刑事审判论文范文

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第1篇

一、庭前会议制度的适用范围

《新刑诉法解释》第一百八十三条第一款规定，案件具有下列情形之一的，审判人员可以召开庭前会议：（1）当事人及其辩护人、诉讼人申请排除非法证据的；（2）证据材料较多、案情重大复杂的；（3）社会影响重大的；（4）需要召开庭前会议的其他情形。从该条规定可以看出，适用庭前会议的主要是案件证据较多，疑难复杂或者被告方提出非法证据排除的情形。对于庭前会议的适用范围，有学者主张，我国的庭前会议应学习西方，将庭前会议作为一个中间程序全范围地适用。即凡是由人民法院受理的刑事案件，不论难易，都应该召开庭前会议制度。因为庭前会议制度的设计并不仅仅是为了便于法院审判，更重要的原因在于保障人权，使普通公民免受不必要的刑事追诉。[①]

在我国司法背景下，庭前会议制度的宗旨是确保法庭的集中审理，提高庭审的质量及效率，保障控辩双方诉权的行使。[②]因此，从这个角度出发，刑诉法解释中规定的范围还是比较合理的。首先，规定了非法证据排除与疑难复杂案件适用庭前会议，既可以提高审判效率，又保障了被告人的合法权益。其次，在该条之后附了“需要召开庭前会议的其他情形”这一兜底条款，就为其他必要情形的召开留有余地。这个“其他情形”具体如何解释呢？笔者认为为了兼顾保障人权的要求，可以将其他情形解释为：（1）当事人对案件事实有异议的案件；（2）公诉人、辩护人、被告人、被害人要求召开庭前会议的；（3）人民法院认为应该召开庭前会议的。这就将庭前会议的决定权由法院专属变为了检察机关、法院、当事人三方共有，既满足了疑难复杂案件、非法证据排除情形的硬性需求，又解决了简单案件中被告人人权的保障，体现公平、公正、保障人权。

另外，被告人没有聘请律师的，是否开庭前会议？理论界一致认为，举行庭前会议的案件，被告人必须要有辩护律师。因为庭前会议要对所有的程序性问题进行讨论，尤其是在证据的认定方面，若无异议，则将在庭审时不再进行质证。这就要求被告人对此所产生的实体后果和程序后果必须有一个明确的认识，否则必将极大地侵害被告人的诉讼权利。[③]但目前，我国有辩护人参与的案件还占少数，如果一个案件需要召开庭前会议，但是被告人并没有聘请辩护人的，此种情况如何处理？笔者认为聘请辩护人只能成为召开庭前会议的相对条件，而不能是绝对条件。在一个案件可能召开庭前会议时，就应当告知被告人不请律师的不利后果，如果被告人认为没有必要请律师，坚持自己参加庭前会议的，则应当允许。

二、参加庭前会议的人员范围

刑事诉讼法第183条第二款对参加庭前会议制度人员的范围规定的比较宽泛。理论上，这些人参与庭前会议都没有问题。《刑诉法解释》第一百八十三条第二款规定：“召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加庭前会议。”有意见认为，如果被告人不参加庭前会议，辩护律师在庭前会议上就证据和其他程序性问题发表的意见无法视为被告人的意见，被告人还会要求在法庭上重复出示相关证据或者发表相关意见。庭前会议的功效就无法达到。笔者认为被告人应该参加庭前会议。庭前会议中会涉及到被告人的程序性权利和相关证据的质证，这对于整个案件的定性可能起到重要作用，关系到被告人的程序权利和可能影响到实体权利的事项，因此，被告人应该在场。

但在实践中，被羁押的被告人是否能参加庭前会议则有待探讨。有观点认为，在被告人被羁押的情况下，一般不要求被告人参加庭前会议，以简化相关程序，真正提高诉讼效率。[④]但笔者认为，不论被告人是否在押，都不应剥夺其参加庭前会议的权利，因为这与被告人权利保障息息相关，如果连基本的参加权都没有，何谈人权保障？因此，对于参加权的设置，笔者主张法院决定与被告人申请相结合。对于涉及到调查是否对被告人采取刑讯逼供等非法方法收集其口供等内容的，或者存在其他应当让被告人参加庭前会议的情形的，应当让被告人参加庭前会议。[⑤]这种情形下法院可自行决定通知被告人参加。

不分情况地要求所有案件的被告人都参加既浪费司法资源也没有必要。我国目前的司法现状是基层法院承担了大部分刑事案件的审判，案件数量逐年增多，审判压力极大。对于法官来说，如何提高审判效率才是他们所关心的，召集所有被告人参加庭前会议，程序繁琐，无疑会增加诉讼的时间成本。笔者认为除了法院要求参加的外，将参加权交予被告人处理更为恰当。被告人要求参加庭前会议的，只要向法院提出申请，均应准许其参加，而不论被告人是否在押。这样既在合理限度内提高了司法效率，也保障了被告人参加庭前会议的权利。

除了被告人的参与权外，庭前会议究竟由谁来主持也是有争议的问题？有人认为，如果合议庭组成人员主持庭前会议，可能产生庭前预断的风险。但是笔者认为，鉴于目前刑事审判人员短缺的情况下，让与案件无关的审判人员主持可能不太现实。而且，目前全案移送的司法环境下，法官即便不参加庭前会议也通过卷宗了解了案情，既然召开庭前会议就说明案卷中的事实或证据是可能有瑕疵的，与其让法官掌握一个有瑕疵的案件事实，不如让其参加庭前会议，更好地听取双方的意见，更清晰地了解案情。再者，若其他人员主持庭前会议，庭审法官必然也要查阅庭前会议记录，预断仍不可避免。简单地用国外的庭前预断风险来衡量我国的司法实际，有失妥当。我们在司法实践中发现，主审法官主持庭前会议特别是被告人不认罪的案件，有利于其对案件争点的了解，便于其在后续的庭审中把握案件的焦点和关键，提高庭审的质效。

三、实体问题是否要纳 入庭前会议

庭前会议能否解决实体问题，解决到何种程度？法律并未明确作出规定。有的认为庭前会议本身是一种司法审查权而不是裁判权，如将实体问题纳入庭前会议可能导致庭前会议功能的膨胀，甚至冲淡庭审的功能。也有的认为，庭前会议不应排斥实体问题，在庭前会议中整理证据及事实的争点，也可以明确庭审的重心，提高庭审的效率和质量。笔者认为，庭前会议的本质是一个解决程序问题的预备程序，它与庭审有着本质的区别，不应将实体问题在会议中解决。但是案件中的证据可以在会议中出示，双方可以对证据的异议进行表态。《刑诉法解释》第一百八十四条第二款规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”可见，庭前会议中可以就证据问题发表意见，但是不能进行质证，防止将庭前对证据的意见变为对证据的实体审查。该条规定从侧面反映了刑诉法对庭前会议涉及实体问题是持否定态度的。

但该条第三款规定，如果案件有附带民事诉讼的，可以通过庭前会议进行调解。依此规定，笔者认为案件涉及到赔偿等刑事和解问题的也可以在会议中解决，因为这关系到被告人的量刑问题，以便促进后续庭审的顺利进行和案结事了。

四、庭前会议的效力

对于控辩双方在庭前会议中争辩的事项如果达成共识是否具有一定效力并不可更改？有人认为对于控辩双方在庭前会议中达成共识的事项可以在庭前会议中解决；对于那些达不成共识的事项，就需要延伸到庭审阶段解决。[⑥]笔者认为，庭前会议中已经达成共识的事项应该具有法律效力，除非有新的依据和理由，否则不能在庭审环节反悔或再次提出在庭前会议中被驳回的请求，包括非法证据排除的主张。因为庭前会议的目的就是解决一些程序性问题，提高庭审效率，如果不加限制地随意可以反悔，则减弱了庭前会议应有的功能。但我们也考虑到，如果对被告人的诉讼权利限制过严，可能不利于被告人的权利保护，因此对有新依据或者虽然没有新的证据但有合理理由的，法院则应重新调查，此前达成的共识可以无效。

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[①]胡超、皮锡军：《刑事预审程序的理论研究》，载《广西政法管理干部学院学报》，20__年第三期

[②]王尚新、李寿伟主编：《关于修改刑事诉讼法的决定》解释与适用，人民法院出版社20__年版，第185页。

[③] 《中国式的刑事庭前会议制度探索》，《人民法院报》20__年2月24日。

[④]张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，2013年版，第206页。

第2篇

一、法官在刑事诉讼中收集证据的法律依据及特点

1979年刑事诉讼法第一百零九条规定人民法院对证据有勘验、检查、搜查、扣押和鉴定的权力。1997年刑事诉讼法继承了这种规定。新刑事诉讼法第四十五条规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。第一百五十八条规定“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十四条规定“人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场”。这种规定赋予人民法院在刑事诉讼中与侦查机关、检察机关完全相同的调查取证的权力，使法官在刑事诉讼中也具有侦查职能。在实际操作中，法官不仅在法庭上具有这种权力，而且可以将这种权力延伸至庭外。不仅如此，法官在“必要时”，还可以通知检察人员、辩护人到场。在这种制度下，法官不仅具有审判机关的审判权，侦查机关的侦查权、检察机关的指控权，甚至还具有辩护人的辩护权，法官完全可以根据需要扮演任一角色。

二、法官收集刑事证据在制度上的缺陷

（一）法官在刑事诉讼中收集证据不仅违反了刑事诉讼法本身的规定，而且违反了宪法的规定。《中华人民共和国宪法》第一百三十五条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。在刑事诉讼中，侦查机关负责收集证据，检察机关负责复核和审查证据并决定是否提出指控，辩护人负责收集和提出被告人无罪、罪轻、减轻的证据，审判机关负责审理案件并依法作出判决。这是三机关“分工负责，互相配合，互相制约”的前提，没有这一前提，宪法的规定便是一纸空文。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条对宪法的规定进行了重申。然而，刑事诉讼法关于法官职能的规定却否定了宪法规定的这一前提，混淆了法官和检察官、侦查人员的职能。

（二）法官在刑事诉讼中收集证据缺乏有效的监督和制约。当对某一证据是否存在疑问发生分歧时，对于检察机关公诉人来说，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定申请延期审理，对于这一申请，法官应当同意；对于被告人和辩护人来说，可以申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，对于这一申请，法官可以同意也可以不同意。重要的是，法官还可以依职权决定庭外复核。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十三条规定“在法庭调查过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这一规定表明，在决定是否进行调查核实的问题上，完全取决于法官对证据的认识和判断，法官认为需要调查核实就调查核实，法官认为不需要调查核实就不调查核实，控辩双方都很难监督。有人认为法官休庭以后对证据进行调查核实不是收集证据，但法官庭外调查核实的手段就是收集证据，其直接结果就是产生新的证据。不仅在决定是否进行调查核实的问题上取决于法官，而且在具体如何操作上也完全取决于法官。根据有关规定，在调查复核时，法官认为有必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。在司法实践中，法官一般都是根据取证可能得到的结果来决定是通知检察人员还是通知辩护人，即如果即将取得的证据可能有利于指控则通知检察人员到场，然后要求由检察人员来出示这种证据；如果即将取得的证据可能有利于被告人则通知辩护人到场，然后要求由辩护人出示这种证据。在这种情况下，检察人员和辩护人都沦为法官左右定罪量刑的工具，法官完全可以通过调查核实的形式，合法地补充新的证据，以便改变罪名、改变量刑档次或者量刑幅度。

（三）法官在刑事诉讼中收集证据浪费了有限的司法资源。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，法官应当根据案件的审理情况作出有罪判决或者无罪判决，其中无罪判决包括绝对无罪的判决和证据不足的无罪判决。这说明法官在指控证据不足的情况下完全可以作出有利于被告人的判决，而不是退出法庭收集证据。法官收集证据在某种程度上是对侦查工作和审查工作的重复，浪费了有限的司法资源，增加了诉讼成本。不仅如此，法官收集证据还需要时间，延长了被告人的羁押期限，对于被告人来说，迟延的判决是不公正的判决。

三、法官收集刑事证据在法理上的冲突

在人类法律制度的发展史上，侦查权、检察权从审判权中分离出来，成为国家司法机关的专门职能部门，是人类诉讼活动的一大飞跃，具有重大的历史进步意义，它彻底摧毁了封建时代法院集侦查权、检察权和审判权于一身的专横司法体制，推动了刑事司法的现代化、正规化进程。也正是基于这一点，各社会主义国家在建立自己的司法体制时都批判地借鉴了这种侦查权、检察权和审判权分离的模式。现代主流刑事诉讼模式为三角形，即检察官担任控方，提出不利于被告人的事实和证据；被告人和辩护人是辩方，提出有利于被告人的事实和证据；法官居中裁判。我国刑事诉讼法在总体上确立了这种三角形的诉讼模式，但在法官具有收集证据的权力这一点上明显与这种诉讼模式相冲突。

（一）与法官专司审判职能的原则不符。根据世界各国对法官职能的设定来看，法官的主要职能就是审理和裁判。我国刑事诉讼法第五条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不收行政机关、社会团体和个人干涉。”宪法第一百二十六条和第一百三十条也规定了相同的内容。这种规定意在强调司法独立，确保司法公正。但强调司法独立并不是要司法单干，不是要某一机关包办一切。在刑事诉讼中，法官的唯一职能就是审理和裁判，没有侦查职能和追诉职能，也没有辩护职能。但我国刑事诉讼法赋予法官具有调查取证的权力，这一权力不仅可以为审理和裁判服务，也可以为侦查和追诉服务，还可以为辩护服务，实际上使法官同时拥有审判权、侦查权、检察权和辩护权。

