政治秩序论文范文

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第1篇

一、符合我国《政府采购法》和《行政处罚法》的立法精神

政府采购法中所规定的一至三年内禁止参加政府采购活动，是在一定期限内限制供应商参加政府采购交易市场的强制措施，是属于行为罚，符合听证的要求。我国行政处罚法所规定的听证程序主要是针对行政主体对相对人实施行为罚时所必须进行的。所谓行为罚，是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，有时也称能力罚。行为罚不同于自由罚，前者既可以针对自然人，又可以针对组织。而后者则只能适用于个人。行为罚的主要表现形式有：责令停产停业，吊销许可证、执照、禁止交易活动等。1、责令停产停业。这是限制违法相对方从事生产、经营活动的处罚形式。责令停产停业一般常附有限期整顿的要求。如果受罚人在限期内纠正了违法行为，可恢复生产、营业，因而与“企业关闭”也不同。企业关闭是永久性的，企业关闭注销登记，该企业已不再存在。责令停产停业一般适用于下列违法行为：（1）生产经营者实施了比较严重的违法行为，其行为后果比较严重。（2）从事加工、生产与人的生命健康密切相关的已经或可能威胁人的生命健康的商品，或者出版对人的精神生活不良影响的出版物等违法行为。2、吊销、暂扣许可证和执照。这是禁止相对方从事某种特许权利或资格的处罚。它是指行政主体依法收回或暂扣违法者已获得的从事某种活动的权利或资格证书。其目的在于取消被处罚人的一定资格和剥夺、限制某种特许权利。吊销与暂扣是有区别的。吊销许可证和执照是对违法者从事某种活动或者其享有的某种资格的取消；而暂扣许可证和执照，则是中止行为人从事某项活动的资格，待行为人改正以后或经过一定期限后，再发还许可证、有关证书或执照。在对违法者实施其他形式的行政处罚不足以实现制裁目的时，还需要禁止其从事某种职业活动。在我国，有些企业或个人从事某种生产、经营活动，法律法规规定必须既具有许可证又具有营业执照。对这种企业或个人适用吊扣许可证和执照的处罚，应由主管行政机关许可。3、禁止交易活动。这是近两年在招标投标活动和政府采购市场中广泛实施的行政处罚。我国《招标投标法》规定，在违法行为人情节严重的情形下才可实施。而我国政府采购则将这种处罚与罚款、列入不良记录等处罚合并处罚，更显示对违法行为的从严处罚。所以，笔者认为，在实施这种处罚时必须赋予相对人的听证权。

根据我国《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证结束后，行政机关依照法律的规定，做出行政处罚决定。

二、数种处罚种类同时并处是属于非常严重的行政处罚

实践中的政府采购违法案件，一旦违法事实成立，必须同时被处以三种处罚，这是非常严重的行政处罚。例如我国《政府采购法》第七十七条规定，供应商如果提供虚假材料谋取中标、成交的，所遭遇的行政处罚将是：本次采购合同金额千分之五的罚款，列入不良记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动。在这三种行政处罚种类中，罚款是属于财产罚，列入不良记录名单是属于声誉罚，禁止交易是属于行为罚。后二种处罚都是非常严重的处罚，直接影响到企业的生存和发展。倘若不赋予相对人在行政执法过程中的救济权，则有悖于我国行政处罚法的立法精神。所以，笔者认为，行政主体实施处罚前，应该赋予相对人即被处罚人的听证权。《中华人民共和国行政处罚法》所设定的听证程序是一项非常重要的法律制度。作为行政执法主体的财政管理部门对供应商或采购主体所实施的行政处罚，在政府采购的法律实践中，几乎都没有经过听证程序。这里有法律制度本身的原因，也有执法队伍的素质因素。政府采购主管部门在什么样的情形下适用听证程序，我国现行的政府采购法和相关的行政规章中都没有做出相关的规定。根据我国《行政处罚法》的有关规定，依法应当举行听证而未举行听证的，行政主体要承担相应的法律责任。我们从《中国政府采购案例评析》中的所有案例来看，行政主体所实施的行政处罚案件均未曾经过听证程序，而根据我国《行政处罚法》的规定，有些案件是必须经过听证程序的，否则，行政主体所实施的具体行政行为无效。根据我国《政府采购法》第八章法律责任这一节内容，政府采购当事人在许多情形下所遭遇的是数项行政处罚种类共同并处。在此情形下，应该赋予政府采购行政管理相对人的听证权。实施政府采购行政处罚听证制度有其非常重要的意义。具体来说，笔者的理由主要有以下一些：第一，有利于规范政府采购行政执法程序，提高政府采购行政执法水平，促进各级政府采购行政主管部门依法行政。第二，有利于维护公民、法人或者其他组织的合法权益，有利于公民、法人或者其他组织行使法律赋予的陈述权和申辩权。第三，有利于完善政府采购行政执法监督机制，完善公正、公开的行政执法制度，建立和健全政府采购行政主管部门内部的行政执法监督机制，以保障政府采购跨越式发展的顺利实现。

第2篇

近年来，社会发展对法律制度不断提出新的要求，程序和程序法的价值等问题受到越来越多学者的重视，但程序工具论并未得到彻底地批判，“重实体、轻程序”的状况并未得到根本的转变。现在依法治国已经成为我国的基本治国方略，而行政法治是实现依法治国的根本。行政实质上是实体行政与程序行政之统一，行政法治是实体公正与程序公正相统一之行政法治。（杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.17.）因此，我们必须批判绝对的“程序工具论”，重新认识和建构行政程序的价值体系，并确立行政程序之独立价值。

一、程序的哲学涵义及其启示

所谓程序是指一定的运动过程及其构成运动的因子或因素之间内在关联之总和。从程序的这个哲学概念可以看出，程序蕴含着运动的方式、步骤，时限和顺序。方式、步骤是程序空间上的要求；时限和顺序则是其时间上的要求。任何物质或现象在时间和空间上的延续和伸展皆是程序。程序的哲学概念给我们以如下启示：程序总是在一定时间内，在一定的场所中存在的运动和活动，程序无所不在。考虑世上任何事物都应该用到程序的观念。“无程序就无事物本身，程序就是事物存在和运动的方式。”（汤维建。关于程序正义的若干思考[J].法学家，2000，（6）。）

我们所要了解的程序是法律意义上的程序即法律程序。程序是法理念的不可或缺的要素，可以说没有程序就没有法，正是程序决定了法治和任性之区别。传统法学对法律程序概念的理解是片面的，这表现在把法律程序与诉讼程序划等号，例如《中国大百科全书。法学卷》解释说“凡规定实体法有关诉讼手续的法为程序法或诉讼法。”（中国大百科全书。法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.80.）此即认为诉讼程序即为法律程序。现在，这种观点已被绝大多数学者所抛弃。从法学角度并结合程序的一般意义，我们认为法律程序即是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式。对这一定义可作如下理解：首先，法律程序针对的对象是法律行为。包括立法行为、司法行为、行政行为、诉讼行为以及其它法律行为。因而相应地存在着立法程序、司法程序、行政程序和诉讼程序等等。其次，法律程序是由时间要素和空间要素构成的。和其它任何程序一样，法律程序离不开时间和空间要素，它是时间的延伸和空间的延展的统一。最后，法律程序是一种法定的程序，也就是说法律程序并不同于事实程序。它是由法律规定的，具有强制力的，必须予以遵守的。

程序往往是相对于实体而出现的，有必要阐述一下程序与实体的关系。如前所述，传统法学“重实体而轻程序”，认为程序无足轻重，从属于实体，从而抹煞了程序之独立价值。随着社会之发展，人们对程序的认识也不断发展。程序的重要性和独立性日益受到学者的重视。有学者提出“虽然我们承认两者是形式与内容之关系，但是我们也应当注意把握法律程序的相对独立性，不能轻易地说形式是次要的，所以法律程序是次要的，法律程序这种‘形式’相对于法律实体内容而言具有相对独立性”。原因在于：第一，法律程序的合理性有其自身的评价标准。程序上的合理性判断，无需借助于法的实体内容就能够独立进行。第二，法律程序与实体法并不同步发展。实体法内容的优劣程度也并不必然决定法律程序内容之优劣。第三，法律程序在很多方面都保持其相对稳定性和历史的延续性。（张文显。法理学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.337-388.）

法律程序的相对独立性让我们进一步反思实体与程序的关系定位：程序可以独立于实体内容之外，虽然这种独立性只是相对的。程序并不是实体的附属物。当然，我们在此探讨并重视程序及程序法自身的独立价值，决不能从一个极端走向另一个极端，否认二者的联系。我们认为实体和程序之间，实体法和程序法之间是一种互相依赖、互相保障、互为目的和手段的辩证统一关系。“实体和程序的互相依赖表现为：有实体，必然有程序；有程序，也必然有实体。二者总体上是相伴而生的。实体与程序法之间的互相保障关系表现为：没有程序，实体便将无法实施；而没有实体，程序将无从依据。”（李佑标。试论实体法和程序法的关系[A].诉讼法理论与实践[C].中国法学会诉讼法学研究会编。35.）也就是说实体与程序既是互相独立的，又是相互联系的，二者具有同等的价值。我们认为这才是对待实体与程序关系所应持有的理性态度。

二、行政程序的涵义及其独立性

以上从程序的哲学含义入手，论述了一般法律意义上的法律程序的概念、内涵及法律程序之相对独立性，并对实体与程序关系作出了理性的定位。行政程序作为法律程序的一种，理应具备一般法律程序之共性。但是从行政法之角度来看，行政程序又具有其独立之个性，行政程序与实体的关系在表现形式上也有其独特个性，因此十分有必要阐述一下行政程序的概念和内涵。

行政学或行政管理学也要研究行政程序，但与行政法学研究之角度不同。在行政学中，行政程序的定义是“处理行政事务过程中必须遵守的一系列前后相继的工作步骤”。（关保英。行政法的价值定位[M].北京：中国政法大学出版社，1999.17.）从这个角度研究行政程序，我们称之为行政过程或行政决策过程可能更为妥当。而行政法学上研究行政程序则是从法律的角度来研究，强调程序的法定性及其法律上的意义。

“世界上大多数纠纷都是由词语引起的”。在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。（杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4.）目前，关于行政程序和行政程序的概念也存在着分歧。在国外，有三种观点：一是认为行政程序就是行政诉讼程序，把行政程序等同于行政诉讼程序；二是认为行政程序包括行政行为程序和行政救济程序；三是认为行政程序是行政机关行使行政权所遵循的法定程序。受国外行政法观念的影响，国内对行政程序的内涵也尚未有统一的说法，基本上也有三种观点：一是认为行政程序是贯穿行政行为（包括行政立法，行政执法，行政司法）的全过程，包括事先、事中应遵循的程序及事后的补救程序（行政诉讼程序）；二是认为行政程序即行政诉讼程序，“程序法为诉讼活动所专有”；三是认为行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、时限和顺序之总和。（有关行政程序定义的不同观点，见杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4-5；陈丽芳。论行政程序对行政自由裁量权的控制[J].河北法学，2000，（4）；张晓光。现代行政程序价值的透视[J].浙江省委党校学报，1998，（2）。）

结合前面对法律程序的论述，综合评价国内关于行政程序定义的几种观点，我们认为，第一种观点将行政诉讼程序包含于行政程序之中，掩盖了诉讼程序和行政程序的区别，范围过大，很少有人持此观点。第二种观点既抹煞了行政程序即是诉讼程序的区别，又忽略了行政行为程序，通过对法律程序定义的分析可知此观点难以站得住脚。而第三种观点则已成为国内的通说，如有学者认为“行政程序就是由行政行为的方式、步骤和时间顺序构成的行政行为之过程。”（罗豪才。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.264.）还有学者认为行政程序“是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序”。（姜明安。行政法学与行政诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.260.）也有学者认为“行政程序是指行政主体作出行政行为依法必须经过的过程、次序或步骤”。（叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.118.）

综合上述学者对行政程序的定义，表述虽各不尽相同，但基本观点是统一的，都认为：第一，行政程序是行政行为之程序，行政程序总是相对于行政行为而言的，一方面它与行政行为不可分离，另一方面，它又只能是行政行为的程序而不是其它行为的程序；第二，行政程序的主体是行政主体，虽说行政相对人有参与行政程序的权利，但行政程序是调整行政主体在实施行政行为过程中的程序，其主体只能是行政主体；第三，行政程序是法定的程序，行政程序并非可有可无，而是行政主体及其工作人员在实施行政行为过程中所必须遵守的，否则将承担法律上之责任；第四，行政程序是由行为的方式和步骤、时限和程序所构成的，这两个方面构成行政程序的空间表现形式和时间表现形式。

在了解行政程序的概念之后，我们应当关注行政程序与行政实体的关系。前面所述一般法律程序与实体的关系及其相对独立性，同样适用于行政程序。但是在行政程序与行政实体的关系方面，又具有行政法上的独特个性，这种个性是由行政法之特点所决定的。从法的表现形式角度，“实体法规范与程序法规范往往存在于一个法律文件之中”。“在行政法领域中，……行政程序法即行政主体实施行政行为之程序法规则，成为行政法特有的一类行为规范”。（周佑勇。行政法原论[M].北京：中国方正出版社，2000.9-10.）其原因在于，在非诉状态的民事关系中，遵循行为人意思自治原则，不可能也无必要规定当事人的行为程序法；在非诉状态下的刑事关系中，若规定罪犯应按一定程序作案，那更是荒谬的。但在行政关系中，由于行政主体的特殊地位，国家需要对其规定一定的行为程序，这既是民主与法制的要求，也是科学与效率的需要。因此在各种行政管理法律中，往往既有行政实体法规范，又有相应的行政程序法规范，且二者通常交织在一起，共存于一体。从行政行为角度，任何行政行为都是实体内容与程序形式之统一，任何行政行为都是实体行政与程序行政之统一。在行政主体行政管理活动中，行政主体运用行政职权为相对人设定实体上的权利与义务，同时，行政主体又必须依法定的程序来实现实体权利与义务。

也许正是因为从法的表现形式和行政行为的角度来看，行政实体与行政程序紧密相关，不可分割，在“重实体，轻程序”观念的影响下，行政实体代替了行政程序，行政程序的独立性及其独立价值被完全抹煞。应当认识到，行政程序是现代行政法的重要内容之一，行政法治的实质就是依法定程序行政。行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否是衡量一国行政法治程序的重要标志，因此现代行政法中，行政程序具有极其重要的法律地位。虽然行政程序与行政实体相辅相承，密不可分，但行政程序毕竟不能等同于行政实体，更不能忽视行政程序之独立性，不能抹煞行政程序之独立价值。

三、行政程序价值的反思与重构

行政程序价值，也即是行政程序的法律价值。在已出版的各种教材和专著之中，仅有少数学者对行政程序价值作了论述。如有学者认为行政程序价值包括以下几方面的内容：第一，公正性；第二，准确性；第三，可接受性；第四，效率性。（叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.125-127.）另有学者认为行政程序具有以下几个方面的价值：一是扩大公民参与政权行使的途径；二是保护相对人程序权益；三是提高行政效率；四是监督行政主体依法行使职权。（姜明安。行政法学与行政诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.263-264.）还有一些学者在谈到行政程序价值时认为“程序即是法”，一味强调程序正义，程序之价值只在于程序正义。而更多的学者则是在其著作中避免直接论述行政程序的价值，而是将行政程序价值之内容分散于行政程序的目标模式、功能、原则和基本制度之中。

综上所述，我们认为学界在论述行政程序价值之时存在以下问题，一是对行政程序价值概念之理解不当，造成程序价值与程序功能、目标模式等概念的混淆，如将“扩大公民参政权”、“保护相对人程序权益”等功能方面的内容视为价值的内容；二是将程序自身所应当具备的特性或是应当达到的要求视之为程序的价值，如将准确性、可接受性等作为程序的价值；三是对行政程序价值体系的建构不完整，对行政程序价值所具体包含的内容在列举上不全，且有的相互包含或重合，表现在：一是认识到行政程序对于行政实体的价值，即程序的工具价值，却没有认识到行政程序也具有非工具性价值；二是虽也认识到了行政程序的非工具性价值，但认为其非工具性价值仅仅就是程序正义。这也许是受了一些学者对民事诉讼程序或是刑事诉讼程序价值研究的影响。在民事诉讼或是刑事诉讼中，程序特指诉讼程序，学者研究程序之价值实际上就是研究诉讼程序的价值。而大多数学者认为诉讼程序的价值就是程序正义，从程序设计的内容上可表述为正当程序。（司法界以及研究刑诉、民诉的学者在论及程序的价值时，实质是把司法诉讼程序等同于法律程序，所以他们所论述的程序的价值实际上就是诉讼程序的价值。而在行政法学界，行政程序是不能和行政诉讼程序划等号的。因而只论及程序正义是片面的。）很明显，行政程序并不是行政诉讼程序，而认为行政程序的价值就是程序正义也是不妥当的。

鉴于大多数学者避开行政程序的价值而论述行政程序的目标模式或是行政程序的功能，有必要区分这三者的关系以突出研究行政程序的价值的意义。行政程序目标模式，是指一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及其整合规则，以及由此呈现出来的总体风格和特征，是行政程序价值取向或价值模式的法律化。（应松年。比较行政程序法[M].北京：法律出版社，1999.43.）行政程序的功能，简言之就是行政程序所发挥的作用。我们认为行政程序的价值是一个最抽象的概念，只有在这一概念的指导之下才能够更好地研究行政程序的目标模式、原则、基本制度和功能。理性的逻辑思维过程是这样的：首先在设置行政程序之前就应该设想将要设置的行政程序它应当保护和促进哪些价值，其自身又应该具有哪些价值；其后，根据现实的需要，立法者可以对众多的价值取向进行选择，强化某一方面的价值，这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式；然后，在一定的目标模式下确立行政程序功能，确立行政程序的原则，制定行政程序的基本制度，具体制度，具体程序规则；最后，在具体运用程序规则的过程中，去评价和判断行政程序。由此可见，行政程序的价值是处于第一位的，最最抽象的概念，它对于行政程序的设置具有至关重要的意义。

