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第1篇

「关键词破产清算；税收；优先权「正文

破产清算是指在债务人全部财产不足以清偿其债务，或无力清偿其到期债务的情况下，依法就债务人的全部财产对债权人进行公平清偿的一种司法偿债程序。这种偿债程序的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人之间实现公平分配。一般而言，在债务人破产清算的场合，债务人所欠债务多种多样，其中也会涉及到税收债务。由于税收债务的债权人是国家，为了保护国家利益，传统的破产法理论及制度一般赋予税收债权以优先权，即当税收债权与其他债权并存时，国家作为税收债权的债权人享有就债务人的财产优先于其他债权人受偿的权利。在我国，现行破产法及税收征管法也有类似规定。但由于理论上的一些误区及法律规定的不明确与不完善，税收优先权的实现存在许多实践上的障碍。本文拟就其中一些问题进行粗浅探讨。

一、破产清算中税收优先权的范围

税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。

上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。

笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。

二、破产清算中税收优先权的法律地位

关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].

从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产

清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。

不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（HarmerReport）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。

三、破产清算中的税收优先权与其他优先权

根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？

在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。

至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]

四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权

虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。

理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。

实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可

以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。

另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权——担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]

「注释

[2]参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载.[3]所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。

[4]覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第186页[5]在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6]李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第176页。

[7]参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。

[8]所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9]转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395－396页。

[10]转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395页。

[11]别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。

[12]汤维见著：《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》，贵州人民出版社1995年版，第196页。

第2篇

    「关键词破产清算；税收；优先权「正文

    破产清算是指在债务人全部财产不足以清偿其债务，或无力清偿其到期债务的情况下，依法就债务人的全部财产对债权人进行公平清偿的一种司法偿债程序。这种偿债程序的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人之间实现公平分配。一般而言，在债务人破产清算的场合，债务人所欠债务多种多样，其中也会涉及到税收债务。由于税收债务的债权人是国家，为了保护国家利益，传统的破产法理论及制度一般赋予税收债权以优先权，即当税收债权与其他债权并存时，国家作为税收债权的债权人享有就债务人的财产优先于其他债权人受偿的权利。在我国，现行破产法及税收征管法也有类似规定。但由于理论上的一些误区及法律规定的不明确与不完善，税收优先权的实现存在许多实践上的障碍。本文拟就其中一些问题进行粗浅探讨。

    一、破产清算中税收优先权的范围

    税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。

    上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。

    笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。

    二、破产清算中税收优先权的法律地位

    关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].

    从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。

    不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（Harmer Report）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。

    三、破产清算中的税收优先权与其他优先权

    根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？

    在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。

    至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]

    四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权

    虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。

    理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。

    实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。

    另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权——担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]

    「注释

    [2] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载 cftl.cn. [3] 所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。

    [4] 覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第186页[5] 在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6] 李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第176页。

    [7] 参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。

    [8] 所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395－396页。

    [10] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395页。

    [11] 别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。

    [12] 汤维见著：《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》，贵州人民出版社1995年版，第196页。

    [13] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载 cftl.cn. [14] （日）伊藤真著《破产法》，刘荣军等译，中国社会科学出版社1995年版，第123页。

第3篇

一、 诚实信用原则概观

二、 判例的态度

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍

一、 诚实信用原则概观

诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。

但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。

日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]

诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。

在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。

二、 判例的态度

诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。

在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]

该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。

在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。

在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。

第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。

第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。

第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。

从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。

这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]

鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：

诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]

鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]

在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]

牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]

牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。

首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。

其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。

“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]

另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]

在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。

五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考

诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。

诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。

正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。

诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。

[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。

[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。

[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。

[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。

[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。

[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。

[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。

[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。

[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。

[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。

[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。

[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。

[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。

[15]译引自：同上论文。

[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。

[17]译引自同上论文（第63页）。

[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。

第4篇

[关键词]破产法；劳动债权；别除权

[中图分类号]DF411.92　[文献标识码]A　[文章编号]1008―2670(2009)03―0082―04

一、劳动债权的内涵及其构成范围

劳动债权是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权。一般认为，劳动债权属于民法上的债权，其具体范围各国有不同的规定。美国破产法中虽然未使用劳动债权的概念，但将其认定为无担保债权的一部分，具体包括：(1)雇员的工资及其他劳务报酬，但仅限于破产申请提出前90天内发生的数额不超过2000美元的工资。(2)雇员的福利，包括应由雇主支付的福利基金、退休基金、医疗保险、人寿保险等各种福利性项目。工人享有的这些无担保债权是有优先权的，以此区别于另一类与之并列的普通的无担保债权。而根据1992年《保护工人债权(雇主破产)公约》第6条的规定，工人所享有的劳动债权包括以下：(1)工人对一时间内的工资所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。(2)工人根据其雇主破产或终止雇佣的当年以及前一年所从事的工作而在假日报酬方面拥有的债权。(3)工人对一段规定时间内的其他形式的有酬缺勤报酬所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。(4)工人因其终止雇佣而应该得到的离职金。与之相类似的规定是英国破产法，据英国破产法第386条，劳动债权的范围包括：雇员的工资、假日报酬、有酬缺勤报酬、社会保险等福利费用。但是，根据日本破产法的规定，劳动债权仅指工资债权，含义较为明确。

依我国旧《民事诉讼法》第204条及《企业破产法(试行)》第37条的规定，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。2002年最高人民法院的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》在上述范围外，增加了劳动者补偿金、非正式职工劳动报酬、职工集资款三项，扩大了劳动债权的范围。新破产法第113条第1款、第132条均扩大了劳动债权的范围，即劳动债权包括：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

二、劳动债权优先权的立法基础

(一)劳动债权具有人身属性

劳动债权是劳动者与用人单位在劳动过程中形成的债权债务关系，这种关系是由劳动者的属性所决定的，劳动力之给付与受领并非单纯的债务契约，尤其从劳动地位之取得来观察，其具有身份性更为明显，劳动契约系一种“身份从属性”契约，劳动关系是身份上的从属关系，因劳动关系的从属性使它与一般的民事关系区别开来，劳动债权具有典型的从属性。

(二)劳动债权是劳动者赖以生存的权利，属于生命权范畴。劳动债权最主要的部分是工资，对社会上绝大多数透过“劳动”来维持生存的“劳动者”来说，工作的重要性乃不必赘言，出卖劳动力换得的报酬，乃是全部劳动关系核心中的核心。而工资的性质具有明显的人身属性，获得工资是劳动者最基本的生存权，而生存权属于生命权的范畴，也是劳动者最基本的权利，对工资债权的保护不能与其他财产权的保护一样。

(三)国际劳工公约对劳动债权规定了特殊的保护

国际劳工组织《1949年保护工资公约》第11条规定“企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，无论在取得他们在企业破产前或清理前提供的服务而应得到的，其金额由国家法律或条例规定的工资方面，或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面，均应享有优先债权人的地位”。国际劳工组织1992年又专门就雇主无偿债能力情况下对劳动者的债权保障通过了173号公约一《在雇主无偿债能力情况下保护工人债权公约》，该公约强调了雇主无偿债能力情况下对工人债权的保护。该公约规定了保护工人债权的两种方式，一是以优先权手段保护工人受保护的债权；二是以担保机构保护工人的债权。以优先权手段保护工人受保护的债权，在雇主无清偿能力的情况下，需以优先权保护工人因其就业而伴生的债权，对优先权的手段在第8条规定，国家法律或条例给予工人债权的优先权手段，需高于其他绝大部分优先债权，特别是因国家和社会保障制度而拥有的优先债权。工资构成一种优先债权，应在普通债权人提出任何分割资产的要求前予以全部支付。由此可见，国际劳工组织非常重视对雇主无偿债能力下保护工人债权。

除了国际劳工组织以外，其他国家也很重视对劳动债权的保护。法国的古代法中，就有关于佣人制度工资优先权的保护制度。法国民法典中的工资优先权扩大适用于工人、雇工等，几乎所有领取工资的人都可以享受这种优先权。之所以规定优先权，是从社会政策的角度来考虑，还有增值理论也是该制度设计的重要理论支持，因为劳动者通过自己的劳动使债务人的总财产得到增值或保值，劳动者将自己劳动创造的增值部分优先受偿，对其他债权人并无不公。所以法国规定了工资的超级优先权。另外德国、比利时、荷兰、俄罗斯等一系列国家大多都有优先清偿工人工资的规定。

三、新破产法对劳动债权的保护及评析

(一)劳动债权的破产参与权

1　劳动债权人和工会的代表亦属于债权人会议成员。新破产法第59条第5款规定：“债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。”这一规定表明劳动债权人和工会的代表也属于债权人会议成员，其疏漏之处有：第一，对劳动债权人和工会的代表参加债权人会议的基本条件未作规定，如果不存在欠付职工工资等劳动债权的情况，劳动债权人和工会的代表是否还有权参加债权人会议不明确。第二，工会以何身份派代表参加债权人会议不明确，是否以劳动债权人的委托为前提。第三，对劳动债权人和工会的代表的表决权利问题未作规定。如劳动债权人代表在债权人会议上按照其所代表的职工人数表决，因其代表人数众多，可能构成对债权人会议决议的实质否决权，必然影响破产程序的顺利进行，影响其他债权人的利益。

2　劳动债权不需申报。新破产法第48条规定：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出

清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提讼。”这一规定说明：劳动债权不需申报，即可享有破产参与等权利。这是对劳动债权人的特殊保护，因这几方面债务直接影响到企业职工利益的保护，甚至是社会稳定，考虑到职工在企业中的地位及在破产中的处境，且这几方面债务在债务人处有清楚的记载，故在参考国外立法经验的基础上做出了上述规定。此规定避免了因职工未依照法律规定申报或补充申报而失去以破产程序受偿的权利。其疏漏之处有：债权人很难了解企业的经营状况，此规定有可能使劳动债权成为一种特权，企业的管理人和职工就可以利用便利条件随意夸大劳动债权的数额，损害其他债权人的利益。而在破产实践中，企业达到破产的状态，说明企业某个时点上资产与负债的比例严重失调，在这个时候破产，本来能够用来偿还债权的资产一般都很少，在对破产财产进行分配时，如果某些债权被人为地夸大，其他债权人的权益必然受到损害，破产实践中已经出现企业领导和职工利用便利条件人为夸大劳动债权数额，损害其他债权人合法权益的情况。例如，佛山市某信用社前后遇到的两个破产企业，都分别伪造虚假劳动关系，大量逃废信用社债务。一位美国学者和一位香港老板不约而同地说，如果劳动债权绝对优先，在中国办企业就能节省劳动成本。随着新破产法的实施，大量潜在的破产企业必然浮出水面，如此伪造和恶意以劳动债权骗取担保债权，将是金融系统不良债务的新温床。

(三)劳动债权的破产受偿权

依新破产法第132条规定，自2007年6月1日以后，破产人在2006年8月27日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照破产法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以破产法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。这里的特定财产就是别除权的标的。上述规定表明：新破产法颁布(2006年8月27日)之前已经产生的劳动债权可以优先于担保物权受偿。可以说，赋予了劳动债权超级优先权的地位。其疏漏之处有：

1　新破产法第132条关于“新老划断”的表述在修辞上是有漏洞的：第一，新破产法“自公布后至施行前”这段过渡时期产生的劳动债权，即自2006年8月27日至2007年6月1日期间产生的劳动债权，是按老债计算享受优先权，还是按新债计算不享有优先权。对此理解是有歧义的：第一种理解是，从立法官员的讲话看，本条意思是指新法生效之前所产生的劳动债权都应享有优先权待遇。第二种理解是：这一政策只适用于本法公布前所产生的上述债权，自2006年8月27日以后所产生的上述费用，即不得再从“特定财产中”受偿。第二，《破产法》于2006年8月27日公布，2007年6月1日起正式施行。因此，只有在2007年6月1日之后，对发生在2006年8月27日之前的劳动债权才能适用优先条款。但是，人民法院在2007年6月1日之前已经受理的破产案件，至2007年6月1日尚未审结的是否可以适用?第三，这个期限条件只有截止点，而没有起算点，凡是发生在2006年8月27日之前的劳动债权都适用优先条款，这可能会使一些企业历史遗留的欠薪问题集中爆发。

2　新破产法132的规定与109条的规定相矛盾

新破产法一方面在109条规定别除权享有优先权，另一方面又在132条肯定了已经发生的劳动债权享有优先权，两个法条的规定显然是矛盾的，使得别除权的优先性丧失殆尽。双方当事人在交易时为确保交易安全而进行的签订担保合同、办理担保手续、支付担保费用等活动，除了让债权人劳民伤财外别无回报，最后全都成了“无用功”。并且在理论上为别除权与劳动债权优先性的继续争议留下空间。

3　新破产法第132条的折衷方案违反了法不溯及既往的原则

“新老划断”是新破产法对于劳动债权与别除权利益衡量的结果，也是现阶段立法者在劳动债权和别除权博奕时的无奈选择。新破产法第132条的规定，明显参考了国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》国发[1994]59号文件和国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》国发[1997]10号文件相关规定。上述两个文件是我国在社会转型时期的特殊产物，适合解决从计划经济向市场经济过渡时期的国有企业改制带来的职工生活问题。新破产法第132条的规定，有利于解决我国经济转型时期，靠市场经济规则难以解决的破产企业职工劳动债权清偿问题，对企业职工劳动债权的保护极为有利。表明了立法者在关注社会民生与维护交易安全之间选择了前者，体现了国家对劳动者基本生存权的保护。然而以此折衷的方式来解决实践中的难题，其缺陷是显而易见的：用今天的法律规范昨天的行为，既违反了法不溯及既往的原则，又侵犯了别除权人的利益，是对别除权人权利的不当剥夺。尽管随着社会保障制度的健全和历史遗留问题的逐步解决，我国的破产制度将较彻底的告别非市场因素的干扰，但在过渡期间内还是会出现职工债权优先于担保物权受偿的现象。一般来说，债权具有平等性，各个债权人对同一债务人的债权，不论其发生先后顺序，均同等受偿，但设定物权担保的债权，则具有优先性，在同等条件下可优于其他普通债权而受偿。有物权担保的债权优先于无物权担保的债权，法理基础即物权优先于债权，同时这也是民法的基本理念。在整个民商法领域中，民法的这一理念已经深入人心，无可质疑。破产法作为民商事法律的特别法，虽然它的规定更细致更详尽，但也应该要体现民法的基本精神，而不是相反。因此，笔者对破产债权中的无担保普通债权应在劳动债权之后受偿，是赞同的；对其中的有担保债权排在劳动债权之后受偿，表示异议。因为有担保债权与无担保债权相比，前者更体现了交易当时双方当事人的自由意志，因而更值得保护。如果将有担保的债权与无担保的债权统统放在劳动债权之后受偿，而破产人的财产又不足以支付全部劳动债权时，债权之上有无担保对债权人而言就没有任何区别了，担保法的相关条文会成为一纸空文，破产法第109条关于别除权优先受偿的规定亦无任何意义。