（二）与法官居中审理和裁判的地位不符。法官严守中立地位是世界刑事诉讼的主流，但我国人民法院自诞生之日起就具有浓厚的非中立色彩。《人民法院组织法》第三条规定：“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行”。这种表述与《人民检察院组织法》和《警察法》关于检察职能和警察职能的表述基本相似，混淆了审判权、国家监督权和行政管理权。法官在刑事诉讼中具有调查取证权正是这种规定的具体体现。在刑事诉讼中，法官应当是听证者和裁判者，如果法官可以收集证据并将这种证据用于指控被告人，则法官就会充当第二公诉人；如果法官将这种证据用于为被告人辩护，则法官就会充当第二辩护人。因此，在刑事诉讼中，具有调查取证权的法官很难居中裁判，很难严守中立地位。

（三）与举证责任不匹配。在刑事诉讼中，公诉人出于指控犯罪的需要，必须举证并达到确实充分的要求，辩护人出于辩护的需要，也必须举证并达到优势证明的要求，而法官是不必承担任何举证责任的，法官的职责在于判断某一证据是否可以作为定案的依据。如果法官自行收集证据，这种证据将由谁来举证呢？如果由公诉人或者辩护人举证，而公诉人和辩护人不是收集者，不能对证据的真实性、客观性和合法性负责，因而不应当承担这种举证责任；如果由法官自行举证，则法官应当受到公诉人或者辩护人的盘问以便质证，法官必将陷于尴尬的境地。实践中，法官多为自行取证，自行举证，自行采纳，这实质上是自侦、自控或自辨，然后自审、自判。

第3篇

一、充分发挥审判监督权的现实意义

由计划经济向社会主义市场经济的转轨，无疑对审判机关的审判活动产生了根本性的影响，效率和公正是市场经济的最基本要求，市场经济更注重效果，而不过分重视过程（如允许适度投机等），反映在刑事审判中，审判机关为追求社会影响，可能忽略或简缩程序；受利益的驱动或金钱的腐蚀，可能以牺牲程序来达到其违法目的等等。从审判权的发展趋势来看，审判权随着经济的发展和新种类犯罪的出现，不可避免地呈膨胀、扩大的趋势。同时，审判权的扩大必然导致排斥检察权的制约。从法治的要求来讲，检察权与审判权的规模应保持相对的动态平衡，才能达到以权力制约权力的预期目的。

市场经济所产生的利益多元化又不断侵蚀着审判机关。审判机关既是市场经济矛盾冲突的裁判者，同时又处于市场经济矛盾冲突之中。由于多种主客观原因，审判机关有法不依、执法不严、违法不究和执法标准不统一等腐败现象的滋生和蔓延，影响了国家法律的严肃性，亵渎了法律的尊严。

审判官是政治性、业务性很强的职业。作为一名法官，不仅要具备良好的职业道德和高尚的思想情操，还必须具备高深的法律专业知识和娴熟的驾驭庭审活动的能力。遗憾的是，由于历史和国情等原因，法院审判人员，尤其是基层法院的审判人员平均素质尚不能适应时代的要求和需要。尽管审判机关有内部监督机制如错案追究制等加以约束，但是，仅有其内部监督机制是不够的，更为重要的是强化外部监督。

二、充分发挥审判监督权的途径

（一）抓住出庭公诉环节，依法有理有据行使审判监督权

法庭审理是人民法院审理刑事案件的基本形式，审判人员的各项审判活动主要是在法庭上表现出来的。97刑诉法的修改，更是强化了庭审功能。出庭公诉的公诉人，不仅要有配合意识，服从审判长的庭审指挥，保障庭审活动的正常进行，对犯罪进行有力地公诉活动。同时，也要严格按照我国刑诉法和《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，认真履行法律监督职责。对严重违反诉讼程序的庭审活动，如合议庭人员缺席或中途退席等，要敢于提出纠正意见。不能只“强调配合”、“怕伤感情”而置法律与原则而不顾。但是提出纠正意见时要把握好时机，方式上恰当。严格执行公开开庭审判制度，积极建议和协调多开观摩庭和大庭，将庭审置于人民群众和社会各界的监督之下，也有利于审判监督权的有效发挥。

（二）用足用活审判监督规定，尽量列席疑难、复杂、重大案件的审判委员会会议

《人民检察院组织法》规定“检察长可以列席审判委员会”。根据刑事诉讼法第一百四十九条的规定：“审判委员会的决定，合议庭应当执行。”由于《人民法院组织法》及相关规定，没有对审委会委员的任职条件、资格作出明确规定，导致了在司法实践中，审委会委员成员多是以行政职务来确定委员人选，其中一部分委员并不从事业务工作，因此在讨论案件中人云亦云，随声附和。另外，审委会议事制度的不健全，导致召开审委会时，大多数审委会委员事先毫无准备，仅仅根据承办人员口头或书面的汇报进行讨论，并据此发表意见。承办人员如业务水平低，或有意隐瞒，仅重点汇报对其作出判决有利的事实、证据和意见，则可能影响审委会委员的正确判断，导致他们发表错误的意见。针对这一现实状况，检察长（包括主管副检察长）应从思想上高度重视列席审委会会议的必要性和重要性，使公诉机关的意见能客观如实地表达在审委会上，最大限度地利用好法律赋予检察机关的审判监督权。司法实践证明，列席审委会会议对避免错误判决，起到了一定的遏制作用。

（三）突出重点，对确有错误的判决、裁定依法抗诉

抗诉是人民检察院对确有错误的判决和裁定发动重新审判的法律手段。抗诉以后，人民法院必须对刑事判决、裁定进行审理。从这个意义上来讲，抗诉带有一定的强制性。

收到判决、裁定后，要及时审查。特别是适用简易程序审理的案件、刑事自诉案件等，由于检察机关不派员或多不派员出庭实行监督，因此更须及时审查监督。对被害方申请检察机关抗诉的案件，要耐心倾听被害方的意见，仔细审查被害方的理由，从中发现审判活动有无违法。

（四）直接立案侦查方式

检察机关发现审判人员在审理案件等审判活动中违法，行为情节严重，构成犯罪的情况。要果断立案。通过这种方式监督，虽然司法实践中数量不是太多，受体制、经费、手段等方面的制约，成案率也较低。但此种监督与检察机关法律监督的职责是一致的，依据以权力制约权力的原则，这种监督方式对审判人员震动较大，监督效果最好。

（五）检察机关，特别是公诉部门要树立“大监督”思想，形成监督合力

根据我国宪法的规定，审判机关由人大产生，对它负责，受它监督。人大及其常委会对审判机关的监督，体现了人民当家作主，管理国家事务，监督国家机构的民利。检察机关在法律监督遇到重大问题或事项，可以向人大报告，借力用力，取得人大的支持，帮助检察机关排除一定的监督阻力和干扰。如抗诉书副本向同级人大送达等。检察机关内部公诉部门要加强与侦查监督、监所、反贪、法纪、控申等部门的内部密切联系，形成内部监督网络，资源、信息共享，形成对审判监督的监督合力。

第4篇

一、程序选择权

程序选择权是指刑事诉讼中的当事人对诉讼程序拥有的选择权利，必须将存在相同功能的、两种以上的平行诉讼程序机制作为前提。程序选择权包括诉讼当事人对诉讼程序具有的启动权、对诉讼程序具有的变更权专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net和对程序提议同意与否的权利。（1）当事人对诉讼程度具有的启动权体现了当事人在诉讼活动中的主动性和主体地位。当事人针对诉讼程序是否适用和进程提出主张，以此影响法院判断适用法律和认定事实。当事人不能针对实体问题提出主张，如适用法律和事实指控等。（2）诉讼程序进行的过程中，当事人对当前程度对自己产生的不利提出主张，可以要求法庭将诉讼程度变更。（3）针对法庭作出程序提议后，当事人可以结合实际情况拒绝适用或同意适用。

当事人在行使程序选择权时必须保证诉讼程序的正常进行及稳定。为了保证程序选择权的合理使用，必须对当事人的行使范围进行制约。规定当事人不能随意的将程序规则进行更改，不能讲程序规定的具体内容进行随意取舍。

二、程序选择权行使限制范围

（一）监视居住和取保候审

监视居住和取保候审对当事人的人身限制造成的程度不同。当事人可以对是否进行监视居住或是否进行取保候审进行选择，维护自己的人身利益。当事人选择取保候审时也可以按照自身的实际情况对取保方式进行选择，取保方式包括人保和财保。相关的司法机关不能对当事人的决定进行强制干预和强行要求，充分尊重当事人的合法决定和选择。

（二）普通程序和简易程序

简易程序具有程序简单、进程快捷的优点，当事人可以在简易程序中尽快摆脱诉讼带来的痛苦。当事人在对普通程序和简易程序进行选择时可以采取不完全选择和完全选择。不完全选择是指当事人的选择范围受到一定限制，当被指控人触及重罪时当事人不能选择简易程序。完全选择是指当事人的选择范围不受限制。被害人或自述人可以单方面的对简易程序进行选择，并对审理方式进行选择，审理方式包括书面审理和言辞审理两种。

（三）陪审审理

陪审审理可以保障当事人的人权，体现了司法机关的民主性。我国法律也明确规定刑事案件的一审审理，需要在合议庭的陪审下进行。合议庭包括人民陪审员和审判员等。陪审制度也存在一些问题，大多数陪审人员缺乏陪审审理的实践经验，法律意识较为淡薄，缺乏较为专业、全面的法律知识。刑事诉讼中的当事人对是否陪审审理具有选择权和决定权。

（四）审判是否公开

审判公开包括现场公开和社会公开。现场公开是指在开庭审判的过程中，当事人之外的社会民众都可以入场进行旁听。社会公开是指在开庭审判的过程中，新闻记者可以入场进行采访，而后通过广播、电视等媒体进专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net行公开。审判公开具有积极和消极的意义。社会民众可以通过入场旁听对法官的审理行为和审判行为进行监督，保证司法机关的公平公正性，民众也可以通过旁听感受到我国法律的威严性，并以此约束自己的日常行为。开庭审判一旦被各界媒体进行社会公开后，案件当事人的名誉问题就会受到一定影响，极大的社会舆论压力还会导致更为严重的后果。因此，刑事诉讼中的当事人可以对审判是否公开进行选择，以此保证自己的人权利益。相关的司法机关不能对当事人的决定和选择进行强制干预和强行要求，充分尊重当事人的合法决定和选择。

（五）二审程序

在二审程序中，二审法院具有发回重审、直接改判两种形式。发回重审将按照一审程序重新进行，公安机关会对案件进行重新侦查，当事人将会继续处于诉讼压力下。直接改判是对案件的终审判决，直接改判后当事人不能上诉或抗诉，但当事人的诉讼压力会相应缓解。面对两种形式的优势和劣势，有些当事人为了尽快摆脱诉累希望二审法院对案件进行直接改判，有些当事人为了追求诉讼的公平公正性希望二审法院对案件进行发回重审。面对当事人不同的需求，应当赋予二审程序中事实不清、证据不足刑事案件的当事人对发回重审和直接改判的选择权。

三、选择权的赋予意义

对刑事诉讼的当事人选择权的赋予是刑事诉讼案件审判严苛性和惩罚性的必然要求，是刑事诉讼正当程序执法理专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net念的重要表现。选择权的赋予对诉讼效率的提高具有重要意义，可以在一定程度上减少司法人员滥用职权事件发生的可能，增强了诉讼判决的公众接纳度和公信力。

四、结语

诉讼是指裁判方对具有纠纷的、处于对抗平等地位的双方解决纠纷的活动。诉讼是我国司法活动中的主要内容。刑事诉讼是指在诉讼参与人及当事人的参与下由检察机关、审判机关和侦查机关对被追诉者按照一定的法律程序进行刑事责任的活动。刑事诉讼是我国刑罚权的重要体现。随着社会文明的不断发展，刑事诉讼也朝着文明化、现代化的方向不断进步，刑事诉讼中当事人的选择性和主体性逐渐受到关注。笔者查阅了大量的相关资料和文献，对刑事诉讼中当事人的程序选择权进行探讨，供学者参考。

参考文献：

[1]於恒强，张品泽.试论刑事审判简易程序选择权[J].政法论坛，2012，17（15）：74-75.

[2]朱雨欣.刑事附带民事诉讼当事人的选择权问题及其完善[J].法制与社会，2013，16（12）：45-46.

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（上接第166页）获得房屋所有权，原房屋实际购买人只能要求房屋登记人承担损害赔偿责任。

（二）房屋登记人的法律风险

房屋登记人出借自己的名义购房或进行按揭贷款时会在房屋产权登记部门留下相应的购房记录，在银行也会有按揭贷款的征信记录，如果出资人按揭还款不及时，有可能使房产登记人的个人诚信度受损。

综上，“借名买房”的行为可能使房屋登记人和实际购房人均面临诸多风险，双方均应谨慎对待。

参考文献：

[1]余建华，孟焕良.房产调控政策频出 房屋买卖纠纷咋办[N].人民法院报，2011-4-22.