下面将试从一般法律价值入手建构行政程序的价值体系。

1.法律价值。价值本是哲学的一个基本范畴。价值是作为主体的人和作为客体的外界物的关系中表现出来的客体对主体的效应。而在法学研究中，很难给法律价值下一个准确的定义，按照法理学界的通说，我们可以从三个方面来理解这一术语。第一，是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的价值如秩序、自由、民主、正义、效率等等。法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其增加。这种价值构成了法律所追求的理想和目的，因此可以称之为法的“目的价值”；第二，是指法律自身所具有的“善”的品质。此意义上的法之价值可称之为“形式价值”，是指法律在形式上应当具备哪些值得肯定的好的德性；第三，是指法律所包含的价值评价标准，即是对众多价值的评价和选择，是在几种法律价值发生冲突时，如何评价取舍。

2.行政程序价值。行政程序价值是相对于行政实体价值而言的。前已谈到行政程序不是可有可无的，对行政法、行政行为而言行政程序至关重要，具有其相对的独立性和存在的必要性，行政程序之价值正是基于此而存在的。那么，行政程序的价值到底包括哪些内容呢？我们认为相对于行政实体而言，行政程序价值包括程序的工具价值和程序的独立价值两大类。应该说学界对于行政程序的工具性价值已经有了足够而全面的认识，我们现在批判绝对的“程序工具论”，但绝不能否认程序的确具有工具性价值。程序法具有为实体法服务的天然使命。从实体与程序、行政实体与行政程序的关系之中，我们已经认识到，实体与程序密不可分，离开了行政实体，行政程序难以独行，离开了行政程序，实体也将无从依附。鉴于行政主体运用行政权力作出行政行为之首要和最终目的就是为相对人设定实体上的权利与义务，其过程也是通过行政程序的一步步向下开展而达到行政实体的实现，我们不能否认行政程序之对于行政实体具有工具价值。鉴于这一工具性价值不是通过程序自身表现出来的，而是相对于行政实体表现出来的，我们亦可称之为“行政程序的外在价值”。

关键是，我们不能认为行政程序只具有工具性价值。很明显，除了相对于行政实体所表现出来的工具性价值也即外在价值之外，行政程序自身还具有其独立于实体之外的价值即行政程序的独立价值，鉴于这种价值是行政程序自身所表现出来的，我们也可以称之为“行政程序的内在价值”。因此，只有从行政程序的工具性价值和行政程序的独立价值两个方面去建构行政程序价值体系，这个体系才是科学而完整的。鉴于学界对于行政程序的工具性价值已经有了足够的认识，我们在此没有必要赘述，下面将重点阐述我们对行政程序独立价值的认识。

四、行政程序的独立价值

行政程序的独立价值就是行政程序自身所具有的内在价值。它既不同于行政实体价值，也不同于行政程序的工具价值而是独立于二者之外的价值。作为法的内容之一种，行政程序理应具有法的一般共性，比照一般意义上的法的价值，行政程序独立价值也可以从三个方面来理解：一是行政程序的目的价值，二是行政程序的形式价值，三是行政程序价值评价标准。作为价值评价标准，其实质上是对价值的评判与选择。行政程序价值内容不是惟一的，在众多的目的价值之间、形式价值之间、目的价值和形式价值之间都存在着价值的判断，在价值出现冲突时还存在价值的选择问题。可见，价值的评价标准是内含于目的价值和形式价值之中的，是在动态的程序运行中表现出来的，所以我们将着重从行政程序的目的价值和形式价值两个方面来论述行政程序的独立价值。

1.行政程序的目的价值。行政程序目的价值即行政主体在实施行政行为的过程中通过严格的程序规则所要保护和促进的价值。对于此概念可以从以下两个角度分析之：第一，目的价值在行政程序确立之前就应当被确立，并在此目的价值之指引下来设立行政程序。立法机关或是行政机关在设定行政程序之前就应当有一个价值取向，设想将要设定的程序规则应当保护和促进哪些价值，并把此价值设立体现于行政程序之中。第二，目的价值在行政程序的具体运用过程中体现出来，并指引着行政行为的具体作出。目的价值实际上就是行政程序的精神实质。行政主体在实施行政行为时应当考虑其行为是否符合行政程序的精神实质，是否保护和促进了程序的目的价值。

行政程序的目的价值构成了行政程序所要追求的社会目的，反映着行政程序创设和实施的宗旨，它居于价值体系的主导地位。行政程序的目的价值内容到底包括哪些价值呢？一般认为法所追求的价值内容包括正义、效率、民主、自由、秩序、个人尊严等等，行政程序的目的价值也不例外。

（1）正义。正义又可称之为公正、公平等等。正义是法所要追求的首要价值。“正义是至高无上的，而社会正义是首要的正义。”（[美]罗尔斯。正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白译，北京：中国社会科学出版社，1988.73.）依公共利益本位论，行政程序所追求的正义应当是一种社会正义。行政法调整的是一定层次的公共利益和个人利益之间的关系，在二者之中，公共利益占本位，当二者发生矛盾时，应当以公共利益优先。而公共利益体现的是一种社会正义。我们认为，行政程序在设定之前、设定之时，其所追求的正义是一种社会正义，以符合公共利益；但是一旦行政程序确立之后，在个案之中，行政程序追求的则应当是个体之正义，应力求去维护相对人的权益。因为相对人毕竟是处于相对弱势的地位，只有在个案中严格依法定程序追求个人正义，才可能在总体上维护公共利益以实现社会公正。从另一个角度讲，行政程序所追求的正义应当是过程之正义。正义要实现，而且要以人们看得见的方式实现，这是一个法律原则。惟有如此才能让公众确信法是正义的，从而增强法的公信力并树立法的权威。过程之正义正是强调“意义在于过程之中”。实现程序的过程也即实现正义的过程，这里并不强调实体上是否一定正义。

（2）效率。效率也是法的价值的重要内容。哲学意义上的效率是指人的活动中的输出量与输入量的比值。此处说的效率是行政效率，它是效率在行政管理领域的具体化。它是指一定行政行为在单位时间和空间所产生的社会效果与在此行为过程中所付出耗费之比率。可以说，效率价值既是行政程序时间性的体现，又是对行政程序在时间上的限制。对于行政法而言，效率重要性尤为突出。因为行政主体的人力、物力、财力和时间都是有限的，因而就有必要提高行政效率，这对公共利益的维护和个人利益的保护都是有益的。这就要求我们耗费最少的行政资源去实现最大限度的公共利益，具体而言，要通过设立一套科学的、合理的行政程序来提高行政效率，实现社会公正。

以上从正义与效率两个方面来论述行政程序的目的价值。但是正义和效率并不总是统一的，当二者相冲突时，应当如何取舍呢？这就牵涉到价值评价的问题。有学者认为行政法在处理效率与公平之间关系时应该“效率优先兼顾公平”，其理由就在于行政法是以公共利益为本位，其所追求的是最大限度的公共利益，并认为“效率优先兼顾公平”原则应当成为行政法制实践中合理处理正义与效率关系的指导思想。（有关行政法上效率与正义的论述。见叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.周佑勇。行政法原论[M].北京：中国方正出版社，2000.关保英。行政法的价值定位[M].北京：中国政法大学出版社，1999.）当然，行政程序目的价值不仅仅包括正义和效率这两个方面，还包括民主、自由、秩序、个人尊严等一般的法的价值。但我们认为正义和效率是行政程序目的价值之根本，因而详细论述之。

2.行政程序的形式价值。行政程序的形式价值，简言之，就是行政程序自身所应当具备的“善”的品质，或者说行政程序本身就应当是正当的程序。对行政程序的形式价值也可以从两方面予以理解，其一，行政程序形式价值是由行政程序的目的价值所决定的，并最终去体现和实现目的价值。设置一套完美的行政程序使之具有善的品质，就是为了保护和促进目的价值，否则，无论程序自身在设置上多么完美，多么善，也只能是毫无意义；其二，对行政程序形式价值之评价可以脱离于实体之外仅就程序规则本身作出判断，看其是否具有善的德性。对行政程序规则的评价可以直接就规则本身是否合法、是否合理、是否科学做出判断，而不必依靠实体。应该说行政程序形式价值内容可以用一个字来概括即“善”，具体而言就要求程序是“正当程序”。“正当程序”源于“自然公正原则”，自然公正原则完全是一个程序性规则。它的内容包括：第一，任何人不得成为审理自己案件之法官；第二，处理纠纷不能偏听偏信；第三，决定对当事人不利的事务时，应预先通知当事人并给予其发表意见的机会。就行政法而言，行政程序之正当性要求程序的合法性、合理性、科学性、公开性。

（1）合法性。行政法治之实质就是依法定程序行政，因此一个“善”的行政程序必是由法律明文规定的行政程序。程序的合法性要求一方面要有事先即已设定的可以在实施行政行为时予以依照的法定程序，另一方面要求行政主体在做出行政行为时必须且只能严格依照法定的程序，不得在行政法明文规定之外自创程序或者破坏程序。

（2）合理性。行政程序不仅应符合法律要求，还应当做到客观、适度，符合行政法的一般法律精神。程序的合理性，要求在设定行政程序的时候应符合法律的目的，考虑到行政主体和行政相对人的不同地位和特点；在具体运用中，应在合法之前提下，根据具体情况选择合理之程序。

（3）科学性。程序的科学性是就程序规则在内容、结构、语言上的要求。在内容上应当真实，合乎实际；在结构上，程序规则各个组成部分在其组合搭配和排列顺序上应该层次清楚，内在联系紧密而构成一个个有机的整体；在语言上应当既准确无误，又简明扼要，既严谨一致，又朴实无华，明白易懂。

（4）公开性。行为程序调整的对象虽是行政主体，但是不能秘而不宣，应当以一定的形式广泛公开，以便于相对人了解，便于提高行政效率，增强行政行为之可接受性，也有利于监督行政主体行使职权。具体而言程序的公开性一是要求作为行政行为法定程序的公开；二是要求行政主体行政活动的公开。

第3篇

事先控制是相对于事后监督管理说的。本来政府对大量的经济活动、社会活动是通过事后监督来实现管理的，不必事先采取一道控制手段。理由是：第一，从事经济活动、社会活动是宪法赋予公民的权利，不得随意加以限制；第二，事事审批管理的成本很高，企业和公民也会增加经营成本；第三，在市场经济的条件下，审批过多，势必挤压人们创新的空间，束缚人们的主动性、积极性，压抑市场的活力。那么，不经许可与需经许可的事务之间的界限在什么地方呢？从各国的经验看，一般说来，需要事先许可的，是事后可能造成难以挽回的严重后果，或者要付出更大代价才能挽回后果的事项。例如生产炸药、生产药品，不审查生产条件，进行事先控制，人人都见有利可图，不顾安全随意性大量生产，必然出现非常严重的危险的后果。所以，我们的经济、社会生活是离不开行政许可的。关键是行政许可要科学、合理和有效，实现行政管理的最佳效果。

怎么样从理论上认识行政许可的性质，国内外学者意见很不一致。有“解禁说”、“赋权说”、“条件审查说”等，不一而足。这都是立足于一定社会环境和行政管理特点而形成的。

国外自由资本主义早期，政府仅充当“守夜人”角色，对经济活动干预不多，只有少量关系公共安全的事要政府管，如制药、制枪等活动。这些具有危险后果的生产经营活动，对全社会是禁止的，只能经政府审查，对具备生产条件的人，授予许可证，才可解禁，许可后被许可的人即可进行生产和销售。这就是“解禁说”的由来。它是对普遍禁止行为的个别解禁。

第4篇

关键词：行政程序；理性价值；文化基础；社会环境

自1989年《行政诉讼法》第54条规定程序违法的行政行为将被撤销以来，行政程序制度的价值已日益被重视。1996年《行政处罚法》首次规定了听证程序，《行政许可法》更是用13多的篇幅规定了行政许可的设定、实施和监管程序。同时，从上世纪90年代中叶开始，学术界对行政程序问题进行了广泛而深入的研讨，现在，凝聚着学界10年研究心血的《行政程序法》（试拟稿）已基本定稿。行政程序制度承载着理性、民主、公正、高效等公法价值追求，是行政法治系统工程中不可或缺的重要环节。尤其是行政程序制度对理性的张扬，将有利于社会理性精神的生成。但由于我国传统伦理文化以及社会环境的影响，也注定了行政程序制度理性价值实现的艰难。

一、理性价值的内涵行政程序制度的理性价值是从整体上而言的，指相对完备的行政程序制度所具有的理。理性能力是指人类所具有以推理或积极的行为来实现其目的的能力，人们在安排自己事务时一般愿意通过理性而不是通过那种随机和任意的行为或裸的暴力来进行。[1]（P67）从内容来看，行政程序制度的理性价值包含工具理性和沟通理性两部分。[2]（P35）这两部分各自相对独立，但又有一定的依存关系。

工具理性针对的是主体与客体之间的关系，或过程与结果的关系。就认识论的角度而言，工具理性是指合理的决策或决定通过合理的交涉过程得到，过程理性决定了结果理性，过程非理性极易导致结果的非理性。工具理性的实现依赖于程序设计，不同类型的行为需要不同的程序规则。在公共行政中，程序分为决策类程序和裁决类程序。决策类程序适用于规则的创立和公共决策的选择；裁决类程序适用于对具体事项的决定和对纠纷的解决。无论是那一类程序都应遵循最低限度的正义或理性规则。首先是专业化规则，行政程序主要按照“职业主义”原理设计，强调行政的专业化；其次是中立规则，决策者、决定者和裁判者不得做自己案件的法官，结果中不应包含决策者、决定者或裁判者自己的利益；再次是听取意见规则，要通过程序设计保障当事人参加到程序中来，并赋予其提出主张、事实证据和法律依据的权利；第四是选择最优规则，选择要以理性推演为基础，推理应论及所有的论据和证据；第五是说明理由规则，任何决策、决定或裁决都应当向当事人说明理由；最后是公开规则。行政权运行过程的公开，不仅可以借助公众的监督而使选择权的滥用得到限制，而且也可以使选择过程中无意的错误容易被发现和纠正。[2]（P35）

沟通理性适用于主体和主体之间，表现为诚意地进行讨论和对话，真诚地尝试了解对方的观点，以和平而理性的方式来寻求共识。[2]（P35）沟通理性决定了结果的正当性和可接受性。沟通理性通过以下机制实现：1）参与机制。参与是沟通的前提，在决策类的程序中，参与应当是开放和普遍的，在裁决类的程序中，所有的当事人都有权参与。2）说理机制。程序的本质特征既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。正是这种程序的过程性与交涉性使得说理机制得以展开，程序参与者必须全力以赴地以理抗争，最后达成妥协，消除利益冲突。现代行政程序不是为解决行政争议提供一个具体的可操作性的方案，而是为我们提供一个解决问题办法的制度性框架。这种制度性框架可以促进人们理性地看待与己有关的行政争议，并自愿服从通过该制度运作而获得的解决问题的方案。[3]（P26）3）宣泄机制。在利益多元的现代社会，存在许多利益诉求，通过程序预设来宣泄和释放不满情绪并加以吸收，将增加行为结果的正当性和可接受性，也将有利于社会的稳定。

在很大程度上，理性价值在行政程序制度的价值体系中占据首要位置，行政程序制度的民主价值、公正价值等都可以回归于理性价值之中。当然，行政程序制度的民主价值、公正价值等也具有独立意义。

二、理性价值实现的文化基础行政程序制度理性价值的实现不仅需要合理的程序设计，还必须有相应的文化基础。在西方尤其在英美法系国家，行政程序制度之所以备受重视，主要是源于这些国家对自然法的信仰，对理性的崇尚，源于其深厚的自由主义的理性文化传统。英国早在1215年的《自由大》中就确立了自然公正原则，该第39条规定：“自由民非依据国法予以审判者，不得逮捕或禁锢，也不得剥夺其财产，放逐外国，或加以任何加害”。美国立宪继承了英国的自然公正精神，联邦宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由、财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由、财产。”美国联邦法院一位大法官说：“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛刻的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”另一位大法官说：“自由的历史很大程度上是遵循程序保障的历史。”[4]（P93-94）

行政程序制度理性价值在我国的实现需要超越文化上的障碍。我国传统文化是以儒家思想为基础的伦理文化。儒学的全部内容，不外乎用道德感化和仁政措施来实现“人之所以为人”的社会目标。儒学的最高理想是这样一幅社会蓝图：人们各有不同的地位和责任，并依血缘链条传递下去：君君、臣臣、父父、子子等。这就是与天地同理，与万世同久的礼。在礼的制约下，人们有亲疏而无纷扰，有尊卑而无争斗，彼此相安无事。[5]（P700）伦理文化强调的是身份和等级，有权就有理，追求的是道德理性而非工具理性，因此，在传统文化中程序没有生长的基础，这也造就了我国重实体而轻程序的法律传统。程序是用来说理的，伦理文化只强调服从，不需要说理，当然也就不需要程序。虽然一百多年来在西方文明的撞击下，我国传统文化有了很大转型，但伦理文化仍盛行于国家管理之中，“官本位”仍有很大空间，对掌权者的崇拜远胜于对法律规则的服从。在此文化环境里，即使存在行政程序规则的完美设计，也常会被实践扭曲，行政程序制度的理性价值极易消失于伦理文化之中。

三、理性价值实现的社会基础行政程序制度理性价值的实现还必须有与之匹配的社会基础，即依赖于国家治理模式、社会结构、法律机制和司法制度等。行政程序制度不能孤立存在，需要社会的认可和包容，否则，行政程序制度的理性价值也就永远只能是学者们的空想。以下从四个方面分析行政程序制度运行的社会基础：第一是行政程序制度的适用范围。行政程序制度是交涉过程的制度化。交涉是平等地讨价还价的过程，过多的讨价还价会影响政府的权威，而我国又在进行政府主导下的改革，需要强化政府的权威，这里存在着程序正当性和管理正当性的冲突。程序正当性要求减少政府的权威，而政府权威的弱化会影响政府在改革中的主导地位，引发管理正当性危机。可见，行政程序制度的推行要考虑政府对经济和社会的有效控

制。为了维护社会的稳定，行政程序制度的适用范围只能逐步扩展，尤其是重大决策程序需要慎行。

第二是行政程序中的交涉主体。在决策类程序中，交涉主要发生在政府和市民社会之间。现代社会的个人力量微弱，难以独立与政府对峙，只有成熟的市民社会，通过社会组织或利益团体与政府交涉，才能有效与政府抗衡。市民社会的多元权利可以有效分解国家权力，遏制公权力的专断。[6]（P157）在我国，由于市民社会不成熟，社会自治欠发达，因而，决策程序的交涉主体缺失，这会极大影响决策程序理性价值的实现。在裁决程序中，交涉主要发生在政府和个人及个人的延伸体之间，个人及延伸体对裁决程序的参与，可以有效限制行政权力的恣意。

第三是行政程序制度的成本和效益。如果能在行政程序之外用比较低廉的成本解决问题或者通过行政程序解决问题后还将在别的方面付出代价，行政程序制度都将难以有效发挥作用。我国目前仍处在社会转型之中，法律制度并不健全，传统的管理与现代的管理并存，这无疑会影响行政程序制度的成功运作。另外，行政程序自身也存在成本和效益问题。过高的程序成本会使社会背上沉重的负担。

第四是行政程序制度的保障。在西方国家，行政程序制度运行中的种种偏差往往靠司法机制纠正，司法制度也就成为行政程序制度理性价值实现的最后屏障。我国由于理性文化缺失，市民社会不发达以及传统集权治理模式的影响，行政程序制度更需要司法的保障。但我国的司法制度同样不成熟，司法力量单薄，难以保障行政程序制度理性价值的实现。

以上分析看出，我国行政程序制度有效运行的社会基础并不牢固。单凭行政程序规则的完美设计来期盼其理性价值的实现，带有相当的理想成分。

四、结论

在法治社会，行政程序制度具有独特的理性价值，这是由其所具有的工具理性和沟通理性决定的。但该理性价值的实现除了需要设计精细的程序规则外，还需要相应的文化和社会基础。法律制度不能超越于文化和社会之外，这自然也适用于行政程序制度。目前，行政程序立法的呼声很高，行政法学界更是倾尽全力进行研究，在此时刻，保持清醒的认识尤为重要。缺乏文化基础和社会环境的支撑，行政程序制度的理性价值能在多大程度上实现以及在我国现行条件下如何确保行政程序制度理性价值的实现，都需要认真地研究和探讨。

参考文献：

[1]陈润华。刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.

