民事诉讼法教学案例范文

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第1篇

关键词：民事诉讼法 案例教学 问题 对策

中图分类号：G42 文献标识码：C DOI：10.3969/j.issn.1672-8181.2013.19.116

1 前言

案例教学方法在现代课堂教学中均有所涉及，尤其是在现代民事诉讼法课堂教学中更是不可缺少。民事诉讼法教学中若是按照传统的方式进行理论知识的传输，将营造出枯燥乏味的课堂气氛，降低学生的积极性，达不到民事诉讼法教学的目的。因此，民事诉讼法教学方式需要转变，在课堂教学中加入案例教学环节，以提高课堂的趣味性。

2 民事诉讼法案例教学的意义

案例教学法需要教师结合授课内容，找出相适应的案例材料，然后有目的性地引导学生对案例材料进行准确的分析与讨论，从而使学生掌握一套实际的解决问题的方法。案例教学方法在民事诉讼案例教学过程中能够将学生的注意力转移到实际的案例分析中，提高学生对民事诉讼法律学习的兴趣，并且还能促进学生积极思考，打开思维，有益于教学活动的开展。若是在某一知识概念或是某小结授课完成之后，结合所学内容提供有价值的案例与学生探讨，可以让学生加深对所学内容知识的印象，巩固知识。若是在某一知识点讲解之前引入案例材料，将会引起学生的好奇心，从而营造一份轻松愉悦的教学氛围，有利于达到教学目的。总之，将案例教学引入民事诉讼法教学环节，将使枯燥乏味的理论知识转变成具有灵活性以及趣味性的教学内容，还可以加强师生之间的交流。

3 民事诉讼法案例教学的难点分析

3.1 案例老套陈旧

教师在进行案例举例时，避免不了选取老套陈旧的案例材料。不可否认的是，部分教师选择的案例在案例实际发生的几年里可能比较受欢迎，具有说服力。但是随着时代的改变，教材中的内容发生了一定的改变，导致这些案例材料已不再符合新教材中的理论知识与当今社会的发展。教师若依然在教学中日复一日、年复一年的使用旧案例，不仅不会达到教学效果，还会令学生产生反感心理，不利于民事诉讼法教学。

3.2 案例缺乏针对性

虽然教师认识到民事诉讼法的教学中需要贯穿案例讲解环节，但是不少教师却认为只要举出与教学内容相关的案例就行，于是在课堂上随意地编造案例，致使举出的案例缺乏真实性以及针对性。学生往往对新鲜、贴近生活的实例比较感兴趣，并且经过仔细的分析与讨论之后，学生会对案例以及学习内容形成较强的联系，并且会记忆相当长的时间。而在教师这种案例教学方式下，即使学生当时记住了，但却不能实现长时间记忆的效果，达不到该有的教学效果。

3.3 难以达到最佳的交流互动效果

当前教育体制下，教师需要加强与学生的课堂交流互动。但是不同的教师采取不同的交流互动技巧，产生的效果存在较大的差别。在课堂中，有的教师只是将案例展示在学生眼前，然后让学生观看或是念一下案例材料，便开始一个人进行案例材料的分析，而很少询问学生的观点看法。这种方式下，教师与学生互动交流脱节，很难达到民事诉讼案例教学的效果。

4 解决民事诉讼案例教学的问题的方法

4.1 选取法律知识体系丰富的材料

教师尽量选择形式简单，而内容较为丰富的材料作为案例。其中涉及到的法律知识体系应该较为丰富，在保证案情紧凑的前提下，可以尽量的删减与教学内容或是与案情无关的内容，提高课堂效率。民事诉讼法的专业特点是程序法，因此在课堂教学过程中，应该尽量靠近程序性，以解决程序问题。由于教学时间有限，教师选择的案例中法律关系应该保持在两个或多个，避免多次寻找案例进行分析，浪费课堂时间。

4.2 增强案例与教学内容之间的关联性

教师进行案例分析时，应该保证案例能够符合民事诉讼法教学内容，尽量避免使用牵强的案例。教师可以结合时展特点从多种渠道选取合适的材料，比如：网络、时事，保证案例对民事诉讼教学内容针对性，增强案例与教学内容相关联。