四、完善新破产法劳动债权保护的思考

(一)劳动债权破产参与权的完善

1　关于劳动债权人参加债权人会议的完善。针对新破产法第59条第5款存在的疏漏，提出如下设想：在不存在劳动债权时，劳动债权人亦可参加债权人会议；工会参加债权人会议要有劳动债权人的委托，无劳动债权人的委托，工会无权以工会组织的身份参加债权人会议，因为破产是一种民事活动，而不是政治协商性活动；劳动债权人只能作为一个表决权人行使表决权。

2　关于“劳动债权不需申报”的完善。破产管理人应严格审查劳动债务清单，对企业管理人和职工利用便利条件随意夸大劳动债权数额的行为，一经查出，除对随意夸大的劳动债权数额不与认可外，还要追究相关人员的法律责任。

(二)劳动债权优先受偿权的完善

对新破产法关于劳动债权优先受偿权的疏漏，可以通过修改破产法或以颁布司法解释的方法予以弥补。由于破产法于2006年8月27日刚刚进行了修改，近期内再次修改的可能性极小，所以当务之急是尽快以颁布司法解释的方法予以弥补，等破产法施行一段时间再次修改时，把司法解释中的成熟内容整理归纳，吸收到法律当中，使之上升为法律规范。

1　尽快出台司法解释。司法解释应做出如下规定：

(1)自2006年8月27日至2007年6月1日期间产生的劳动债权，不享有优先权，不得从“特定财产中”受偿。

(2)人民法院在2007年6月1日之前已经受理的破产案件，至2007年6月1日尚未审结的，之后审理时不适用新破产法的规定。

2　修改破产法。对破产法132条作如下修改：对劳动债权实行“有限保护”原则，优先受偿的合理欠薪期限限制在一年之内。即破产法公布前一年内产生的劳动债权，破产企业不足以清偿部分，用担保财产优先清偿。

3　修改和完善有关劳动立法、建立相关配套措施

同志在党的十七大报告提出了“着力保障和改善民生”问题，我们的立法应该体现以人为本的理念，应该有更多的人性化举措，我们更应该保护破产企业职工的劳动债权。但是劳动债权的保护不是一部破产法就能够单独解决的，需要劳动法等其他部门法的协调配合，还必须有相关配套措施的建立与实施。从根本上说，保护职工权益最根本、最有效的措施应当是十七大报告所指出的：实施扩大就业的发展战略，促进以创业带动就业；深化收入分配制度改革，增加城乡居民收入；加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系。笔者对劳动债权的保护提出以下建议，第一，完善社会保障制度，尤其是养老保险、社会保险、再就业、医疗保险等制度，加大社会保险费用的追缴力度，制止拖欠甚至不交社会保险费用的行为。第二，完善劳动立法，从制度上保障工资的足额及时发放。要从根本上解决欠薪问题，劳动法应增加以下二点内容：凡是出现企业拖欠职工工资的，企业的法定代表人和董事、高管人员、控股股东等责任人员承担连带责任；欠薪达到1年以上的企业，吊销营业执照。劳动监察部门应当加强执法力度，严厉打击拖欠职工工资的现象，追究有关责任人的责任。第三，建立全国统一的、覆盖全体劳动者的欠薪保障制度。以使那些确实没有足额财产支付劳动债权的企业职工的合法权益也能得到充分保障。世界上许多国家和地区设有欠薪保障基金或称职工工资保障基金、劳动保障基金、特别灾害保险。如英国、德国、日本、香港地区等。只要企业一破产，马上用职工工资保障基金支付职工债权，支付完以后，基金作为代位权人参加清偿。劳动债权不用等到企业财产变卖时就能得剑清偿，这种做法值得我们借鉴。目前深圳、上海、北京、湖南等地已经建立了地方性的欠薪保障制度。比如，深圳市人大常委会1996年制定了《深圳经济特区欠薪保障条例》，破产企业拖欠的工资债权被明确纳入保障范围。2004年深圳对《条例》进行了修订，扩大了适用地区和企业类型，赋予劳动部门垫薪追偿权。但都处于尝试阶段，也面临着很多困惑，如欠薪保障费在企业注册、年检时缴纳的做法没有上位法依据，违反了《行政许可法》；基金追偿权没有法律支持，在程序上有很多问题和漏洞。2004年9月劳动和社会保障部、建设部联合制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第15条规定，“企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的账户，用于垫付拖欠的农民工工资。”2006年1月国务院的《关于解决农民工问题的若干意见》第3条也明确规定，“建立工资支付监控制度和工资保证金制度，从根本上解决拖欠、克扣农民工工资问题。”但上述政策还仅仅停留在保障特定行业、特定身份劳动者的层而上。笔者认为，我们应借鉴其他国家的做法，以地方性欠薪保障制度为蓝本，尽快建立全国统一的、覆盖全体劳动者的欠薪保障制度。如果将不能清偿的劳动债权纳入到社会保障机制中上，排除了劳动债权和别除权在破产法上的对决，企业融资渠道就会拓宽，市场经济就会进入良性发展的轨道。

参考文献：

[1]潘琪，美国破产法[M]，北京：法律出版社，1999

[2]1992年《保护工人债权(雇主破产)公约》第六条

[3]丁昌业译，英国破产法[M]，北京：法律出版社，2003

[4][日]石明四，何勤华等译，日本破产法[M]，北京：中国法制出版社，2003

[5]黄越钦，劳动法新论[M]，北京：中国政法大学出版社，2003

[6]翟玉娟，破产程序中劳动债权的界定及保障[J]，云南大学学报(法学版)，2006，(5)

[7]李国强，破产清偿：劳动债权优先[J]，法人杂志，2006，(4)

[8]刘振宇，论劳动债权优先权[D]，西南政法大学硕士学位论文，41

[9]徐永前，企业破产法讲话[M]，法律出版社，2006

第5篇

[论文关键词]遗产；债权人；清偿

我国1985年颁布的《继承法》和《继承法意见》虽然对遗产债务清偿这一项作出了规定，但规定得抽象、简略，没有具体的实施方案，也没有建立起一个完整的制度。经过二十几年社会的发展，《继承法》上几个简单的条文和概括的原则已经不能解决实践中层出不穷的问题，由于立法上的缺失，债权人的利益往往得不到有效保护，如今这一点已经引起人们越来越多的重视。如何完善遗产债务清偿制度，建立起一套行之有效的方案，使债权人利益得到有效的保护，是当前我国亟待解决的问题。笔者就现行法律的缺失和完善途径这两方面展开论述。

一、我国现行继承法对债权人保护的缺失

（一）缺少债权人申报债权的规定以及具体要求

这是我国立法的一大空白。公告遗产债权有利于促使债权人申报权利，避免继承人分割财产后又遭债权人提出请求带来的麻烦和纠纷，提高效率减轻成本；同时也能避免继承人与部分债权人勾结损害其他债权人的利益。目前在实践中，由于此项措施的缺失，债权人往往不能及时得到消息，从而不能及时申报债权，既不利于债权人利益的保护，也不利于继承人（在分割遗产后）对债务的分担，总而言之，没有一个申报债权的制度，从一开始就会对遗产的清偿造成许多不便。

（二）无条件的限定继承不利于债权人利益的保护

继承的类型分为限定继承和无限继承两种。所谓限定继承，指继承人限定以因继承所得之遗产，偿还被继承人债务之制度，或以如此保留而为继承承认之意思表示。①也就是说，继承人清偿的责任仅仅限定于遗产，被继承人债务超过遗产的部分，继承人不予清偿。所谓无限继承，则是无限制无条件继承被继承人一切权利义务之继承方法。②简单地说，无限继承就是继承人继承了遗产，也对被继承人所负的债务承担清偿责任，不以遗产范围为限，遗产不足以清偿的，须以自己固有财产清偿。

其中，限定继承又分为有条件的限定继承和无条件的限定继承（大陆法系国家）。有条件的限定继承需要履行一定的程序，如继承人在继承开始后为限定继承的意思表示，制作遗产清册，呈报法院等。我国现行《继承法》采用的是无条件的限定继承，难以防范遗产转移、隐匿现象，明显偏重于继承人的利益，不利于债权人；另外，做法太过笼统，对债务的性质未作分类，一些因家庭利益而产生的债务未得到区别对待。

（三）放弃继承的期限未作明确规定

《继承法》规定，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，做出放弃继承的表示。由此可以看出，放弃继承的意思表示是在继承开始后，遗产处理前。这样的规定意在防止继承人在分割遗产后才放弃，从而引起重新分配的麻烦和债权债务的纠纷。但“遗产处理前”是个不确定的期限，有些家庭可能迟迟不处理遗产甚至长期保持遗产共有的状态，如此一来，便不能及时地解决被继承人遗留下来的债务，对债权人实现债权非常不利。

（四）没有相关约束，继承人容易隐匿遗产

在遗产公示方面，我国没有相应的遗产清册制度，遗产管理制度和官方请求清算制度。在我国，不需要经过任何程序，继承一发生就归为限定继承，遗产也通常由继承人占有和管理，缺少一个完善的公示制度。债权人无从得知遗产的真实数目，继承人也容易采取隐匿、转移遗产，或低价转让遗产等诸手段损害债权人的利益。另外，对于继承人隐匿财产的行为，没有足够的惩罚措施，仅仅是《继承法意见》第59条提到，“人民法院对故意隐匿、侵吞或争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产。”没有提到对损害债权人权益应负的责任，如对债权人的损害赔偿责任。

（五）现行继承法对遗产债务清偿顺序未作规定

当遗产不足以清偿债务时，清偿的顺序便极为关键。依各国法例，遗产债务通常分为继承费用、死者个人的债务、遗赠债务及酌给遗产之债。在这些债务中，谁先谁后，极大地关系到债权人的利益。且死者个人债务中还包括应交税款和对他人的债务，税款和他人债务相比，先后又是如何？这些在我国继承法中均未作详细规定。《继承法意见》第61条规定，“继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产……”保留多少遗产？没有一个标准。到底怎么样才能称之为“适当”？无论是有担保的债权，还是普通债权，都不免遭受重大威胁。

法律是一门“公正与善良的艺术”，公平是法律所应当始终奉行的一种价值观，而公平作用之发挥又常在于“矫正自法规普泛性所生之弊端”。③诚实信用代表了民法的价值追求及社会正义，法律应以诚实信用为最高原则，公平无差地保护每一位当事人，因此，债权人的合法权益理应得到充分有效的保护。完善遗产债务清偿制度，有效地保护债权人的合法利益，是我国法制的迫切需求。

二、从债权人保护看完善遗产债务清偿制度的途径

（一）建立遗产债权公告制度

为债权得以顺利实现和减少纠纷，我国应建立遗产债权公告制度，旨在促使债权人及时申报债权，使遗产处理程序公开化，防止继承人自顾分割遗产而不管遗产上负的债务。在遗产分割前处理债务清偿事务，也就不会出现分割后共同继承人对债务责任分担的问题，因此，在清偿债务前，遗产应保持圆满状态，不得擅自处分。

关于公告期间，日本民法规定不得在两个月以下，瑞士民法规定至少须为二个月，德国至少为六星期、至多为六个月。

对于公告期届满后，债权人尚未申报债权的，各国的做法不同，依瑞士法债权人完全丧失债权，依德国法债权人只能就剩余财产受偿。从继承法的初衷和法律的公正性来看，公告期满未申报债权的债权人，不宜使之丧失债权。公示制度仅在于高效及时地处理债权债务关系，非实现债权之必经程序，逾期不申报债权者已经承担了不能与其他债权人同时受偿的不利后果，如增加成本、可能不能足额受偿。那时共同继承人对逾期不申报债权人负的责任，依照现行继承法之规定。

（二）引进有条件限定继承制度

我国目前采用的无条件继承制度疏漏较多，对债权人不利，建议引进有条件的限定继承制度。首先，继承人应为限定继承之意思表示，期间可与债权公告期相同，亦为三个月，如此既使继承人得以深思熟虑，又不拖延债权的受偿。意思表示可书面作出也可口头作出，口头作出则由法院记录。意思表示之后，继承人还应制作遗产清册，向有关部门呈报，保持自己固有财产与遗产分离。

继承人若不为限定继承的意思表示，或表示后不履行相关程序，也未作出放弃继承之意思，则应按无限继承认定。对于无限继承，无论遗产是否足以清偿，继承人都应承担被继承人的一切债务。有人认为，无限继承的继承人若有证据证明遗产不足以支付，则可以不以自己固有财产偿付。但笔者认为。证明遗产不足支付，往往也要列出财产条目，与制作遗产清册无异；同时，用不足偿付的遗产来偿债，还要让债权人按先后、按比例受偿，其过程与限定继承别无二致，不必另外处理。无限继承，就应让继承人负责偿还被继承人的所有债务。

此外，对于不同的债务也要进行分类。对于为家庭或家庭成员欠下的债务，即便是限定继承，也不应以遗产为限，继承人无论是继承还是放弃继承，都应偿付。

（三）明确放弃继承的期限

我国《继承法》对于放弃继承期限的规定十分模糊，造成一些遗产长期处于不确定状态，遗产的放弃应当有一个明确的期限。德国、法国及日本规定的期限是“知悉其得继承之时起二个月内”，笔者以为，我国应以三个月为宜。前两个月可制作遗产清册，整理遗产，第三个月可让继承人基于清算的结果自行考虑。这个期限与债权公告期、限定继承选择期相同，能让债权人申报债权后，继承人经过充分地考虑选择是否继承、以何种方式继承，较为合理。