第5篇

关键词：先刑后民，刑事责任，民事责任，公权私权

 

一、先刑后民基本原理

先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事责任又涉及到经济纠纷时，应先解决刑事责任问题，待刑事责任问题确定和解决后，再解决该案涉及到的民事责任问题。先刑后民的理论依据是：犯罪侵犯的是国家利益、统治阶级的利益，法律的首要功能在于维护国家公权力的正常运行，而民事诉讼的功能在于维护民事主体的私权益，优先保护国家利益之后，再保护个体利益。以及，刑事诉讼中实行国家侦查，侦查人员有丰富的侦查经验和先进的侦查技术，可以搜集到涉及全案的相关证据，既可以作为处理刑事案件的依据，也可以作为处理民事案件的依据，免去了民事诉讼当事人举证的困难。

《刑事诉讼法》第78条规定：附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第99条规定：对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。

上述规定体现了先刑后民的原理。如果人民法院在审理经济纠纷案件中发现存在犯罪嫌疑时，相关规定同样要求先刑后民，先处理刑事案件，然后再处理经济纠纷。

1985年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》中指出，为了保证及时、合法、准确地打击这些犯罪活动，各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第12条也规定，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。

二、先刑后民规则的不足

先刑后民规则适用以来，在惩罚犯罪、保护公权力运行、维护统治阶级利益方面发挥了积极的作用，但由于法律理论和司法实践的差异性，先刑后民规则的适用在实践中也暴露了一些问题。

第一，现行先刑后民规则的适用主要侧重诉讼程序方面，忽视了实体责任方面的刑事民事先后问题。从现行有关先刑后民的相关规定来看，主要侧重解决在诉讼程序进行中，刑事案件和民事案件哪个在先处理。但程序的设置和运行最终要解决刑事被告人的刑事责任和被害人的民事赔偿问题，所以先刑后民规则的不仅应立足于解决程序领域的刑民先后问题，也应当着眼于实体领域的刑民先后问题。。

第二，刑事诉讼过分延长的情况下，当事人民事权利的救济处于等待状态，不利于民事权利的保护和实现。刑事诉讼法之所以规定为了防止刑事诉讼的过分迟延，可以先就刑事部分判决，然后再由同一审判组织继续处理民事诉讼，是因为刑事诉讼贯彻诉讼及时原则，在英美法中将刑事诉讼称为“外科医师的手术”，案件的审理期限比较短，一般情况下为立案之后一个月宣判，至迟不超过一个半月。论文大全。实践中因为种种原因，刑事诉讼一般都很难在一个半月宣判，如果中间有补充侦查或鉴定的，相应期限并不计入审理期限，司法实践中刑事诉讼的期限远远超过法律规定的期限。以死刑案件为例，死刑案件要经过一审、二审、死刑复核，两三年之内一个死刑案件没有最终结果是常见的。根据先刑后民的规则，被害人一方必须等到刑事部分完结之后才可以实现民事权益，被害人也处于漫长的诉讼等待过程中，即使被告人一方愿意赔偿，也是先将赔偿款交给法院，法院结案后将该赔偿金支付给被害人一方，被害人权利保护因此受到了限制。英国有一句法谚语：迟来的正义是非正义。当被害人权益因为刑事诉讼的进行而不能得到及时实现时，法律的正义也无从谈起。

第三、实践中存在滥用先刑后民规则的现象

在刑事诉讼和民事诉讼同时存在时，二者的功能是不同的。刑事诉讼的目的在于国家刑罚权的实现，惩罚犯罪，民事诉讼的目的在于救济被害人的民事权益。先刑后民的理论依据之一是国家利益高于私人利益，所以应当先刑后民，即使在一些私权制度发达的国家，也适用这一规则。但先刑后民规则有时候会被当事人滥用，规避自己应当承担的民事责任。笔者办理某合同诈骗案件，某公司以开发楼盘为幌子，吸收了大量的个人资金，合同履行期到来时，既不能交付房产，也不能退还购房款。广大购房者就将该公司起诉到法院，要求退还购房款并承担违约责任。在民事诉讼过程中，公安经侦部分接到举报，按照合同诈骗罪立案，并对该公司法定代表人采取了强制措施。法院知晓公安立案的情况后，按照先刑后民的规定，中止案件的民事诉讼，等待刑事部分的处理。该法定代表人由于身体原因，申请取保候审，侦查机关批准该申请，办理了一年的取保候审，之后案件进入了漫长的侦查阶段。到本文撰稿之时，刑事案件还未进入审判程序，广大购房住户只能无助地等待。本案属于典型的先刑后民规则的滥用，该公司以刑事案件的存在为前提，暂时成功地规避了应当承担的民事责任。

三、先刑后民规则的完善

针对先刑后民规则的不足之处，笔者认为应当从以下三方面完善。论文大全。

第一、应当完善先刑后民规则的内涵和外延，先刑后民规则仅适用于诉讼程序方面，实体责任方面适用先民后刑。先刑后民规则在司法实践中已经适用已久，但主要侧重程序的运行，即民事纠纷和经济犯罪交叉时，刑事案件审理在先，民事案件审理在后。笔者认为，法律概念的确定应当是准确而完整的，为防止对先刑后民规则的误解，应当明确先刑后民的适用范围仅限于程序领域。其一，良好程序的设置最终也是为了保障实体责任的准确确定；其二，现行相关法律中已经体现出实体上的先民后刑。如刑法第36条规定：承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。公司法215条规定：公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。2010年7月1日生效的侵权责任法第4条规定：因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人财产不足支付的，先承担侵权责任。理论界和立法层面需要做的是，将现行关于先刑后民的程序性规定和实体性规定进行有效的梳理，将先刑后民的概念予以明确和完善。

第二，为了民事权利的及时救济，应当允许先刑后民规则的例外

由于刑事案件期限比较长，刑事案件的过分迟延有时候延误了被告人民事权利的救济，因此当符合条件时应当允许先刑后民规则的例外。如民事诉讼部分并没有太大争议，当事人愿意就民事部分先行解决时，法院可以灵活变通，先就民事部分处理，民事部分的处理结果作为对被告人定罪量刑的依据，部分法院也在进行相关的探索。笔者办理某一交通肇事罪案件，当被告人在羁押期间时，被害人向法院单独提起民事赔偿的诉讼，法院经征求被告人意见，被告人愿意赔偿，于是法院先就民事部分进行调解，并且达成调解意见，被害人一方先行支付了赔偿款。刑事部分审理时，法院基于被告人积极支付赔偿款的事实，对被告人从轻量刑，判处缓刑，案件圆满处理。这种做法可以作为法院处理类似案件的参考和借鉴。

第三，应当有效防止先刑后民规则的滥用

在合同诈骗、集资诈骗等经济类案件中，究竟属于刑事犯罪还是经济纠纷有时候很难界定，侦查机关谨慎起见，立案后对被告人一般先采取取保候审或监视居住的强制措施。但被害人此时即使持有民事关系非常明确的证据也由于先刑后民规则的阻却而不能进行民事诉讼。被告人一方也以先刑后民为由，主张中止民事诉讼，导致先刑后民规则被滥用，被害人民事权益无法得到及时救济。为此，先刑后民规则的内容之一应当是有效防止该规则被滥用，应当允许在一定条件下私权优先。具体来讲，如果相关证据缺失，案件事实不清，必须以刑事案件的侦查和处理作为民事诉讼的前提和基础时，坚持先刑后民并无异议。如果民事法律关系事实清楚，当事人也能够提供证据证明自己的主张时，不乏先就民事部分进行处理，优先保护当事人的私权，再进行刑事诉讼的程序。

总之，在刑事附带民事诉讼中，坚持国家公权力行使，追求刑罚权实现的过程中，不应当忽视当事人民事权益的保护。应当准确厘清先刑后民规则的内涵和外延，明确先刑后民规则的适用范围。论文大全。在司法实践中，应当着眼防止先刑后民规则的滥用，允许一定条件下先刑后民规则的例外，优先保护被害人的民事权益。

【参考文献】

1.龙总智:《刑事诉讼法》.高等教育出版社.2003.3.1

2.王利民：《人身损害赔偿疑难问题》.中国社会科学出版社.2004.2.1

3.房保国：《被害人的刑事程序保护》.法律出版社.2007.5

4.赵秉志：《中国疑难刑事名案法理研究》.北京大学出版社.2008.1

5.陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》.法律出版社.2010.3

6.奚晓明：《中国人民共和国侵权责任法条文理解与适用》人民法院出版社 2010.1

第6篇

关键词：刑事管辖权；艾希曼案；科尔-弗莱斯比原则

一、 国家刑事管辖权概述

（一）国家刑事管辖权

管辖权是国家的基本权利之一，一般认为国际法中的国家管辖权是指国家通过立法、司法和行政手段对人或事物实行控制的权力。①《美国对外关系法重述》将国家管辖权分为三种：立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。刑事管辖权是国家管辖权的重要内容之一，是法院有权审理犯罪案件的法律根据。国家通过国内的刑事立法确定自己的刑事管辖权，只要不违反公认的国际法规则，国家所确立的刑事管辖权就能在本国所及的范围内有效实施，不受任何其他国家的干涉。与此同时国家刑事管辖权的行使不仅对于国内刑事犯罪起到重要作用，对于惩治国际犯罪同样具有重要意义。

（二）国家行使刑事管辖权的原则

1. 属地原则

属地原则又叫做领土原则，针对一国的刑事管辖权而言是指国家对在本国范围内实施的一切犯罪都有权行使管辖，无论犯罪者是否具有本国国籍，或者犯罪行为是否损害了本国国家或公民的利益。国家依照属地原则行使刑事管辖权的依据是国家领土。属地原则是国家行使立法管辖权的最一般基础，最为直接有效，因此无论大陆法系还是普通法系的国家，无不把属地原则作为行使刑事管辖权的最基本原则。

在犯罪过程涉及不同国家的前提下，属地原则分为主观属地原则和客观属地原则。依据前者，国家可以对开始于本国领土，但完成于外国领土的犯罪案件行使管辖权；依据后者，国家可以对开始于外国领土，但完成于本国领土的犯罪案件行使管辖权。

2. 属人原则

属人原则亦称国籍原则，就国家的刑事管辖权而言是指国家对一切具有本国国籍的人实施的犯罪都有权行使管辖，无论该犯罪行为发生在本国领土范围以内，还是领土范围以外。属人原则主要解决的是国家对本国人在外国所犯罪行的管辖问题。国家依照属人原则行使刑事管辖权的依据是犯罪行为人的国籍，因此也称主动属人原则或被告人国籍原则。与主观属人原则对应，被动属人原则是指一国可以对在该国领土以外的个人实施的已经或者将要对本国国民造成损害影响的犯罪行为主张管辖。②

3. 保护原则

保护原则，是指根据国际法国家对非本国国民在本国领土以外实施的，并被发达的法律制度承认为犯罪的、破坏国家安全或危害政府职能完整性的有限犯罪行为行使管辖权。国家按照保护原则对发生在本国领土范围以外的犯罪行使刑事管辖权的依据是对国家安全和利益进行保护。

4. 普遍原则

普遍原则是国际法规定的一项专门适用于对国际犯罪行使管辖权的重要原则。这一原则是指根据国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地或者罪犯的国籍如何，各国均有权对其行使管辖。

二、 国家域外管辖权的行使

（一）概述

根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则，在某些情况下国家可以对外国人在外国实施的犯罪行使管辖权，即本国刑法可以适用于外国人在本国领域外的犯罪。但是其适用需要具备一个基本的前提，即实施犯罪行为的外国人进入本国管辖范围之内，通常是本国领土范围以内。一般来说外国人进入本国领土范围以内有以下几种情形：①犯罪人自愿进入本国；②国家要求犯罪行为人所在地国将其引渡给本国；③国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国。

对于第一种情形，由于犯罪人知道自己进入某一国后要受到审判和处罚，因此犯罪人自然会避免在该国领土出现。第二种情况下，国家固然可以向犯罪人所在地国提出引渡要求，但是首先，如果该人所在地国为其国籍国，依照“本国国民不引渡原则”，该国不会将其引渡给别国；其次，如果该人所在地国为犯罪地国，该国会根据属地原则直接对犯罪行为人实施刑事管辖也不会将其引渡；最后，如果该人所在地国既不是其国籍国也不是犯罪地国，该国很可能将其引渡给国籍国或犯罪地国，而不是引渡给根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则而拥有管辖权的国家。第三种情形，国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国审判，一般只可能发生在战胜国处置战败国战争罪犯的场合。

根据上述对各种情形的分析可以看出，虽然国际法允许各国依据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则对外国人在外国或不属于任何国家管辖地区实施的犯罪行使管辖权，但是事实上要使犯罪行为人在希望对其进行管辖的国家领土内出现并将其交由法院审判和处罚都是十分困难的，这样各国刑法关于保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则的规定就失去了实际意义。为了改变这种情况，有些国家采取了另一种做法，即在犯罪行为人所在地国或不属于任何国家管辖地区将犯罪行为人强行逮捕，并交付本国法院审判。

（二）相关案例

1. 尤尼斯案

本案是美国根据被动属人原则对外国人行使刑事管辖权的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四个人于1985年6月11日在黎巴嫩贝鲁特机场劫持了一架约旦民航客机。经过一系列周折之后，他们释放了飞机上的人质，炸掉后飞机逃之夭夭。事后， 首先展开调查工作的是美国联邦调查局，其初步认定整个事件的指挥者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的国际水域逮捕尤尼斯，并将尤尼斯送至美国。随后美国政府在地方法院对尤尼斯提出，指控他六项罪行。最后，陪审团裁定尤尼斯前三项罪名成立。在诉讼过程中，尤尼斯对参与劫持飞机的行动供认不讳，但是他认为美国法院并没有刑事管辖权，因为他不是美国人，劫机事实也不是在美国发生，并且依据相关国际法规定， 一国行使普遍管辖权的对象并不包括劫机行为。除此之外，他在国际水域被捕并送到美国这一行为本身合法性就有质疑。美国法院在其判决中针对尤尼斯的抗辩指出，国际法虽然没有明文规定，但是习惯法也没有将劫机适用普遍管辖原则排除在外，国际法上的被动属人主义和普遍主义，可以构成美国对尤尼斯行使管辖权的依据，进而对其进行司法审判。③