[2]应松年。行政程序法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2001.

[3]章剑生。行政程序法基本理论[M].北京：法律出版社，2003.

[4]威廉·韦德。行政法[M].徐柄，等译，北京：中国大百科全书出版社，1997.

第5篇

近年来畜牧养殖小区的建设速度迅猛，但由于畜牧养殖小区内各种配套服务还未完全到位，因此获得较高效益的畜牧养殖小区仍是少数。如在品种改良方面，往往是饲养户根据自身情况进行自由选择，畜牧养殖小区内并未配置专职改良人员，从而导致生产出的杂交一代质量差的现象。另外，防疫制度亦不健全，许多畜牧养殖小区内未配备专业兽医对禽畜定期进行疫病预防及治疗，导致各种疫病频发，畜禽死亡率高，产量下降，严重降低了养殖者的经济效益。

发展畜牧养殖小区环境污染问题作为一个摆在畜牧业面前的重大课题，在畜牧养殖小区建设的过程中其治理必须要作为重点考虑的方面，主要采用以下2种方式：①将畜禽污染整治规定纳入总体规划；②推行粪便无害化处理。为确保畜牧养殖小区后续无污染，除了严格执行国家环保部门对规模养殖场的规定外，还应在参照当地实际所制定的地方性补充规定的基础上，对科学的饲养方法进行大力推广，明确各养殖户的职责及应尽义务，杜绝个别养殖户不肯履行应承担费用和义务现象的发生，并对违规者进行相应的处罚或对其取消奖励政策，使管理者有法可循，以促使养殖户规范行事。

抓法制，促规范，做好小区内防疫工作加强《家畜家禽防疫条例》《动物防疫法》《兽药管理条例》等法律法规的宣传、贯彻和落实，是提高从事畜牧养殖群众法制观念的关键。同时，建立并完善畜牧养殖小区内环境卫生、定期消毒、畜禽饲养管理、疫苗注射和检疫隔离等一系列规章制度，以规范畜牧养殖小区内工作人员的行为。畜牧养殖小区要严格程序化免疫，统一管理和供应疫苗和兽医用药，对国家禁用的添加剂和药品要严格禁止；不仅要配备相应的消毒治疗药品及兽医设备，还要配置专职的兽医技术人员。饲养人员要经常对畜禽进行观察，有疫情及时上报兽医人员，并及时检出和发现病死畜禽，并进行无害化处理。生产区内严格禁止非生产人员的进入，畜牧养殖小区内车辆出入小区时需进行严格消毒。

畜牧养殖小区建设应科学规划，统一标准乡（镇）土地利用总体规划应当根据当地实际情况安排畜禽养殖用地。农民、农村集体经济组织、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜牧养殖小区用地按农业用地进行管理。为了突出规模效应，乡镇村等各级行政单位在划拨土地时要本着“科学规划，合理布局，相对集中、规范管理”的原则，相对集中划拨畜牧养殖小区用地；在坚持“集中投建，同步运转”原则的基础上，要请畜牧技术部门科学地设计建区方案，按不同畜种分建专业性畜牧养殖小区，而非“混合”小区；参照规模化养殖场的建筑布局对畜牧养殖小区进行建设，在畜牧养殖小区要修建围墙与外界隔离，户与户之间最好用绿化带或围墙隔开，以保持一定距离；畜禽舍应尽可能选择光、湿、热均优的南向，舍内要保证创造与所养畜禽品种及其各生长阶段相适应的湿度、温度、光照、通风等条件，并配以科学的饲养流程；大力推广单元式“全进全出”生产工艺应用在畜牧养殖小区建筑设计中，在每个养殖场大门口和畜牧养殖小区小门口都要设消毒池，并要严格分开清洁道与粪污排泄道，粪污处理池要建在畜牧养殖小区围墙外下风口处，并要能与雨水分开，此外有条件的养殖场可建更衣和沐浴设施，以便保持工作人员的卫生。

第6篇

摘要：文章重点介绍了隐性知识管理和知识主体管理两个方面，并以明基企业管理实践为基础对知识管理的方法进行了介绍。知识管理成为了企业增值和获得可持续性竞争优势的重要来源，隐性知识的管理更成为了管理的核心内容。

关键词：知识管理；隐性知识；显性知识；明基企业

知识作为企业的智力资本，已成为经济发展中的第一战略资源，需要有与之相适应的管理模式﹑管理理论和实践。如果说诞生在美国的“泰勒制”引发了企业管理的“第一次革命”，那么在人类社会进入21世纪之时，全球的企业管理将迎来以“人性化”的知识管理为标志的“第”。知识按表述方法可以分为显性知识和隐性知识两大类，其中对于隐形知识的管理成为了企业持续核心竞争力的重要源泉，也是企业成长和创新成功的关键。因而，加强企业知识管理，将成为知识经济时代下企业管理的重要课题，作为一种崭新的管理思想和管理模式，知识管理正成为学术界和企业界研究的热门前沿。

一﹑引入性思考：知识与知识管理

很久以来，知识一直是哲学家最为关注的概念之一，因此也出现了从不同角度对知识的定义，中国国家技术领导小组办公室把“知识经济”中的知识定义为：经过人的思维整理过的信息﹑数据﹑形象﹑意象﹑价值标准以及社会的其他符号化产物，不仅包括科学技术知识，还包括人文社会知识，商业活动﹑日常活动和工作中的经验和知识，人们获得﹑运用和创造知识的知识，以及面临问题作出判断和提出解决方法的知识。对企业来说，知识包括企业所拥有的技术和专利﹑生产运营模式﹑企业组织结构﹑经营战略﹑企业决策风险偏好和员工所用有的经验和创新能力等等。知识不同于数据和信息，是人类实践经验的总结，具有主观性、无形性、创造性、累积性的特点。

目前，对知识最基本的分类是将其分为显形知识和隐性知识：显性知识是指能够用严格的数据﹑公理﹑文字等符号表达出来，易于存储﹑交流和共享的知识，它存放在各种文献中（如报告﹑手册﹑专利﹑图形﹑软件等），显性知识从数据类型的区分上又可以分为结构化数据和非结构化数据，我们平时接触到的财务系统——ERP系统上面的数据﹑专利﹑软件等属于结构化数据，而像会议记录、研究报告等文档，属于信息范畴；隐性知识则是高的个性化的﹑难以格式化的﹑通过直接面对面的交流和共享的知识，它存在与企业员工的大脑中，如经验﹑技巧﹑体会等。从定义我们可以明显看出二者的区别：显性知识的获取是间接的，它必须通过编码和解码，并内化为隐性知识，而隐性知识的交流是直接有效的，但其传播效率极低；显性知识的管理策略采用的是“人到文档”的方式，知识被创造出来后，经过编辑成为独立于其创造者的知识，通过间接的方式进行传播并被重复利用，而隐性知识的管理强调的是个人之间的对话，知识的共享是通过“人到人”的方式进行，通过与拥有相应知识的人进行直接接触实现知识的共享和传播。

知识管理的研究是从对知识的研究开始的。知识管理的概念从狭义上来说可以认为是对知识本身的管理，包括对知识的创造﹑获取﹑加工﹑存储﹑传播﹑和应用的管理。而广义的知识管理不仅包括对知识进行管理，还包括对与知识有关的各种资源和无形资产的管理，涉及知识组织﹑知识设备﹑知识活动﹑知识人员的全方位和全过程的管理。一般来说，从广义的角度来理解企业知识管理更为贴切。知识管理按照知识的形态可以分为隐性知识管理和显性知识管理；按照知识的载体分为知识客体的管理和知识主体的管理。在这两种不同的分类方法中，其中的隐性知识的管理和知识主体的管理成为了当今企业成功和发展的关键，越来越受到重视。

二﹑知识管理的核心：隐性知识管理

从上述定义和区别我们可以看出，专利﹑软件等显性知识虽然对企业的成功也很重要，但是在如今科学技术已趋发展成熟的竞争经济时代，很容易被其他企业复制并且迅速得到传播，企业不再能够单纯地依靠专利等技术优势来在竞争中立于不败之地，如在韩国世韩公司率先研发推广音频mp3播放起后，帝盟（Diamond）﹑爱华等公司也迅速的推出了相应的产品，而如今出现了成百上千的不同的品牌并且在mp3技术基础上研发出功能更齐全的mp4﹑mp5播放器；英特尔公司花了10亿美元，用了1年多的时间创造了486微机，而Cyrix公司在大约18个月的时间里使用1000万美元就克隆出了同样的微机。那么，如何才能让企业在激烈的市场竞争中长存呢？针对这个问题，越来越多的管理者把目光转向了企业内部隐性知识的管理。根据硅谷研究者克里斯托弗·梅耶的论证隐性知识对于有效竞争来说有如下意义：创造性经营绝大部分是隐性知识作用的结果；当显性知识已融于生产和服务，戏剧性地降低任意行业竞争所需的基础设施成本时，几乎所有的人都可以成为有效竞争者，成功的关键在于经营实践等隐性知识的运用。归根结底，一个企业的核心资产应该是隐性知识的有效利用。

那么，企业应该如何利用所拥有的隐性知识？主要有两种知识的转化模式：一是隐性知识的共同化。藉由经验或心得的分享，达到创新隐性知识的过程。个人可以不用透过书面信息而自他人处获得内隐知识，如学徒的学习往往是透过观察﹑模仿与练习而来。二是隐性知识显性化。将隐性知识藉由结构行的概念化，明白呈现为外显知识的过程。内隐的知识可透过隐喻﹑模拟﹑观念﹑假设和模式表达出来，如新产品的创造过程。

对于企业来说，前者可以当成是隐性知识传播和扩散过程，而后者则是隐性知识的具体应用；前者是隐性知识在企业内部人员中的横向传播，而后者则是隐性知识在企业经营运作中的纵向渗透；通过前者不断形成企业独特的企业文化，后者是企业创新的源泉。两者都能使企业在竞争中占据有利地位，但是隐性知识的显性化更是企业核心竞争力的来源，如在国内外多年存在的对微软的声讨浪潮中，大部分人攻击微软只会模仿他人的技术而不会创新，但他们没有意识到，真正造就微软成功的并不是它所复制的显性知识，而是它的隐性知识，即其企业文化和经营理念，以及它把隐性核心因素转变为显性的能力，这虽然不是技术创新，但是企业理念的创新。

三﹑知识主体管理：企业员工的管理

作为知识的主体，尤其是作为企业隐性知识的拥有者，企业员工素质成为了企业成功的一张王牌。安德鲁·卡内基说过：企业拥有的唯一不可替代的资本就是员工的知识和能力。这一资本的生产力取决于人们如何有效地将其能力与那些能够利用能力的人共享，企业也应该建立并且逐渐完善知识经济条件下的人力资源管理模式，这也是知识管理的关键所在。

第一，企业成为个体知识整合的场所。知识的创新是最复杂的增值方式，也是形成核心竞争力关键的资源和输入，它的竞争优势的寿命依赖于这种能力的不可模仿性。组织的知识整合能力越强，就会产生更高的限制性，既难以复制，也难以得出其中的因果联系。从知识的角度，可以将企业看成是生产知识和提供知识服务的组织，由于其为个体们整合各自的专业知识提供了场所，也为个体间的交流于合作提供了条件。

第二，企业重视培养知识型员工。存在于书本﹑数据库﹑固定的软件程序等中的数字化信息存在一个本质的不足，即无法自动更新﹑自动创新，只有员工的头脑通过对已有知识的利用﹑合理配置来整合出新的知识，因此，如何合理的使用知识型员工如何有效的激励知识型员工使其发挥最大的创造力，成为了企业人力资源管理的核心。

第三，有效的人力资源管理可以促进知识创新。每个个体的知识结构是具有高度差异性的，不同的知识个体在一起交流﹑争论，能够产生知识的“创造性摩擦”，或者说是一种“创造性混乱”，这是企业创新的来源。

四﹑具体案例：明基集团

IT行业是人才高速流动的行业，企业不能奢望自己培养出的人才一辈子留为己用；较高的专业知识要求，又注定了该行业员工离职给企业造成的成本很高。在这种情况下，明基集团采取了最务实的做法：让人才在职时充分发挥自己的潜力，在离职的时候把项目所需的技术、累积的经验、资讯与知识成果留下即可。

（一）欲善其事先利其器

明基拥有一个强大的内部局域网——知识管理体系（KM体系）供员工交流学习。明基把内部最新的产品知识、经销商培训的过程以及成功的方法，复制在知识管理系统的某一个目录上，而分公司的销售人员则把自己的工作心得、经验放在该目录中，以便共享。KM体系也对公司的业务流程、工作入门指南、企业文化等均有详细的介绍，甚至包括对本地风土人情的接受。通过该体系，可以帮助新员工快速进入工作状态，提高工作效率。平时的工作报告也是通过KM系统上传到公司资料库，再转交管理层，相当于对工作的实时记录。明基公司的这种做法无疑是为隐性知识的共享提供一个高效率的平台。

（二）人走茶不凉

员工每进行一项工作，创造一些价值，明基都要求其把知识通过KM体系分享出来，这就等于把其的脑袋留住，然后再鼓励他创造更多的价值，继续学习。现在，明基的员工已经把知识分享作为习惯。知识管理体系建立、健全后，弥补了大多数员工的流失对公司造成的无形损失，并把这种损失降到最低。而且这种在公司内部形成的学习氛围和分享氛围，使任何新进员工可以融入公司，创造价值。五﹑总结

在完善知识管理体系﹑加强对隐性知识的开发利用﹑缩短隐性知识显性化周期﹑建立有效的人力资源培养和激励机制﹑鼓励创新等方面都给予了高度的重视，这也是企业应对知识竞争的最适反应。随着知识经济的发展，企业要想生存，必须依靠知识，必须依靠人。

参考文献：

1、徐蕾.基于核心力的企业知识管理研究[J].企业活力——管理理论,2007(11).

2、侯筱蓉.企业隐性知识管理方法概述[J].现代情报,2007(4).

3、吴晓波.隐性知识显性化与技术创新绩效实证研究[J].科学学研究,2007(12).