另外，放弃继承是否能附条件、附期限？德国和瑞士民法皆否之。我国亦应从之，放弃继承不得附条件或期限。

（四）对继承人隐匿遗产的防范和惩罚

为免继承人隐匿、转移遗产给债权人造成损害，应从防范和惩罚两方面入手。首先，继承开始后，债务清偿前，应保持遗产的圆满状态，使遗产和继承人固有财产分离。英美法系国家的做法是采用遗产管理制度，继承开始后，由特定的遗产管理人进行管理，将遗产与其他财产分离，此做法通常能严格公平地保证遗产的处理。而大陆法系国家则以继承人为遗产管理人，继承人若选择限定继承，则必须清算财产、制作遗产清册等。根据我国现状和人们接受的传统，我国应采用大陆法系的做法，由继承人管理遗产，尽善良管理人的义务，如实制作财产目录，并经公证机关公证。在遗产债权公告期间，继承人不得擅自处分遗产。

若继承人出于逃避债务而隐匿、转移、处分遗产，或与部分债权人勾结而损害其他债权人利益的，通说认为应取消继承人限定继承的资格，而强制转为无限继承，笔者亦认同。并且，此项与《继承法》规定的“酌情减少其应继承的遗产”不冲突。两者针对的性质不同，一为对外，一为对内。

（五）确立遗产清偿的顺序

要确立债务清偿的顺序，首先应当确定遗产债务的范围。遗产债务通常包括以下几方面：（1）继承产生的费用。如财产清算费用，诉讼费用，管理费用，遗产执行人的酬金等；（2）被继承人所遗留的债务。如合同之债，侵权之债，无因管理之债和不当得利之债，以及生前所欠下的税款、罚金等；（3）酌给遗产之债。许多国家规定了遗产酌给制度，立法指导思想多为“死后扶养说”。我国《继承法》第十四条规定，“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”（4）特留份之债。特留份是对当事人遗嘱继承的限制，旨在体现“近亲之慈爱义务及确保其经济的扶养”的思想。我国《继承法》第十九条规定，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。（5）遗赠之债。遗赠指对于他人无偿的与以财产的利益之行为。《继承法》第三十四条规定，“执行遗嘱不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务”。由此可见，应纳税款、罚金和被继承人个人债务应排在遗赠之债前。

明确了遗产债务的范围之后，接下来就是排序。继承费用因继承而产生，用途在于管理和处分遗产，是为了保护债权人实现债权必要的开支，从借鉴破产清算的处理办法来看，理应放在第一位。

其次，债权又分为有担保的债权和无担保的债权，《破产法》中，有担保的债权在企业破产时享有别除权，得以优先受偿。同样地，在《继承法》里，在遗产上享有担保物权的债权人也应享有别除权，就担保财产优先受偿。

关于特留份，我国规定即便遗产不足以清偿债务，也应为无劳动能力且无生活来源者保留遗产。也就是说，特留份排在债权人实现债权之前。但笔者认为，这一条不合理。

如果说不存在对他人的债务，而预先保留遗产份额给无劳动能力无生活来源的弱者，那是体现了家庭功能；但是，如果他人对遗产享有债权，那么相应应当清偿的遗产份额应当视为不存在。试想，在被继承人生前，哪怕家里有无数个无劳动能力也无生活来源的成员，只要债权人要求清偿债务，债务人是必须以全部个人财产偿还的，法律不会规定债务人偿债前为家里的成员保留份额。那么此时债务人一死，就是身后空空，一点遗产都没有。那么为什么债权人在债务人死后来索债，情况就大不一样了呢？难道问题就出在要债的时间上？法律这样规定，实际上无端给债权人增加了风险，要求债权人时时关注债务人家里有没有丧失劳动能力者、债务人何时会死……让债权人情何以堪？

如果有人说这规定是社会善良道义的体现，那么事实证明这恰恰相反。保留遗产份额的目的是为了照顾弱者，然而无正当理由地牺牲他人利益照顾弱者，却也是损害社会公正的表现。举个例子，一个无生活来源的残疾人，向人借了一笔钱，当债权已届清偿期时，哪怕他分文没动，他也可以为自己留下一部分不还。因为他是无生活来源无劳动能力人，法律要发扬人道，要照顾他的生活。按立法者的意思，当然就会出现这样的结果，但这结果显然是很不合理的。继承法上的情形无非是遗产是被继承人留下的，好像是属于家庭，然而溯本追源，其负债的部分其实是来源于债权人，此部分应剔除在继承范围之外。现行《继承法》导致的结果实际上跟上述例子没有本质差别。

非但如此，把特留份提到债务清偿之前，除了让债权人利益受损，也没能解决根本问题。如果遗产都不足以清偿债务，那么保留的份额也不会很多，这能起到什么作用呢？如果没有遗产家庭成员就不能生活下去，那么在分到的那点特留份用完后，他们依然生活不下去。当然了，目前中国社会保障不完善，提倡发挥家庭功能，但这样偷换概念地把赖占他人财产归入“家庭功能”，把国家和社会的责任转嫁到个人身上，笔者以为万万不可。

既然“家庭功能”有瑕疵，“社会道义”又说不通，还不能解决根本问题，建议把此条废除。特留份排在普通债权之后。

酌给遗产是基于社会道义、善良风俗，也属于限制遗嘱自由的一个方面。对象是继承人以外的人，条件与特留份对象有相同之处，如受死者生前扶养而又无生活来源。由于法律规定遗嘱继承人和受遗赠人是按比例同时清偿债务，说明只要获得遗产的原因类似，不以是继承人还是继承人以外的人来区分先后顺序。故特留份和酌给遗产排在同一顺序。

第6篇

关键词：信息技术，初中科学，结合

 

近年来，随着我国经济迅速发展，企业形式也随之丰富，规模不断加大。大型企业的拆分上市，让企业的产权价值由较为单纯的内外运动模式，转变为以股权为基础的产权价值变化。而财务会计作为指导企业决策和行为的信息提供者，基本任务记录企业资产和价值的变化信息。在这样的情况下，以产权运动的角度分析财务会计的基本概念，对财务会计适应现代企业的发展有着非同寻常的意义。

一、产权价值角度的财务会计

财务会计是现代企业会计的一个重要分支，它是指在企业范围内建立的一个依据企业会计准则，运用确认、计量、记录和报告等专门程序与方法，着重向企业外部会计信息使用者提供以财务信息为主的经济信息系统。会计提供的信息是企业产权价值运动最真实的体现。

企业管理层次的建立和生产经营单位的设立，一方面形成了企业的组织体系和运作机制，另一方面也是企业法人产权的分配，也是各种投入资本在企业内部的配置。不同层级的管理机构和生产经营单位的设置及其权利安排，决定了企业的资本运动，决定了组织的功能和绩效，直接影响企业的经济效率和制度效率，从而直接影响产权价值所有者产权价值的实现。论文写作，信息技术。论文写作，信息技术。

企业内外的产权关系和产权交易过程可表示如下：产权交易契约的形成――企业法人产权的确立――企业内部的权利安排――企业的资金运动和经济业务――企业的绩效――产权价值的实现与分配――产权交易契约的解除，这一过程是一个连续的、动态的过程。传统财务会计着重于通过对“经济业务”的核算来从现象上反映“资金运动”过程和“企业的绩效”，而不注重决定或影响“资金运动”过程和“企业的绩效”的产权关系。广义资本会计把上述企业产权交易的全过程作为自己的对象，并以资本运动背后所体现的产权关系作为重点。因为上述过程开始于产权交易契约的形成，结束于产权交易契约的解除，其本质是产权契约的履行过程，其目的是产权价值的增值。

二、财务会计中产权价值要素的内涵

在传统财务会计要素中，“产权价值”是指“所有者产权价值”，或“业主产权价值”、“股东产权价值”，即狭义的产权价值。

从计量的角度，把产权价值定义为资产与负债之间的差额。从会计计量的角度，先界定资产和负债，然后计算所有者产权价值，所有者产权价值的金额取决于资产和负债的计量，而不是直接对所有者产权价值的性质做出规定。

站在企业外部所有者（业主或股东）的立场上对产权价值要素进行界定，而不是站在企业主体的立场上。认为所有者产权价值是“所有者在企业资产中享有的经济利益”，“是企业投资人对企业净资产的所有权”。依据工业经济时代“资本雇佣劳动”的逻辑界定产权价值，认为企业是股东或业主的企业，股东或业主是企业的所有者，“所有者产权价值”就是“股东产权价值”或“业主产权价值”。

三、产权价值理论的分类

产权价值理论与企业组织形式的变革和对企业性质的认识息息相关。企业组织形式经历了从独资企业到合伙企业再到股份公司的演变，对企业性质的认识经历了从“经济人”到“社会生态经济人”，从股东单边治理到利益相关者共同治理的转变。相应地，产权价值理论也有业主权理论、企业主体理论、企业理论等。

（一）业主权理论

在独资和合资企业，业主直接经营管理企业，业主就是企业的经营管理者。企业的资产是业主所拥有的权利，企业的负债是业主所承担的义务，资产与负债之间的差额就是业主产权价值，即资产减去负债即为业主产权价值。在业主权理论下：

企业的收入是业主产权价值的增加，企业的费用是业主产权价值的减少。收入与费用之间的差额形成收益或损失，引起业主产权价值的增加或减少，独资企业可直接增记“业主产权价值”或“资本”账户，合伙企业可按约定的方法和比例对净收益或净损失进行分配之后，增记或减记每一业主的“业主产权价值”或“资本”账户。论文写作，信息技术。

债务利息是合伙企业的费用，企业的所得税也视为合伙企业的一项费用，应在计算收益时从收入中扣除。在合伙企业，合伙人的私用提款不是合伙企业的费用，而应作为合伙人资本的减项。。支付给合伙人的工资、津贴不是合伙企业的费用，而是一项损益分配项目。

（二）主体理论

主要适用于股东和债权人出资形成的公司制企业。主体理论认为，企业是一个独立的法人，是一个具有独立人格、实现自主经营和自负盈亏的经济组织，应把企业与企业的出资人（股东、债权人）区分开来。在主体理论下：

企业是股东和债权人的产权价值监护人，企业对股东和债权人的产权价值负有经管责任，资产是企业履行经管责任的工具，即资产为负债与所有者产权价值的总和。

资产是企业自身的权利，负债是企业自身的特定义务，所有者产权价值（股东产权价值）是资产与负债之间的差额，是一种剩余产权价值。

收入是企业的成果，费用是企业为获得收入而消耗的物品和服务，收入和费用并不代表股东产权价值的增减，收入减去费用得到的净收益也不是直接属于股东：只有通过股利分配发放的股利才属于股东，股利分配后的留存收益不是股东的产权价值，而是企业本身的产权价值。股东获得的股利、债权人得到的利息都是收益分配。

（三）企业理论

适用于利益相关者共有的现代大公司。论文写作，信息技术。企业理论认为，企业的利益相关者除了股东和债权人之外，还有职工、客户、国家等。企业是为了所有这些利益相关者的利益而从事生产经营活动的独立的经济组织，企业具有广泛的社会责任。企业应为所有利益相关者提供对他们有用的信息，比如，支付给股东的股利、支付给债权人的利息、支付给员工的工资，以及向国家交纳的税收和企业的留存收益等。论文写作，信息技术。股利、利息、工资、税收、留存收益等构成了企业的收益或增值额，可通过编制增值表来予以反映。

四、产权价值中的综合资产

资源的泛化和资本的泛化，必然导致资产的广义化。与经济资源分为“硬资源”和“软资源”相一致，综合资产包括“硬资产”和“软资产”。“硬资产”是指传统财务会计中建立在财务资源或财务资本基础之上的物质资产，包括现金、银行存款、短期投资、应收及预付账款、待摊费用、存货等流动资产，以及长期投资、固定资产、长期待摊费用等长期资产。“软资产”是指建立在“软资源”和非财务资本基础之上的资产，包括人力资产、社会资产（关系资产、顾客资产）、生态资产（环境资产）、组织资产等。论文写作，信息技术。

在传统财务会计中，“资产”主要是指“硬资产”，不包括“软资产”，这是传统财务会计的一个很大的缺陷。所以，要将“软资产”纳入会计核算，建立起与“泛资源”和“广义资本”相一致的、能全面反映企业的资产、能力和价值的财务会计理论框架是现代财务会计必须完善的。

参考文献：

[1]李家和.财务会计[M].华中科技大学出版社.2007(9)

[2]裘宗舜.财务会计基础理论[M].东北财经大学出版社.2009(6)

[3]施先旺.财务会计基础概念:基于产权价值运动视角的分析[J].会计研究.2010(1)

[4]黄晓波.基于广义资本的财务报告[J].会计研究.2007(10)

第7篇

[论文摘要]本文通过对不同社会发展时期人们对企业资源要素的渐进性认识的分析，论述了任何一个企业都是“资本、劳动、环境”三种要素结合的产物，任一资源要素都有不同的产权特征。和谐会计的目标是：建立起体现该三者的要素成本和要素收益相配比的会计基本结构，从而建立起与资源要素的产权特征相一致、相吻合的财务分配机制，并建立起保证这一机制实现的经济制度，以使“经济—社会—环境”全面、和谐发展。

一、反映会计基本结构的会计等式

和谐社会建设的目标是：人类社会的和谐发展、人类社会与人类生存自然环境的和谐共生。对生命个体和社会总体的生存发展来说，都是建立在对一定产权属性的资源的消耗、补偿和增值过程中的，而会计的基本结构既反映了资源的产权特征，也反映了对资源消耗的补偿和增值过程，它集中体现为六大会计要素及其构成的两个相互影响、相互作用的基本会计等式上。