2.艾希曼案

阿道夫·艾希曼是二战期间希特勒政府的头目。19世纪60年代，以色列相关情报机构在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密将艾希曼在阿根廷绑架，并且空运到以色列。事后虽然在联合国安理会大会上阿根廷对以色列的行为予以谴责，但是其并没有想自己处理此事，而是将艾希曼留给以色列。以色列总检察长在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五项罪行包括反犹太罪、战争罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式开庭审理本案。在审判中艾希曼对以色列法院的管辖权提出了质疑，其认为以色列没有权利对一个非本国人在外国所作的行为尤其是在以色列国成立之前的行为进行司法审判，以色列颁布的所谓《惩治纳粹法》是超越以色列法律的管辖权并违反国际法的。而以色列将其绑架从阿根廷运回以色列进行司法裁决，也是违法的。以色列法院无论从其国内法还是国际法来看，对本案都没有刑事管辖权。对于艾希曼的抗辩以色列法院认为从国际法的角度看其颁布的国内法与国际法惩治犯罪的精神一脉相承。而实行普遍管辖的国际犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前纽伦堡军事法庭的司法原则，任何国家都有权对其进行管辖，这也当然包括以色列。同时以色列法院还认为一个因违反一国法律而受审判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送来审讯的方式不合适为理由反对对他的审判。逮捕被告的目的即属正当，手续虽有瑕疵，也不能因此取消法院对该案的管辖权。法院还认为，如果一国的逮捕行动违反国际法，那也应当由相关国家在国际法层面上解决这个问题。法院最终将艾希曼判处死刑，其不服判决进行上诉，但以色列最高法院驳回了他的上诉。④

（三）美国科尔-弗莱斯比原则

国际法是否允许一个国家为了根据保护原则、被动属人原则或者普遍原则对发生在外国的犯罪行使刑事管辖权而进入行为人所在地国或国籍国对该行为人实施绑架或者逮捕。答案明显是否定的，因为国际法最基本的原则之一就是国家平等原则。1927年常设国际法院在“荷花号案”的判决中确认：“国际法对国家所施加的首要和最重要的限制就是，在没有一项相反规则的情况下，一国不能以任何形式在另一国领土上行使其权利。”不以任何方式侵犯别国领土和互相尊重国家是国家原则的基本要求。虽然国家在未经外国政府同意的情况下派遣人员到外国领土上拘捕犯罪行为人不符合国际法，但是许多法学家和一些国家的司法实践却肯定了法院对以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管辖权的权利，认为这并不构成该国法院行使管辖权的障碍。

美国法院经过长期的司法实践通过其相关判例形成了“科尔-弗莱斯比原则”。该原则体现在1952年“弗莱斯比诉科林斯案”和1886年“科尔诉伊利诺斯州案”，它是指法院并不因为某人是以暴力绑架的方式被置于法院管辖方式的事实而损害法院审判个人犯罪的权力。1992年美国联邦最高法院在“美国诉阿尔瓦雷兹-马钦案”中进一步明确暴力送至法庭行为和法院的审判管辖权的区别。虽然法院认为绑架等暴力行为是违反国际法的，但此暴力行为仅涉及国家间的关系，是属于一国行政职权的范围，应由总统处理。法院审判犯罪嫌疑人的权力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影响。该判决意见无疑与艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管辖权，政府出面道歉。

事实上，以上诸多案例都反映了国家在行使域外刑事管辖权时面临的困境。一方面，根据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则，国家有权对在本国领土以外发生的某些犯罪行使管辖；但另一方面，国家很难以合法的方式使位于外国的犯罪嫌疑人出席本国法庭受审。一方面，国家绑架位于外国的犯罪嫌疑人有利于实现其域外刑事管辖权；但另一方面这种绑架行为无疑构成对外国领土的侵犯，违反国家平等原则。⑤笔者认为，如果某一国家想要对处于别国领土范围内的犯罪嫌疑人进行管制，就应该考虑到其某种暴力行为会对别国造成不良影响。某些国际罪行本身确实是违反了国际法的相关规定，但这也不能作为一项借口而令某一国家以非法暴力手段进行其刑事管辖权。不能因为犯罪嫌疑人行为的国际违法性，就忽视了暴力绑架行为同样具有国际违法性，构成了对别国的侵犯。犯罪嫌疑人的行为和国家的暴力绑架送审行为各有其违法性，应当各自承担其国际法责任。这也警示一国在打击国际犯罪的同时应当注意打击手段的合法性，不能以暴制暴。

因此，国家刑事管辖权的域外行使需要两个或两个以上具有独立刑事司法权的国家或地区的相互协调与支持，即需要进行国际合作。各国可以通过签订国际条约的方式对国际刑事合作的相关规则和具体方式加以规定。通过此方式确定的国际刑事合作可以有效地克服各国因政治、法律、经济以及文化方式不同所引起的各项合作障碍，使世界各国通过良好的方式能够及时而充分地对国际罪行行使刑事管辖权，真正使国际罪行得到有力的打击和惩罚。换言之，只有通过刑事司法协助与合作，域外刑事管辖权才能充分、合法地得以实现。（作者单位：中国政法大学国际法学院）

参考文献

[1]俞世峰：《保护性管辖权的国际法问题研究》，华东政法大学博士论文。

[2]疏震娅：《论普遍管辖原则与国家的关系》，中国政法大学硕士论文。

[3]张兰图：《国家刑事管辖权研究》，吉林大学博士论文。

[4]盛蓉：《索马里海盗刑事管辖权问题研究》，西南政法大学硕士论文。

注解

①韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第112页。

②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.

③马呈元：“论被动属人原则”，载《公安研究》2003年第6期。

第7篇

论文摘要 刑事审判认证不仅能够促进审判公开的落实，对法官自由裁量权进行限制，并对证据采信进行规范，同时还可以增强判决书的说理性，以理服人，有利于减少不必要的上诉和抗诉，是实现司法公证的有效途径。从认证模式发展的历史看，法定证明和自由心证是存在于各国司法证明中的两种认证模式。到现在为止我国还没有成文的刑事认证规则对法官进行刑事认证活动进行指导，并且我国刑事审判认证的当庭认证、裁判认证中也存在诸多问题，结合已有的刑事审判认证研究成果，对刑事认证进行改善，只有这样能够保障刑事审判认证的顺利进行。本文主要阐述了刑事审判认证的内涵以及原则，并分析在此基础上我国现行刑事审判认证中存在的问题，进一步提出改善措施。

论文关键词 刑事审判 认证 原则 存在的问题 改善措施

我国在20 世纪 90 年代就已经开始实施审判方式改革，先后制定了《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》（1993年11月16日）、《关于审理刑事案件程序的具体规定》（1994年3月21日）、以及《关于民事经济审判方式改革问题的规定》（1998年7月6日）等文件，这是法院改革的第一个阶段。改革之后，法官认证问题成为众多法律研究工作者关注的一个重要问题，但是直到目前为止，还没有对认证的概念、内涵、原理、原则、方式等形成一个统一的认识，甚至还存在着一定的误区。认证行为的规范化是规范司法行为的前提条件，同时也是司法鉴定活动规范化的基本内容，认证的公正与公开对刑事审判的质量有着直接的影响作用，而认证质量的好坏则决定了庭审的成功和实体判决的公正程度。但是我们可以看到，我国刑事审判认证行为难以达到规范化要求，究其原因主要是由于刑事证据制度不完善、审判制度存在缺陷等问题的存在。在这种情况下，就要求司法机关不仅要重新审视认证的概念和认证原则，同时还要进一步的完善和规范认证规则、庭审认证、裁判认证等，并结合这些问题的研究成果对刑事审判认证进行完善和改进。

一、刑事审判认证的内涵以及原则概述

（一）刑事审判认证的内涵

在刑事审判庭审的过程中，认证是最为重要的一个环节，它对审判质量和审判结果都具有决定性的影响。目前学术界对认证定义的观点主要有三种：一种是，大多数学者认为的，认证是一种职能活动，它是指法官在诉讼中对证据资格以及对证据的证明力进行明确的判断和确认；一种是，从实体意义和程序意义这两个角度来阐述认证的概念，其中实体意义上的认证是指运用证据，判断和阐明待证事实是否成立，程序意义上的认证是指审查证据，判断其合法性、关联性以及真实性，进而对证据是否具有法律效力进行确定。这种观点使认证的概念变得更加复杂，不便于理解；还有一种是，认证是指在法庭的主导下的诉讼活动，通过对当事人所提交的证据材料，以及法院依职权调查收集的证据材料的审查，做出是否采纳诉讼的决定。通过以上三种观点我们可以看出，刑事审判认证是指法官在刑事审判过程中对刑事证据的证据能力和证据效力的认证活动。认证主要包括四个方面的内容，分别为：刑事审判过程、刑事审判认证的主体、认证的对象、证据能力和证据效力的审查和判断。

（二）刑事审判认证的原则

刑事审判认证的原则主要包括以下几个方面的内容：一是，公正原则。一直以来，司法制度改革都始终坚持以公正为最终目标。文明、理性诉讼制度明确指裁判认证与出庭认证必须要体现公正性。裁判认证要求法官以裁判文书的形式对采纳和采信证据的理由给予充分的说明，并将其公开，这对于增强判决的说理性以及向社会公众展示司法公正形象具有非常重要的意义。当庭认证由诉讼各方及旁听人员共同参与，使审判权行使的透明度大大增强，充分发挥了人民群众的监督权，有利于降低乃至杜绝各种人为因素、或者证据材料的层层报批以及先定后审等繁琐而复杂的形式而产生的不公正现象。由此可见，当庭认证充分体现了刑事诉讼所追求的实体公正与程序公正的价值追求。不过论是当庭认证还是裁判认证，司法公正始终都是其工作的基本要求和前提；二是，公开原则。公开是我国刑事审判制度的基本要求，同时也是刑事审判的一项基本原则，其公开性主要是通过认证理由和认证结论的公开来实现的。另外，我国《刑事诉讼法》第 11 条也明确指出，人民法院审判案件要公开进行。通过认证公开，不仅能够促使监督审判人员在认证过程中严格依照法律程序进行，同时还有利于当事人充分了解认证的过程和理由，这对于提高案件的证明质量以及司法判决的权威性具有积极意义。

二、我国现行刑事审判认证中存在的问题分析

（一）缺乏明确的认证标准

证据确实、充分是我国刑事诉讼的证明标准，但是这只是证据的运用标准，而不是证据的取舍标准。实事求的原则一直是审查判断证据的核心原则，只有查证属实的证据才能够作为认定事实的根据，将其法官认证的标准缺乏实际的指导意义。在刑事诉讼中，缺乏对控辩双方经过质证的证据证据能力和证明力的认定标准，另外，认证标准中也没有明确哪些证据可以采信，而哪些证据不能采信。现阶段，在我国还没有完善的证据法，也缺乏一整套统一的认证标准，在刑事审判认证的过程中，主要都是由法官根据学理解释或各自的办案经验来确定认证标准，因此就存在认证不统一的问题，这对认证质量和审判质量都产生了不利影响。

（二）裁判对刑事诉讼认证中存在的问题

裁判文书是裁判认证的实现途径，裁判文书的说理是认证公开的必经步骤，它对止分息讼具有重要意义。如果裁判认证不合理，那么即便是公开了判决，也不能对证据的认定和结果的判决进行有力的说明，也就难以取得当事人的信赖。然而目前我国的裁判文书还在判决过程、控辩意见以及事实认定上用语等方面存在很多问题，其中最为突出的问题就是在阐述判决理由方面缺乏控辩双方在事实问题上不同看法的分析辩驳以及对证据和事实分析认证的公开。另外，在总结性说理裁决部分忽视认证说理，这也大大降低了判决的说服力和公信力。

（三）当庭认证中存在的问题

当庭认证中存在的问题主要表现为以下几个方面：一是庭审认证的说理性不强。大多数审判人员在庭审认证时只是对证据是否采用进行笼统的表述，而没有对认证的理由以及认证的心证过程进行充分的说明，或者难以提供充分的说理，这就可能会引起旁听群众和控辩双方对认证的公正性产生怀疑；二是当庭认证率低。“对于能够当庭认证的，法庭应当当庭认证”，这是我国《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》中明确提出的要求，这就为当庭认证提供了法律依据。通常来说，对于那些控辩双方对证据没有争议或争议不大、且法官对证据不存在疑问的简易程序案件基本都能够实现当庭认证，而对于比较复杂的、不能当庭认证的刑事案件往往是由庭审后经过合议庭评议或审判委员会讨论决定和认证的。导致这种现象出现的原因一方面是由于认证制度不完善，另一方面是由于认证主体多元化导致庭审认证率低。

三、我国刑事审判认证的改善措施

（一）对裁判认证进行改善

在我国刑事审判认证中，证据证明力的确认是由法官或陪审员在庭下根据逻辑和经验法则来认定的，这就使认定带有一定的主观色彩，而为了避免发生法官滥用自由裁量权的危险，在庭审认证的过程中要使法官的心证进行严格的规定，不能完全依赖于法官个人的自觉、品格以及经验。我国证据制度在一定程度上具有自由心证的特点，但是证据应用和判断还需要一定的限制因素才能够具有真实性和公正性，这就要求通过判决理由制度对自由心证从制度的层次上进行制约。裁判认证的改进主要可以通过对裁判认证的对象、裁判认证的适用情形以及裁判文书认证的方式这三个方面来实现。

（二）对当庭认证进行改善

证据能力和证明力是证据的两个重要特性。在当庭认证中，应该将认证分为当庭采纳认证和当庭采信认证这两个部分的内容进行加强。首先，在当庭采纳认证中应该明确认证主体，也即审判长的地位，这样可以避免合议庭成员在庭审的过程中不时进出法庭或者经常交头接耳等问题的存在而对法庭严肃性的不良影响。当庭采纳认证中除了有法定例外而可采的证据外，应赋予审判长采纳认证权的法律依据，使其完全有能力依法作出审查判断证据是否属于被排除而不可采。其次，当庭采信认证应该将合议庭作为认证主体，这样更能实现刑事审判认证主体的实体公正。

第8篇

[论文摘要]逮捕是刑事强制措施中最为严厉的一种，它完全剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人权密切相关。逮捕本身是保障刑事诉讼的有效手段，但不当的逮捕则会成为践踏人权的工具，因此逮捕制度的合理性尤为重要。我国的逮捕制度有其自身的特点，同时也存在一些亟待解决的问题，在有关制度设计方面尚有完善空间。