第7篇

「关键词行政程序立法

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事诉讼法和民事诉讼法一样，主要不是作为分散的行政程序法律规范的总称，而是作为一部集中系统的大型法律文件的名称。一个国家如果只有分散的行政程序法律规范而没有一部以“行政程序法”命名的集中系统的法典性的大型法律文件，通常不被认为已经制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世纪初以来世界许多国家越来越普遍的立法现象。20世纪初，西欧一些国家首先制定行政程序法；20世纪中期，美国制定了联邦行政程序法，对其他国家行政程序法的发展产生了很大影响；特别是20世纪后期，更多的国家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的兴起和发展在人类政治文明、制度文明进步史上的意义非同寻常。从对国家权力进行约束的意义上讲，人类政治文明、制度文明的进步表现为三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出现。在这次浪潮中，法律并不对国家权力的来源进行约束，而且法律本身充满着不平等，但法律的出现毕竟意味着国家权力运行方式的确定化、有序化，对国家权力有了源自它本身的适当约束。第二次浪潮是现代宪法的出现。在这次浪潮中，法律实现了对国家权力来源的约束，一切不合法的国家权力不被法律所承认，为建立平等公正的法治扫除了政治障碍，奠定了制度基础，对国家权力有了根本性的约束。第三次浪潮就是行政程序法的出现。这一次浪潮不满足于对国家权力的总体约束，而是进一步对国家权力的行使过程（主要是行政过程）进行具体的约束。毫无疑问，第三次浪潮要以第二次浪潮为前提，否则就不可能出现第三次浪潮，但它并不从属于第二次浪潮，而是有其独立的不容忽视的历史地位。行政程序法所构建的是国家权力行使过程中全方位的民主化和法治化，因而它是适应当代政治、经济、社会生活的必然的法律现象，这已为相关的学界所公认。[②]

早在上世纪80年代后期我国起草行政诉讼法的过程中，就有过起草我国行政程序法的设想和建议。最近十几年，对于我国是否应当尽早制定行政程序法的问题进行了许多讨论。有的专家学者主张先分散地制定各类行政行为的程序法，待条件成熟后再制定统一的行政程序法，也有的主张尽快制定统一的行政程序法。现在，人们更加普遍认识到，我国的民主和法制建设已经为制定行政程序法提供了充分的条件，我国政治文明的发展向行政程序法提出了迫切要求，社会生活中发生的许多问题都需要通过完善行政程序的法制化来解决。今天，摆在我们面前的任务，已经不是探索“要不要”制定、“什么时候”制定行政程序法，而是“怎样”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及几个基本问题，一是对我国行政程序法的各个立法目的之间的关系要有一个明确的界定，处理好保障公民程序性权利与提高行政效率之间的关系；二是对我国行政程序法的结构要有一个基本的考虑，处理好行政程序法与各类行政行为的程序性规定之间的关系；三是对行政程序法律关系主体的规定要有一个适当的原则，处理好行政程序法与行政组织法的关系，既要避免把行政组织法的内容规定到行政程序法中来，也要避免以内部程序为理由妨碍公民程序性权利的实现；四是对行政程序法中的实体性规定要有一个正确的认识，使实体法与程序法互相依托、融为一体；五是对行政程序法与行政复议法、行政诉讼法之间的关系要有一个合理的把握，使三种程序法形成有机的衔接。这几个基本问题对于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在对这些基本问题谈一些初步的看法。

二、保障权利与提高效率并重及其体现方式

法律的立法目的常常不是单一的，许多法律都有两个甚至多个立法目的。如果各个立法目的之间存在抵触的可能性，就需要明确界定它们之间的关系，这被称为法律的“目标模式”。确定法律的目标模式非常重要，它决定着一部法律的主要制度安排，并且影响着这部法律每一项具体的制度安排。所以，把目标模式称为某部法律的“灵魂”，并不过分。

行政程序法主要有两个立法目的，一是保障公民程序性权利；二是提高行政效率。[③]这两个立法目的存在着互相抵触的可能性，保障公民的程序性权利，可能影响行政效率，为了提高行政效率，公民的程序性权利就要在一定情况下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也会影响对公民程序性权利，为保障公民的程序性权利，行政效率也要作一定的“牺牲”。“克制”也好，“牺牲”也好，都不能没有限制，要有一定的度，因此，对行政程序法的两个立法目的之间的关系需要加以明确，确定行政程序法的“目标模式”。根据对各国行政程序法的研究，行政程序法主要有两种立法模式，一种是“权利模式”，侧重保障公民的程序性权利；另一种是“效率模式”，侧重提高行政效率。

近几年，我国行政法学界对我国行政程序法的目标模式作了很多研究，得到比较广泛认同的主张是，我国行政程序法既不应采取侧重保障公民程序性权利的“权利模式”，也不应采取侧重提高行政效率的“效率模式”，应当采取“权利效率并重模式”。即在设计各种程序制度时做到两种立法目的兼顾，既要有利于保障公民程序性权利，又要有利于提高行政效率。[④]

这里要讨论的问题是，在制定行政程序法时怎样体现这个模式，这个问题至今还未有深入研究。

一般地分析，在立法时体现法律的目标模式可以有三种办法，第一个办法，把目标模式同立法目的写在同一个条文中，用以表明各个立法目的之间的关系；第二个办法，把目标模式作为一项基本原则，与法律的其他基本原则规定在一起，用以指导这部法律的实施；第三个办法，在规定每一项程序制度时都充分考虑如何体现法律的目标模式。

用前两个办法来体现行政程序法的目标模式都不可取。首先，目标模式在性质上不是立法目的，而是对各个立法目的之间关系的确定，因而不宜作为立法目的的组成部分来规定。其次，目标模式在性质上也不是行政程序法的基本原则，因为行政程序法的基本原则是关于行政主体与相对人在行政活动中的程序性权利义务的原则性规定，而不是关于立法目的之间关系的原则性规定，因而目标模式也不能当作基本原则来规定。再者，采用前两个办法还可能引起实施过程中的问题。设想在行政程序法的立法目的或基本原则中列条规定“保障公民权利与提高行政效率具有同等重要的意义”，如果在具体的制度设计中不对权利与效率的冲突作出具体的规定，就等于把这种冲突交给法律的实施者去解决，成为立法的“遗留问题”；如果在具体的制度设计中对权利与效率的冲突作出具

体规定，又会因为同时存在着原则性规定而给法律实施者提供用原则性规定否定具体规定的可能性，反而给法律的实施造成不必要的混乱。

所以，在制定行政程序法时，应当采用第三个办法，就是把“权利与效率并重”作为立法者的指导思想，在设计具体制度时逐个地解决权利与效率之间可能发生的冲突，这样才能使“权利效率并重模式”落到实处。也就是说，目标模式应当是立法者经过深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者对立法目的之间关系的处理原则；它也不是法律的基本原则，而是立法者处理各项原则之间关系的基本思路。因此，目标模式应当体现在每一项制度设计中，而不是把它直接以条文方式写出来。

至此，我们还应当作进一步思考：在设计行政程序法的每一项制度时，应当怎样具体地体现“权利效率并重模式”？具体的说，可通过以下方式：

第一，通过程序制度的“多样化”体现“权利效率并重模式”。所谓“多样化”，就是为同一个程序行为设计两个甚至多个程序制度。比如听证，可以设计正式听证和非正式听证两种听证程序制度，这样，可以用正式听证保障公民的程序性权利，也可以用非正式听证提高行政效率。再比如送达，可以设计直接送达、邮递送达和公告送达；可以设计由相对人签字的送达和无须相对人签字的公证送达。总的来说，各种程序制度都可以设计正式程序和简易程序两种形式，既为保障公民权利提供途径，也为提高行政效率创造条件。

第二，通过程序制度的“具体化”体现“权利效率并重模式”。所谓具体化，一是指各种程序制度本身的规定要具体，二是指关于程序制度适用的规定也要具体。特别是，如果关于程序制度适用的规定不具体，那么程序制度的多样化就会形同虚设。在正式程序和简易程序并存的情况下，要具体规定在何种情况下适用正式程序，何种情况下适用简易程序，这样有利于避免行政机关不适当地选择简易程序，以保障公民的程序性权利；同时也有利于避免公民不适当地要求行政机关适用正式程序，以提高行政效率。

第三，通过程序制度的“递进化”体现“权利效率并重模式”。所谓递进化，就是使程序制度层层递进、环环相扣，前一个程序制度为后一个程序制度创造条件、奠定基础，后一个程序制度使前一个程序制度实际有效、决不落空。这样就可根据行政活动的具体情况，在前一个阶段、环节上侧重提高行政效率，而在后一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利；或者倒过来，在前一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利，而在后一个阶段、环节上侧重提高行政效率，从而使行政程序在整体上实现权利与效率并重。

可以相信，用以上三种主要方式来体现“权利效率并重模式”，可以使保障公民权利与提高行政效率两个立法目的都得到比较充分的实现。

三、行政行为的多样性与行政程序法的总分式结构

行政程序法与诉讼法一样，都是程序性法律。程序具有“时间性”这一基本特征，它对程序性法律的结构产生重要影响，使程序性法律在结构上基本按照“时间流程”安排各项程序制度，形成以时间为主线的“线性结构”。刑事诉讼法和民事诉讼法都是这样。行政程序法作为程序性法律，在结构上也应当考虑到程序的时间性，也应当采用这种“线性结构”。但是，行政程序法与诉讼法又有不同之处。诉讼法通常只规定某一种诉讼行为的程序，比如刑事诉讼法只规定刑事诉讼行为的程序，民事诉讼法只规定民事诉讼行为的程序，而不把各种诉讼程序规定在同一部诉讼法中。这样，诉讼法在结构上不需要考虑两种以上诉讼行为程序之间的关系。行政程序法则不同，它把各种行政行为的程序规定在同一部法律中，包括行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各种行政行为的程序制度。这样，行政程序法在结构上就不能只考虑程序的时间性，还要考虑各种行政行为之间的关系。这是制定我国行政程序法在结构上必然要遇到的一个重要问题。

据上所述，行政程序法的结构大致有三种选择：第一，并列式-按照行政行为的类别确定行政程序法的基本结构。整个行政程序法分为若干部分，每一部分为一种行政行为的程序，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。这种结构的特征是以行政行为的类别为结构基础，程序的时间性从属于行政行为的类别。第二，总括式-打破行政行为的类别界线，按照行政程序的时间性确定行政程序法的基本结构。这种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为的类别从属于行政程序的时间流程。第三，总分式-行政程序法分成两大部分，上半部分采取总括式，下半部分采取并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也作分则性规定，能统则统，不能统则分。我国行政程序法应当采用哪一种结构方式，下面作一些更为深入的分析。

第一，并列式结构不可取。这种结构使行政程序法像一部各类行政行为程序法的“汇编”，由于各类行政行为的程序有许多共性，因而这种结构使许多程序制度在同一部法律中大量重复，整个法律冗长、拖沓。表面上看，这种结构似乎有一个优点，就是各类行政行为的程序自成一体，方便法律的实施。但这个优点完全可能被法律的冗长、拖沓抵销掉。所以，世界各国行政程序法基本上都不采取这种结构方式。

第二，总括式结构也有不足。这种结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能够克服并列式结构冗长、重复的缺陷，使行政程序法结构简洁、条理清晰。但它不能兼顾各类行政行为特有的程序制度，为此，各类行政行为还需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分发挥作为行政程序法典的作用。

第三，总分式结构是较好的选择。其一，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动复杂、多样，为了实现行政法制的统一，应当力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为的统一。行政程序法担负着这个重要使命，它要在程序上实现行政行为的统一性。采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就能使行政程序法不负这一使命。其二，总分式结构能够较好地处理行政程序法与各类行政行为法的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范以及特有程序规范。如果行政程序法不能与各类行政行为法有机地衔接起来，整个行政法体系依然是松散的。总分式结构通过适当的分则性规定可以起到与各类行政行为法衔接的作用，使行政法体系形成一个有机整体。其三，从根本上讲，总分式结构是行政法体系对行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，它与各类行政行为法形成“扇形”结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取总分式结构。所以，总分式结构被大多数国家的行政程序法所采用。

总体上认识总分式结构的合理性并不困难，但是，如何具体地构建总分式结构，还需要作进一步研究。主要研究两个问题：

第一，如何设计通则性规定。从理论上讲，通则性规定应当“跳出”各类行政行为，另行设计适用于各

类行政行为的程序制度。但是，在具体立法中，许多国家和地区的行政程序法却以行政决定程序为主线设计通则性规定，这应当引起我们的注意和思考。在各类行政行为程序中，行政决定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政决定基本上涉及行政活动的全过程；二是它具有终极性，行政决定能够穷尽行政活动所能做的行为；三是它具有具体性，行政决定能够对相对人的权利义务产生具体的影响。所以，以行政决定程序作为通则性规定并不妨碍制定通则性规定的目的。而且，以行政决定程序作为通则性规定还可以避免在分则性规定中对行政决定程序再行规定，避免条文的重复。因此，以行政决定程序作为通则性规定是设计通则性规定应当考虑的一个重要方案。当然，这种通则性规定只能是各类行政主体在作出行政决定时都应遵循的最基本的程序制度。或者是各类行政主体在作出行政决定时的最低程序要求。简单说，这也就是正当程序的基本要求，任何行政决定都不得违反正当程序要求。

第二，如何把握分则性规定的限度。行政程序法要包含行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各类行政行为的程序制度，作为行政程序法的分则性规定。但是，这些行政行为有的已经制定相关的专门法律，有的将来可能制定专门的法律，行政程序法对这些行政行为的程序不能不规定，但又不能规定得过多，否则就会与专门的法律重复，这就需要把握一定的限度。从各国行政程序法的经验和我国其他法律处理类似问题的做法来看，可以以三种规定为限。一是原则性规定，即在行政程序法中规定可作为专门法律的基本原则的规定；二是接口性规定，即在行政程序法中规定引据性条款，作为与专门法律的衔接；三是补缺性规定，即在行政程序法中只对一些需要法律作出规定，但又不可能制定单行法的重大的基本程序制度作出规定，其他程序制度则由专门法律规定。

四、内部程序的外化与外部程序的内化

从是否涉及相对人程序性权利义务的角度，行政程序分为内部程序和外部程序。内部程序不涉及相对人程序性权利义务，仅对行政机关适用；外部程序涉及相对人程序性权利义务的规范，适用于行政主体与相对人双方。行政程序法除了规定外部程序以外，要不要规定内部程序？目前，不少学者认为行政程序法应当规定内部程序，[⑤]而且迄今没有看到与此相反的意见。

分析其他国家和地区行政程序法是否规定内部程序的做法，可概括为两种情况。一种是“外部程序型”，只规定外部程序不规定内部程序。采用这种类型的国家比较少，主要是美国、日本和瑞士。另一种是“外部与内部并存型”，既规定外部程序，也规定内部程序。采用这种类型的国家有德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、我国澳门地区和台湾地区等。[⑥]由此看来，在行政程序法中规定内部程序的做法占多数。

应该说，行政程序法规定内部程序是必要的。其一，从总体上讲，内部程序是外部程序的前提或基础，不规定内部程序，外部程序无法展开。比如，行政程序的启动有两种情况，一种是行政主体依相对人的申请启动，一种是行政主体依自己的职权启动。无论哪一种方式，都要以行政主体的存在为前提或基础。而很多行政主体是通过内部程序建立的，没有关于行政主体成立的内部程序，外部程序便没有前提或基础。所以，正如民法要对民事主体作出规定一样，行政程序法也要对行政主体作出规定。其二，内部程序和外部程序并无严格的界限，它们常常随着具体情况发生转化或渗透，内部程序可能转化外部程序，外部程序可能渗透到内部程序中去。比如行政机关内部的会议纪要，从理论上似应属于内部程序，但在有关行政信息公开的程序制度中，或者在有关制定行政规范的程序中，很可能属于涉及相对人权利义务的“外部”程序。又如调查，一般来说属于影响相对人权利义务的外部程序，但它显然会渗透到行政主体内部，比如对行政机关工作人员进行调查时的人数作出规定。其三，许多内部程序都存在着间接涉及相对人权利义务的可能性。比如，行政机关之间的相互关系对相对人权利义务就有影响，如果行政机关之间不能很好地协调，互相推诿或者互相争抢管辖权，就可能对相对人产生不利影响。因此，在行政程序法中应当对内部行政程序加以规定。

但是，行政程序法对内部程序应当规定到什么程度？是不是要把行政组织法的内容都规定到行政程序法中来？这个问题应当进一步研究。对此，似应从以下两个方面把握：

第一，注意外部程序的内化。这是行政程序法需要规定内部程序的第一种情况，为了外部程序的有效进行而规定内部程序。前面已经提到，外部程序在许多情况下需要以内部程序作为前提或基础，。行政程序法关于行政主体的规定基本上属于这种情况，主要包括行政机关的设置、合议机关的合议制度、行政机关相互间的关系、行政机关的管辖权、行政授权、行政委托等。行政程序法对这些内容加以规定以后，这些内容在性质上并不改变，依然属于内部程序，它们只是因为外部程序的需要而在行政程序法中加以规定，是外部程序向内部程序提出的规范要求。有些内容纯属行政组织法的范畴，不应当在政程序法中规定，比如行政机关的编制等级和编制员额、内部机构的设置、内部呈批程序、公务员制度等。这些内容要不要规定到行政程序法中来，在立法时比较容易把握，较难把握的主要是行政机关的职权范围。实际上，行政程序法不应当规定具体行政机关的职权，它只应当规定行政机关不得超越职权进行管辖，为了防止行政机关超越职权，可以进一步规定相对人有权合理怀疑行政机关超越职权，有权通过一定的程序实现对行政机关是否超越职权的监督。

第二，注意内部程序的外化。即当内部程序影响相对人权利义务时，行政程序法应当对这种内部程序加以规定。比如，行政机关派出执行调查的人数，看起来是一个内部程序，但是由于这种内部程序涉及相对人权利义务，便应当在行政程序法加以规定。再比如，听证主持人的确定，看起来也是一个内部程序，但它对相对人权利义务的影响很大，因而各国行政程序法都对此予以规定。在规定外部程序制度时，会在许多环节上涉及到内部程序，由于外部程序的需要，有关的内部程序便外化为外部程序。这些内容在行政程序法中规定之后，其性质发生了变化，从内部程序转化为外部程序。发生转化的原因是因为它们影响到相对人的权利义务。在制定行政程序法时，显然应当时时注意这个问题。实践中，内部程序外化最严重的情况发生在我国的审批程序中。行政机关内部各处室的分工，常常转化为对外的独立审批权，要相对人自己逐个盖章；一级政府内的各个职能部门，更是各争自己的审批权。内部程序外部化的结果，就使一项许可经常要盖几十以至几百个章，严重影响公民权利，也影响行政效率。不过这要通过行政许可法解决。

五、实体规范与程序规范的互相依托

行政程序法除了规定程序规范外，要不要规定实体规范？这也是制定行政程序法应当研究的基本问题。其他国家和地区的行政程序法在这个问题上做法不一，大致分为两种类型。一类是“程序型”，行政程序法只规定程序规范，不规定实体规范。属于这种类型的国家主要有美国、瑞士、日本、韩国等。另一类是“程序与实体并存型”，行政程序法不仅规定程序规范，还规定实体规范。属于这种类型的以联邦德国为代表，包括奥地利、西

班牙、荷兰、葡萄牙、我国澳门地区和我国台湾地区等国家和地区。[⑦]

有的学者阐述了行政程序法应当规定实体规范的理由。一是认为，程序法中规定实体规范的做法在我国立法实践已有先例，比如《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》等，属于程序法，但其中也不乏实体规范。二是认为，实体规范作为程序法的补充，不但不会改变程序法的根本属性，反而更有利于程序法价值的实现。三是认为，行政实体法有很多重要原则和内容来不及立法，这些原则和内容是行政程序法起码的前置内容或先决条件，若不在行政程序法中作出规定，行政程序法就得不到应有的支撑。由此得出结论，行政程序法主要规定程序规范，但同时还要规定一些必要的实体规范。[⑧]