等式一：资产=负债+所有者权益，它反映了人们对企业资源及其产权关系的认识，可以抽象为“资产=权益”，这一会计恒等式揭示了资源提供者作为权益拥有者要求得到产权报酬的深刻内涵，可以简称为权益状况等式；等式二：利润=收入—费用，它反映了对资源消耗的补偿及对财富增值的追求，揭示出在资源要素运作中取得的收入必须要全部补偿要素消耗的成本后，再生产才能持续，社会才能和谐发展，可以简称为经营状况等式。两个等式结合的会计循环，即资源运作带来的收入抵减相应的成本费用后，又再次改变了企业的资源及产权归属状况，而企业的资源及产权状况又会影响企业下一步的生产经营状况。如此循环往复，既反映资源的消耗、补偿和增值过程，又反映产权报酬的分配原则与程序，还揭示产权变动的过程和变动原因。

二、对企业资源要素的渐进性认识与权益状况等式的变革

随着社会的发展以及人们对企业资源要素的认识越来越深刻，反映会计基本结构的权益状况等式逐步扩张、逐步发展、逐步变革，但其扩张和发展不仅没能跳出“资源提供者作为权益拥有者，要求得到产权报酬”的这一内涵，反而强化了这一内涵，请看以下三个不同的会计恒等式：

A资产=债权人权益+投资者权益

B物力资产+人力资产=债权人权益+投资者权益+人力资源权益

C物力资产+人力资产+环境资产(资源)=债权人权益+投资者权益+人力资源权益+社会权益

以上三个等式，表现了人们对资源要素及其产权特征的渐进性认识：等式A表现了物的所有权占统治地位时代人们对企业资源投入要素及投资者权益的认识：1企业资产全部表现为物资资产。2该资产是由投资者和债权人投入的。3债权人得到固定求索权、投资者得到剩余求索权。4资本雇佣劳动，经营者和职工得到劳动力报酬、不能享有剩余分配权。

等式B将人力资源及其提供者纳入了产权确认的范围：1 企业资产不仅是物资资产还包括人力资产。2 资产产权确认不仅有投资者和债权人，也包括了劳动者。3 债权人取得固定求索权、劳动者取得比例求索权，投资者取得剩余求索权。4 资本与劳动相结合得到企业盈余分享。这样，等式B由于将人力资源及其提供者作为产权主体加以确认并纳入企业利润分享，理论上缓解了“资本雇佣劳动”的尖锐社会矛盾，为社会的和谐发展提供了支持，但这一等式仍然不承认环境资源的社会产权及其要求消耗补偿的客观规律，造成经济越发展对环境的破坏越大。

等式C将企业消耗的环境资源及其提供者纳入了产权确认的范围：1 企业资产不仅是物资资产、人力资产，还包括环境资产。2 产权及其权益确认包括对环境资源社会产权的确认，并要求其消耗应得到起码的补偿。3 资本、劳动、环境都得到与其产权特征相吻合的企业盈余分享。这样，等式C建构了一个“资本、劳动、环境”都兼顾的经济、社会、环境和谐发展的权益状况会计等式。

三、资源要素的不同产权特征对激励与约束的不同要求与经营状况等式的变革

“收入—费用=利润”是构成会计基本结构的另一重要等式，它反映每一种产权明晰的资源要素的提供者都期望用较小的成本付出得到较大的收益，都期望得到激励而摆脱约束。因为激励不仅能收回资源成本，还将得到额外的收益和好处，因而激励会刺激其加大投入。

但如果对某一资源要素只有激励而没有约束，其后果是该要素将剥夺其他要素，严重威胁其他要素提供者的生存，从而造成其他要素的萎缩以至社会效益的严重受损，甚而出现社会动荡，所以激励是以不影响其他要素正常发展为限制条件的，这也正是对该要素的约束条件；反之，如果对某一要素只有严格约束(在成本补偿极限以下)而没有任何激励，则该要素提供者将失去任何投入的积极性而导致该要素萎缩，最终将影响企业效益，影响社会发展，造成社会不和谐，所以激励也是必不可少的。因不同社会发展阶段对资源要素及其产权特征的认识不同，对要素提供者得到激励、进行约束的途径、方式规定不同，各要素相结合产生的作用和后果必然不同，其构建的会计基本结构也必然不同。

(一)在等式A的基本结构中

在等式A的基本结构中，投资者承担企业终极风险，享有企业剩余利润，并得到企业赢利和发展能力的激励，代表了企业长期利益。如投资者控制企业(如大部分个体私营企业)，则企业遵循“利润=收入—成本”的原则，将债权人本息、人力资源的工薪和国家税收都作为企业成本，并有予以压缩的动机，而追求利润的最大与独享。但当社会坚决维护债权人产权利益和国家税收利益时，则只剩下人力资源工薪与其它成本可以压缩，出现资本压榨劳动现象，人力资源既没有产权激励，又无地位可言，只有投资者对其严格约束，人力资源将没有任何长期激励，造成其逐步萎缩，甚而退出企业。这种现象正在沿海地区出现：很多企业因为对人力资源补偿严重不足，导致招不到工人而停产。

在采用现代公司制的“委托—”方式中，由于股权的日益分散，董事会的监控弱化，实际控制权落入经营者手中，如规定经营者与职工都拿固定收入，经营者和职工没有任何剩余利润的激励，则经营者会遵循：“人工成本=收入一其他成本一利润”的等式，以各种方式变相加大自身的各种享用等支出，以此弥补既创造利润又不能分享利润；既积累产权又不能占有产权的不平衡心理，并与职工要求扩大工资的利益趋势一致。这样，便形成人控制企业的情况，并出现经营者偷懒、挥霍等道德风险。由于还受到股票市价与经理市场及上级主管的约束，其账面利润还不能反映过少(有时还要尽可能的多)，则会计信息中的弄虚作假、非稳键性甚而浮夸现象大肆泛滥，只重视近期利益而忽略企业长期发展。这样一来，投资者的长期利益也不能得到保证。因此。会计基本结构中体现的分配机制由于只有投资者激励而没有人力资源的激励会走向两个极端：如投资者控制企业，则出现资本压榨劳动现象；如经营者控制企业，则形成人挟持企业而损害企业长期发展的情况，这都严重影响了社会的和谐发展。

(二)在等式B的基本结构中

等式B表现了人们在知识经济情况下，对人力资源所起作用及人力资源产权的逐步深化的认识。由于认识到物质资源提供者承担了企业的财务风险，而人力资源提供者创造了企业财富，两者都有权参与企业剩余分配，“资本一劳动”分享制才适应于各自的产权特征，才能建立起既有资本、劳动激励，又有资本、劳动相互约束的财务分配机制，从而形成“利润=收入－(物质消耗成本+资本成本+人力及激励成本)”的经营补偿性会计等式。这时的利润是补偿了“物质消耗成本、资本成本及人力消耗成本”后的增加值，在补偿的过程中体现了以上三种成本的相互约束，而利润按等式B的产权结构进行分配，又体现了对物质资本和人力资本提供者的产权激励。

这样，当把人力资源提供者作为企业财富的创造者，除了给予薪金、工资外，还分别给予产权份额激励和税后利润的分配激励后，物质资源投资者和人力资源提供者的利益冲突得到缓和，经营者的道德风险减少，管理职工的积极性增强，职工工作的积极性增强，这就自然形成了一种长短期利益权衡机制，从而一改其过去只追求工薪等近期利益最大化的趋势。但在这一机制下，虽然由于投资者利益与经营者利益的一致性减少了他们问的矛盾对抗风险，却容易发生企业对国家利益和社会利益的忽视，尤其是在国家监督不力、法制不健全或社会对自身产权及产权保护缺乏认识或缺乏有力的保护措施的情况下，会出现企业追求自身利益，不顾国家社会利益的情况。如大规模的偷税漏税，大规模的自然环境污染，最终造成社会生态系统的严重破坏，影响甚至危及整个人类的生存和发展。

(三)在等式C的基本结构中

等式C“物力资源+人力资源+环境资源=债权人权益+投资者权益+人力资源权益+社会权益”则表现了可持续发展观念下人们对企业资源投入要素的认识。这种情况下的经营状况等式将遵循：“收入一(物质及资本消耗成本+人力消耗成本+环境消耗成本)=利润”的分配等式对资源的消耗加以补偿。从这样构建的会计基本结构可以看出：1企业资源是物质资源、人力资源和环境资源三者的统一，缺一不可。2环境资源要素应该作为一种社会产权加以确认。3三种资源投入要素都有权参与企业分配。4各种要素按各自产权特征参与分配。可以看出，将可持续发展原则贯穿于会计基本结构和相应的财务分配机制中，使物力及资本资源、人力资源、环境资源的消耗都能得到补偿，使社会得到全面、协调发展是人类越来越清楚的认识的结果，也是社会发展理想的目标。

四、和谐会计基本结构构建原则

(一)要体现企业资源的全部要素

从前面的分析可以看出：任何一个企业都是“资本、劳动、环境”三种要素结合的产物，任一资源要素都有不同的产权特征，和谐会计一定要反映以上全部要素的产权特征及各要素激励与约束并存的基本结构，这个基本结构反映了经济现象间、经济变量间的相互联系、相互影响、相互制约、此消彼涨的客观运行规律，并将对经济一社会一环境的和谐发展产生重大影响。在会计基本结构和财务分配机制中应该建立起体现该三者的要素成本和要素收益的财务机制，从而建立起与资源要素的产权特征相一致、相吻合的分配方式，建立起保证这一机制实现的经济制度，以使“经济—社会—环境”全面、协调发展。

(二)要体现要素的不同产权特征及其补偿与激励要求

要体现要素的不同产权特征及其补偿与激励要求，主要体现为以下三个层次：

1凡企业资源要素投入者均有权要求参与企业财务成本补偿性分配。如果不能参与补偿性分配或补偿不足，将造成某项资源要素的萎缩和被破坏，如自然环境资源那样。

2各个资源要素投入者按贡献的不同和承担企业风险的不同还分别有激励性分配的要求，贡献越大，承担的风险越大，要求的激励性分配额也越多。如不能满足这一要求，受资本市场、经理市场和生态状态的约束，则出现资源投入者炒企业，或企业炒经营者，或生态恶化危及人类生存的严重后果。

3在补偿层次上，各资源要素的提供者首先要求得到资源消耗的补偿——要素成本补偿；其次，要求得到要素资源的利益——要素收益。但产权特征不同，其要素成本和要素收益表现的经济涵义也不同，如债权人要求得到本金及利息；投资者要求资本的保值与增值；智力资源提供者要求薪金(劳动力的报酬)与社会价值(职务、社会影响、股权分配)；而作为社会环境资源要素提供者的国家则要求以税收收入来保证国家职能的实现和国家的发展，保证社会环境资源(社会的文化、科技、法律)的再生并逐步得到改善。而且，随着人们对自然环境资源的稀缺性和日益严重的被破坏后果的越来越清楚的认识，自然资源作为社会共有产权的确认、计量、保护和改善已成为人类可持续发展的重要课题。当企业作为经济个体消耗或破坏了社会共有资源时，不应该让其他社会成员来承当后果(成本外部化)，而应该由该企业自行承担责任。

第8篇

[论文关键词]纯粹经济损失；赔偿规则；类型化；立法选择

一、纯粹经济损失的概念和特征

从理论上而言，纯粹经济损失可以被定义为不因受害人的财产、人身、权利受损而发生的纯粹金钱上的不利益。这种不利益一般不被法律认可，难以获得赔偿。对于纯粹经济损失的涵义和特征，可以从如下方面进行理解：

（一）间接性

从定义可以看出，纯粹经济损失是一种间接性的损害，是为了维护间接受害人的利益。在某些侵权案件中，侵权行为不仅使直接受害人的利益受损，也可能损害第三人的利益。例如，扶养人因某人的侵权行为而丧失对被扶养人的扶养能力，如果不给予被扶养人救济，则有失公允。因此，对于特定的纯粹经济损失有必要给予一定程度的保护。以上论断牵连出一个基础性的问题，即间接损害与纯粹经济损失的区分。例如：A侵害了B的财产，B因该财产受到了侵害而丧失了租赁利益，C因不能租赁该财产而发生停工。在此种情况下，B的财产的价值损失属于直接经济损失，B失去的租赁利益属于间接损失，C停工造成的损失属于纯粹经济损失。直接经济损失与间接经济损失一般可以获得救济，而纯粹经济损失则一般不能够获得救济。

（二）金钱不利益性

纯粹经济损失是纯粹金钱上的不利益，不考虑精神上的损害。它是受害人因经济利益受到损害而引起的财产总量的减少，是加诸于被害人整体财产上的一种不利益，而非针对某项具体的有形财产或者人身利益。其既可以表现为现有财富的减少，也可以表现为财产应当增加而没有增加。该种损失都是可以用金钱量化的，但现实生活的复杂又使得损失的范围难以划定。例如：因交通肇事造成交通瘫痪，有的错过了班机、有的错过了商务谈判等，这些导致的潜在损害难以预料，因此很难获得赔偿。

（三）拟制性

司法实践的需求使得纯粹经济损失的概念应运而生。它是学者们拟制的一个概念，人为的截取了“不因受害人的财产、人身、权利受损而发生的纯粹金钱上的不利益”这一集合，切断其与其他不利益的联系并把其划入不予赔偿的范围。其深层意义在于，如果某种损失被划入该集合，那么它一般是行为人难以预知的，若强令其对不能预知的行为负责，则会极大限制社会主体的行动自由，违背了法理上的公正原则。

二、纯粹经济损失的赔偿规则

对于纯粹经济损失应当采纳不赔偿为原则，赔偿为例外的救济原则。这种救济原则具备充足的生存根基，主要包括如下方面：第一，纯粹经济损失是为了实现侵权行为受害人、加害人两主体之间的利益平衡。在产生纯粹经济损失的多数情况下，受害人的范围难以确定，损失的数额难以确定，法律将纯粹经济损失排除在损害赔偿的范围之外，是基于对社会主体行动自由的保护。从价值位阶的角度出发，自由是第一顺位的价值，应当先于正义、秩序而被优先考量。第二，根据可预见性理论，被告应当仅就可预见的损害结果，向可预见的受害人承担赔偿责任。纯粹经济损失的发生通常具有偶然性，是行为人在行为发生时所不能预见的。第三，纯粹经济损失的牵涉范围较广，诉讼闸门一旦被突破，很可能导致法院不堪重负，难以处理更为紧迫的案件，而且泛化侵权责任可能导致行动自由受到潜在的损害。参考国外立法例，大多数国家都将纯粹经济损失纳入合同法保护，侵权法并不规定此种损失的赔偿问题。我国合同法虽无纯粹经济损失之名，却有纯粹经济损失不予赔偿之实。《合同法》第42、43条规定的缔约过失责任，第60条第2款规定的附随义务，第113条第1款规定的违约损害赔偿责任就均采取了可预见性理论。