逮捕是公安司法机关在一定时间内依法完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施。正当法律程序下的逮捕是保障刑事诉讼的有效手段，而不受任何限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。因此，现代各国的宪法和刑事诉讼法都对逮捕制度予以明文规定，严格限制逮捕的适用主体、适用条件以及羁押期限等，以期最大程度地发挥逮捕制度的积极作用，减少其对基本人权的消极影响。

根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查起诉中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。

一、我国逮捕制度中存在的问题

1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理

逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、起诉和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、起诉、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。

2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制

我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。

3.超期羁押屡禁不止

超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。

二、我国逮捕制度的完善

1.批捕权应归人民法院

在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。 转贴于

2.实行逮捕与羁押相分离的制度

我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。

3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格

我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在起诉和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。

4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻

在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。

参考文献

第9篇

论文关键词 刑事附带民事诉讼 立法变化 法律监督 

一、刑事附带民事诉讼程序的立法变化

（一）立法修改的特点

1.修改具有针对性

近年来，司法机关处理的刑事附带民事诉讼案件逐年增加，在运行过程中出现了一系列的问题，主要表现在：（1）对附带民事诉讼的当事人主体范围理解不同，尤其对间接被害人的范围存有不同意见；（2）查明刑事附带民事诉讼被告人的财产状况和执行，难度都很大，被害人的权益无法得到充分保障；（3）对刑事附带民事诉讼的诉讼程序、措施和手段存有争议。此次修改即着重回应了上述问题，具有针对性。

2.修改体现了“尊重和保障人权”的精神

《决定》第1条在刑事诉讼法的任务中增加了“尊重和保护人权”的内容，体现了尊重人权与惩罚犯罪的平衡，《决定》第36条、第37条对刑事附带民事诉讼的修改也是以保障被害人权益为导向的。在犯罪嫌疑人、被告人权利保障日趋完善时，被害人的权益在刑事诉讼中如何保护的问题也不容忽视。在对具体条文进行修改时，立法机关从保护被害人合法权益的角度出发，重视被害人及其法定人、近亲属参与诉讼并及时、最大化地获得赔偿，是“尊重和保护人权”精神的具体体现。

（二）条文变化

1.完善了有权提起附带民事诉讼的主体

根据修改后的《刑诉法》第99条规定，被害人死亡或者丧事行为能力时，为充分保护其合法权益能够得到法律保护，保证其诉讼能够顺利实现，将被害人的法定人、近亲属明确列为有权提起附带民事诉讼的主体。

2.完善了刑事附带民事诉讼的中的保全措施

为保证判决的执行，防止空判并息诉止争，进一步完善附带民事诉讼中的保全措施的呼声四起，有代表建议应赋予附带民事诉讼原告人或检察机关向人民法院申请诉讼保全的权利，明确在刑事立案后当事人就可以申请进行财产保全，公、检、法三机关根据申请可以相应采取财产保全措施。《决定》吸收了上述意见，修改后的《刑诉法》第100条规定，人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。

3.灵活规定了人民法院审理附带民事诉讼的方式

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第96条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经当事人签收后即发生法律效力。修改后的《刑诉法》吸收了司法解释的基本精神，第101条规定，人民法院对于附带民事诉讼，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。

二、对附带民事诉讼案件的法律监督

（一）对附带民事诉讼加强法律监督的必要性

1.法律监督权全面行使的需要

“哪里有审判权（含执行权）的运行，哪里就应有检察院的监督，检察监督的触角应当分布于刑事、民事、行政诉讼的全过程。”豍在刑事诉讼过程中，检察机关应当遵从依法、全面行使法律监督权的原则，不能只注重对案件数量较大的刑事审判的监督，而忽视了民刑交叉环节的附带民事诉讼的监督。尤其，附带民事诉讼法律监督工作弱化的实践现状，更需要检察机关担负起法律监督的职责，全面加强对附带民事诉讼审判工作的制约，保障法律被公平、公正的适用和执行。

2.对审判权进行有效制约的需要

审判人员腐败案件不时出现提醒着我们，审判权的行使也需要有效的制约，审判人员并不会必然的公平地使用手中的权利，权利只有在有监督和制约的情况下才能尽可能的被公正地被使用。司法实践中，对附带民事诉讼的审理和裁判的监督一直处在弱化地位，从客观上给审判人员滥用职权创造了条件。附带民事诉讼审判也是审判权的重要内容，司法实践需要对该项审判权加强监督制约。

3.提升检察机关公信力的需要

司法实践中，虽然法律赋予检察机关对法院裁决提出抗诉的权力，但缺乏附带民事诉讼抗诉操作程序规则的规定，经过走访多位资深公诉承办人，实践中并无此类具体案例。如果当事人对于刑事附带民事裁决不满，可以直接上诉。如果附带民事诉讼当事人对于已生效裁判不服，除了提出再审申诉外，并无其他救济渠道。如果检察机关对于再审申诉不给予全力支持，刑事案件被害人极容易对司法产生不信任感，甚至采用私力救济途径报复社会，还可能形成恶性涉检上访案件。为了提升检察机关公信力，应及时强化对附带民事诉讼案件裁判的监督力度，及时回应案件当事人的诉求。

（二）附带民事诉讼法律监督机制探讨

1.监督部门

（1）公诉部门。根据法律规定，公诉部门负责对诉讼审判活动进行法律监督。在附带民事诉讼中，刑事和民事责任一并审理的案件将由同一审判组织审理，那么检察机关公诉人不仅应当对刑事部分的审判活动进行法律监督，还应当对附带民事部分的审理活动进行法律监督。公诉部门的实时监督更加高效和便捷。但公诉部门对附带民事诉讼的监督仅限于庭审方面的活动，即较多涉及程序运行方面的内容。豎对于法院作出的民事责任裁判实体方面的监督，由于现行法律的缺失，检察机关公诉部门不能仅对附带民事诉讼部门抗诉，其监督存在盲点。而且，从专业的角度上讲，由于检察机关公诉部门日常处理刑事案件，对于民事责任的认定并不具备较强的专业优势，因此对民事责任的处理是否得当难以准确把握，只能在附带民事诉讼生效后，启动申诉再审程序予以监督。

（2）控告申诉部门。根据最高人民检察院《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第4条的规定，控告申诉部门应当受理原案当事人及其法定人、近亲属提出的关于附带民事诉讼判决、裁定不服的申诉，即便是仅对民事责任的判罚不服的，也应当受理，而不能因为仅对民事责任部分不服而不予受理，或者说服当事人及其法定人、近亲属对刑事责任一并提出申诉。接受申诉后，应对申诉情况进行全案复查，制作《刑事申诉复查通知书》，并在十日内通知申诉人。

（3）民行检察部门。司法实践中，民行部门仅处理民事、行政申诉案件，并不介入刑事附带民事诉讼案件。但刑事附带民事诉讼中对民事部分的裁判主要是围绕双方因犯罪行为引起的财产、物质方面的损失赔偿问题，将参照很多民事法律法规。民行检察部门能够熟练地运用相关民事法律法规，对现行民事法律政策也能够及时掌握，对附带民事诉讼案件中民事部分的审理能够更加客观、公正、全面的进行监督。因此，笔者认为民行检察部门应当介入刑事附带民事诉讼案件的审理过程。介入方式有两种：一种是在国家利益、集体利益受损失的情况下，民行检察部门应当派员与公诉部门承办人一同出庭支持公诉，主要对检察机关代表国家提起附带民事诉讼的诉求进行说明；另一种是在控申部门接受当事人及其法定人、近亲属提出的对附带民事诉讼案件申诉请求后，会同控申部门承办人复查案件，解决控申部门对民事法律知识相对匮乏，对民事部分监督乏力的现状。

2.监督方式

（1）（口头）纠正违法。对于附带民事诉讼审判活动中轻微的违法行为，由检察人员在庭审后以口头方式向人民法院提出纠正意见，并及时向本部门负责人汇报；必要时，可以由检察机关的主管领导或部门负责人提出。对于违法行为比较严重，或多次发生一般违法行为，经口头提出纠正意见仍不改正的，可向人民法院发出《纠正违法通知书》，并上报上级检察机关。

（2）检察建议。对于符合抗诉条件的刑事附带民事诉讼案件，如果认为由人民法院自行纠正效果更好的，或者对于判决、裁定确有错误，但不宜抗诉的案件，可以采用检察建议的方式监督人民法院予以纠正。检察建议的方式根据问题的性质和情节不同应有所不同，检察机关可以用口头方式向法院提出，也可以用书面的方式向人民法院提出。

第10篇

论文关键词　国际刑事司法机构　辩护律师　职能豁免　基本人权　公平审判

自20世纪90年代以来，国际司法制度迎来了一个飞速发展时期。一系列的国际刑事司法机构相继设立与实践，不断地补充并完善着法庭规约、证据和程序规则，“也不断推动着国际刑事程序设置的愈加合理”。确保有关严重违反国际法的行为受到追究并被定罪量刑，是国际司法正义的应有之义。但是，由于所涉及罪行的严重性，以及政治因素干扰，国际辩护律师的执业问题难以得到相应的保障，从而致使被人一方所享有的权利仅为一纸空文。杨一平先生指出，“没有律师参与的辩护从根本上说是一种无效的辩护。”为保障被人和被告享有公平审判的权利，在国际刑事司法机构工作的辩护律师（以下简称“国际辩护律师”）扮演着十分重要的角色。纵观两个特别法庭的规约，在特权与豁免保护方面，法庭、法官、检察官、书记员等均根据《联合国特权与豁免公约》享有不同程度的保护，而国际辩护律师却并未明确包括在内。国际法院在1989年、1999年分别就该公约对特别报告员的适用问题提出咨询意见。2010年10月6日，卢旺达国际刑庭上诉庭认为国际辩护律师应受到法庭规约中有关特权与豁免条款的保护。2011年2月14日，前南国际刑庭上诉庭也表达了同样的看法。

国际辩护律师职能豁免保护作为一项重要权利，有助于保证职业独立性，监督司法机构正确裁判案件，保障被人的基本人权，从而促进司法公正。然而，现有豁免保护体系的缺陷却未能得到学术界的应有的重视，全面、系统、深入的讨论尚付阙如。由此，本文试图从人权角度探讨律师职能豁免存在的法律依据与法理基础。

一、国际辩护律师职能豁免的定义

学术界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。

基于国内与国际刑事诉讼的相似性，这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有着借鉴意义。本文所指称的国际辩护律师的职能豁免，是指其在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。

二、国际人权文件的规定

一方面，从国际性人权保护文件看，《世界人权宣言》第十条明确规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定：“一是所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。三是在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择法律援助人进行辩护。”

另一方面，从区域性公约看，《欧洲人权公约》第六条规定中包括着：“（1）在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。（3）凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（2）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备。”《美洲人权公约》第八条规定了公平审判的权利，其内容有：由独立公正的法院进行审讯；诉讼的过程中享有充足时间和手段进行辩护、自己辩护或律师辩护、指定辩护等最低限度的保证。《非洲人权与民族权》、《非洲关于享有公平审理和法律援助权的原则和指导准则》、《囚犯待遇的基本原则》也有同样的规定。

尽管《世界人权宣言》并没有直接就律师在诉讼过程中的作用做出明文规定，也没有提及对律师的保护，但从上述文件规定可以看出，它们都一致地尊重并确立一项重要的人权——公平审判权。此外，《公民权利与政治权利国际公约》和其他区域性人权保护法律文件还进一步明确保障被告的辩护权。作为被人和被告人辩护权的延伸，律师辩护权也就间接受到公约保护。二者共同构成公正审判的基础。

三、国际辩护律师职能豁免保护的法理基础

正如《奥本海国际法》中所提及的，尊重基本人权作为法律义务的内容，已经不再是完全属于国内管辖的问题，而已经成为整个联合国和全体会员国所正当关切的事项。第二次世界大战结束后，为避免战争对人的基本权利肆无忌惮的践踏，国际社会建立了欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭。除此之外，国际刑法还规定了一系列惩治侵犯人权的犯罪，并形成了一系列的公约……明确地把某些严重侵犯基本人权的行为规定为国际犯罪，要求世界各国采取必要的措施，制止和惩罚这类犯罪，这是尊重和保护基本人权的重要体现。

被告人也应是现代人权的主体，现代人权作为一种观念和法律制度从一开始就将人的平等作为核心内容，人权的主体是不分社会地位、自然差别的人格意义上的人。“重申基本人权、人格尊严与价值”，联合国序言中所表明的价值观念不应仅局限于保护在战争中、在奴隶贩卖中、在种族歧视等不利情势中的受害者一方，其关注的，还应包括被人或被告人的合法权益。而后者往往容易被忽视。两个军事法庭的法庭程序规则一直受到众多国际法学者，甚至包括法庭法官等人员在内的质疑。尤其是在对被告人权保障的问题上，法庭的有关规则都是值得斟酌的。例如，《欧洲国际军事法庭》第12条主张允许缺席审判的存在；第23条对辩护人国籍的限制。《远东国际军事法庭》第9条限制了本人以及辩护人同时辩护的权利，并允许法庭拒绝被告选任的辩护人。正如一句古老的法谚：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。司法机构是维护和保障社会公平正义的最后一道防线。两个军事法庭中所暴露出来的对被人和被告人所享有的基本人权的不尊重的错误倾向必须得到纠正。

国际和区域人权标准的发展已经影响了国家立法和司法决策，不可避免的结果是变革形事程序以遵循区域和国际人权法的标准。尽管各个国际司法机构都有着自己一套程序和证据规则，但至少有些是为许多国家所承认的一般国际性规则的，这当中就包括要求审判必须及时和公平。大量国际性及区域性人权文件都强调了应保证被告享有获得公平审判的权利，其中《公民权利与政治权利国际公约》还强调在面对刑事指控时所应享有的最低限度的保证。除了人权条约机构外，国际社会建立的国际刑事司法机构同样以力求全面彻底地实现人权保障为目标。”针对检察官较之辩护方力量更为强大的现状，为了保证诉讼过程中的大致上的平衡，卡塞斯教授也认为“人权”并不限制，甚至要求被人处于一个比检察官更具优势的位置上。依照保护人权准则与自然的法理，法律理应增强国际辩护律师的优势，以使其得以与检察官在平等的基础上展开竞争。