我同意行政程序法应当规定实体规范的主张，但上述有些理由不尽妥当。我认为，在行政程序法中规定实体规范，并不是作为程序法的补充，也不是作为权宜之计，而是作为行政程序法应有的组成部分；行政程序法中的实体规范具有特定的性质和一定的范围，在制定行政程序法时要认真把握。

首先，要正确区分程序规范和实体规范，不要误将程序规范当作实体规范。一些论说中把关于行政行为、行政合同效力的规定称为实体规范，这就扩大了实体规范的范围，误将一部分程序规范当成了实体规范。比如说，在行政程序法中很可能规定这样两个条文：一是“行政决定自行政决定书送达当事人之日起发生效力”；另一个是“行政决定的履行构成犯罪的，行政决定无效”。这两条规定都是关于行政行为效力的，但并非都属于实体规范，只有后一条才是实体规范，而前一条应当属于程序规范。区分程序规范与实体规范的标准在一般情况下比较容易掌握，程序规范是关于行政主体和相对人在行政活动过程中的权利义务的规定，实体规范是关于行政主体和相对人在行政活动发生前或完成后的权利义务的规定。但是，当一条规范所规定的内容在时间上刚好处在行政活动过程的开始或结束处，就比较难以认定它是程序规范还是实体规范。这时，我们应当慎重对待，仔细鉴别。

其次，行政程序法中的实体规范与其他行政管理法律中的实体规范在性质上有重大区别，不能混为一谈。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各类行政管理法律中有许多实体规范，这些实体规范所针对的对象是相对人的行为，所规范的内容是相对人应受管理行为的构成要件。即使在行政处罚法这样的在很大程度上也对行政行为本身进行规范的法律中，针对相对人行为、对相对人行为的构成要件作出规定的实体规范也占很大比例。而行政程序法则不同，它完全不规定针对相对人行为的实体规范，只规定关于行政行为本身构成要件的实体规范。这样的实体规范如果另行制定法律加以规定，既没有必要，也不符合逻辑，它们完全应该是行政程序法的组成部分。

再次，程序规范与实体规范有时十分紧密地联系在一起，这时，如果在立法上人为地把它们割裂开来，反而有害。比如，行政程序法很可能作这样的规定：“具有下列情形之一的，行政决定无效：（一）行政机关无权作出该行政决定的；（二）行政决定严重违反法定程序的；（三）行政决定的内容不可能实现的；（四）行政决定的履行构成犯罪的；（五）行政决定的内容违背公共秩序与善良风俗的。”其中前两项是程序性的，后三项是实体性的，它们十分紧密地联系在一起，如果把它们分开，硬把后三项规定到其他法律中去，其结果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范围内的特定性质的实体规范是行政程序法的必要组成部分，制定行政程序法时必须将之置于我们的视野之内。

六、行政程序与复审程序的有机衔接

行政复议和行政诉讼都是相对人在对行政行为不服时寻求救济所遵循的程序，可以将其统称为“行政复审”。绝大多数有关行政行为的法律都要考虑行政行为与行政复议和行政诉讼的关系，行政程序法作为规范行政行为程序的基本法律，更应当处理好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系。

各国行政程序法处理行政程序与行政复议和行政诉讼的关系有两种做法，一是把行政复议和行政诉讼的程序制度直接规定在行政程序法中，不再另行制定行政复议法和行政诉讼法；二是另行制定行政复议法和行政诉讼法，行政程序法只规定行政程序与行政复议和行政诉讼相衔接的条款。采取第一种做法的主要是美国行政程序法，其他大多数国家的行政程序法都采取第二种做法。我国行政程序法不宜采用第一种做法，而应借鉴第二种做法，主要理由是：第一，我国已经制定了行政复议法和行政诉讼法，没有必要因为制定行政程序法而废止这两部行之有效的法律；第二，行政程序法与行政复议法和行政诉讼法分开，更符合我国的情况。我国法律体系的建构与大陆法系相似，比较注重对法律关系的分析，根据法律关系的不同而制定不同的法律。行政复议和行政诉讼同行政程序在法律关系上有明显不同，不宜规定在同一部法律中。这样，衔接好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系便成为我国制定行政程序法需要考虑的一个重要问题。

行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接主要有两个方面：第一，程序起止上的衔接。行政程序法的有关规定可以成为行政复议和行政诉讼开始的条件，比如行政复议机关在何种情况下可以启动复议程序，法院在何种情况下可以受理行政案件，需要依据行政程序法的有关规定。关于这种条件的规定就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接处。第二，判定依据上的衔接。行政程序法的规定成为行政复议和行政诉讼中对行政行为的合法性进行判定的依据，比如在行政复议或行政诉讼中判定一个行政行为有效还是无效，需要依据行政程序法的有关规定。这样，行政程序法中影响到行政行为有效性的各种规定实际上都有可能影响行政复议和行政诉讼，这些规定实际上也就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的“宽泛”的接口。

根据以上分析，在制定行政程序法时一定要从行政复议和行政诉讼的角度对有关规定进行审视，考察行政程序法的有关规定是否有利于行政程序同行政复议和行政诉讼的衔接，既要避免从行政程序进入行政复议和行政诉讼时出现不应有的障碍，影响对相对人权利的保护；也要避免过早从行政程序进入行政复议和行政诉讼，影响行政主体充分行使行政职权；还要避免行政复议和行政诉讼中缺乏行政程序法应当提供的判案标准。总之，要加强法律之间的协调性，使行政法制形成一个“统一场”。

七、结语

制定行政程序法需要考虑的问题很多，除了上面探讨的这些问题以外，还有许多重要问题有待研讨，比如听证制度、行政程序法律责任制度、各类行政行为的主要程序制度等。但是上述探讨的几个问题是影响这一立法活动全局的、首要的基本问题。考虑这些问题，一要借鉴外国有益的做法；二要以我国的情况为基础；三要注意理论创新。各国现有的行政程序法基本上可以分为两类，一类以美国为代表，一类以德国为代表。这两类行政程序法有共性，有许多共同的原则和制度，但是两者的区别也比较大。我国的行政程序法在总体上不宜仿照美国行政程序法，因为从我国国情看，没有英美法系的法律文化传统、制度环境和社会心理环境。我们总体上适宜借鉴大陆法系国家的行政程序法

，但同时也要博采众长，借鉴美国行政程序法对我国有益的制度，比如听证制度。制定行政程序法是推进我国行政法制建设的重大立法活动，在这一立法活动中，行政程序法理论一定会同时得到深入发展。

参考文献：

[①]例如，1925年，奥地利国会通过《普通行政程序法》，对欧洲大陆生产了重大影响。1928年捷克公布有关行政程序的行政命令，波兰制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德国当时虽然没有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的热潮。见应松年主编：《行政程序法立法研究》，北京：中国法制出版社，2001年3月版，第29页。

[②]根据我国学者现有的研究，行政程序法的兴起和发展有三次：第一次是20世纪20年代至二战；第二次是二战至20世纪90年代；第三次是20世纪90年代至今。参见同上，第203页。

[③]学者提及的行政程序法立法目的通常有三个，一是保障公民权利，二是提高行政效率，三是防止行政机关滥用权力。其中第三个目的在逻辑上和实践中均可以被前两个目的吸收，因而提两个目的就足矣。所以，学者们在进一步讨论立法目的之间的关系时，通常把第三个目的放在一边，只讨论前两个目的之间的关系。参见同上，第156—176页。

[④]姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》（京）1996第5期。

[⑤]邢鸿飞：《行政程序立法中的三组关系》，载《法学》（沪）2002第9期。

[⑥]王万华著：《行政程序法研究》，北京：中国法制出版社，2000年版，第143—147页。

第8篇

一、邮政储蓄银行定位

邮政储蓄吸纳了庞大资金，所以其改革是金融体系、特别是农村金融体系的一件大事。邮政储蓄一直以来的经营模式是吸收居民个人存款，这就决定了它改组成立邮政储蓄银行后的经营模式必须是取之于民，用之于民。无论邮政储蓄银行以后会成为政策性银行还是商业银行，它的主要作用还应是服务“三农”。就目前来讲，邮政储蓄新增存款额是由邮政自己支配，其中一部分资金用于对政策性银行、农村信用社的协议存款，但这毕竟量少，而且由于是批发性信贷业务，所以对于本土建设起不了立竿见影的作用。那么成立储蓄银行后的定位应该是：对邮政储蓄业务实行专业化经营管理，实行邮储资金使用本地化，允许邮政储蓄与农村信用社或农发行签订协议存款，将资金交由农村信用社或农发行投入农业和农村地区，也可允许邮政储蓄以市场价格直接购买农发行债券或其他农村金融债券，以及定向投入农业农村的国债，保证资金投入农业和农村地区，进行直接针对农村建设的个人小额信贷业务，确保农村资金取之于农、用之于农。

二、贫困地区金融机构现状

贫困地区金融机构存在着几个突出的问题，首先，金融机构被大量撤并。国有商业银行有相当比例的基层分支机构退出农村金融市场是大势所趋，例如兴和县已经撤消了建行与工行，部分农村则连农村信用社也撤消了，这样导致了农村金融体系的缺陷；其次，部分农村信用社难以形成规模经营，无法形成资金优势，不能有效满足农业产业化和农业经济结构调整的资金需求；再次，邮政邮政储蓄只吸收居民个人存款，且其中70%来自农村地区，导致农村资金大量转移城市，农村贷款难的问题普遍存在；另外，政策性银行功能单一，不能发挥应有的作用，如只有支持农产品的流通像粮棉油的收购等而没有针对基础设施建设、生态环境建设、小城镇建设和农业开发、农业产业化、农业结构调整等新的支农项目；还有农村信用社有效需求不足等等。

为了更好地发展农村经济，满足“三农”正常合理的贷款需求，邮政储蓄银行的支农政策是必要的。

第9篇

，也容易引起争论和质疑，导致纳税人和公众在社会心理层面上产生抵触情绪，使征税决定在执行上产生困难和障碍。我国税法实施效果不佳，征税决定难以执行，甚至有些抗税案件的发生，与税收程序本身欠缺公正性关系很大。我们坚持税收程序作为一个过程具有独立的价值，就必然会承认和关注税收程序的正义问题，而这也就意味着税收程序的设计和程序主体相关权利的设定，应当体现程序正义的基本要求。这些基本要求主要是程序中立性、程序参与性、程序自治性、程序平等性、程序合理性、程序效率性。

三、税收法治中的程序问题：理论分析随着正当程序作为一项宪法基本原则的确立和理论的发展，宪法的程序属性得到了进一步揭示，人们开始强调宪法作为“形成法律的法律”这一程序性特征，“程序性宪法”、“程序”、“程序正义”得到普遍关注。[13]而渊源于社会契约思想的税收债务关系说，昭示了税收的正当性在于建立在被征税者同意基础上的税收立宪契约。为忠实地表达人民的意志，需要为征税权的设立和运行提供符合税收正义要求的根本程序规则。因此，按照代议制的一般原理，构建符合程序正义要求的税收立宪程序成为各国建设的重要内容，这表现为有关税收立宪、修宪采用比普通法律制定和修改更为严格的特别程序，税收法定主义，以及有关税收立法程序等内容在各国宪法上受到普遍重视，以维护税收秩序。值得指出的是，美国更是通过司法解释，赋予正当程序对实体正义的审查职能，这尤其表现在关涉公民财产权的有关税收实体立法的正义性必须符合实质性正当程序的要求。为了制定符合正义要求的税收法律，实现税收良法之治，税收立法活动应当遵循程序正义的基本要求。税收立法作为分配税收负担和税收权益的资源配置活动，其程序活动的特点在于各种税收价值的选择和相互竞争的各方利益的权衡，这使得民主参与和利益表达机制成为税收立法程序关注的焦点。尤为突出的是，囿于税法的技术性、专业性和复杂性，各国不仅在一定程度上授予行政机关委任立法和制定税收法规的职能，而且行政机关在税收法律的制定中扮演着突出的作用，税收法案的提出和立法准备阶段基本上都是由行政机关操作的，形成了较为突出的行政运作机制。[14]为克服间接民主制和行政主导的不利影响，需要突显税收立法过程中参与机制对课税权的制约和规范作用。张扬程序民主性，保证税收立法过程中竞争性的利益得到充分反映，就有可能形成大家都能接受的妥协，也更易于对立法结果的接受，实现多元税收民主秩序。值得注意的是，考虑到行政程序对参与的排斥性和行政立法对税收活动的巨大实质性影响，在税收行政立法过程中更应强调参与的价值与意义。例如，美国立法机构在起草法律时并不总是举行听证会，但根据联邦和州行政程序法的规定，行政机构在制定法规时，必须举行立法性听证，以便有关方面提出意见。因此，通过公开立法、立法听证、专家论证、征求意见等制度，实现税收意义上的参政权，可以更全面、客观、公正地把握民意，避免或减少征税权对人民权益的侵扰。同时，重视税收立法过程中的利益表达机制无论对议会立法还是行政立法都是极为重要的，这体现为赋予公众在税收立法中享有知情权、建议权、参与权，承认合理的部门利益、地方利益和个人利益等。在人类进入社会法治国时代，税收成为介入私人经济、供养社会国家、提供福利给付的基本手段，征税行政权的大量、专门、及时和裁量行使不可避免，以现代程序控权模式为特征的新一代税收法治应运而生。“国家命令公民纳税和地方当局让利，与一个持枪强盗逼人留下买路钱之间的区别何在？就在于国家的行为是以具有合理性和合法性的程序、形式和条件为前提的，而不是随心所欲的”。[15]由于税收实体正义标准的不确定性，纳税人只有祈求程序正义，希望通过“看得见的方式”作出实体征税决定。现代税收程序制度通过选择机制、抗辩机制、参与机制、角色分担机制，保证了参与、公平、中立、公开、自治、理性等程序最低限度公正的实现，在税收法治建构中发挥着中心的作用。税法的生命在于运用，而这主要是一个程序问题，税收程序是税收法治建构的起点，是税收法治运行的动脉，正当程序是税收法治效益化的保障。以正当程序理念为核心的现代税收程序是实现法律对征税权控制的最佳角色，以“程序制约权力”的程序控权论是对传统的“权力分立与相互制约”的实体控权论的创新，在中国建构自治型程序控权模式具有特殊的现实意义。税收正义的实现仰赖于以人权保障为核心的纳税人基本权的切实维护，而税收程序性权利则是纳税人基本权的核心内容，[16]税收正当程序成为保护纳税人权利的基本通道。税收程序的法治化、自治性和合理性，使征税过程获得正当化，并且有助于对实体税法疏漏的补充和修正，从而使征税决定的权威性和正统性得以树立。“没有救济就没有权利”。征税权的有效监督和纳税人权利的切实保护，需要公正和有效的税收司法保障，税法司法状况是检验一国税收法治的标尺。税收司法程序的核心目标是为纳税人提供权威、公正、多渠道、高效率的司法救济保障。法治发达国家都重视建立违宪审查制度，对税法规范实行合宪性审查，赋予纳税人宪法诉权，站在的高度解决税收争议。在税收普通救济中，注意扩大救济范围，尊重当事人对救济途径的选择权，增强和保障救济机构的中立性、专业性和权威性，拓宽争议解决方式，降低救济成本。为了保障对税款使用的民主监督权，确立纳税人诉讼，允许以纳税人身份对不符合宪法和法律的不公平税制和违法支出税金行为向法院提讼，以全面保护纳税人的税收基本权益。

四、中国税收程序法治化：建构思路在进入税收国家的时代背景下，税收法治成为构建法治社会的突破口。[17]但长期以来，我们忽视了本应成为税收法治建设中心的程序建设，例如，税收立法和执法中重实体轻程序，税法实施环节缺乏有效的事前、事中和事后监督保障机制，重管理程序轻控权程序，税法实效、税法遵从和纳税人权益保护亟待改进等诸多问题。为因应快速转型的社会变革、日渐提速的税制改革和迅速发展的法治建设，应当在税收法制程序化的理念下，将税收程序作为税收法治建设的关键和切入点，努力推进税收程序法治化进程。通过税收立宪，在宪法中确立正当法律程序、税收法定主义等宪法原则，明确规定税收立法程序、财税体制、纳税人民主参与权和民主监督权等内容。在税法通则等法律中，确立税收公平、量能课税、合比例等税法基本原则体系。完善税收立法程序，确立立法公开、听证、参与原则，建立税收立法项目的必要性分析制度、起草阶段的职业主义原则、立法草案公告制度、评议和答复制度、审议抗辩制度、审查制度、公布和备案制度。在税收征纳程序中，通过制定和完善税法通则、税收征管法以及其他行政程序性法律，对凡是涉及影响纳税人合法权益的征税行为，都应当为其提供正当程序保障，主要是程序公开制度（公开税收法律文件和行政措施等征税决定的依据、告知、表明身份、阅览卷宗）、程序公平制度（回避、征税机关的中立和独立、平等对待程序当事人、禁止单方接触、听取意见）、程序理性制度（法定顺序、遵循先例、说明理由）和程序效率制度（简易程序、选择条款）。尤为重要的是，要强化为纳税人服务、增强程序抗辩性、保障纳税人的知情权等程序性权利、确立和保障最低限度的公正。在税收救济程序中，开放宪法诉讼和违宪审查制度，增强

宪法税收条款的司法化。拓宽救济渠道，废止税收复议前置和先缴税后救济制度。健全和追究税收程序违法的法律责任，提高税收程序的刚性。在税收行政复议程序中，要增强裁决机关的独立性和中立性，增强复议程序的开放性和参与性，提倡辩论、质证等言词审理方式。在税收行政诉讼程序中，要提高管辖级别，实行审理程序的繁简分流，防止地方政府对税收司法审查的干预（“将案件就地消化”），将抽象税收行为和征税行为的合理性纳入审查范围，减少税收行政诉讼的职权主义色彩，增加举证责任和证据失权等规定。扩大税收国家赔偿范围，提高赔偿标准。另外，试行税收调查官制度和调解制度，建立纳税人诉讼，进一步为纳税人提供及时、多样、有效的救济途径。