随着社会的发展进步，对纯粹经济损失不予赔偿的原则逐渐弱化，而且在实践中已经出现了纯粹经济损失获得赔偿的判例。判定某项纯粹经济损失是否应当赔偿，最可行的方法是将对其进行类型化处理。当然，类型化并不意味着僵硬地界定范围，而是将带有相似性的损失进行归类，部分类型的获赔可能性大，其他类型的获赔可能性小，这应当依据个案的具体情况权衡。 

三、纯粹经济损失在我国的适用现状

（一）现行法律规定

我国立法并没有明确提出纯粹经济损失的概念，《民法通则》第106条第2款确立了侵权责任的一般条款。该款规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任。根据立法目的可以将该条解释为：行为导致他人发生人身、财产损失的，应当承担民事责任；而并非解释为：侵害他人人身权、财产权的，应当承担民事责任。因此，该条款并未排除纯粹经济损失。《侵权责任法》第2条中规定了“民事权益”的范围，提出“权益”而非“权利”，“权益”又包括权利和利益，因此并未排除纯粹经济损失适用于侵权法。《合同法》对于纯粹经济损失的救济，关键在于对合同相对性原则的突破，并体现在两类情形：1.缔约过失情形。第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”；第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”2.涉它性合同情形。第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任；第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。以上两种情形都从一定程度上突破了合同相对性原则的制约，为纯粹经济损失提供了适用空间。

（二）纯粹经济损失之典型——被扶养人生活费

被扶养人，是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人生活费，是指扶养人依法为履行其扶养义务而支付给被扶养人的生活费。在人身伤害造成扶养人死亡或者丧失劳动能力的情况下，被扶养人将丧失该笔生活费。我国《民法通则》第119条、《消费者权益保护法》第41条、《医疗事故处理条例》第50条等，均要求对被扶养人生活费予以赔偿。就被扶养人生活费是否为纯粹经济损失，学界有两者观点。第一种观点认为，侵权人的侵权行为并没有直接作用在被扶养人身上，被扶养人因扶养人的死亡或者伤害而遭受的损失是侵权人间接造成的，因此，侵权人所赔偿的被扶养人生活费属于对纯粹经济损失的赔偿。第二种观点认为：近亲属与死者之间往往具有经济上的依赖和感情上的牵连，亲人的受害或者死亡给他们带来了一系列损害，因此，近亲属的赔偿请求权是他们自身受害而应当享有的权利，而不是依赖死者受害而继承来的权利。即近亲属遭受的损害是自己的损害，近亲属独立享有损害赔偿请求权。笔者赞同第一种观点，即该笔生活费属于纯粹经济损失，并作为例外能够获得赔偿。

（三）第三人侵害债权与纯粹经济损失的关系

第三人侵害债权在我国一直存在理论争议，事实上与纯粹经济损失存在着不可分割的联系。“《山西日报》巨额赔偿案”引发了对该问题的新一轮热议。2000年5月，A公司准备举行大型演唱会，邀请了歌星毛阿敏出席。《山西日报》在演唱会前夕刊文称毛阿敏因病不能出席，致使已购票的听众大批退票。但事后毛阿敏如约而至，但众多已退票的听众并未重新购票，A公司因此损失门票收入近百万元。此案中，《山西日报》是独立于合同之外的第三人，但是其行为却严重损害了合同一方当事人A公司对经济利益的期待。由于A公司的损失不是因自身原因而产生的，而是合同之外的第三人的行为间接造成的，因此，该种损失为纯粹经济损失。对于第三人侵害债权，我国学界存在肯定说和否定说两种对立观点，但目前多数学者持肯定说，即从本质上默认合同相对性原则之例外。我国民事法律虽然对第三人侵害债权没有明确规定，但有关条文亦涉及到这一问题，如《民法通则》第61条规定。基于此，笔者亦赞同第三人侵害债权应当承当纯粹经济损失承担赔偿责任。

四、对纯粹经济损失引入我国法律体系的考量

（一）在侵权框架内解决纯粹经济损失问题

从比较法的角度来看，纯粹经济损失的处理模式主要有三种：一是通过扩张合同法来弥补侵权责任法缺陷；二是将纯粹经济损失权力化；三是将纯粹经济损失纳入侵权法保护。建立在“绝对权利”之上的德国侵权法因其巨大的局限性而迫使德国选择偏重在合同领域内解决纯粹经济损失问题，而法国则凭借其自由的侵权责任规范实现了对纯粹经济损失的救济。

笔者认为，合同框架内解决纯粹经济损失是不合适的，因为合同责任救济必须以存在现实的合同关系为前提，但大多数发生纯粹经济损失的场合并不能满足该条。侵权责任是法定之债，本身就是用来规范无意定关联主体之间的关系，因此更适合纯粹经济损失之生存。在未来编纂《民法典》的侵权法部分，希望能够明确对纯粹经济损失概念的确认及类型化的相关规定。

第9篇

论文关键词 网络虚拟财产 继承 制度构建

网络虚拟财产是互联网络普及化和平民化的产物，其发展在我国尤其迅速，因此在我国仍是新兴事物，涉及网络虚拟财产的矛盾和纠纷呈复杂性和多样化的特点，将网络虚拟财产的继承纳入法律体系是一个从零开始的长期工程，需要解决理论上和技术上的诸多障碍。本文分析上述问题希望对现行继承法修改中的相关问题有所裨益。

一、理论上的障碍

目前我国虽有关于计算机网络的立法，但是“网络虚拟财产”这一概念尚未被法律所接纳，这其中很重要的原因就是“虚拟财产”本身的特殊性使得理论界和司法界对其法律属性和权利归属在认识上未达到统一，从而使得相关法律制度的构建变得困难重重。

（一）网络虚拟财产的法律属性

关于网络虚拟财产的法律属性，理论界曾有“物权说”、“债权说”、“知识产权说”、“新型财产权说”、“准物权说”和“中间型权利说”，影响比较大的是“物权说”、“债权说”和“知识产权说”，笔者将其观点总结如下：

1.“物权说”

“物权说”认为“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的‘物’”， 网络虚拟财产符合上述“物”的特征。“在网络游戏中，网络虚拟财产作为无形财产，玩家可自由支配，自行决定如何使用、处分，玩家对虚拟财产的这种占有、使用和处分的权利是一种对世权，具有排他性，因此，网络虚拟财产具备物权属性。”

2.“债权说”

“债权说”认为，虚拟财产权是一种债权，虚拟财产法律关系式债权法律关系。在这个债权法律关系中玩家通过向网络游戏服务商支付对价取得虚拟财产的使用权，网络游戏服务商在接受了玩家支付的对价后有义务在游戏规则允许的框架下向玩家提供其欲取得的虚拟财产。

3.“知识产权说”

“知识产权说”认为，网络虚拟财产是网络用户通过付出时间、精力和创造性的劳动而取得的，网络虚拟财产是网络用户智力劳动的成果，因此网络虚拟财产权是知识产权。

（二）网络虚拟财产的归属

解决网络虚拟财产的归属问题也是构建网络虚拟财产继承制度的前提，如果网络虚拟财产的所有权归网络运营商，用户仅仅享有使用权，则根本就不存在网络虚拟财产的继承问题，因为继承的客体乃公民死亡时遗留下的“个人的”合法财产。关于这一问题，学界有两种观点：

1.归属于网络运营商

有学者认为网络虚拟财产是网络运营商提供服务内容的一部分，是运营商提供服务的一种工具和手段，用户仅仅是按照合同的约定享受运营商提供的服务，并在享受这种服务的过程中使用这些网络虚拟财产，并不拥有对网络虚拟财产的所有权。 如果将网络虚拟财产认定为归网络用户所有，必将会阻碍互联网行业的发展，而且会极大的打击网络运营商的提高服务质量的积极性。

2.归属于网络用户

另外一种观点则认为网络虚拟财产理应归网络用户，因为网络用户获得虚拟财产无非是两种途径，要么是从网络运营商处购买，要么是从其他的网络用户处购买，其取得虚拟财产是支付了对价的。购买之后的虚拟财产的升值也是网络用户花费时间、精力、劳动或进一步的投资的结果，诚然财产的取得和增值都依赖于网络运营商所提供的网络空间，但这不足以成为网络服务提供者享有所有权的充分理由。

二、技术上的障碍

法律制度具有内容上和形式上的统一性和协调性，一项新的制度的构建必定会对现有的法律制度造成一定的影响，或是积极的或是消极的，就构建网络虚拟财产继承制度而言，其在技术上需要处理好与隐私权保护制度、合同缔结制度的冲突。

（一）网络虚拟财产继承制度与隐私权保护制度的冲突

网络虚拟财产具有复杂性和多样性的特点，而且我们完全可以预想随着网络技术的进步，这种复杂性和多样性会是网络虚拟财产发展的总体趋势。网络虚拟财产复杂性的一个表现就是很多网络虚拟财产兼具有经济价值和精神价值，网络虚拟财产的货币价值可能较小，其所承载的更多的是被继承人的精神利益。 对继承人来说，这种内涵了精神价值的虚拟财产具有更大的继承意义，例如上文列举的第一个案例，继承人请求继承的死者生前与自己的合影、信件、聊天记录等就是具有精神价值的虚拟财产，但是问题是这种内涵了精神价值的虚拟财产往往会涉及到死者的隐私以及个人信息，有些隐私被继承人未必想让继承人知道。这样，作为用户在虚拟空间的化身和个性化表现，虚拟财产反映了财产权和人格权的融合，也为虚拟财产继承和隐私权的冲突埋下了伏笔。

（二）网络虚拟财产继承制度与合同缔结制度的冲突

通常，虚拟财产的产生由玩家第一次登入这个游戏时所签订的用户协议所确定，用户协议往往是虚拟财产取得的基础法律关系。 用户协议在性质上是一种服务合同，并且是由网络服务提供商提供的电子格式合同。用户想要得到某项服务首先必须要无条件的接受用户协议。根据契约自由原则，民事主体可以自由缔结合同，这种自由包括缔约与否的自由、缔约形式的自由、缔约内容的自由、选择缔约相对方的自由等。网络用户自愿在格式合同上同意接受服务协议的选项处打上勾号，并且登录相关的服务系统，似乎是符合缔约自由原则的。但是，由于用户协议是网络服务提供商单方面制定的，因此大部分用户协议都极尽所能的限制网络用户的权利。尽管虚拟产品交易的巨大市场已经显现，5173、淘宝网、爬猴网、SV中国、中国网络游戏交易中心每天都有大量的包括网络账号在内的虚拟财产进行交易，但大部分用户协议条款觉规定禁止虚拟物品的交易，并且否认用户可能向运营商主张任何财产权性请求。

三、网络虚拟财产继承制度之障碍破解

针对上文提出的构建我国网络虚拟财产继承制度在理论上和技术上面临的困难，笔者意欲通过分析阐明理论上的基本问题和解决技术上的难题来为虚拟财产继承立法破解障碍。解决上述理论和技术上的障碍是我们在未来的继承法中落实相关制度的前提。

（一）网络虚拟财产法律属性之正确归位

笔者认为，考虑到对网络虚拟财产的保护，尤其是网络虚拟财产的本质特征，网络虚拟财产的物权属性更加明显，这种与物权在本质上的趋同性的另一种表现就是其与债权和知识产权在原则上的差异。笔者将在从下几个方面进行论述：

首先，网络虚拟财产虽产生于用户协议，但是这并不能说明网络虚拟财产就是债权，只能说明网络虚拟财产是用户通过债的方式（合同之债）取得的。例如，我们可以通过房屋买卖合同而取得该房屋的所有权，但不能因此认定我们对房屋享有的权利是债权。很明显，债权与物权有着密切的联系，债权是物权取得的方式和手段，取得物权是成立债权的目的和结果。债权最本质的属性就是它是一种请求权，其实现需要特定主体的协助行为（作为或不作为），而网络用户对网络虚拟财产行使权利并不需要任何人的协助行为。

其次，网络虚拟财产不符合知识产权的特性。虚拟物品在玩家取得之前就已经存在，有开发商设定产生，版权已有归属，相对有玩家并无创造性可言，至多只能认为在取得虚拟物的方法上或许有新颖的地方，但这并不能影响虚拟财产的属性界定。 根据我国法律的规定，知识产权具有排他的专有性、地域性、期限性，网络虚拟财产不具有上述的特性。网络服务提供商每开发出一种新的服务，必定是尽力将它推广到市场，赢得尽可能多的用户，任何一个网络用户都不可能对某种网络服务享有排他的专属性，网络的无国界性使大千世界变成了地球村，因此网络虚拟财产的地域性无从谈起，网络虚拟财产虽有存续期间，但是这种期限性是指网络虚拟财产终止于相关的网络服务退出市场、停止运营，与知识产权的期限性（权利受保护的期间）不是一回事。

（二）网络虚拟财产的归属

网络虚拟财产的产生和存在遵循着一定的过程，以网游为例，网络服务商首先得开发出一种游戏软件，然后将其投入市场，网络用户通过与服务商签订用户协议而取得进入该游戏软件的通行证——账号和密码，其后网络用户在这个只有自己才能进入的领地内付出时间、精力、财力，以提高荣誉等级、获得网游货币、取得武器装备——一切都使虚拟财产升值了。诚然该游戏软件是网络服务提供商投资巨大财力开发出来的，但是作为回报，其享有该游戏软件的著作权，且用户取得虚拟财产时已经向服务商支付了对价，若将用户通过实实在在的金钱购买的、通过大量的付出而增值的虚拟财产的所有权归为运营商，实在是有违商品经济的原则，对用户极为不公。总之，无论是从商品交易的规则还是从公平的角度来考虑，网络虚拟财产都应该归用户所有。

