方面、指南标准制定方面和意识宣传方面。然而，从国外研究情况和实践情况来看，在网页无障碍的立法、标准都具备的英、美等国家，其网站依然没有达到很高的无障碍程度。可见，法规和标准是网页无障碍实现的必要条件，但决不是充分条件。所以，我们要继续深入探讨导致网页无障碍问题存在的其他因素。

4.3　重视对网站无障碍状况进行检测评估

当前研究中，对我国政府网站无障碍状况进行检测和分析的内容较少。实证研究的缺乏导致对网站存在障碍状况了解不足，因而不能提出有效地解决问题的方法。国外进行的大量网站无障碍水平检测的研究已经证明，只有通过网站无障碍测试和评估才能证明一个网站遵守网页无障碍指南的要求与否，进而帮助网站开发者找到可能存在的网页利用障碍，提高网站无障碍水平。