参考文献

[1][德］阿图尔·考夫曼等主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第53页。

[2]陈清秀著：《税务诉讼之诉讼标的》，台湾三民书局1992年版，第567页。

[3]葛克昌著：《国家学与国家法》，台湾月旦出版社股份有限公司1996年版，第88—89页。

[4]黄俊杰著：《纳税者权利保护》，台湾翰芦图书出版有限公司2004年版，第5页。

[5]陈清秀著：《税法总论》，台湾翰芦图书出版有限公司2001年第2版，第22—62页。

[6]栗劲、李放主编：《中国实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第1781页。

[7]徐亚文、廖奕：《政治文明与程序》，载《法学评论》2004年第3期。

[8]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

[9]关于税收程序构成、特征、类型的详细研究，参见拙著：《税收程序法论》，北京大学出版社2003年版，第17—31页。

[10]根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当程序条款包含“实质性正当程序”和“程序性正当程序”两项内容，前者要求任何一项法律都必须符合公平与正义；后者“要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利”。

[11]“权利”是与“特权”相对的概念，前者是指通过个人的劳动而产生和获得的财产以及为权利法案所确立的自由，后者是通过政府而获得或者直接由政府所给予的利益。关于美国正当程序革命的有关情况，参见王锡锌、傅静：《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》，载《法商研究》2001年第3期。

[12]陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，载《中国法学》2000年第3期。

[13]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

[14]在日本税收法律草案的起草中，日本的政府税制调查会起着十分重要的作用。但其在组成、审议程序、意见被采用上的非民主性，引起一些学者的广泛批评，并主张应从宪法论、人权论的高度来完善税制法案的立案起草过程，引入“正当法律程序”。参见［日］北野弘久著，陈刚等译：《税法学原论》（第四版），中国检察出版社2001年版，第117—126页。

[15]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

第10篇

行政许可机关对被许可人的监督可分为事前监督和事后监督。《行政许可法》第六十一条、六十二条、六十三条和六十四条就作了这方面的规定。第六十一条行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。行政机关应当创造条件，实现与被许可人、其他有关行政机关的计算机档案系统互联，核查被许可人从事行政许可事项活动情况。第六十二条行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查。检查时，行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料；被许可人应当如实提供有关情况和材料。行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。第六十三条行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益。第六十四条被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。以上四个法条分别规定监督检查制度的具体落实制度。第六十一条反映出行政机关的书面监督制度；六十二条是实地检查制度；六十四条是属地管辖制度。这些制度的建立，要求行政机关必须对自己先前的许可行为负责，在许可的同时重视行政监督管理，真正落实“谁许可、谁监督、谁负责”。

2行政管理相对人的自检制度和公众举报制度

《行政许可法》第六十五条和六十八条对此进行了规定:。六十五条中指出个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动,有权向行政机关举报,行政机关应当及时核实、处理。第六十八条规定：对直接关系公众安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施，行政机关应当督促设计、建造、安装和使用单位建立相应的自检制度。行政机关在监督检查时，发现直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施存在安全隐患的，应当责令停止建造、安装和使用，并责令设计、建造、安装和使用单位立即改正。对于涉及公共利益的行政许可，这些许可通常都是十分重要的，仅仅只靠单纯地自检制度，肯定会有所遗漏，不可能彻底纠正，但是不能否认这种制度作为行政机关监督检查的有效补充的方式。因为那些关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施在建造阶段就需要对其实施监督检查。同时，由于行政许可机关的工作人员有限，经费有限，不可能在每个企业派专人对这些设施设备进行监督检查。因此，确立公众举报制度，积极发挥群众的主观能动性，发挥群众的优势，让群众成为行政许可的监督者。

3实践中判例存在的问题

第11篇

一、关于告知机构和告知环节问题

根据行政处罚法的规定，税务行政处罚案件分为简易程序案件、一般程序案件和听证程序案件。对于简易程序案件税务机关一般当场作出处罚决定，其告知环节是很容易确定的，就是税务人员在作出当场处罚决定前当场告知。而对于一般程序案件和听证程序案件其告知程序应在哪一个环节作出呢？国家税务总局《税务案件调查取证与处罚决定分开制度实施办法（试行）》第四条规定，税务机关的调查机构对税务案件进行调查后，对依法应当给予行政处罚的，应及时提出处罚建议，制作《税务行政处罚事项告知书》并送达当事人，告知当事人作出处罚建议的事实、理由和依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩或要求听证的权利。显然，根据上述办法，告知应在调查机构取证后完成，即税务机关对税务案件调查取证结束后，先行告知。换言之，告知机构为调查部门。但在税务实践中存在以下问题值得思考：

其一，如果调查机构对案件已调查终结，其作出的定性和提出的处罚建议经审理机构审理并完全采纳的，则根据《行政处罚法》第三十一条规定，由调查机构履行告知程序是完全合法合理的，此种情况即：告知在先，审理在后。

其二，如果调查机构对案件已调查终结，其作出的定性和提出的处罚建议经审理机构审理未完全采纳的，即审理机构改变了调查机构已告知当事人的处罚决定的事实、理由和依据，或虽未改变调查机构已告知当事人的处罚决定的事实、理由和依据，但加重了处罚的，则应由审理机构再次履行一次告知程序，此种情况即：审理在先，告知在后。这种再由审理机构履行一次告知程序的观点，笔者称之为行政处罚决定变更“二次告知论”。之所以要由审理机构履行第二次告知义务，理由是：第一，审理机构是在改变了调查机构的告知事项后作出《审理报告》的，该报告在提交税务机关负责人签批后，才作出《税务行政处罚决定》，这符合《行政处罚法》第三十一条有关行政机关在作出处罚决定前履行告知程序的规定;第二，告知程序的精神是保护当事人的合法权益，给当事人针对发现的问题以陈述申辩的机会，而当事人的陈述申辩的功效完全取决于行政机关告知当事人的违法事实、处罚理由和依据，如果行政机关基于一个未告知当事人的违法事实、处罚理由和依据而作出一项处罚决定，等于变相剥夺了当事人享有的陈述申辩权，使其形同虚设。例如，调查机构在调查纳税人未按规定期限办理税务登记违法行为后，告知了纳税人违法事实、理由及拟作出处罚决定后，审理机构在审理过程中发现纳税人还有未按规定期限办理纳税申报的情形，因此决定除对未按规定办理税务登记进行罚款外，还准备同时对纳税人未按规定期限办理纳税申报行为进行罚款，如果这时未告知纳税人未按规定期限办理纳税申报的违法事实、处罚理由及依据，那么，根据《行政处罚法》规定，该行政处罚决定将不能成立;第三，加重行政处罚实际上是增加了当事人的不利负担，虽然审理机构加重处罚可能是基于调查机构行政处罚裁量不当造成的，但如果此时未履行告知程序，会使当事人觉得由于先前向调查机构陈述申辩意见后，税务机关在实施“报复”而加重了对自己的处罚，所以，从维护相对人的权益和树立文明执法形象角度出发，应由审理机构再次履行告知程序，给当事人以申辩机会。

其三，如果调查机构对案件已调查终结，其作出的定性经审理机构审理完全采纳，但其提出的处罚建议审理机构未予采纳，审理机构减轻了处罚的，或审理机构已履行了二次告知义务，经陈述申辩后，审理机构拟减轻处罚的，是否应履行告知程序？笔者认为，若正式处罚决定在处罚事实、理由及法律依据上没有变化，而对违法行为作出从轻或者减轻处罚，由于有利于当事人利益，则无需再次履行告知义务。

二、简易程序是否履行告知程序及其实现路径问题

《行政处罚法》第三十三条规定简易程序的适用范围是违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚。实践中，有人认为，由于适用简易程序案件违法事实确凿，故简易程序不需要履行告知义务。笔者认为，这种观点是不正确的，理由是：第一，从立法技术上分析，《行政处罚法》第五章“处罚行政决定”下共分三节，分别对应简易程序、一般程序和听证程序，但在这三节前，还单独设置了三个条文（第三十条至三十二条），这三条是立法上从条文简练角度出发，是对简易程序、一般程序和听证程序公用条文的提炼，也就是说，这三条的规定相对于具体的简易程序、一般程序和听证程序而言是原则性规定，应当予以适用，除非在简易程序等具体程序规定中作出特殊规定排除其适用。综观简易程序的有关规定，并未有任何特殊规定。因此，第三十一条规定的告知程序理所当然适用于简易程序;第二，从设立告知程序的目的看，就是要做到处罚公开和保护当事人的合法权利。简易程序虽然是针对事实清楚，违法行为尚不严重的情形，但执法人员当场作出的处罚决定仍然属于行政处罚，对违法行为较轻的当事人不适用告知程序，不符合立法目的。综上，简易程序同样应适用告知程序。

接下来的问题是，简易程序案件应以书面还是口头方式进行告知？对此，《行政处罚法》并没有具体明确。有人认为，由于是简易程序，其告知方式以口头告知即可。在税务实践中，很多税务人员在按简易程序罚款时，也多是口头履行告知程序的。笔者认为，法律上虽然并未将简易程序告知方式作为要式行政行为，但是如果简易程序告知方式不以一定的书面方式体现出来，就会导致执法风险。例如，如果税务人员口头告知纳税人有关事项后未作任何书面告知笔录，纳税人随后以税务机关未履行告知程序为由，提起行政复议或行政诉讼，作出处罚决定的税务机关往往会因为已履行的告知程序无相应证据而显得被动，完全可能会因未履行告知程序被上级税务机关撤销税务行政处罚决定或者在行政诉讼中败诉。所以，笔者认为，在中国税收征管信息系统（CTAIS2.0）操作中，即使将系统参数42200“简易处罚是否先告知后处罚”的值设为“N”（此时，系统将省略《税务行政处罚事项告知书》的制作），也应在制作《陈述申辩笔录》中加入告知内容，例如，可以这样记录，“已履行告知程序，陈述申辩意见是：……”或者“已履行告知程序，无陈述申辩意见”，并由纳税人签字或者盖章。可能有人认为，上述告知程序的实现路径显得复杂，不便于基层执法人员操作，笔者认为，目前CTAIS2.0对简易程序处罚操作规定过于繁琐，需要制作《责令限期改正通知书》、《陈述申辩笔录》、《税务行政处罚决定书（简易）》文书，如果将系统参数42200“简易处罚是否先告知后处罚”的值设为“Y”，系统还将带出《税务行政处罚事项告知书》的制作。虽然上述执法文书可以保证简易程序合法，但却不符合简易程序的“简易”和“当场”特征。那么，除上述在《陈述申辩笔录》中反映告知事项外，在保证合法行政的前提下，是否还有更好的告知实现路径呢？笔者认为，在税务行政处罚简易程序中，完全可以将有关程序性规定如责令限期改正、陈述申辩、告知事项等一并整合在《税务行政处罚决定书（简易）》有关栏目中，并提醒纳税人在签收该决定书时确认税务执法人员已履行简易程序的告知、责令限改等程序，这样既能保证执法上的合法性，又能提升税务行政效率。

第12篇

7月下旬，浙江省人民政府法制局在杭州主办了一次行政许可制度研讨会。参加会议的主要是浙江省部分高校法学和经济学的学者以及一些实际工作部门的人士。会上，义乌市市长周启水介绍了该市近十年来改革行政许可制度，利用行政许可优化对社会资源的有效配置的实践。与会人士对义乌市的作法发生了浓厚的兴趣，使这场理论色彩鲜明的研讨会也因此具有了丰富的实践背景而显示出了较强的现实意义。

一、背景

浙江省义乌市是一个以“中国小商品城”闻名于世的经济比较发达的小城市。从1990年开始，义乌市政府就开始对政府管理体制和方式进行改革，特别是在运用行政许可配置社会资源方面进行了一系列的探索，其中以城市出租车营运权的有偿有期使用改革最为典型。

1996年以前，义乌市出租车营运权实行政府行政审批制，只要有关领导批条子，就可取得出租车营运权。这种作法导致许多想经营出租车的人得不到公平竞争的机会，而一些“有关系”者则可以通过领导批条获得几辆甚至十几辆出租车的营运权。此外，这种不公开、不透明的作法也成为权钱交易、滋生腐败的温床。1996年，义乌市政府对新投入市场的出租车的营运权的许可进行了改革。具体作法是，政府将每辆出租车营运权的使用年限核定为8年，每年需缴纳1万元的有偿使用费，然后面向全市公开招认经营者，用抽签的方式从众多竞争者中选出营运权人。这一措施公布后，在全市引起强烈反响，参加竞争的人数达到了15000之多。最后，有关部门从中通过抽签确认了新投放的69辆出租车的营运权人。义乌市政府同时规定，原来通过行政审批取得的出租车营运权，从即时起亦需缴纳每年1万元的有偿使用费，才能继续享有。这一改革触动了原来拥有出租车营运权人的利益，因为他们无偿取得的营运权今后也须按年缴纳费用。于是，先后有9名原出租车营运权人向法院提起行政诉讼，认为政府向他们收费于法无据，请求法院撤销行政机关这一行政行为。

二、观点

（一）行政许可是市场经济条件下政府实现社会管理、合理配置社会资源的有效手段之一。

义乌市市长周启水在向与会者介绍了该市的有关改革措施后，着重阐述了自己对于行政许可制度改革的观点。他说，改革的目标一是最大限度地追求社会资源的有效和合理配置，二是最大限度地减少行政机关及其工作人员的自由裁量权，杜绝权力寻租存在的基础，以推进廉政建设。浙江省人民政府法制局局长郑志耿在发言中指出，在社会主义市场经济条件下，充分发挥行政许可的作用，对于实现社会的有效管理，合理、高效地配置社会资源，维护正常的社会秩序，有着十分重要的意义。而且市场经济越发达，行政许可的功能就越凸显，浙江全省这些年来行政许可制度的广泛运用就有力地证明了这一点。

也可以说市场经济的发展推动了行政许可的广泛运用，也推动了行政许可制度本身的改革。

浙江大学经济学院教授史晋川则从经济学的角度论述了行政许可在市场经济中的作用。他说，在我国建立社会主义市场经济体制的过程中，一方面，政府要大踏步地退出市场领域，改变在计划经济时代那种在经济领域无所不在、无所不能的地位；另一方面，政府又要在市场经济中扮演一个相对积极的角色，特别是在当今社会各种资源日益短缺的情况下，政府干预社会资源配置的重要性就更加明显。通过行政许可的方式对稀缺资源进行有效分配，可以防止市场主体在稀缺资源的利用方面进行无序乃至恶性竞争，既维护正常的市场秩序，又最大限度地发挥稀缺资源的社会效益。浙江大学法学院教授孙笑侠承认政府（行政机关）运用行政许可参与社会资源配置的重要性，然而，他强调指出，行政许可是行政机关行使的一项公权力，它只是在公民或法人某项权利的行使涉及到公共利益时，行政机关进行行政干预的一种方式，而不是行政机关经营国有资产的手段。只有认识到这一点，才能真正发挥行政许可作为国家行政机关一种行政管理手段的作用，才能防止行政机关滥用行政许可手段与民争利。

（二）行政许可的现状表明对其进行立法规范势在必行。

来自上海市政府法制办的王松林介绍了上海市自1997年以来对该市行政许可适用的调查情况。这项调查发现，需要实施市一级行政许可的事项有500多项，其中与经营活动有关的就多达368项。王松林分析，这些设定行政许可的事项大多有如下特点：一是许可设定主体多元化，几乎所有行政部门都在为自己设定许可，而且有的许可主体还发生重叠，在一个事项上有多个行政主体设定许可；二是许可的标准不明确，随意性很大；三是许可的程序不全，有的根本就没有程序可言；四是很多许可都与收费存在着不正常的关联。这种多、滥、乱的现象使得行政许可在某些地方成了“吃拿卡要”的代名词，令人们闻之色变。

针对这种情形，浙江大学法学院教授马绍春指出，行政许可不是解决市场经济中一切问题的万灵药，它本质上是一种预防和弥补市场机制缺陷和失灵而采取的一种行政法律手段。因此，对这种手段的运用应当有一定的法律限制，否则，如果行政许可制度运用过滥，范围过宽，不仅会窒息社会成员的活动，使社会发展减少活力，丧失动力，而且会导致行政效率低下，腐败滋生。浙江大学法学院教授章剑生认为，行政许可立法的滞后，已经给一些地方的行政机关利用行政许可手段管理社会经济生活造成了不利影响，义乌市部分出租车主市政府的案件就很能说明问题。在依法行政的原则之下，义乌市的改革措施就陷入了合理不合法的困境。我们正在实施依法治国方略，这就要求我们所进行的改革不能仍像十几、二十年前一样任意“突破”现行法律，而应当依法而行。因此，行政许可制度的改革要求已经将行政许可立法提上了议事日程。

（三）行政许可立法应当解决的若干基本问题。

那么，拟议当中的行政许可法应当包含哪些方面的基本要素呢？

在这一问题上，学者和实际工作部门的人士可以说达成了共识。他们一致认为，行政许可法至少应该规定以下几个方面的内容：

行政许可的原则。包括许可法定原则，即行政许可的设定必须有明确的法律依据，并且应当按照法律规定的权限和程序进行；公开原则，即有关行政许可的所有信息都应当公开，并允许所有符合条件者申请；适度原则，其含义是设立行政许可应当以社会公共利益之必需为限度，不得过多过滥；等等。

行政许可的适用范围。有的学者指出，行政许可制度的设定应当有利于加强国家对社会经济活动的宏观调控，有利于维护正常的经济秩序，保护消费者的合法权益，有利于保护并合理分配和利用有限的国力资源，有利于调控进出口贸易，有利于维护社会公共安全。而且，行政许可的范围还应当随着社会的发展和需要而不断调整。

第13篇

【关键词】行政程序内容形式法治化

法律是调整社会关系、调整人们行为、实行社会控制的基本手段，它的作用就是通过赋予社会关系参加者以一定权利并使其承担相应义务的方式，使社会主体的行为纳入一定的轨道和秩序中，这就产生了所谓的程序问题，即要求对人们的行为作出事先的程序安排和规定。其中，追求程序正义则是一个关键点，也是当代法学家所重视的。