（三）网络虚拟财产继承权与隐私权的兼顾

对于具有人格利益之虚拟财产很有可能涉及到被继承人的隐私，对这类虚拟财产的继承要区别对待。对此，我们可以通过将网络虚拟财产类型化来分析。因为虚拟财产的多样性为研究其可继承性造成了一定的障碍，单纯列举虚拟财产客体类型的立法方法难免会有遗漏。 虚拟财产以是否依托于网络服务器，可以分为网络型虚拟财产和非网络型虚拟财产，非网络型虚拟财产问题不具有典型性，在此不做讨论。网络型虚拟财产以是否具有经济价值可以分为财产利益型虚拟财产和人格利益型虚拟财产，财产利益型虚拟财产的继承可以按照一般的继承方法，人格利益型虚拟财产如未涉及隐私当然也可以继承，对于涉及到个人隐私的不能继承，涉及到共同隐私且隐私主体同时也是继承人的，则该虚拟财产只能由共同隐私之主体继承，其它人不得继承，共同隐私之主体都不是继承人的，则该虚拟财产不得继承。

第10篇

论文内容摘要：本文采用利益相关度与谈判能力将利益相关者划分为四种类型，分析了“强弱”型这一类利益相关者在公司财务治理中的现实困境。并对增加利益相关者“谈判能力”，改变“暗示要求权”难以明示化而采取的财务控制模式进行了探析。

企业环境是企业生存的土壤，企业外部环境的变化必然引起企业内部治理逻辑的变化。网络的出现带来的不仅仅是信息处理与传输技术的革命，更深远的意义和影响还在于它已经或者正在引起企业制度安排的深刻变革。

在这样的环境下，让我们更迫切了解起源于上世纪60年代，这几年在国内很受关注的利益相关者理论。利益相关者理论的核心观点是：任何一个企业都有许多利益相关者，如投资者、债权人、管理人员、供应商、分销商、员工等等。本文更关注信息上处于弱势、长期被忽略，但由于网络的发展和知识资本对经济贡献的增长，越来越受到重视的这一部分群体。

弱势谈判能力利益相关者在财务治理中的“困境”

根据利益相关度（利益相关度取决于利益主体投入企业的要素对自身的重要性、收益与风险的配比、资产的专用性等因素）与谈判能力（谈判能力取决于利益主体的资本实力、获取与自身利益相关的信息的能力）可以将利益相关者划分为“强强、强弱、弱强、弱弱”四种基本类型。

我们更关注“强弱”这种类型，即与企业利益紧密相关，但在契约签订时和契约的执行期间处于信息弱势进而谈判能力处于不利地位的利益群体。企业的债权人、普通员工、企业的供应商、分销商等就属于这种类型。

债权的性质决定了债权人的弱势地位。按照理论，当企业向债权人借入资金后，两者便形成一种委托关系，传统观点认为，当债权人把资金借给企业后就不应再干涉企业的日常经营，债权人被看作外来势力，始终被排斥在公司财务监督之外，除非到期未能收到借出资金的本息。公司债权人因为有限责任的屏障不能直接向公司的出资人行使权力。信息不对称使得债权人无法清楚了解债务人的资信情况，并且无法对债务资金的使用情况进行有效监督。

企业中的雇员属于典型的“强弱”类型。尽管雇员与企业的利益密切相关，但谈判能力较弱，因而在财务治理结构中，控股股东及其人处于主导地位，拥有绝对的财权，而雇员通常在人的指挥下从事生产经营活动。现代企业理论认为：企业本质上是一组由利益相关者签订的契约集合体。契约可分为明示契约和暗示契约。暗示契约是伴随明示契约而生的，签约各方为了保证明示契约能够顺利执行而达成的“非书面共识”。雇员在当初进入公司是看好了公司个人职业生涯的潜在培养计划，然而这个在大部分公司与雇员签订合约时是没有写进契约的，它的状态依存性很强，一方面依存于员工在公司的“表现”，另一方面依存于公司的发展。公司发展进程一旦受挫，员工面临的可能不是培训而是被辞退。显然，这一类暗示性承诺无法得到保证。

E时代的企业更关注于企业的核心业务，产业链上的其它事情交给战略合作伙伴甚至竞争对手去做。这些战略合作伙伴也是企业利益的相关者。它们为了实现“个赢”而走到一起。但是这种合作具有明显的状态依存性和脆弱性，特别是那些实行供应和分销专用渠道的企业。一旦哪一个合作伙伴“出了问题”，对双方都没有好处——安然事件导致安达信的没落就是一个例子。企业利益的相关者只能依靠实现“共赢”才能实现“个赢”这样的暗示契约或者说心理默契而努力。

弱势谈判能力利益相关者参与公司财务控制模式

在利益相关者合作逻辑下，如何让这种弱势的谈判能力恢复到应有的位置上，如何把“局外人”变成“局内人”，使得有限责任制不再成为债权人不可逾越的屏障，如何把这种暗示契约尽可能的明示化，把心理默契这种软约束通过法律和制度的硬约束让所有想“钻营”的人“动弹不得”，笔者认为，通过财务控制权合理配置来改变弱势谈判能力利益相关者的境地成为治理的首选。

债权人对公司的财务控制。从国际经验看，广泛采用的财务控制权“状态依存”机制，确保了债权人在公司财务控制中的重要地位。状态依存所揭示的是公司财务控制权分配与公司财务效益和偿债能力之间的关系。日本公司治理的主要特点是主银行制。主银行一般不干预公司的经营与财务，而当公司绩效和财务状况变差时，主银行会对公司的流动资金密切关注，并通知公司采取适当的对策。在美国，银行根据状态依存理论在工商业公司无力还债、严重亏损、长期亏损和面临并购危险时取得对公司经营和财务控制权也已成为一种惯例。

在中国，尽管银行是多数企业最大的资金供给者，但由于缺乏银行分享企业财务控制权的意识和机制，结果本应成为硬预算约束的银行债务，在中国却变成了软预算约束。解决的重要措施，是重新调整银企关系，确立起银行分享企业财务控制权和监督权的运行机制。这些机制可以是：银行根据状态依存机制实施对公司的财务控制；银行对公司的债权控制与股权控制相结合；银行有限介入公司的财务控制；鼓励银行与公司之间的人事结合，也就是互派兼职董事。

员工对公司的财务控制。在知识经济时代，企业的资产投入逐步无形化，知识资源所占的比重逐步提高，并将成为比物质资本更重要的企业资源。财务资本所有者更依赖于知识资源而获利，从“资本雇佣劳动”到“劳动占用资本”的观念变化，这些都要求：企业的财务管理目标也要发生变化。员工参与公司财务控制的模式可按三个层次进行设计：公司层面的参与模式。从国际范围考察，在公司层面上员工参与财务控制的模式有四种：一是英美法系国家实行的“劳资协商制”；二是大陆法系国家实行的“员工董事制”；三是国际流行的“员工分享制”；四是中国公司法规定的“员工监事制”。劳资协商制度在中国缺乏适用的人文和法律基础，至于员工董事制，应当作为员工分享公司财务控制权的最理想的制度确立起来。运作层面的参与模式。在公司内部财务运作的层面上，国内外行之有效的经验模式是财务责任控制制度，邯钢经验就是一个典型，它是财务控制全员化和全过程化的有效形式。个人层面的参与模式。在个人水平上，员工参与财务控制的基本形式是建立员工意见规范化制度。

供应商和分销商等对公司财务的控制。在种种收购、兼并案例中，我们看到的是以有业务往来的居多。资本市场的高度发达已经允许有实力的公司共同参与公司财务控制。而寻找一个在业务上有往来的战略同盟应该说对双方来讲都是一个“利好”。所以我们以为供应商和分销商等对公司财务的控制可以参股；建立经常的审计监督互派机构；人事结合。

以上对三个主要弱势谈判能力利益相关者参与公司财务控制进行了分析。我们认为，高度发达的信息网络使得利益相关者理论能够在这个时代大行其道的同时，发达的信息网络也为弱势谈判能力利益相关者对公司的财务监控提供了方便，利用信息网络降低信息不对称已成为可能。采用网络数据实时采集系统可使造假者难以隐瞒或伪造信息。所以，文章最后要补充的是，增加利益相关者“谈判能力”，改变“暗示要求权”难以明示化而带来的不利境况除了以上介绍的财务控制以外，建立健全信息网络将为这种财务控制、利益制衡增添筹码。

参考资料：

第11篇

【论文摘要】 共同治理机制体现了常态下利益相关者之间为实现公司财务治理效率最大化而进行的合作,而相机治理机制则是在特殊情况下客观面对利益相关者财务冲突的基础上,保证这一合作状态持续稳定的机制。共同治理与相机治理耦合机制是利益相关者在常态和异态下尽可能长期合作的有力保障和公司财务治理效率释放的源泉。

引 言

利益相关者共同治理在逻辑上陷入了西方经典企业理论的团队道德风险,存在效率障碍问题;而相机治理在利益相关者逻辑下并不能有效“相机”,相关者控制权行使效率不能得到确保。共同治理与相机治理有机契合而形成的共同治理与相机治理耦合机制,是财务治理效率持续释放的重要前提。但是,要保障这种持续释放的强度,还依赖于共同治理与相机治理耦合机制的契合度与完善性。

一、共同治理与相机治理:内涵概析

(一)共同治理的基本内涵 

共同治理理论的基础是利益相关者理论,利益相关者理论的根基是企业契约理论。因此,企业契约理论是共同治理的理论渊源。分析利益相关者共同治理,首先必须弄清楚利益相关者的含义。杨瑞龙和周业安(2000)根据定义包含的宽泛程度将其归纳为三类:第一类是最宽泛的,即凡是能影响公司活动或被公司活动所影响的人或团体都是利益相关者;第二类指凡是与公司有直接关系的人或团体才是利益相关者;第三类定义认为,只有在公司中下了“赌注”的人或团体才是利益相关者,也就是在公司中投入了专用性资产的人或团体才是利益相关者。可以用潜在利益相关者和真实利益相关者将三类定义协调起来,前两种都包含了潜在利益相关者,只有潜在利益相关者向公司进行了资产专用性投资才转化为真实利益相关者。本文在分析财务治理效率时,着重考虑真实利益相关者。由于供应商和客户可能是真实的利益相关者,也可能不是,关键在于其是否进行了公司关系专用性投资,因此,公司最主要的利益相关者包括:股东、债权人、经理、员工。 

既然利益相关者共同创造公司组织租金,共同承担公司剩余风险,那么,应该设计一定的财权契约安排和财务治理制度,将一定的公司财务控制权分配给所有利益相关者,使所有的公司财权契约参与者得到激励去有效地合作,进而实现公司合作剩余最大化和公司价值最大化。为了实现公司合作剩余最大化和公司价值最大化,所有的利益相关者都应该参与公司财务治理,这就是利益相关者共同治理的基本内涵。因此,共同治理就是公司的决策只能是利益相关者协调的产物,重要的是通过决策程序把财务冲突转化为协调与合作。 

(二)相机治理的内涵解读 

当公司既得利益状态被打破时,若其中某产权主体的利益受损,就必须有某种机制启动,自动地赋予受损方保护自己权益的机会与权力。这时,谁拥有企业所有权分配的控制权就显得特别重要,因为对受损方来说,只有掌握了这种支配权,才有机会重新配置公司财产,以弥补其损失。让受损方掌握控制权恰恰体现了效率原则,因为当一个投资者面临资本保全威胁时,他最有动力再造企业。张维迎(1996)曾给出一个简单的例子描述了公司所有权的状态依存性。设x代表公司总收入,n为股东最低预期收益率,w为应付工人的合同工资,r为债权人的合同收入(本金加利息),并假定x在零到x之间连续分布(其中x为最大可能收入),工人的索取权优先于债权人。如果企业处于“w+r<x<w+r+n”的状态,股东是公司所有权分配的支配者;如果公司处于“w<x<r+w”的状态,债权人是支配者;如果公司处于“xw+r+n”的状态时,经理人员就是实际的支配者。由此可见,从事后的利益状态看,公司所有权的分配是动态的、相机的。然而,公司所有权的状态依存性并不等价于支配权的自动让渡。必须有一套制度以确保支配权的顺利让渡,并保证让渡的有序性。这套制度就是“相机治理机制”。 

财务相机治理(contingent governance)指公司控制权随公司绩效或经营状态的变化而发生变动,或者说是财务动态治理。相机治理考虑公司动态发展的可能性,当环境发生变化时,财权契约支持网络必须作出相应调整,其中最容易或最有可能利益受损的一方就会暂时获取控制权。一个有效率的经济体制必须能提供一个顺畅、自由而有序的财务相机治理机制,以确保各当事人利益和经济运行效率。

二、共同治理与相机治理的效率解读

(一)共同治理的创租优势与效率困境 

由于资本雇佣劳动理论和劳动雇佣资本理论都强调“单边治理”,把公司财权集中地配置给单一主体就意味着其他主体的财权被剥夺,因此财务治理理论基础现实的选择是利益相关者理论。各利益相关者保持长期稳定的合作是现代公司发展的基本模式,共同治理已成为现代公司财务治理的现实选择。利益相关者共同治理具有以下明显特征:有助于形成有效的激励约束机制,激发创新,降低成本,提高公司财务治理效率;相对于股东利益至上的逻辑而言,利益相关者共同治理强调由多方共同所有,比股东单方独享更为公平合理,也使公司更易于吸引或积累资源。由此可见,利益相关者共同治理在组织租金创造、合作剩余的创造抑或公司价值创造方面具有明显优势。 