另一方面，刑事审判的严厉性和不可挽回性也必须作为考虑因素。刑事诉讼是公诉机关对公民进行最严厉的否定性评价的过程，其严厉性决定了在此过程中方面强制力可能被误用或滥用的危险性和危害性……如果的行为在其实施中因为这样或那样的原因有失误，被人受到的损害将是难以弥补和挽回的。单纯依靠检察官的自我约束与谨慎是不可能彻底保障被人和被告的合法权益的。同时，“由于国际刑事法庭的规则和国际刑法的内容属于非常技术性和专门性的学科，一般人不可能对它有了解”。为此，通过国际辩护律师获得专业的法律援助，才能有效保障其自身所享有的人权。而这一功能的实现，首要前提是国际辩护律师执业权利能够得到保护，特权与豁免得到承认和尊重。

总而言之，对犯罪行为，特别是严重侵害国际和平与安全和基本人权的国际罪行，通过有效的追究和审判，能恢复并保证国际社会的和平安定，以及使多数人基本人权得到应有的尊重。但如果忽视过程中对被人和被告基本人权的关注，容易导致司法专横，政治因素主导司法判决的后果，从而在根本上危害国际社会的法制进程。

第11篇

论文关键词 新刑事诉讼法 庭前审查程序 庭前会议程序

新《刑事诉讼法》第182条首次规定了庭前会议程序，对于提高庭审效率将起到积极作用。同时，该程序的确立将会对检察工作造成一定的影响。由于规定庭前会议程序的条文较为简单，有许多地方需要明确。

一、庭前会议程序的价值

1996年刑事诉讼法规定的庭前审查程序仅解决一些极为简单的程序性问题，对于提高诉讼效率作用甚微：第一，由于只是移送主要证据复印件，法官无法明晰案件的主要争执点，导致法官在庭审时无法发挥有效的引导作用；第二，将回避等程序性问题放到正式的法庭审判中解决，可能会因为休庭等拖延诉讼。

新刑事诉讼法将案卷移送制度恢复为全案移送，解决了第一个问题；同时，庭前会议程序的首次确立，可以提前了解回避、出庭证人等原本需要在正式庭审中解决的问题，有助于庭审效率的提高。庭前会议程序的建立打破了中国的刑事审判程序由起诉到审判的直接过渡，在起诉、审判之间植入了中间程序，通过解决与审判相关的一些程序性问题，提高庭审的质量和效率。

二、庭前会议程序的内容

（一）主要功能

从新《刑事诉讼法》第182条第2款可以看出，庭前会议程序对“回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况、听取意见”。如上所述，因为庭前审查程序只是一种程序性审查模式，因而庭前会议程序并不会对相关证据等进行实体性审查。

（二）提起方式

庭前会议程序的进行由谁提起并无明文规定。基于控辩平等的原则，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人均可以提出召开庭前会议的建议或者要求；建议或要求可以口头提出，也可以以书面方式提出，但对于是否召开庭前会议没有决定权；审判人员基于案情的复杂程度等具体情况，决定是否召开庭前会议。

（三）主持法官

庭前会议由审判人员主持，控辩双方参加，一定程度上具有两照对抗的特点，通过当面听取意见，可以防止法官单方面接触当事人带来的片面性以及公正怀疑。那么，主持会议的法官能否是以后进行审判的法官呢？有论者认为：“为避免形成先入为主，建议该主持会议的审判人员不能是以后进行审判的人员。”在笔者看来，由于我国并没有规定预审法官制度，新规定的庭前会议程序并不涉及实体性审查问题，因而主持会议的法官可以是以后进行审判的法官。

（四）处理方式

审判人员只是“了解情况、听取意见”，而并没有说明是否需要作出相应的决定，更没有说明相关决定对后续的法庭审判是否具有约束力，因而庭前会议程序不是一种具有实质性内容的处理程序。然而对回避、非法证据排除等问题只是局限于“理解情况、听取意见”的层面，而最终没有一个结论，对提高诉讼效率并不会有太大的帮助。

三、构建庭前会议程序的合理建议

从上述分析可以看出，我国新刑事诉讼法规定的庭前会议程序并非具有实质性的处理程序，对提高诉讼效率的意义不大。笔者建议从如下几个方面进行完善：

（一）关于回避

回避主要是程序正义的问题，如果违反了回避制度：第一，不能发挥程序吸收不满的功能；第二，第二审人民法院可以直接以此为由“撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”因而应保障当事人申请回避的权利。1996年刑事诉讼法规定当事人在开庭后可以对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员提出回避，如果属于1996年刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的回避申请，则法庭要宣布休庭，从而影响庭审活动的顺利进行。

庭前会议程序应进一步强化对回避问题的处理：第一，作为中间程序，当事人不仅可以对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员提出回避的申请，也可以对负责起诉的检察官提出回避申请；第二，应在“了解情况、听取意见”的基础上，作出驳回或者支持的决定。回避申请被驳回的，当事人及其法定人对决定有异议的，可以在庭前会议程序中申请复议一次；回避申请获得支持的，在更换相应的司法人员后，当事人可以重新提出回避申请，并在庭前会议中作出决定。上述决定应具有终局效力，不允许当事人在正式法庭审判中再次提起。

（二）关于证人出庭作证

只有证人出庭作证，才能实现当事人对原始人证的询问和反询问权，才能有效地对原始人证进行质证，并防止因角色限制以及在诉讼对抗中取胜愿望的驱动造成庭外取证对证言的扭曲；同时，面对并质询反对自己的证人，是被告人的基本权利之一。基于上述考虑，新刑事诉讼法规定了强制证人出庭制度，并规定了该制度适用的几种情形及例外。由于强制证人出庭制度的确立，庭前会议出示的证人出庭名单一般情况下都能都得到落实。

在庭前会议中，应了解哪些证言属于一般性的证言，哪些属于对定罪量刑有重大影响的证言，控辩双方对哪些证言有异议，以及哪些证人可能被强制出庭等，从而为双方在正式的庭审中“排兵布阵”做好准备。

（三）关于非法证据排除

新刑事诉讼法规定了非法证据排除规则，这是我国证据制度的重大突破。非法证据排除规则的一个核心问题是由谁承担证明责任。通说认为：首先，应由被告方证明存在非法取证的事实，即被告方的主张责任。“欲将程序合法性作为一个事实引入争议解决程序，首先要以一定的理由使控方行为的程序合法性成为争议，这是个必要条件。对于程序性事实，除非辩方提出异议并以能够成立即合乎逻辑的理由说明程序违法事实存在的可能性较大，否则裁判者可以推定控方程序合法。”其次，应由控方证明取证行为的正当性以及没有非法取证，即控方承担非法证据排除的证明责任。

被告方的主张责任与控方的证明责任并非紧密相连。依据《五部门关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，被告方在提出证据非法的主张后，审判人员会当庭调查，并要求被告方“提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”，除非审判人员对相关证据的合法性产生怀疑，否则审判人员可以直接推定证据合法；在审判人员对相关证据的合法性产生怀疑时，才会引起控方的证明责任，审判人员会要求控方提供相关证据，比如“向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像”等证据，或者“提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证”等，以证明相关证据系合法取得。从上述分析可以看出，被告方如果在庭审中、法庭辩论结束前提出主张责任并获得法官支持，则控方会因为需要通知相关人员出庭作证等而要求休庭，影响诉讼效率。所以，建议被告方提出非法证据排除的请求应放在庭前会议程序阶段，并对此承担主张责任。由于这种主张责任并不牵涉实体问题的判断，同时达到优势证明的程度即可，因而在庭前会议阶段，由法官决定被告方的主张责任是否成立、哪些证据应该排除等并不会造成法官的预判等弊端。在上述基础上，再将检察官的证明责任放到正式的庭审阶段进行，就可以做到既提升庭审效率，同时避免法官过多地接触证据可能形成预判的弊端。

四、庭前会议程序对检察工作的影响

庭前会议程序对检察工作会产生一定的影响，主要体现在如下几个方面：第一，如何合理安排证人出庭名单；第二，如何针对被告人的非法证据排除申请做好准备。

第12篇

【中文摘要】    走私罪，乃一古老的法定犯罪。刑法确认走私罪并发动刑罚具有报应和功利的正当根据。现代走私罪直接侵犯国家的对外贸易管理制度，甚至危及社会公共安全以及国家的主权、独立和尊严。入世后，传统的以偷逃税为目的的走私罪会相应减少，但将长时间存在。同时，新型的走私罪必然随之滋生。无论现在抑或将来，走私罪研究都应得到刑法学界应有的关注。  当前，在惩治走私罪的司法实践中存在“有罪不能罚”、“应罚而无适当罪”等现象。司法究罪的诸多困境直接反映了走私罪的刑事法律存在缺陷。然而，以往关于走私罪的著述通常运用注释的方法阐释规范，缺乏对走私罪刑事立法的深入、透彻的批判。因而，有必要理性地判断和认识走私罪刑事立法的内在缺陷。鉴于刑事法治的首要之义在于实质理性的建构和形式理性的坚守，刑事立法的理性评价应当坚持以“实质理性和形式理性的统一”为基准。并通过对立法的实质理性解析和形式理性的探寻，得以揭示走私罪现行立法刑法价值的失守之处，以及刑之确定性、明确性、协调性上的具体缺陷。面对立法不足，消弥司法困惑，提出走私罪理性立法的设想，则势在必然。    

【中文关键词】    走私罪.  刑事立法.  实质理性.  形式理性  

[大量硕士论文，备索！]

1    完善我国未成年人刑事审判制度的若干思考    

        2    刑事诉讼证据问题的研究      

        3    论口供在刑事证据体系中的地位        

        4    论商业秘密的刑事保护        

        5    浅析刑事沉默权制度在中国的适用            

        6    刑事证据展示制度之研究            

        7    论我国刑事诉讼再审程序的改革          

        8    刑事诉讼证据及证明之初探          

        9    关于刑事审判程序中控方案卷使用制度的研究        

10 刑事诉讼证据能力规则    

11    刑事诉讼证人制度研究    

        12    单位刑事责任研究      

        13    论我国刑事审前程序中犯罪嫌疑人的人权保障    

        14    刑事诉讼庭前审查制度研究            

        15    期货交易的刑事规制      

        16    刑事再审制度探析      

        17    刑事证据裁判中法官的自由裁量研究      

        18    刑事证人出庭作证程序论        

第13篇

论文关键词 审判监督 再审程序 检察建议

检察建议作为我国检察机关当前常用的一种法律监督方式，其内容与适用范围已越来越广泛。再审检察建议在不采取抗诉方式启动再审程序，强化检察机关法律监督职能方面已经发挥了显著的作用。笔者认为，与民事行政检察监督中的再审检察建议相对应，在刑事审判监督程序中引入再审检察建议不失为一种促进司法公正的新途径，将会有效的拓展检察监督方式，丰富检察机关的监督手段。

一、在刑事审判监督中采用再审检察建议的理论基础

宪法只是原则性的规定了人民检察院作为法律监督机关的地位，赋予了其法律监督的职权，并没有规定可采用的具体监督方式，这就为通过其他方式予以补充留下了缺口。

自最高检在工作报告中首次提出“检察建议”概念以来，检察建议已经成为了检察机关履行法律监督职能的一种常用方式。但与实践中的巨大作用相比，检察建议的提法在立法上却只在《检察官法》中出现唯一一次。可见，检察建议的出现并不是立法的结果，而是检察机关根据法律对检察职权的规定，依据实际的需要而创立，为检察监督服务，是检察监督权的使然，具有正当的理论基础，并凭借在实践中的巨大作用得到了法律的认可。

由是观之，新的监督方式只要其契合检察机关“强化法律监督，维护公平正义”的工作主题，契合我国司法制度的运行实际，就应该有其生存和发展的空间和可能性。扩大再审检察建议适用范围，以再审检察建议启动刑事再审程序，将有效的改善刑事监督中目前存在的一些问题，进一步发挥促进检察监督职能。

二、在刑事审判监督中采用再审检察建议的可行性分析

司法改革已经把刑事监督再审检察建议制度提上了日程，一些地方检察院也对此进行了一些有益的探索。湖北省衡阳市人民检察院就曾以检察建议的形式进行刑事再审监督并成功促使法院改判，重庆黔江区人民检察院也在具体刑事案件中使用过再审检察建议。因此，再审检察建议在刑事审判监督中适用已经有了一定的实践应用基础。

当然，在刑事审判监督中推行再审检察建议不是检察机关单方面就能做好的工作，还需要检法两院的大力密切配合。民行再审检察建议在检法两院配合下的成功适用已经给我们提供了一个很好的范例。2001年，最高检在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中明确了民行案件中检察机关可以向人民法院提出检察建议的几种情形，最高法在《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》中做了呼应，规定检察机关对个案提出检察建议书的，法院可依职权启动再审程序。经过近些年的发展，民行再审检察建议已经普遍得到了重视。北京市人大常委会以人大常委会专项决议的形式在全国首次明确了检察机关的再审检察建议权，检察机关和审判机关也都出台了相关文件予以落实。

从民行再审检察建议发展可见，检察机关和审判机关正是依据法律原则和运行实际，才共同创立了民行再审检察建议制度。与此类似，创立与其相对应的刑事再审检察建议制度有着同样的逻辑基础和现实需求。