随着当前依法治国策略的不断深入，依法行政也在不断的实施中，而作为依法行政的重要过程——行政程序，则显得更为重要和关键。行政程序，顾名思义，是指行政主体（主要是行政机关）行使行政管理职权的步骤、方式、顺序及时限等，是规范行政权和体现法治形式合理的行为过程。它的种类很多：可以区分为基本程序和非基本程序；外部行政程序和内部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行为程序与负担行政行为程序等。

由于我国现如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人则只认为行政程序的重要特征之一就是法定性，这没有充分认识到行政程序相对独立价值，这是轻视程序、恣意行政的源头。把行政程序纳入法治建设轨道，与现代法治精神来整合和规范多样化的行政程序，从而有效的实现行政目的，更好的保障行政相对人的合法权益，正当的行政程序是行政法治的根本保障，这就是行政程序法治化。

对于行政程序法治化，我们可以从内容和形式两个方面进行阐述。其形式上表现为行政程序法也可以称为行政法律制度，即规定行政行为方式与步骤的法律规范的总和。它不仅包括行政程序法典还有散见于其他法律法规和规章中的有关行政程序的法律规范；其内容则表现为首先是环境下的行政法治，是司法监督下的行政法治，是授权和控权相统一的行政法治，是形式和实质相统一的行政法治，是实体公正和程序公正相统一的行政法治，是静态意义和动态意义统一的行政法治。总之，其最终目的是使我国的行政权力引向良性运行发展的行政程序法治化这种目标模式。

一、行政程序法治化形式

（一）行政程序法治化形式目标模式

目前行政程序法治化形式即行政程序法目标模式是指一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及整合规则，以及由此呈现出来的总体风格和特征，是行政程序法价值取向或价值模式的法律化。

1、效率模式。此种模式行政程序主要以提高行政效率为目标，主要考虑如何更有利于行政机关行使行政职权，便于对社会进行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序规范的科学性、合理性；第二，行政行为的步骤紧凑、方式简便易行；第三，对行政人员的职权和职责规定明确；第四，行政官员的自由裁量度极大。

2、公正模式。通过一系列见空行政权行使制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人合法权益的目的从而形成相应的程序体系，也称为权利模式。其特点有：第一重视行政相对人的参与，第二重视行政活动过程顺序的合理性，第三注重对影响公民权利义务行政行为的程序控制。

当今主流观点就是公正和效率这两种目标模式且这两者存在着极为密切的联系，各个国家观点也不同，但对于民主性、价值性和技术性、操作性都极强的我国来讲，认为法律的首要价值是追求社会公正，重点应放在对行政权力运行的控制和行政主体的约束机制上。我国目前距离法治国家要求还有一定的差距，从而决定了以公正优先、兼顾效率的目标模式。

（二）行政程序法治化形式基本原则

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但已经出现不少法律中规定了行政程序规范。如：《行政诉讼法》、《行政许可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我国国情的行政程序法势在必行，从而这贯穿于指导于其中的基本原则问题自然显得非常重要。

借鉴外国经验和结合中国的实际情况，笔者认为可确立如下基本原则。第一，程序合法性原则。这包括行政主体作出行政行为所应遵循的步骤、方式、方法等程序规则和法定程序必须得到严格遵守。第二，程序合理性原则。这也称为合比例原则。表现为程序的设定和对法定程序的选择两方面，行政程序在法定范围内的选择必须客观、适度、符合理性。第三，公开、公正原则。公开原则是对行政相对人的公开，体现为法律公开、资料公开、决定公开等方面；公正原则则要求平等地对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。第四，参与原则。相对人有权参与行政过程并发表自己的意见并对意见要求给予重视。第五，效率、复审原则。既要注重效率又要体现公平合法保护相对人权益。第六，诚实信用、信赖保护原则。在现在以诚信为特征的社会中，这点原则有助于稳定行政法律关系，从而更加切实有利于保护行政相对人的合法权益。

（三）行政程序法治化形式基本制度

行政程序法基本制度是指在行政程序的各个阶段上具有相对独立性，并起着连接各个阶段的桥梁作用，同时对整个行政程序又具有重要影响的规则体系，其法律价值在于使行政程序法基本原则具体化，它是行政现代化的重要内容和能切实保障及推进行政的现代化。

现代行政程序制度在我国还未全面确立，仍然还不完善，但为了加快行政程序法典化的进程，表现为：第一，信息公开制度。当前当事人的资讯权无从落实，不利于保障当事人合法权益和行政权的公正行使，这就成为我国行政程序法首要制度，可赋予当事人查阅卷宗的权利可以提出申诉。第二，教示制度。行政主体赋有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，表明享有哪些权利、承担哪些义务并如何行使。通过为行政主体设定教示的法律义务，使行政权的行使配合人民权利之保证而调适，有助于使行政权力和相对人权利恢复平衡，达到沟通、协调行政主体和相对人之间的关系。第三，听证制度。这是现代行政程序法的核心制度。当行政机关在作出一项行政决定之前，应当给予行政相对方参与并发表意见的机会，就有关事实问题和合法问题广泛听取利害关系人意见，以达到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政机关工作人员在可能会影响行政职权的情况下，依法不得在某一机关、某一地区或不得行使某一职权。第五，说明理由制度。行政机关应将作出行政决定在事实上和法律上的理由对行政相对人说明，具有说服、自律、证明、保护功能。第六，时效制度。行政法律关系主体双方的行为给予时间上限制，以保证行政效率和保障当事人合法权益有效的程序制度。

当然，行政程序法基本制度还包括其他很多方面如听取意见制度、起草审查制度、表明身份制度、合议制度、顺序制度、行政救济制度、复议制度等，这些都反映了我国行政程序法律制度的一大进步。体现了行政程序法律的各项基本原则。

（四）行政程序法治化形式的作用

制定一部行政程序法一定会有相应的作用，可以有统一的相关法律制度规定，将合理的既能提高行政效率又能保护公民权益的程序法律化，制度化。免去不必要或烦琐程序从而提高了行政效率；又可以在程序上对行政机关起制约作用，防止其失职，越权和，成为与腐败行为等行政违法行为做斗争的重要手段。

具体表现为：第一，是开辟公民直接参与行政权行使的新途径。在传统的民主制度中，参与机制的范围很狭小，只限于议会成员和元首，而现如今民主政治也有所扩展和突破，公民相对人可以在正当合理的法律范围内提出抗辩，从而使现代行政法治精神的合作与协商得到体现。第二，使行政相对人权利保障具体化，它偏重于将一般公民的各项人身，财产等转化为含有具体内容可即时操作的权利；行政相对人一般由实体法中所规定的义务承担人转化为程序方面的权利的主体，这样通过程序权利的行使，行政相对人可维护具体实体权利不受行政行为侵害又防止其实体义务的非法增加，第三：监督行政主体依法行使职权，为行政合法运行规定了法定程序这是具体化了的和有实际内容和操作形式的内容；给予相对人同等成分机会来陈述理由和要求，明确告知其程序权利以及程序结束后产生的法律后果；并对行政自由裁量权实施可行性的监控，引导行政权趋于正当.合理，对行政机关行政行为实行有效监督和制约，以使其达不到偏袒一方当事人或者谋求自身利益的目的。

二、行政程序法治化内容

行政程序法治化要求行政权力的取得和行使必须依据法律的规定并依照法定的程序。既不得越权和也不得失职，一切行政行为要接受监督，违法的行政行为承担相应的法律责任，是市场经济发展催生的要求，是政治稳定和民主政治制度确立的要求，是对政府权力扩张的控制以及对政府科学管理的强烈要求，同时法治思想普及这个文化背景又是又一必然要求。没有程序法治，也就不可能实现行政法治，在张扬程序正义的今天，行政程序法治应引起我们的重视。

法律上要求内容与形式是一致的，但理想和现实往往是相差很多的，行政程序法治化构想十分全面、美好，但在实践中操作起来还是会存在一些困难和阻碍的。

从我国目前已有法律法规来看行政程序法治化在内容上比较落后，还存在着较多的问题，具体表现为：

第一、行政观念顽固存在，严重影响制约着我国行政程序法治的健康发展。传统观念把行政法看为“治民之法”、“管理之法”、“权大于法”，行政机关有案不受，变相“调解”、官官相护等司法不公现象在不同程度地存在着，这些都严重影响制约着我国行政程序法的健康发展；

第二，与行政救济衔接的司法审查范围过窄不能对行政行为实施有效的监督。目前我国司法审查范围尚过窄，抽象行政行为和行政立法行为、内部行政行为等排除在司法审查之外。这不适应民主和行政法治的发展要求，也不符合世界民主法治的发展趋势。如以前认为消防部门对火灾原因及事故责任认定属“鉴定结论”是不可诉行为，现认为属于“行政确认行为”是可认行为，从而更大范围保护当事人的合法权益。

第三，司法不独立及司法腐败，要实现司法公正，首先要司法独立，不应有任何约束，以事实为依据并依据法律来裁决受理的案件；法院内部法官整体素质不高，司法腐败出现了问题。不偏不倚进行公正司法，及时纠正行政违法行为，对行政程序法治建设至关重要。

第四，行政执法“有法不依、执法不严、违法不究”，不按规定向当事人公开办事程序，随意解释法律广大自己权利，报批程序不履行，关关设卡，乱罚款，乱收费，局部行政执法严重混乱。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法问题颇多，这是形成行政程序法治化较欠缺，不全面内容的直接原因。体现在行政程序法治缺乏明确的宪法规定；缺乏统一行政程序立法，往往重视后程序，轻事前和事中程序；行政程序由行政机关自身设定，往往扩大自己权利，增加相对人义务，义务不对等；行政程序的参与性弱，透明度低，公开性十分不明显，说明理由基本制度也没有得到落实；责任制度不健全，缺乏对行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定，违反法定程序不会影响行政行为的效力，这严重损害行政程序的权威性。

（三）针对问题提出的分析对策

可见我国行政程序法治化道路还是有点曲折的，首先存在的那些不利问题和因素则是严重的“绊脚石”，既然问题存在就必须解决。笔者认为可从以下一些方面进行解决：

第一，加强现代司法理念的教育，提高思想认识，改进观念。物质决定意识，意识反作用于物质，正确的思想意识有利于促进物质的，反之则阻碍物质的发展。在我国当前，无论是行政人员，还是群众，他们的思想观念仍然停留在计划经济时代，十分落后，在他们看来，现在仍然是“权大于法”，“以权代法”等。为此，我们应该积极引导人们由传统观念向现代法治观念转变，只有思想上转变过来，行动上就会表现出来，也只有这样，才能真正体现行政机关政府是人民的政府，政府工作人员是人民的公仆的形象；

第二，要有法必依、执法必严，就必须有法可依。在我国，当前行政程序法仍然是单行法，在立法上存在严重问题，这不利于依法行政。故制定一部统一的行政程序法典则是当务之急。这样才能从整体上进行规范，引导；

第三，严肃行政执法。执法是法律程序中很关键的一步，要求各级国家行政机关必须依照法定权限和程序履行职责，既不失职也不越权，做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿，按规定的权限及程序办事，权责统一，公开透明，严格监督，以防止、权钱交易现象的产生；

第四，扩大司法审查的范围，强化对行政行为的监督。我们要想保证行政程序合法化，保证依法行政，必须加强对行政行为的有效监督。

三、行政程序法治化前景的探索

程序就是操作规程，没有程序保障，实体权利义务是无法实现的。当然，如果没有实体规定，行政程序是空洞的和无意义的。实践中有些法律难以操作就是缺乏具体行政程序规定，它是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定及提高行政效率，保护公民权益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政机关作出具体行政行为程序，对行政行为进行司法审查程序，其中第二个执法程序则是行政程序中最为关键和重要的。

将行政程序和法治相结合形成行政程序法治化，这是我国法治建设处于发展态势中的又一突出表现，是有利于更加接近“法治国家”所要求的标准。从内容和形式上阐述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在着内外二两个方面，研究它有着很重要的实用价值。

行政程序法治化道路是十分漫长和存在和一定阻碍的，这就需要努力朝着“法治国家”所构想的方向发展。首先要促使实际部门高度重视此项工作引起立法部门和政府部门的关注；对立法理论如立法目标模式和基本原则做深入系统的研究。，作好充分的理论准备；从已经有的经验总结和整理新的思路，借鉴其他各国，各地区经验和成果，实事求是有步骤，有计划进行，切不可盲目追求速度，否则会使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向发展。

行政程序法治化的构想，笔者认为在形式上必须是加快行政程序法典化步伐，尽快地制定统一的行政程序法。我国虽然制定了行政许可程序法、行政处罚、强制、裁决等程序法，但这些都是分散的分布于各单行法律法规中。同时制定行政程序法典化已成为一种国际趋势，我国法治建设要取得发展，须符合这种趋势；最为重要的是制定行政程序法典的时机已经成熟，从国际上讲20世纪是世界各国公法得到显著发展的世纪，达到了制定程序法典的历史。随着中国入世，与世界各国联系更加密切，即国际和其他地区立法经验可借鉴，从国内讲《行政诉讼法》的确立标志着我国行政法建设在价值取向和指导思想上的重大突破，《行政处罚法》第一次确立了行政听证制度，并明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效。这都表明国内立法条件已趋成熟。

这就要求我国的行政程序法典化形式步伐必须加快，尽可能全面的制定一部统一的适用于所有行政领域的，规范各部门，各类别行政行为基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序与实体内容兼顾方式，但以规范程序为重点；采用外部程序与内部程序兼顾方式以规范外部程序为重点；应对行政救济程序作原则规定和重要补充规定，另外应采用共通行政程序与类别行政程序兼顾方式，但以规范共通行政程序为重点。

行政程序法治化从内容上须达到构想则是对前面所涉及到的状况进行及时、恰当、有效地解决。要求人民法院对行政机关行为的审查即司法审查的范围扩大，从具体的行政行为扩展到部分抽象的行政行为；转变顽固的传统“官本位”和“家长制”的顽固思想，真正成为人民的公仆；使行政和司法分开，深化司法改革实现真正的司法独立，严格执法，对行政行为进行切实有效监督，从而使相对人的合法权益在最大限度和最大范围得到保障，尽快使行政程序法治化道路朝着更好的方向发展和前进。

注释与参考文献

1周永坤编：《法理学---全球视野》，法律出版社，2000年版

2杨海坤黄学贤编：《中国行政程序法典化---从比较法角度研究》，法律出版社，1999年版

3杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社，2003年版

4参见应松年的《行政程序法治化》载《法学研究》2003年第5期

第14篇

一、效率与公正：行政程序法的两个基本价值目标

行政程序法的崛起，与一定的社会需要密不可分，而后者又必然对行政程序法被赋予的内在价值目标产生决定性影响。

本世纪以来，由于社会生活及其管理的日益复杂化，人们需要政府改变过去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以对社会生活各方面积极的干预和协调，行政权迅速膨胀。这一方面符合了社会现实需要，使政府以一种社会公共权威的代表来调调社会多元利益的冲突，推进公共利益和社会福利；另一方面，行政权向社会生活各领域渗透的深度与广度越来越大，又使社会中个体权利受到侵害的可能性增大。社会似乎陷入了一个“手段——目的”的二律背反：人们容忍政府运用行政权干预社会关系，是为了达到保障合法个体权益、推进公共利益的目的，而反过来行政权膨胀又使个体权益受其侵害的可能性大增。在这种情况下，既然社会现实需要迫使人们在实体法上不得不赋予行政机关以强大的权力，那么确立一整套行政权行使的程序规则就显得至关重要了。其理由可概述为两个方面：第一，行政权向社会领域的主方位渗透，必然产生与此相应的一整套庞大的官僚机构，如何使之对社会事务的管理具有较高效率即显得十分重要。如果其办事拖沓，效率低下，则巨大的行政权反过来成了社会良性运行的巨大阻力，造成社会资源的浪费，无助于公共利益的推进。因此，行政过程应是一个最优化的管理过程，能以较小的社会成本获得较大的收益，这就需要在程序上设置相关制度使行政过程迅捷、有效。第二，行政权膨胀又意味着相对人权益受之侵害的可能性增大。现代社会中行政活动并不仅仅是行政主体单方面的管理过程，还涉及到相对一方直接或间接的权利义务关系。从法律上看，行政活动过程表现为复数以上的主体之间权利义务的实现过程，它不仅取决于实体法上预先的规定，而且也要求程序上的正当合理。由于行政主体拥有较大行政权，在行政过程中处于优越地位，而相对人则明显处于不利的地位，这就需要在程序上为相对人权利提供必要的保障，以保证行政过程的公正性，并且使这种公正不仅实际上存在，还应当使人们相信它的存在。［（2）］

笔者认为，正是基于上述两方面的原因，现代行政程序法才迅速崛起。而且由于这两方面的内在要求，作为规范这一过程之步骤、方式、手段、时间等方面的行政程序法，应当把保证行政活动的效率及行政过程的公正作为两个基本的价值目标。

作为行政程序法基本价值目标之一的公正，可分解为以下具体内容：

第一，对相对人权益的保障。在行政过程中，由于行政主体在实体法上具有的强大权力及优越地位，在程序上为相对一方提供必要的权益保障制度就是保证行政过程公正的最基本要求，对相对人权利的保障，也就要求在程序上设置一套防止行政权恣意或滥用的机制。因为这种对相对一方权益的保障，仅仅停留在实体法上原则的抽象要求及司法审查的事后补救上是远远不够的。行政相对人主体地位的崛起，不仅要求在实体法上赋予其一系列权利，同样要求在程序法上拥有得到公正对待的权利。使“当事人在行政过程中不仅仅是被动地受到保护，还应是积极主动地保护自己。”［（3）］这就需要行政程序法将保障相对人权益作为一个重要目标，以保证相对一方在行政过程中受到公正的对待，使社会中各个成员的人身权和财产权得到保障。

第二，确认相对人了解行政过程参与行政过程的权利。行政过程的主导者往往是行政主体，作为被动一方的相对人要想通过行政程序保障自己的权益，首先必须要以了解行政活动的有关内容为基础。只有公开行政活动内容，相对人才谈得上了解；只有了解活动中所涉及的权利义务关系，并参与这一活动过程，才谈得上保护自己的权益。行政活动公开化也就意味着相对人的“了解权”，即“所有公民都应有了解政治事务的渠道，应能评价那些影响他们利益的提案和推进公共善观念的政策”。［（4）］相对人的“参与权”则使相对人在行政活动内容涉及其权利义务时有机会表达自己的意见，为保障自己权益提供现实的途径。可见，通过行政过程公开化，使相对人了解行政活动的内容并参与行政活动，本身就是一种对行政过程公正性的监督，也是保障相对人权益必要的基础。