但rey and tirole(1999)利用一个多委托人(一个共同的人)道德风险模型证明了在委托人之间存在利益冲突时,他们获取信息以改进效率的激励将被减弱。hansnan(1996)等相关实证研究表明,控制权分散化带来不同利益相关者之间的利益冲突导致效率损失(相互之间的不信任、猜忌以及由此造成的决策制定时的僵持局面)。若沿袭西方经典企业理论的思路,与控制权多元化相对应的剩余索取权多元化将会使团队陷入道德风险困境,即利益相关者共同治理存在一个明显的效率障碍问题(团队生产中的搭便车)。holmstrom(1982)指出,解决这一问题的办法是通过一个外部委托人,打破团队内部的预算平衡,给公司团队施以“集体惩罚”或“集体激励”,可以迫使团队成员选择最优的努力水平,从而使帕累托最优作为纳什均衡来出现,团队中的搭便车行为得以消除。但是这一方法的前提是团队成员或委托人必须足够富有,财富约束会限制团队的有效规模和实施帕累托最优效率的可能性。因此,利益相关者共同治理存在效率困境。 

第12篇

论文关键词：产权制度，会计目标变迁，交易费用

 

会计的发展与产权经济发展的关系既十分密切而又历时久远，无论是产权经济的发展对于会计所产生的重要影响，还是会计的发展对产权经济的重要贡献都是与生俱来的（伍中信等，1998）。从本质上讲，市场经济是产权经济（郭道扬，2004）。

一、现代产权制度：会计目标重构的理论基石

科斯关于企业合约理论的中心是把企业理解成一个人力资本和非人力资本共同订立的特别市场合约(周其仁，1996)。企业是一系列合约的联结，这一系列合约包括非人力资本投入者(股东、债权人)、人力资本投入者(经营者、工人)、产品消费者、原料供应商、政府之间的合约。在这些合约关系中如果交易费用为零，那么根据科斯定理所有合约都是等价的，即同样有效率。但是由于现实世界中信息总是不完全的，而交易费用也无所不在，因此，,不同合约下企业的效率是不同的。产权经济学派指出：市场运行之所以存在缺陷，其根源在于产权界区混淆，由此造成交易过程中的摩擦和障碍，即交易费用为正的情况下，不同的产权界定交易费用，会带来不同效率的资源配置。只要存在交易费用，产权的合理界定和构成，就会对经济运行效率产生直接影响。现代企业产权制度的变迁从最早的单一业主制、到合伙制、再到有限责任公司制、最后到今天的股份有限公司制，其实也正是交易费用不断降低的合约演进过程。“体现产权结构、反映产权关系、维护产权意识称为20世纪会计发展的根本使命。会计理论和实物的环境无不充满着产权主体变化所引发出来的问题，会计的职能无不体现出对产权的界定和保护，一切会计规范和会计准则的建立、都甚在节约交易费用、维护各产权主体的财产权益（康均，2004）”。

二、产权制度变迁对会计目标的影响

在资本主义发展的初期，由于社会生产力发展水平较低，市场相互分割，尚未形成一定的规模，因此，企业一般规模较小，从产权结构上看，多为独资或合伙企业，在法律上称为自然人企业。自然人企业的一个重要特点便是：在产权制度上，企业的所有者就是企业的管理者，产权和管理权是统一的。按照团队理论的观点，在古典企业的合同中，分配和激励条款是不对称的，团队成员从总产出中获得的报酬的分配方式也是不同的。企业中的工人得到固定的工资，而集所有权和管理权于一身的企业所有者同时也是企业的监控者，并拥有剩余索取权。这一时期的产权制度决定了会计具有核算的功能，也仅仅有核算的功能。它单纯地来提供一些比如收支、资产、负责、损益之类的历史性信息。

但随着社会生产力的迅速发展，特别是交通、通讯技术的发展，市场规模急剧扩大。而产业革命则使机器化大规模生产成为可能，企业规模迅速扩大以适应扩大了的市场需要。这时，自然人企业的产权制度由于其固有的局限性，难以适应社会发展的要求，其中一个重大的缺陷便是：产权的可转让性和流动性差，在具有多种合伙人的情况下，任何产权制度的调整都要求所有成员的同意，从而增加了交易费用，导致产权变动、交易的困难，无法迅速集聚资本扩大规模。为了适应生产力发展和企业规模迅速扩大的要求交易费用，产权制度发生了重大变化论文提纲怎么写。首当其冲的便是所有权与经营权发生了分离，企业的管理者不再是古典企业中的所有者，而是资本雇佣的劳动者。公司资本的双重化，使资本的所有者和职能资本发生了分离，在两权分离并且拥有财产所有权的所有者和拥有财产经营权的经营者是在确定的经济环境下，委托方关注着受托资源的保值与增值情况，委托方可以向受托方提出各种管理受托资源的要求。受托方如未完成既定的受托责任，委托方可以更换受托方。受托责任这一概念开始真正进入会计目标的范畴。

然而，随着规模的扩大化和资本的趋利性流动，社会资源逐渐分散化，形成了这样一种格局：在大多数公司，尤其是在股票上市交易的股份有限公司中，股权十分分散。众多分散化的小股东在公司经营中直接行使所有者职能的能力非常有限，因此，小股东持有公司股份的目的不在于获得公司决策，而是以获取资本利得为目的，或者说，众多小股东的持股目的不是参与公司决策获取长远利益，而是通过股票价格获取资本利得的短期利益。这样，原本明确对应的委托关系开始逐渐模糊化，原本在委托责任下既定的委托关系逐渐演化为个人的决策——在股票市场上“以脚投票”的方式，决定是否持有或抛售特定公司的证劵。此时，投资者就迫切需要决策相关的会计信息来帮助他们进行相关的投资决策，借以降低决策过程中的风险和不确定性，由此，决策有用观逐渐形成并发展起来。

正如R·瓦茨与J·齐默尔曼(1983)所讲：“会计与审计都是产权结构变化的产物。”会计目标是随着现代企业产权制度的变迁而变迁的，受托责任观和决策有用观其实并无好坏、对错之分，两者并不是完全对立的，都是本着维护利益相关者的合理权益、降低交易成本的宗旨。

三、产权理论视角下的会计目标

依据马克思在《资本论》中的有关论述，产权具体表现为一组权利体系，包括占有权（指对财产的直接控制权）、使用权（即经营权）、收益权（是人们拥有产权的利益所在）、处置权（即决定财产所有权发生转移的权利）等，这些权利体现为所有权，即产权。从法学角度来讲，产权可以被定义为“主体拥有的对物和对象的最高的、排他的占有权”。根据这一理解交易费用，笔者认为一切对企业具有任何形式排他性的某种权利的个人或组织都是企业的投资主体。企业的所有者拥有对企业财产的终极所有权与决策权；经营者拥有对企业财产的经营权；债权人拥有对企业的债权而请求企业偿债的清偿权（也可以说债权人是企业破产清算状态下的所有者）；债权人对政府对企业拥有税收征管权(也可以看作是一种强制性的单向债权)，因而我们可以明确投资者、债权人、政府都是企业的产权主体；另外资本市场上广大的资金供应者也可看作企业潜在的产权主体。由此，可以认为，会计应该是为这些现实的或潜在的产权主体服务的。

科斯第二定理表明：在存在交易费用即交易费用为正的情况下，不同的产权界定会影响最终的资源配置。企业这一契约集合，由于信息不对称性，合约的不完备就理所当然了，交易费用不可能为零，这样，在不同合约下的企业效率是不一样的。会计可以提供有助于股东、债权人、经营者、工人、政府等企业的利益相关者做出正确决策的定量信息。而交易费用的核心部分就是信息费用，因此从产权理论的角度来说，会计是降低信息费用从而降低交易费用、进而影响到企业组织形式发展的强有力工具。

从交易成本的角度看，不论是受托责任观，还是决策有用观，从更广义的角度看，都是为了满足个产权主体的利益要求，节约交易成本，实现帕累托最优。从这个意义上看，产权制度视角下的会计目标起码应被赋予——节约各产权主体交易费用——这一本质内涵。

参考文献：

马克思．资本论[M]．第2卷．北京：人民出版社，1975﹒

郭道扬．论产权会计观与产权会计变革[J]．会计研究，2004．（02）﹒

康均．20世纪美国产权会计发展研究[J]．会计论坛，2004，（02）﹒

伍中信．产权与会计[M]：上海：立信出版社，1998﹒

高程德．现代公司理论[M]：北京：北京大学出版社，2006﹒

[美]R﹒L瓦茨， J﹒L﹒齐默尔曼.实证会计理论[M]：北京：中国商业出版社，1990﹒

第13篇

论文摘要：基层法院受理民事诉讼案件中民间借贷纠纷案件占15%左右，案件标的小，但执行难度相对较大，笔者通过对北安市人民法院近年受理的民间借贷执行案件情况进行调研，发现这类案件收案数逐年增加，而执结率呈逐年下降趋势。

一、四年来民间借贷案件收案结案情况

2005年北安市人民法院受理民间借贷纠纷执行案件61件，占执行案件总数的14.8%，执结18件，占该类案件执结率的29.5%；2006年受理民间借贷纠纷执行案件74件，占执行案件总数的15.4%，执结20件，占该类案件执结率的27%；2007年受理民间借贷纠纷执行案件93件，占执行案件总数的22.7%，执结24件，占该类案件执结率的25.8%；2008年1至9月受理民间借贷纠纷执行案件79件，占同期收案总数的30.4%，执结率占同期案件执结率的24.1%。另外，从执行结案方式来看，这类案件通过采取强制执行执结比例较其他案件大，司法拘留人数多，可以说民间借贷纠纷案件的执行已成为当前法院急需解决的难题之一。

二、案件执行难的原因

民间借贷纠纷案件执行难的原因有以下几个方面：

（一）无财产可供执行。这类案件占未结案件的60%左右，特别是在经济欠发达的农村，一些农民基本生活没有保障，如果家中有病人和无劳动能力的人，只好高息借贷，用他们的话来讲，只要有人借就行，利息高点也无所谓，这类案件进入执行程序后，被执行人除了基本住房和承包地以外，别无其他财产可供执行。还有一部分人为了做生意或承包耕地而借贷，由于经营不善也无力偿还。

（二）被执行人下落不明。这类民间借贷案件中，被执行人全部下落不明的占30%左右，一些被执行人欠多个债权人的借款，有的确属资不抵债，有的在借款时就没有想过要还款，提前转移财产，有的借款人多年下落不明，债权人害怕超过诉讼时效，只好提起诉讼，其进入执行程序后的情况可想而知。

（三）保证手续不健全。通过调查可以看出，一些债权人为了保证实现债权，在与被执行人发生民间借贷关系时，要求有保证人提供担保，特别是在农民之间的借贷关系，保证责任约定不明，分不清是一般保证还是连带保证，有的超过担保期限，有的债权到期后重新更换借据，没有保证人予以担保，这样案件在执行时债权人很难实现债权。

（四）借据金额与实际金额不符。此类案件采取强制执行的比例占80%左右。有许多民间借贷关系中出借的本金与借据的金额不符，一种类型是直接在借据中约定本金、利息；第二种类型是本金和利息计算在一起，算做是借据金额；第三种类型是计算出利息，直接从本金中扣除，借据金额写本金的金额；第四种类型是利滚利，多次发生借贷，每月都不能还清，余额部分加新借部分合在一起约定利息，重新出据借据。以上四种类型大多数债权人是类似属于职业放贷人，大多数债务人是着急用钱，信誉和能力较差的人。对此类案件的执行难度非常大，被执行人在执行中抵触情绪大，往往不肯按判决的执行标的自动履行，有的甚至宁愿被拘留也不认帐，用债务人的话讲，当时没有办法，如果有一点希望也不愿去借他们的钱。

三、解决民间借贷案件执结率偏低的对策

民间借贷案件受理案件逐年上升，执行难度大，因此必须寻找对策予以解决。

（一）发挥金融系统的借贷作用，抑制农村私人之间的借贷关系

通过比较笔者发现民间借贷案件增多与金融部门限制小额贷款有关，抬高了农民贷款的门槛，有的干脆不开展此项业务。农村信用社直接面对农民本人贷款，近几年利率不断增加，手续繁杂，多人联保，且贷款金额较小，还款期限缩短等问题，造成许多人不愿到金融部门贷款，而去借贷个人的高息款。因此，为了解决农民用款短缺，减少私借贷的数量、金额，金融部门应加强对小额贷款的发放，降低利率，只要贷款保证手续齐备，均应给予贷款，金融部门发放小额贷款数量增多，手续简单，民间借贷纠纷案件自然减少。

（二）规范市场项目规模

一些借款人由于盲目立项或扩大种植养殖规模而高息借款，最后因经营不善，损失惨重、血本无归，或上当受骗丧失了偿还能力。因此，村委会、街道办事处的工作人员应对这些人员立项，扩大规模应予以把关、引导，同时做好服务管理工作。

（三）规范民间借贷市场

近几年，民间借贷纠纷案件数量增多，一方面是市场经济活跃的结果，另一方面是民间融资市场不规范造成的。一部分急于用钱的人无正当融资渠道，另一部分有闲散资金的人无正当投资渠道，由此产生民间借贷市场混乱无序，为此，政府应对民间融资市场加以规范，一方面为拥有闲散资金的人创设更多投资、增长财富的机会，另一方面为急需用钱的人建立一个借贷融资的平台。

（四）完善民间借贷保障机制，确保债权人利益得到实现

一些民间借贷案件，双方当事人在发生借贷关系时约定用房屋、车辆等财产做抵押，但是由于一些地方抵押部门没有开展此项工作，使民间借贷抵押房屋无法进行保护，导致在执行阶段无法执行抵押物，因此，地方政府权力部门、工商行政管理部门、土地管理部门应尽快出台相关规定，为民间借贷的抵押提供合法保障。

第14篇

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(三)》自2011年8月13日施行以来，引发了社会广泛关注和讨论，其中第十条更是因涉及离婚时夫妻财产的处理问题而引来热议。

第十条内容如下:夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

该条文主旨:是关于人民法院审理离婚案件时，对于一方当事人婚前支付首付款按揭贷款购置、婚后登记在自己名下并由夫妻双方共同还贷的不动产应当如何分割问题的规定。

2对离婚时婚前按揭购房的归属的思考

在《婚姻法司法解释(三)》出台之前《婚姻法》规定，婚姻存续期间取得的财产归夫妻共有;《婚姻法司法解释(二)》第二十一条关于离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决当事人使用的规定，使得这类案件的产权归属变得扑朔迷离，法官根本没办法形成统一的判决。而《婚姻法司法解释(三)》的第十条的规定，在司法实践中，为各地法官的判案提供了一条准绳。