三、在刑事审判监督中采用再审检察建议的优点分析

（一）“准抗诉”，丰富监督手段

刑诉法规定了人民检察院向人民法院提出抗诉的权力，但并不是所有确有错误的判决和裁定都适合抗诉，比如现实中出现的一些可抗可不抗的案件，当事人因刑事裁判存在轻微的错误或法律问题而不服判决，下级院如果提请抗诉，上级院可能会不予支持，但如果不予抗诉，易使存在轻微错误的判决得不到纠正，损害当事人对司法公正的信任，无法取得良好的社会效果。在这些案件中有条件的适用再审检察建议，不仅可以成功的促使案件进入再审程序，达到和抗诉同样的效果，而且丰富了检察机关的监督手段，使检察机关不仅拥有像抗诉这样的“重武器”，而且也拥有再审检察建议这样的“轻武器”。

（二）“同级审同级抗”，效率经济

依照我国现行刑诉法的规定，除了最高检以外，法院的同级人民检察院只能依法提请上一级检察院抗诉，再审案件要经过两级多环节审查。这虽然符合刑事案件审慎处理的原则，但同样存在不少问题。最了解案件情况的原承办人因制度的原因无法继续参与案件办理，新的承办人又要对案件重新进行调查和梳理，易造成司法资源的浪费；不同环节的司法人员水平不同，主客观因素不同，易造成对案件的理解和处理不同；抗诉的周期过长，易引发群众的不满情绪，影响社会的稳定。对一些判决、裁定生效但确有错误的案件有条件的适用再审检察建议可以在一定程度上弱化程序的限制，简化再审程序，提高工作效率，节约司法资源，在同级检法之间解决再审的问题。

（三）“协调与配合”，良性检法关系的构建

监督与被监督是一对天然的矛盾体，凡是抗诉的案件必须启动再审程序，法院必须对案件进行再审，在这一层面上审判独立是受到制约的，检察机关的再审启动权在一定程度上是对审判权的一种干预，再审的提出实质也是对法院审判的一种否定。检察建议与抗诉相比就更为灵活，更容易被同级法院接受。检察机关不受审级限制提出再审建议，由法院自行启动再审程序，能够转化检察机关的外部监督为法院的内部监督，提高法院再审的积极性，一定程度上解决抗诉难的问题，利于检法两院的良性互动。

四、刑事审判监督中再审检察建议的适用范围

为了规范刑事再审检察建议的使用，防止过滥使用或不当使用，同时和抗诉做出有效区分，应对再审检察建议的适用范围予以明确。笔者认为，在如下情形下可以适用再审检察建议：

（一）由于检察机关自身审查起诉的错误，致使无法向法院提出抗诉的

检察机关提出抗诉的前提条件必须是人民法院已经发生法律效力的判决和裁定“确有错误”，但是，在某些情形下对“确有错误”的生效判决和裁定，人民检察院却无法按审判监督程序提出抗诉。诸如因检察机关的工作失误在起诉中对犯罪嫌疑人应当认定自首而没有认定的、应当认定累犯而没有认定的等情形，导致法院的判决出现错误的，由于法院判决认定的事实和证据及适用法律与检察机关的起诉指控完全一致，检察机关根本没有抗诉的理由。在此种情况下就可以适用再审检察建议，建议法院依职权自行启动程序对案件再审，纠正错误维护司法公正。

（二）检察机关认定发生法律效力的判决裁定“确有错误”的意见得到原审人民法院认可，原审人民法院同意再审的

通过刑事抗诉是对人民法院错误判决进行监督和纠正的一种途径，但在原审人民法院已经发现判决存在错误并希望由其自己通过审判监督程序进行纠正的情形下，适用再审检察建议与通过刑事抗诉对错误判决进行纠正的最终目的是一致的，与检察机关进行监督要实现的目的也相一致，殊途同归还能节约诉讼成本，提高审判效率，使案件更快速地得到改判。

（三）虽无法认定已经发生法律效力的判决裁定“确有错误”，但有证据表明案件审理收到干预且社会反响强烈的

司法是实现社会公正的最后一道防线，担负着社会稳压器的重任，但近几年司法领域的腐败却屡见不鲜，关系案、人情案时有发生，挫伤了民众的司法信任感。审判权受到干涉案件，其实体公正已经失去了公信力，另组合议庭再审一方面可以检验原判决的公正性，一方面也可以重拾民众对司法的信心，这也是司法过程中注重法律效果和社会效果相统一的应有之义。因此，对虽无法认定“确有错误”但有证据证实案件的审理受到了干预的案件建议再审，在实现程序公正、重建司法的权威和法律的尊严方面有着独特的价值。

五、在刑事审判监督中采用再审检察建议应注意的问题

（一）防止“以建代抗”

在刑事审判监督程序中，抗诉权是法律赋予检察机关的最根本权利，具有法定性和不可替代性。和再审检察建议相比，其适用面广、力度大，具有检察建议无可比拟的优势。因此，在实践运行中应严格规范再审检察建议的适用范围，对已生效的确有错误的刑事裁判，符合抗诉条件的应当抗诉。决不能“以建代抗”，为效率而放弃法定的职权，导致法律监督机制的弱化。

（二）防止“建而不审”

再审检察建议是一种兼具监督性和指导性的非强制性司法文书，既然是“建议”，接受检察建议的一方可以接受也可以不接受，这样就极易导致检察机关的监督职能落空。为了使再审检察建议不至于流于形式，检法有必要配合建立一套具有约束力的机制，使刑事审判监督落到实处。

第14篇

论文关键词 英国刑事制度 上诉起诉 审理

英国的刑事制度，特别是刑事上诉制度一直以来都是世界法律史学家和刑事法学者共同热衷研究的对象。而在当今法治社会的刑事司法体制中，刑事上诉制度除了实现传统的纠错功能以外，还具备了很多以往所不具备的其他一些功能，比如保障法律的司法监督、统一实施、创制法律解释和司法审查等。而随着大陆法系和普通法系在一定程度上“广泛的”融合，加强对英国刑事上诉制度的借鉴和参考研究，对世界法律史的探索和各国的刑事法律制度的修订与完善都有重要的意义。

一、英国刑事上诉制度的产生与发展

英国的刑事诉讼制度由来已久，有着悠久的历史。1907年，英国相关法院根据1878年的“刑事法典委员会”的相关决议通过了《刑事上诉法》并据此创立了英国首个刑事上诉法院，创设的刑事上诉法院取代了之前的刑事案件由保留法院审理的做法，这标志英国正式建立起了刑事上诉制度。英国的刑事上诉法院主要审理因对事实以及法律这两个方面做出的判决不服或者是认为判决过重而提出的上诉，这是英国刑事法院受理上诉案件的两种理由。刑事上诉法院于1968年被英国通过的《刑事上诉法》而予以撤销，撤消后将之前的英国刑事上诉法院的管辖权移交给1873年创设的上诉法院之下的英国刑事审判庭。刑事审判庭与形式上诉法院相比，权力基本相同，其主要是受理被告人不服法院的审判而提出的上诉案件。但是到了70年代后，刑事审判庭的管辖权不断地扩大，并逐渐的与大陆法系的刑事上诉制度有很大的相似之处，其主要表现在：

（一）创设了非常上诉程序

1972年的《刑事审判法》其中的第36条增设了非常上诉程序，该项程序与大陆法系的上诉程序相类似，比如，给予总检察长对宣告无罪的刑事案件中的所有的法律问题寻求上诉法院意见的权利，并且上诉法院要听取控方与辩方的意见，然后据此作出最终的裁定，这主要是为了统一法律的适用问题，但是这样却不会影响被告人的无罪判决的法律后果。

（二）准备性听证程序的设立

1987年的《刑事审判法》其中第9条新规定了，在重大诈骗案件当中，正式审判之前，允许进行“准备性听证程序”，控辩的双方对该程序中证据的可采用性及其它法律问题而做出的裁定，允许在许可后向上诉法院提起上诉。

（三）扩大上诉法院可以发回重审的权利

1988年通过的《刑事审判法》，授予了上诉法院更多的发回重审的权利，主要表现是授权总检察长提交加重型过轻的判决。

（四）增加了总检察长移送案件的范围

英国于1994年通过并实施的《刑事审判与公共秩序法》，其中扩大了总检察长移交案件的范围，授权其可以对一审判决较轻的案件移交上诉法院，这样也使得其上诉管辖权进一步的扩大。

（五）撤销有污点的无罪判决的制度

英国于1996年开始实施的《刑事程序与侦查法》中实施了类似于大陆法系上诉制度的“撤销有污点的无罪判决”，该制度是通过给予上诉法院在刑事案件的控方的申请下，对妨碍司法公正的无罪判决准予撤销，并且可以对那些宣告无罪的被告人依法重新审判的制度。

当前，根据1981年英国最高法院法，规定了英国上诉法院的法官的资格与审理上诉案件的合议庭成员的组成，对刑事案件的上诉权的程序以及管辖权则是由1968年的《刑事上诉法》以及1968年的《刑事上诉规则》调整的，并进行过多次的修改。根据英国相关法律的规定，英国的刑事案件主要采用两级上诉制，对于做出的一审判决可以向上议院与上诉法院进行上诉；而对于治安法院依法作出的判决，可以对其中的法律问题向上议院或者是高等法院提出上诉，也可以根据其中的事实性的问题或者是相关的法律问题向刑事法院来提起上诉，然后根据刑事法院做出的二审判决向高等法院提出上诉，据此，对治安法院做出的判决主要有三次机会来进行上诉。

二、关于刑事法院的一审裁判的上诉

对刑事法院作出的裁定可以通过三种方式进行不服的声明：第一种，对刑事法院起诉后而作出的有罪的判决、根据治安法院交付判刑后判处的刑罚、依据正式起诉后的定罪裁定的刑罚依法向刑事审判庭进行上诉；第二种，根据刑事法院作出的与起诉无关的相关裁判，允许以陈述案件的方式向高等法院的王座庭的分庭依法提起上诉；第三种，对高等法院王座庭的分庭提出司法审查的申请，征求三种特别命令：即强制令、撤销令与禁制令。司法实践中，禁制令以及强制令是针对治安法官的错误的审判来进行纠正。

（一）上诉权

依据1968年的《刑事上诉法》的第1条规定，允许被定罪的人可以就其定罪问题向上诉法院提起上诉，这里的“定罪”不仅包含陪审团对被告人的定罪，还包括被告人的有罪辩护。而有罪答辩的被告人必须要符合以下情况才可以提起上诉，第一，上诉人不能理解指控的犯罪的性质或者是被告人不是有意承认其有罪；第二，根据陈述的事实，但是法律上不能对指控的罪名进行认定。但是，这两种情况是很少见的，因此，根据1968年的《刑事上诉法》的第1条规定的上诉主要是针对陪审团作出的有罪的判定而进行的。

对被告人的上诉一定要有初审法官的书面的证明，然后案件要得到上诉法院的批准，但是上诉可以针对事实问题或者是法律问题，但是通常情况下，很难获得初审法官的书面证明，因此，上诉基本都需要经上诉法院许可。

除谋杀罪外，凡经陪审团审判后而被宣告有罪的被告人，允许单独对刑事法院的判决向上诉法院提起上诉。一般情况，对宣告有谋杀罪的被告人，刑事法律必须要对被告人作出无期徒刑的判决，而且这种判决还不允许被告人自行提出上诉。但是在治安法院中，因对被告人进行简易定罪后向刑事法院移交的被告人，允许在特殊情况下向上诉法院提起上诉。

依据1968年《刑事上诉法》的第11条规定，刑事法院的判决上诉，必须要通过刑事法院的法官出具书面证明，此案件适用于上诉或得到上诉法院的许可。而在实际的司法实践当中，刑事法院的法官基本不会行使这项权力，因为这种证明的出具，表明自己宣告的刑罚过重，而所有寻求轻判刑的上诉行为，几乎都得到了上诉法院的许可。

（二）上诉程序

申请上诉，上诉人务必在定罪或判刑后28日内，将“上诉许可申请书”提交到刑事法院。申请书务必用上诉法院的专用表格，要求按照格式注明上诉人的姓名以及住址、被羁押的地点以及一审法院于法官的姓名、罪名与刑罚以及上诉的对象与理由也一并填上，还包括所依仗的成文法和判例。同时上诉人要求申请的法律援助和保释，以及传唤新证人出庭等，也可一并注明。值得注意的是，上诉申请书要由上诉人以及律师共同签名才生效，而对于获得初审法官书面证明的则不需要再填写上诉申请，仅仅需要上诉通知书即可。

上诉的许可申请书及其附件，都由刑事法院交给上诉法院的书记官。然后由至少一名法官审阅材料后做出决定。若允许上诉，还会对保释、法律援助、是否允许证人出庭做出决定。如拒绝上诉，还会对申诉期间是否计入原判刑期做出决定。独任法官拒绝上诉申请，上诉申请人允许在收到通知后的14日内重新向合议庭提起上诉许可，由合议庭进行公开宣布审查结果，同时说明其理由。

上诉人的人要在接到法院的上诉许可后的14日内提出上诉，同时，上诉法院的书记官以及控诉律师还要提交辩论提纲，上诉法院收到辩论提纲之后，控诉方的律师也要在14日内提交自己的辩论提纲，目的是便于上诉法官可以在开庭前及时的进行审阅，有利于二审的效率与质量的提高。

（三）上诉审理

诉讼法院的刑事审判庭的组成至少有三名法官，而且人数要求是单数，对那些仅仅因为不服判决而提出的上诉可以由两名法官组成，但是当两名法官意见不一致时，应由至少三名法官共同组成的合议庭来重新进行审理。判决结果以少数服从多数。

英国的上诉法院对刑事法院的定罪或者判刑不服的审理主要实行“事后审查制”，其原则上不采纳新的证据，只有特殊情况下，上诉人新提交的证据非常具有说服力，此时上诉法院才会出于司法的需要，接收该证据。

（四）上诉的判定

1.对不服定罪的判定

1995年英国的《刑事上诉法》的第2条新规定了上诉法院发现定罪是不安全的，应支持上诉人上诉，而在其它所有情况下，应当予以驳回上诉。同时上诉法院无权对刑事法院的判定进行干预。