第三，行政过程的公平和无偏私。不论行政活动的性质如何，一个良好的行政需要没有偏私，应当行为公平，行政主体一切对相对人可能产生不利影响的权力都应公平地行使。因此，在行政活动中，听取对方意见，不能作为自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起码要求。许多学者认为不管行政活动的结果公正与否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因为这种没有偏私，不仅要求实际上没有偏私（结果），而且要求在外观上也不应使人有理由怀疑为可能有偏私。［（5）］

第四，行政活动过程顺序的合理性。行政过程表现为一系列步骤，这些步骤的先后按排应当反映出行政活动内在的时间上先后关系，以保证行政过程合理进行，防止因时间顺序上的差异或错位而使公正名存实亡。

作为行政程序法另一基本价值目标的效率，则主要包括以下几方面内容：

第一，行政活动过程应贯彻经济、便利原则，应尽可能地节约人力、物力、财力，消除不必要的成本消耗，以较小的成本获取较大收益。这就需要对行政活动全过程设置明确规则，对行政活动之一般过程作出统一规定，避免程序上的凌乱、错杂和繁琐，设置明确的时效制度，根据行政过程的专业性，设置制度等。

第二，由于行政活动的复杂性，绝对整齐划一的程序不仅是不可能的，也是不可取的。因此为保障行政活动的效率，必要的灵活性规定是必不可少的，为克服成文法之缺陷，行政主体一定程度上的自由裁量权也是同样必要的。在这一点上，应注意到：“行政程序的基本方针是研究如何设计一个使行政机关官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度，但同时也应保持行政机关进行有效管理的灵活性”。［（6）］

第三，行政程序的可操作性与规范性。规范性要求程序规则应当是明确的、清楚的，可操作性则要求这些规则具体而便于操作。程序规则若不能具备上述特征，则陷于模糊或空洞，使程序参加者均无所适从，必然有损行政活动的效率。

二、目标模式：行政程序法价值冲突及其选择

行政程序法公正与效率的价值内蕴，表明一个理想的行政程序法应当是兼顾公正与效率的统一。但是在现实中，公正与效率在一定程度上确实又存在着冲突。因为，效率的规定性归结为一个基本意义就是从一个给定的投入量中获得最大的有效收益，意味着自然资源、社会资源和人文资源的优化（价值最大化）。行政程序法的效率价值目标，要求行政过程应是一个经济、灵便的过程，尽可能减少行政过程的成本消耗，反映在程序法上则是要求简易，迅速、及时、灵活及一定的自由裁量权，而这就可能影响到行政活动的公正性；反之，从行政程序的公正性出发，则要求行政过程应遵循严格详密的程序、谨小慎微的方式，这就会使行政活动的效率受到一定损害。

在西方社会中，学者通常把效率与公正（平等）对立，有的甚至将其作为社会的一对根本矛盾，二者经常会处在一种深沉的张力之中。［（7）］

行政程序法的前述价值冲突，使人的在立法时面临着价值目标的权衡。对此，一些国家根据各自情况的需要围绕不同的价值目标来设计行政程序制度，选择了不同的目标模式。

其一是以公正为核心的权利保障模式。这种模式主要是通过规定一系列监控行政权行使的制度来达到保障相对人权利的目标。其特征表现为程序制度的开放性、公开性、民主性和严密性。如美国1946年制定的《联邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民权利，控制行政权滥用为目标，对此，美国行政法学者B.施瓦茨明确指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了国会要求停止行政权的扩大”。［（8）］日本1991年《行政程序法纲要案》在总则中明确规定“本法律就处分、行政指导及有关行政的其他行为的程序规定共同的事项，据此谋求在行政运行上确保公正和提高透明性。以有助于保护公民权益为目的”。［（9）］

其二是以保障行政过程效率为中心目标的效率模式。其主要特征是行政过程简化易行，程序设置更多地考虑行政活动的科学性、操作性，在程序中留有较大自由裁量的空间。如西班牙1958年《行政程序法》对行政行为的一般规则明确规定“行政行为应根据经济、速度、效率之规则进行”。［（10）］原联邦德国1976年《行政程序法》第10条明确规定“行政程序的进行以简单而符合目的为宗旨”。［（11）］

笔者认为，前述两种在行政程序法目标模式上只看到公正与效率的冲突而一味地追求某一方面、放弃另一方面，拘泥于非此即彼的目标选择是不可取的。固然，我们应该看到在行政程序法中，效率与公正的冲突确实是存在的，但是这种冲突并不意味着各自绝对的排他性，恰恰相反，二者存在着内在的联系。的确，对行政权一系列程序规则的限制。当然是为行政主体的活动设置了一些障碍，对行政效率有着一定的影响，但也应该看到，公正的程序规则防止了行政主体的专横行为，“可以维护公民对行政机关的信任和良好的关系，减少与行政机关之间的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同样，效率也并非必然排斥公正。公正作为一个价值判断，其含义在特定的历史条件下不断变化。在许多情况下，“判断一项活动是不是‘公正’或‘好’，应看它是否有利于国民收入提高来衡量的经济效率”。［（13）］无论如何，一个毫无效率的行政活动过程决不能说是公正的，因为它意味着有限的社会资源的浪费，也不利于社会公共利益的推进。

在行政程序法目标模式选择上，一些国家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理论中“保权”或“控权”思想的影响。前者认为行政法的功能主要是保障行政权的有效行使，从而促进社会公共利益，在程序法上则相应强调行政效率以保证社会公共利益。后者则相反，更注重控制政府权力、保障相对人个体权利的意义，并进而认为程序法的主要功能即在于此。可见两种不同的行政法理论对行政程序法目标模式选择的影响是不能忽视的。但是在现代社会中，由于社会多元利益的冲突，管理活动的日益复杂化和开放化，在行政法作用上片面强调保权或控权都是不够的，二者应当统筹兼顾，寻求一种平衡。正是从这一角度出发，有学者提出了“现代行政法应是平衡法”的命题。［（14）］现代行政法的这种平衡精神，必然也应反映到行政程序法之中。笔者认为，行政程序法效率与公正价值目标是对立统一的，二者应平衡兼顾。特别是在我国现阶段，一方面十分严重，行政效率低下，办事拖拉、推诿等现象比较严重；另一方面，相对人权利观念比较淡漠，对行政权进行监控的机制尚不健全，相对人权益遭行政权侵害的现象也很严重，行政效率与行政公正都存在相当大的问题，都应急切地加以解决。因此，在目标模式的选择上，应当把效率与公正作为两个基本目标，兼顾二者设计一整套平衡机制，以全面发挥行政程序法的作用。在这一点上，西方一些学者在反思一些国家行政程序法目标模式选择片面性的基础上也已有所认识。正如有的学者指出：“行政过程不仅需要效率，即政策所要达到的目标一定能迅速实现，同时也必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了它所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡”。［（15）］

三、程序制度：效率与公正的平衡机制

行政程序法应在效率与公正两个基本价值目标间寻求平衡，只是在整体上确定了其目标模式的选择，这仅是行政程序立法的出发点。行政过程总是表现为具体的管理过程，它决定了行政程序法必须是制度化的可操作体系。效率与公正的平衡决不是形式上自我标榜所能实现的，它有赖于一系列程序制度的设置，通过这些程序制度，使效率与公正的平衡得以落实，才能使效率与公正的平衡得以实现。

现代行政活动过程是行政主体行使权力并进而影响行政相对一方当事人权利义务的过程。行政主体虽然是行政过程的主导者，但这并不意味着它可以无视相对一方的主体地位及与之相应的权利，行政主体和相对人在行政活动过程中都有各自相对独立的利益主张。从这一意义上看，行政活动中行政权与相对一方当事人的权利具有冲突的可能性，这种冲突实质上与行政过程效率与公正的冲突密切相关。行政程序的意义正在于协调和平衡这种冲突。“其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人都可以理解或认可的情况下作出决定”。［（16）］这种行政过程中的当事人——行政主体和相对一方，“都可以理解或认可的情况”，实际上是当事人所希望的通过行政程序使他们所追求的利益都能得到最大限度满足的状态。在这种状态下，行政主体为实现一定行政目的的效益与相对一方权益受保护的程度都达到“最大化”。据此，笔者进而认为，行政过程中效率与公正的平衡，即是程序参加者所追求利益最大化的状态：行政过程既能获得最大效益，又能使相对一方权益获得最大程度的保障；这时候，这一过程既是有效率的（即产生所谓帕累托效率），又是公正的。这样，作为导引行政活动过程的行政程序法便被赋予了两个使命；一是为程序的参加者提供一个充分表达自己意见和利益的足够空间，在这里相对人能够为实现其利益最大化进行选择；一是使行政活动能保持其一定的迅捷和灵活度。

上述两项使命有机结合的意义体现在行政程序“硬件”的设计上就是以“自然公正”的核心的听证制度和以效率为中心的时效时度及行政自由裁量制度。

听证制度是行政主体在采取影响相对人权利义务时，后者有权充分表达自己意见和利益并为自己辩解的程序制度，其中心意义在于保障相对人得到公正的对待，为相对人尽可能保障自己的权益提供条件。在英国，它表现为“听取对方意见”，即相对人有权在合理时间以前得到通知，了解行政机关的观点和根据，为自己辩护等。行政机关在对相对人作出不利决定时，这是一个最起码的程序公正要求。［（17）］在美国，听证则是“正当法律手续”的核心内容。

与听证制度相联系，为保障相对人一方在行政过程中权益的最大化，需要建立一系列辅助制度。第一，行政公开制度。行政机关应公开行政活动的内容和信息，为相对人提供必要的咨询，采取行为前公开自己的主体身份，说明行政活动作为或不作为的理由等。只有行政活动公开、相对人对之有足够了解的基础上，才能为自己权益进行辩护或反驳对方主张。第二，调查取证制度。听证主要是程序参加人相互就某一问题的辩解或反驳，行政机关就某一问题提出主张必须依据客观材料，而客观材料的获得必须经公正的调查，而且这些材料还须经听证过程中双方的“质证”，去伪存真，使行政决定基于客观公正的事实依据。第三，告知制度。主要表现为告知权利和说明理由。前者可以使相对人明确自己所享有的权利并进而保障自己的权利；后者则要求行政机关在作出决定时必须明确表明该决定的理由，如果行政机关没有吸纳相对一方在听证过程中表述的意见，也必须说明理由，包括事实与法律依据。这样有助于相对人的意见得到行政机关的重视，切实保证听证制度作用的落实而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是个人不能作为自己案件的法官，这是避免偏私所必需的程序。

与前述保障行政过程公正性的制度相适应，时效制度和自由裁量制度则主要是保障行政过程效率的程序制度。

时效制度直接指向行政活动的效率目标，其意义在于通过规定行政活动持续的最大时间范围而确定一个行政活动“可接受的”效率。这一作用的表现有二：一是规定整个行政过程可持续的最长时间，以防止行政主体办事拖拉、效率低下；二是规定某些主要程序步骤所持续的最长时限，以解决多个相对人之间就各自权利义务的主张上不能达成一致时而旷日持久的相持所导致的行政效率低下问题。如规定听证过程的时限，相对人主张某些权利的时限等。

行政程序上的自由裁量制度对于保证行政过程效率有着决定性作用，表现为：第一，当两个以上的程序参加者就权利义务关系进行旷日持久的争议而达不成一致意见时，行政主体作为程序的主导者就应当在各方充分表达意见并考虑在这些意见的基础上，抉择一个能够使程序参加者各方利益均达到最适度状态的均衡方案，从而使行政活动顺利进行。当然，在这种情况下，自由裁量权的行使实际上蕴含着“应当充分考虑各方意见选择最佳均衡方案”的内在要求，这意味着它应是理性地行使权力而非任意。［（18）］为此应当在程序上设计两个装置来保证其理性地行使自由裁量权，即行政主体为自己决定说明理由制度与归责机制：对滥用自由裁量权的决定于以矫正，对责任人员追究相应法律责任的补救制度。第二，由于行政活动的范围极为广泛，种类多样，所影响的权利义务又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，为了克服成文法规则的缺陷，有必要在一般性的程序规则外设定一些保障行政权迅捷、灵活地实现行政目的的程序规则，根据这些规则行政主体在程序上可能享有较大的自由裁量权，表现为：行政主体可以根据实际情况需要，依据自己对情形的斟酌判断选择较为灵活、简便的程序规则；在这些程序中行政主体又可以根据自己的判断采取自己认为合适的行为方式、步骤、手段等。

首先，在不直接涉及相对人权利义务的行政活动中，应允许行政主体以效率目的选择其认为合适的行为步骤、方式等程序规则，因此应在法定程序之外给行政活动留有一定任意程序的空间。如关于行政咨询，信息，某些行政调查活动均可以任意程序进行。

其次，在行政活动所涉及的相对人权利义务较轻或有关事实简单明晰的情形下，应允许行政主体选择较普通程序更为简便的简易程序。如治安管理处罚中设置的对50元以下的罚款和事实简单的治安处罚均可适用简易程序。为此，在程序法上，应分别不同情形在普通程序外设立相应的简易程序。

再次，在发生战争、突发性自然灾害等紧急情况下，应允许行政主体根据特殊情况需要，适用特别程序，在这种情况下，行政主体应享有较大的自由裁量权以应付紧急情况，实现行政目的。为此应针对此类情形设定紧急处置程序。

最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情况下行政主体法定的程序规则可以遵循，行政主体应有权采取其认为合适的程序规则。

综上所述，笔者认为：在行政程序法上设定前述各项制度并使之有机结合，可以使效率与公正这两个基本价值目标得到制度上的落实并在二者的张力中得以平衡。

「注释

（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1页。

（2）王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第154页。

（3）应松年《行政行为法》，人民出版社1992年版，第15页。

（4）［美］约翰？罗尔斯《正义论》（中译本），中国社会科学出版社1988年版，第215页。

（5）参阅［英］S.A.德史密斯《行政活动的司法审查》，1980年英文版，第238—240页。

（6）［美］奥内斯特？盖尔洪，巴瑞。B.鲍尔《美国行政和行政程序》（英文版）第3页。

（7）张文显《法学基本范畴研究》中国政法大学出版社，1993年版，第253页。

（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中译本），群众出版社1987年版，第90页。

（9）《日本行政程序法纲要》（1991年11月草案）第1条，见《外国国家赔偿、行政诉讼、行政程序法规汇编》，中国政法大学出版社，1994年版，第310页。

（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29条。同前书第259—260页。

（11）《联邦德国行政程序法》（1976年）第10条，同前书第228页。

（12）王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。

（13）［美］波斯纳《法律的经济分析》，科特尔？布朗图书公司1986年（英文版），第4页。

（14）罗豪才等《现代行政法的理论基础——平衡论》，中国法学1993年第1期，第52页。

（15）［英］J.F.加纳《行政法》1979年（英文版），第231页。

（16）季卫东《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期。

第15篇

「关键词行政法；特许；规制

一、问题的提出

根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢？其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢？本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。

二、特许与一般许可的差异

以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。[1]当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。

1、作为基础的权利性质不同

这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为[2]行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。[3]例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、品和的生产许可，都属特别许可。

2、特许与一般许可的目的不同

通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，[4]其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。

由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。

3、特许与一般许可存在的领域不同

尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。

从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为（1）自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域；（2）高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。（3）过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。[5]

仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中,如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份（如城市管网）和没有自然垄断特征的部份（如水厂和造气厂）。[6]

4、特许与一般许可的程序具有差异

根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。

经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提品或服务。[7]一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务（包括实力等）技术等方面要求而言；而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。

但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢？笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。

5、特许与一般许可的事后监管力度不同

对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。[8]对此，行政许可法中也有相关规定。

对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。

三、特许的法律规制

由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。[9]在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。

1、招标与拍卖方式的选择与程序设计

正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求；而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。

一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。

对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业（电信、电力、天然气、交通等）、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为拍卖公告——竞价——确定最终买受人——买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。

2、特许合同的内容

一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。

一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务；给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可；如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围、期限；（三）是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）产品或者服务的数量、质量和标准；（五）投融资期限和方式；（六）投资回报方式以及确定、调整机制；（七）特许经营权使用费及其减免……”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。

而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。

3、特许合同的年限

对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例（草案）》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例（草案）》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。

一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。[10]确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。

4、特许合同的解除、变更与信赖保护

通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。

四、结语

作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。[11]特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼（JodyFreeman）的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12]

本文的研究也正是在这种关怀下展开的，旨在对特许中的一些基本问题做出某些共性的描述。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊许可方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的基本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重要目标。而基于特许合同中行政机关与政府所具有的特殊功能，如何设计良好的监管程序也是特许制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特许制度基于不同的产业特征与领域特征，做出某种更为细致的分析亦非常重要。“在这个契约型政府的美丽新世界里，行政法学者必须加倍努力，这样他们的呼声才能为人知晓。”[13]更多的课题恐怕还需在今后研究中加以深入。

参考文献

[1][3]于安。降低政府规制——经济全球化时代的行政法[M]，北京：法律出版社，2003.124

[2]参见姜明安主编。行政法与行政诉讼法》[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社1999.183－184（杨建顺撰）；胡建淼：行政法学[M]，北京：法律出版社1998.316

[4]AnthonyOgus,Regulation：LegalFormandEconomicTheory,ClarendonPress,1994，p245

[5]周汉华。行政许可法：困境与出路[A].载吴敬琏、江平主编：。洪范评论[J].北京：中国政法大学出版社2005.19

[6]张卿。为什么要施行政府特许经营？——从法经济学角度分析[J]（竞争与监管政策国际研讨会论文2006年2月，作者提供）

[7]参见丹尼尔？F？史普博著。管制与市场[M]，余晖、何帆等译，上海：上海人民出版社1999.326

[8]宋华琳。公用事业特许与政府规制——立足于中国水务民营化实践的初步观察[J]，政法论坛2006年第1期。