从债的相对性角度来考虑，房屋预售登记使债权其有特定性、对抗性，由该预售合同而取得房屋所有权的权利人只限于该预售合同上的债权人。银行在签订贷款合同时，是建立在对特定的购房人资信状况了解和信任的基础上，不因为婚姻关系而改变债务人，也是符合债务转移理论的。基于合同的相对性原理，银行与买受人即婚前支付首付款的一方签订贷款合同是建立在一定条件的基础上的，法院依职权判决银行变更合同相对人显然是不合适的。在目前房价高居不下的情况下，一旦夫或妻一方婚前投入较多而婚龄较短，简单将不动产认定为夫妻共同财产，显然不符合权利义务相对等的民法精神。并且根据《物权法》的不动产登记生效规则和公示公信原则，按揭房屋应属于一方个人财产。因此，第十条以不动产产权登记作为离婚时婚前按揭购房的归属依据，比较合理。

3房屋增值部分的法律定性及补偿问题的思考

在对婚前按揭房屋的增值部分如何定性的问题上，历来有两种主流的意见:一种是房屋及其增值笼统都定性为夫妻共同财产，另一种则认定其为一方婚前个人财产性质。

通过研究一些论文，我发现学理上对增值部分的定性问题争议颇大，在关国，法院考虑增值部分的分割时，往往要区分该增值是主动增值还是被动增值。主动增值是指一方个人的财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动(包括一方主要从事家务劳动而另一方从事商业活动)而增值，对于房屋，主动增值主要表现为装修和出租;被动增值则是指房屋随着市场行情的变化而使得房屋价格的上扬。《婚姻法司法解释(三)》第五条规定:夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孽息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

现实生活中，婚前购买不动产的通常为男方，女方一般并不享有所有权，在离婚时可能而临净身出户的危险。如果把房屋房产的增值一概作为个人财产处理，是对夫妻之间可能的分工和其各自对家庭贡献的漠视，也显失公平。而《婚姻法司法解释三》的第十条从本质上将其定性为夫妻共同财产从根本上避免这种不利影响的出现，将其纳入补偿范围也体现了对社会现实的尊重，对夫妻一方权益的保障。

4第十条体现保护女方权益的原则

《婚姻法》第三十九条第一款规定:离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。《婚姻法司法解释(三)》第十条引入了该原则，即取得房屋所有权一方若为男性，则应根据照顾子女和女方权益的原则给予补偿。照顾子女和女方权益是一个原则性规定，赋予了法官充分的自由裁量权。在房屋判给需要承担贷款和补偿的男方对其配偶仍然明显不公正的情况下，法官可依该原则提高男方补偿的额度。这样，即使女方没有获得房产，但补偿款已相当可观。6这种做法，实际也是从根本上对婚姻关系进行维护。

第15篇

〔论文摘要文章着重研究了劳动价值论和现代财务学的价值范畴与价值决定，深入分析了两种价值观的内在联系，指出劳动价值论不仅构成我国传统财务学的理论基础，而且能够为我国现代财务学的发展提供养分。既研究了价值运动本身，又研究了财务关系是现代财务学的根本任务。

作为经济学重要分支的现代财务学，其管理目标和管理对象无不围绕价值范畴不断延展，呈现出显著的价值管理特征，价值增长、价值分配与价值评价构成现代财务学的基本框架。由此可以认为，研究财务学必须以价值概念为起点，构筑科学完整的价值管理体系。

一、劳动价值论的价值范畴与价值决定

古典经济学关于劳动价值的滥脑可以追溯到1776年斯密的不朽著作《国富论》。他认为“价值”的涵义是双重的，包括“使用价值”和“交换价值”。“价值一词有两个不同的意义，它有时表示特定物品的效用;有时又表示由于占有某物而取得的对他种货物的购买力。前者可叫做使用价值，后者可叫做交换价值”。斯密是从社会分工的角度引出了交换价值，并进行深人研究的，他认为一个人的贫富是由他所享受的生活必需品和便利品的多少决定的。社会一旦确立了分工的秩序，那么每人所需要的物品，只有很小一部分是自己的劳动生产的，很大一部分要依靠与他人劳动生产物的交换。所以，商品之间的交换实际上是劳动之间的交换，商品的交换价值也自然由劳动来决定。所以“只有劳动才是价值的普遍尺度，换言之，只有用劳动作标准，才能在一切时代和一切地方比较各种商品的价值”。但是，究竟是什么劳动决定商品的价值，斯密的回答是混乱的，他提出三种价值决定说，其一，价值由耗费的劳动决定。“劳动是衡量一切商品交换价值的真实尺度，任何一个物品的真实价格，即要取得这一物品实际上所付出的代价，乃是获得它的辛苦和麻烦”侧。这一点肯定了商品价值由劳动决定，按马克思的观点看是一个科学的结论。其二，价值由购买的劳动决定。斯密认为，“对于占有财富并愿用以交换一些所需产品的人来说，它的价值，恰恰等于它使他们能够购买或支配的劳动量”川。在这里，斯密把劳动和劳动产品等同起来，从而混淆了生产商品所耗费的劳动与商品交换中所购买的劳动。其三，价值由收人决定。商品的价值从由生产耗费的劳动量决定转化为由购买的劳动量决定，而购买的劳动量由工资、利润、地租三种收人决定。由此可见斯密未能彻底地坚持劳动价值论。

作为古典经济学的集大成者，李嘉图在批判斯密的价值决定论的基础上，创造性地指出商品的价值构成不仅包括生产这种商品时直接耗费的劳动，而且包括生产这种商品时所使用工具中的间接耗费的劳动。通过对简单劳动与复杂劳动、不熟练劳动与熟练劳动的划分，得出了在相同时间内不同性质的劳动创造的价值不同的结论。这无疑是劳动价值论的重大发展和历史性飞跃。然而，由于把劳动和劳动力混同一谈未加区分，李嘉图学派始终未能走出导致其理论解体的两个难题，即(1)如何用价值规律说明资本与劳动的交换?和(2)如何解决价值规律与等量资本获得等量利润的矛盾?这两个难题直到马克思第一次将劳动和劳动力区别开来，指出劳动力成为商品，劳动力的使用即劳动，是创造价值的源泉，并在《资本论》第三卷中完全建立了平均利润与生产价格理论后，才最终得以成功地解决。

马克思在扬弃前人劳动价值理论的基础上，建立起一个逻辑严整而“纯粹”的劳动价值论。其要点如下:

1.深刻分析了商品二要素—使用价值和价值。马克思把交换价值和价值明确划分开来，阐明了两者之间的区别和联系。他说:“商品首先是一个外界的对象，一个靠自己的属性来满足人的某种需要的物。”困“物有用性使物成为使用价值。”接着，马克思指出“同一种商品的各种有效的交换价值表示一个共同的东西。’，川这里的“共同的东西”是什么呢?马克思分析说:“作为交换价值，商品只能有量的差别，因而不包含任何一个使用价值的原子。如果把商品体的使用价值撇开，商品体就剩下一个属性，即劳动产品这个属性。马克思认为，一旦把使用价值撇开，就把创造使用价值的劳动具体形态也抽去了，各种劳动也就不再有什么差别，都化为相同的抽象的人类劳动。“作为价值，一切商品都只是一定量的凝固的劳动时间。基于此，我国《政治学》教科书上给出了一个众所周知价值定义:“所谓价值，是指凝结在商品中的一般的、无差别的人类劳动。”价值是交换价值的基础，而交换价值不过是价值的表现形式，所以说，商品是使用价值和价值的统一体。

2.科学论证了体现在商品中的劳动二重性:具体劳动和抽象劳动。所谓劳动价值论是指劳动创造价值的理论，而不是劳动价值的理论。马克思认为，任何商品都是商品生产者的劳动产物，商品的二重性取决于劳动二重性。他说:“一切劳动，从一方面看，是人类劳动力在生理学意义上的耗费;作为相同的或抽象的人类劳动，它形成商品价值。一切劳动，从另一方面看，是人类劳动力在特殊的有一定目的形式上的耗费，作为具体劳动，它生产使用价值。”这便是“纯粹”的劳动价值论。

3.有力地回答了商品价值量的决定问题:商品价值由社会必要劳动时间决定。马克思的劳动价值论认为，创造商品价值的是抽象劳动，决定商品价值的是社会必要劳动时间。必须指出，马克思的劳动价值与西方经济学中的均衡价格论不同，马克思的劳动价值论认为市场供求关系能在一定程度上影响而绝不能决定商品的价值，也就是说，它可以制约着在什么条件下，商品价值是由什么样的劳动创造的。倘若市场交换呈现供过于求，商品的价值就不再由中等条件下耗费的劳动时间决定，而是由生产条件好的商品生产者的个别劳动时间决定;倘若市场交换呈现求过于供，商品的价值量就由劣等生产条件商品生产者个别劳动时间决定;只有在供求平衡的条件下，商品的价值量才由中等生产条件下的劳动时间来决定。这表明商品的价值虽然是由凝结在商品中的抽象劳动创造的，但商品价值量的大小却会受到市场供求状况的制约，必须联系具体的市场经济条件讨论商品价值的大小。

二、现代财务学的价值范畴与价值决定

现代财务学是一门研究微观经济主体价值管理和价值创造的应用科学。在计量手段上同会计学一样，它运用价值形式对企业经营活动和经营结果进行合理地规划和控制，实现企业效益不断提升、企业价值不断增长的目的。从财务学的具体管理内容看，主要涵盖四个方面:(1)对资产负债表左方项目的管理，即资产管理;(2)对资产负债表右方项目的管理，即资本结构管理;(3)收益表项目的管理，即收益管理;(4)现金流量表项目的管理，即现金流量管理。与会计学主要立足于过去的经济事项不同，财务学着重于现在尤其是未来经济事项的规划和控制。财务学上述四项管理内容归结到一点，就是价值管理。而资产和资本结构反映着价值的静态形式;收益和现金流量反映着价值的动态形式。因此，财务管理实际上可以概括为价值的静态规划和动态控制。其目的是实现价值增殖，即财务管理的目标是实现企业价值最大化。那么现代财务学上的“价值”涵义是什么呢?我们认为，既然现代财务管理的目标定位于价值增殖或价值创造，那么，财务学中“价值”范畴必然与企业的收益能力息息相关，否则“价值”无法“增殖”，价值增殖的直接表现是获取了“收益”。然而，由于企业的收益计量采用了权责发生制原则，在特定时点上与现金净流人不相一致，且易受主观操纵所左右，因此，价值增殖如果用获得的“现金流量”加以反映就更显得客观可信。

基于上述分析，根据货币时间价值原理，站在财务学的角度可以将“价值”定义为:企业未来收益或现金流量按适当折现率折现而得到的现值。由此可以演绎出财务学的两条重要定理:

定理1，资产的“价值”代表着法人资产未来收益的现值。如果该项资产失去了收益能力，如经销的商品已落令过时，拥有的设备无法投人使用，某项专有技术已为更先进的技术所替代，则该项资产也就自然失去其“价值”;如果该项资产的收益能力发生增减变化，其“价值”也发生相应的变化。

定理2，资本的“价值”代表着出资人投人本金的未来现金流量的现值，包括债权资本和股权资本引起的未来现金流量的现值。在资本结构理论中，资本的价值等价于企业价值。即V=B+S，V表示企业价值，B表示债权资本现值，S表示股权资本的现值。

从财务学的“价值”涵义中不难看出，财务学的“价值决定”涉及如下因素:

1.资产的“量”与“质”。资产的“量”是指企业拥有各项资产的规模数量;资产的“质”是指企业拥有各项资产的比例关系、周转速度和盈利能力。

2.资本结构。在知识经济条件下，资本结构应有三重含义:(1)指股权资本或债权资本各构成部分之间的比例关系;(2)指股权资本总额和债权资本总额之间的比例关系;(3)指财务资本(股权资本和债权资本)和人力资本之间的比例关系。合理的资本结构，可以获得杠杆利益，提升企业价值。

3.收益水平或现金流量。是指现有资产或资本结构的未来收益能力。

4.风险。既然财务管理面向未来，就必然会或多或少遇到风险，要求得到相应的价值补偿。一般而言，风险的价值与承担风险的大小成正比例。

5.折现率。是指现有资本结构的加权资本成本或出资人要求的最低投资报酬率。

三、两种价值观之间的关系

1.劳动价值论构成我国传统财务学的理论基础。众所周知，企业财务是指生产经营活动中有关价值运动(资金收支)方面的事务。它是一种客观存在的经济现象，而这种经济现象存在的基础依然是商品经济。根据马克思的劳动价值论，商品是使用价值和价值的统一体。企业的经济活动一方面表现为使用价值的生产和交换过程，即劳动者利用劳动手段作用于对象，生产出符合市场需要的使用价值(商品或服务)并进行交换的过程，这一过程称为物资的实体运动过程;另一方面，则表现为价值形成和实现的过程，即通过生产活动，将消耗生产资料价值和劳动者支出必要劳动创造的价值转移到新产品中去，形成新的价值，并通过营销活动最终实现商品价值的过程，这一过程称为物资的价值运动过程。由于这种价值运动过程可以用货币表现出来，人们通常又把再生产过程中价值的货币表现称为资金，进而把物资的价值运动称为资金运动，当企业的资金运动构成其经济活动的一个独立方面时，便形成了企业的财务活动。这样一来，现代企业的经济活动可以分为两大部分，即生产营销活动和财务活动，相应的管理职能分别称为业务管理和财务管理=(如图1)。

可见，劳动价值论是构成财务学的基础理论，抽象劳动凝结成商品价值的思想变迁与财务学自身的特征相结合，衍生出财务学关于(劳动创造的)未来收益之现值的“价值”特定概念，也就是说财务学上所讲的“价值”与劳动价值论是一脉相承的。