一项定罪是否是安全的，是一个主观性的评价、判断，它主要决定于上诉审判的合议庭成员对刑事法院作出的有罪判决是否具有疑问或潜在的疑问。如果合议庭有疑问，那么他们会支持上诉，反之，则会驳回上诉人提出的上诉请求。而且，只有定罪合法才会认定是安全的，如果审判本不应发生，其定罪就认定为是不安全的。司法实践中，上诉理由中最多见的是对审判提出的适用法律的错误或者是程序方面的错误，并且还要总结定性为定罪不安全。如果上诉法院认定定罪不安全，应当支持上诉，并撤销其定罪。

同时，英国的上诉法院二审时可以变更上诉人罪名。起诉书对上诉人进行指控认定其是甲罪，上诉人对甲罪的判决不服而提起上诉，上诉法院如认定乙罪事实成立，可依法以乙罪定罪，并撤销其甲罪判决。同时，改变罪名后，上诉法院一般情况下不能加重原判刑的刑罚。

上诉法院撤销上诉人的定罪后，一般情况不会指令重审，其原因是上诉法院很少接受新证据。但是1988年的《刑事审判法》中指出，如果司法利益需要，允许指令重审。但是，在对案件发回重审时，必须要同时向重审的法院提出起诉书，并且要求指控的罪名与原来起诉书中的罪名相一致。在重审期间，上诉法院决定对上诉人羁押或保释，如再次定罪，判刑不得重于原审判刑罚。

2.对不服判刑的上诉的判定

1968年的《刑事上诉法》当中第11条第3款规定了，对于刑事法院判决而不服提起的上诉，上诉法院可以依法撤销或变更上诉提及的任何判刑或命令，允许改判刑罚或命令。但一般情况下，英国上诉法院对刑事法院的裁判是表示尊重的，只要所判刑罚在法定量刑幅度之内，上诉法院一般不会去改变原判。

三、治安法院裁判的上诉

（一）向刑事法院上诉

1980年英国的《治安法院法》当中的第108条规定了，被告人在被治安法院定罪进行无罪答辩时，允许向刑事法院对定罪或者判刑或就两项问题同时提起上诉，而进行了有罪答辩的被告人允许就判刑问题向刑事法院提起上诉。

上诉人在治安法院判决后或宣告移送刑事法院裁判后的21日内，可以向初审的治安法院书记官与起诉人同时递送上诉的通知书。其上诉通知书格式没有要求，也无需注明上诉的理由，但要指明是就定罪或判刑或者就两者共同提起上诉。同时提起上诉也无需经过许可。

不服治安法院判定的上诉，上诉由巡回法官或临时法官同两名治安法官进行审理，审理采取“复审制”的方式，程序同简易的审判程序一致。刑事法院可以依法维持、变更或撤销治安法院裁定的任何不合理部分，允许发回重审，也可以依法做出其它合理裁定。

（二）以案件陈述的形式向高等法院上诉

英国1980年通过的《治安法院法》中第111条作出这样的规定，对治安法院的所有诉讼当事人因不服其作出的判决如定罪与处罚等，允许他们以法律适用错误或者是越权等的理由以案件陈述的方式向高等法院征求意见，并提出不服。治安法官陈述案件的申请要在无罪或有罪裁判后的21日内提出，因定罪后而延期判刑的，也要在判刑后的21日内提起申请。申请要按照规定格式书写。

由高等法院王座庭的分庭对案件陈述式的上诉进行审理。合议庭最少要由两名法官来组成，如意见不一致，以下级法院的法官的判定意见为准来进行裁判，并驳回上诉。法庭不听取新证据。上诉审判以上诉人和答辩人进行法律辩论为方式，辩论全部以案件陈述书的陈述事实为根据。分庭可以依法维持、变更或撤销治安法院裁定的任何不合理部分，允许发回重审，也可以依法做出其它合理裁定。

四、依法向高等法院提请司法审查

高等法院对治安法院以及刑事法院的一切裁判工作享有监督的权利，其中监督的主要方式是签发特别命令，这种命令主要包含强制令、禁制令以及撤销令三种形式。强制令是要求下级的审判机构要履行其审判职责；禁制令是对下级裁判机构作出的违法或者是越权的行为进行制止和预防；而撤销令是对下级机构的裁判进行撤销。

五、向上议院上诉

1968年的《刑事上诉法》的第33条规定了，就上诉法院的刑事审判庭作出的二审裁判，允许控诉方与辩护方向上议院提起上诉，但要具备两个条件：（1）上诉法院出具书面证明，上诉的裁判有重要的法律意义；（2）上诉法院或上议院认定这项法律问题，上议院应当予以考虑，因此允许提起上诉。允许口头或二审判定后的14日内以规定格式向上议院提起上诉。上议院可以不做任何解释拒绝申请，可以发回重审，接受申请必须由不低于三名法律议员组成的合议庭共同进行审理。

第15篇

[论文关键词]诉讼监督；证据规则；法庭调查证据

法庭调查证据程序是非法证据排除制度的重要组成部分，是非法证据排除规则法律层面的操作规则和必须遵循的法定程序。法庭调查证据程序与法庭审理程序是相互区别，独立进行的。

对法庭调查证据的监督，是刑事诉讼监督的重要内容之一，现在并无统一权威的界定。我国《刑事诉讼法》第八条明确规定了人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，对法庭调查证据的监督则是刑事诉讼监督的片断，前者与后者是部分与整体的关系。

广义的对法庭调查证据的监督应当是综合监督系统，狭义的对法庭调查证据监督则指检察机关在法庭审理阶段的对非法证据排除制度运行中对相关国家机关的司法、执法行为进行监督，笔者以后者为研究对象。

一、对法庭调查证据监督的特征

（一）职权性

作为宪法规定的法律监督机关，人民检察院对刑事诉讼法庭调查中证据制度的实际运行和操作是否合法应当依法进行专门监督。

（二）阶段性

法庭调查是刑事诉讼程序中重要的一环，只发生在刑事案件的审判阶段，相对于整个刑事诉讼程序的法律监督具有阶段性。

（三）必要性

法庭调查证据程序是查清案件事实、检验证据真伪的关键一环，对法庭调查证据程序进行有力的监督是保证刑事案件审理结果公正的必要前提。

（四）操作性强

新《刑事诉讼法》针对我国1996年《刑事诉讼法》关于证据制度的规定过于简单抽象、缺乏操作性等问题，对刑事证据的收集程序、非法证据排除规则、证人出庭作证、鉴定结果问题等进行细化规定，使对法庭调查证据程序的监督具备了切实可行的操作性。

二、对法庭调查证据监督的实现途径和方式

对法庭调查证据的监督依托于公诉权的行使。指控犯罪和诉讼监督是检察机关在刑事诉讼中的两项最基本的职能，公诉权的法律监督性质集中体现在诉讼监督上，诉讼监督则寓于指控犯罪的过程之中，离开公诉职能，诉讼监督就会失去有效载体。对法庭调查证据的监督应当以在法庭调查过程中公诉人行使公诉职能为基础，检察机关通过具体行使公诉职权，通过参与刑事诉讼实现对法庭调查证据的监督。

根据新刑事诉讼法的相关规定，对法庭调查证据监督的主要方式有口头纠正违法，发出检察建议或纠正违法通知书，追究有关人员刑事责任等，监督手段的采取应当严格依法，合理选择相应的监督手段，以取得法律监督的最优效果。

三、对法庭调查证据监督的主要内容

（一）修改后的刑事诉讼法对法庭调查证据程序的相关规定

非法证据排除是刑事诉讼保障人权以及体现司法文明的重要制度，贯穿刑事诉讼的始终。在法庭审理阶段是通过法庭调查证据的程序得以实现。新《刑事诉讼法》第五十六条、第五十七条和第五十八条的相关规定是对非法证据法庭调查程序运作模式的草创。

法庭调查证据程序的启动有两种方式：一种是在法庭审理过程中由当事人及其辩护人、诉讼人申请法院对以非法证据依法予以排除，经审判人员的同意导致法庭调查证据程序启动；另一种是在法庭审理过程中审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，径行决定启动法庭调查程序，对有关证据收集的合法性进行法庭调查。

法庭调查程序启动后，人民检察院承担对证据合法性的证明责任。人民检察院应当提供给法院有关证据材料，如讯问笔录、录音录像等，若通过宣读或者播放，仍不能排除存在非法取证的可能性，人民检察院可提请人民法院通知收集证据的侦查人员或者其他人员（此处的“其他人员”是指除讯问的侦查人员以外的其他在场人员，包括记录人、录音录像制作人或者讯问时的翻译人员，和了解情况的看守人员、监管人员等）出庭说明情况，将其知道的有关收集证据的真实情况向法庭陈述，供法庭判断。

法庭调查证据的结果，是法院作出判断，确认相关证据是否合法，从而决定是否将其予以排除。

（二）检察机关通过法庭调查证据对取证活动的法律监督

检察机关通过法庭调查证据监督，对侦查机关的取证活动进行程序上的倒查，通过要求侦查机关对相关涉嫌非法取得的证据进行必要的合法性说明，对侦查活动起到实质的监督效果。通过法庭调查程序确定公安机关确实具有以非法方法收集证据情形的，检察机关应当向其提出纠正违法行为的意见，也可以向公安机关发出检察建议。当检察机关发现侦查人员（这里的侦查人员不仅应当包括公安机关的侦查人员，也应当包括检察机关自侦案件中的侦查人员）收集证据的行为严重违法，情节严重，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。

此种对侦查机关的法律监督是一种被动的法律监督，是检察机关在履行自己的公诉职能时出于对举证责任的承担，反过来对侦查机关进行的负担行为。鉴于我国侦查机关拥有强大的国家资源，在刑事诉讼中处于强势地位，这种不平衡极易导致非法采集证据的行为发生，因此，检察机关更应当加强对侦查机关非法取证行为的监督力度。

（三）检察机关通过法庭调查证据对审判活动的法律监督

在对法庭调查证据的监督中，检察机关对审判人员的监督应当通过对程序的严格监督达到法律监督的目的，使被告人在非法证据排除程序中的诉讼权利不被剥夺，法院作出非法证据的认定准确合法，从而保障刑事诉讼的审判结果公正合法。鉴于现实的司法实践中社会具体事务的复杂性，对需要监督的事项难以用列举的方式作穷尽的列举，因此应当严格依据法律规定，秉承程序正义与实质正义并重的原则，对具体的法庭调查证据程序进行有针对性的法律监督。

根据司法实践的具体案例，可以将通常情况下应当注意到的一些监督事项进行简单归纳。具体的内容大致体现在以下几方面：

1.监督人民法院在审判过程中是否履行了排除非法证据的义务。新《刑事诉讼法》第五十四条规定了公安机关、检察机关和审判机关都有排除非法证据的义务，法院不能将应当排除的非法证据作为自己判决的依据。检察机关对法庭庭外调查核实取得的证据存有异议，要求人民法院开庭进行调查，人民法院应当开庭调查；对于在法庭审理过程中由当事人及其辩护人、诉讼人申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，并提供相关线索或者材料的，应当保障该请求权，并不得擅自禁止当事人及其辩护人、诉讼人对人民检察院的举证进行质证、提出不同意见或者辩论，当事人及其辩护人、诉讼人也可以向出庭的侦查人员或者其他人员提问，进行对质或者进行辩论，法院不得擅自剥夺当事人及其辩护人、诉讼人的相关合法诉讼权利。

2.审判人员对证据合法性的认定，应当严格依照我国刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个《规定》）的相关规定，作出正确的判断。两个《规定》的条文细致具体，具备相当程度的可操作性，人民检察院应当依照相关法律规定对人民法院认定证据合法性的审判活动进行法律监督。

四、对法庭调查证据的监督应当注意的问题

对法庭调查证据程序进行有效的法律监督，可以对司法机关收集运用刑事证据活动进行规制，从而保障个人自由、实现程序公正。对法庭调查证据的监督对于保证正确排除非法证据，维护和体现刑事诉讼程序公正具有非常重要的现实意义。但是，在具体的实践操作中，有些问题值得我们注意。

（一）检察机关的公诉职能追求胜诉结果与非法证据排除造成的不利诉讼结果之间的矛盾

这种矛盾是从检察机关在刑事诉讼的定位角度观察而产生的。检察机关的公诉职能必然追求侦查破案的成功和法庭的有罪判决结论，这是检察机关公诉权力的来源，所以检察机关的诉讼监督是否具有最基本的中立性、超然性和客观性是存在疑问的。有的学者认为检察机关作为控诉犯罪的一方，在打击犯罪追求有罪判决方面和侦查机关的诉讼目标是一致的，因此也与检察机关有效地实施诉讼监督是存在矛盾的，因此这种监督职能是在追求公诉胜诉的前提下所采取的有限监督。在司法实践中，法庭调查证据程序往往是由于辩护方对证据的合法性存在疑问从而申请得以启动，如果证据被确认非法而排除，往往是对公诉方不利的，这也是对公诉机关审查起诉阶段对证据的合法性审查的不信任和对抗。在这种情况下，如何处理这种矛盾对检察机关是种挑战，应当在制度设计上加以考量。

（二）对非法证据排除这种保障公民诉讼权利的程序，相应的法律监督应当贯彻谦抑性原则

法律监督本身是一种国家公权力的行使，公权力往往具有被滥用以及自我扩张的属性，不当行使就会损害公民利益。在刑事诉讼监督中，检察机关过度行使检察监督权，难免会干预到人民法院的审判和公安机关的侦查工作，这就要求对法庭调查证据的监督一定要贯彻功能适当的原则，最大限度避免不同机关之间的对抗和摩擦。另一方面，前面提到的检察机关基于本身公诉职能对有罪判决的追求，也会使检察机关在法庭调查证据程序上背离中立位置，利用法律监督的权力对该程序进行干涉，因此就更要求检察机关严格保持中立，以谦抑的态度去平衡公诉职能与法律监督职能，保障被告人的合法权利。