4.3 合理运用案例

同样的案例经过不用方式的运用，取得的成效也大不一样。要想使案例发挥出最大的效用，最好是采取以下三种方式：

第一，教师可以先将教材上的理论知识点进行全面仔细的讲解，然后在借助案例进行所讲知识点的巩固。这种方式下的教学内容将具有生动形象化的特点，有助于学生强化知识点以及提高学生学习该门课程的兴趣。

第二，教师可以在进行某一知识点讲解之前，提出相关案例，促进学生积极思考，激发学生的好奇心，然后教师在适当的时机把学生拉回教材教学中，这将会取得非常好的教学效果。

第三，教师可以合理运用案例引导学生对易于混淆的专业法律术语以及现象进行区分辨别，从而使学生理清各种法律术语与现象特征，进而掌握已学习过的内容。特别是学生难以区分的术语，如普通公共诉讼与必要公共诉讼的区别，运用合适的案例以及掌握运用技巧，将有效提高学生的理解度，进而达到良好的教学效果。

5 结束语

案例教学在民事诉讼法课堂教学中具有重要的地位，教师应该结合学生需求以及教学内容要求等，选择身边的时事以及符合现代社会发展特征的案例材料，并在课堂上运用多种有效的教学手段，充分发挥案例教学的作用，激发学生的兴趣，提高学生对该门课程的喜爱程度。此外，教师在授课过程中需要加强与学生交流互动，了解学生的想法与感受，并使学生在课堂上能够各抒己见，营造良好的学习氛围，共同促进民事诉讼法教学达到最优效果。

参考文献：

[1]奉晓政.案例教学法在《民事诉讼法》教学中的应用[J].湖南科技学院学报，2011，（10）.

[2]聂开敏.民事诉讼案例教学探析[J].管理学家，2011，（11）.

[3]吴英旗.案例教学法在《民事诉讼法》课程教学中的运用[J].河北联合大学学报，2012，（5）.

第2篇

关键词：民事诉讼；案例教学；民事诉讼法学；教学模式

中图分类号：G482 文献标识码：A 文章编号：1672-1101（2012）01-0086-03

民事诉讼法学是一门理论性和实践性都很强的学科，研究的内容十分广泛。教学中不仅要对法理问题进行理论分析，而且要对民事诉讼中出现的新情况、新问题进行探讨解决，这样才能取得明显的教学成效。如何在教学中取得事半功倍的效果，教学实践证明，案例教学法就是一种既重视理论讲授又重视培养学生能力的有效方法，是一种能够激发学生学习主动性和积极性的良好的教学方法。

一、案例教学法在民事诉讼法学课中的运用价值

在以往传统的教学过程中，习惯于运用注入式的教学模式。这种教学模式一直以来也是大学普遍采取和主要的教学模式。教学实践充分证明，注入式教学模式讲授方法单一、学生接受知识比较被动等。针对这种教学的实际情况，教学中除了应该注重向学生讲清诉讼法的基本理论外，还要结合对相关案例的分析，才会取得较好的教学效果。案例教学法在民事诉讼法学教学中的运用，已被教学实践证明是较佳的一种理论与实践相结合的有效教学方法。为了证明这种教学方法的有效性，笔者选取民事诉讼当事人这个案例：即有一对夫妻共同到某法院离婚，夫妻双方在诉讼地位上，都坚持作原告，法院以没有明确的被告，以此诉不能成立为由不予受理。这样做对否？针对这个案例，我们应当分析，从诉讼的一般定义和该案例的当事人为着眼点进行具体分析。“从理论上讲，此诉不能成立。因为没有被告，法院无法进行诉讼活动，原告的诉讼请求是不能实现的。然而在此案中，法院以此为由不予受理当然是不对的。针对此案，法院要向当事人讲清道理，使当事人了解在民事诉讼中，原告和被告人只是称谓上的差别，其诉讼地位是平等的，而且被告还有反诉权，也会取得原告人的诉讼地位”。这种运用案例进行教学的方法，不仅能激发学生积极思考，加深理解，而且能增强学生理论联系实际的学习能力。

二、民事诉讼法学课程案例教学的目标取向

民事诉讼法是法律体系中的一个重要的部门法，作为三大程序法之一，与其他部门法律一起构成了我国法律体系的整体框架。伴随着我国建设社会主义法治国家的进程，民事诉讼法在保障民商事实体法的贯彻实施、保护自然人法人的合法权益方面所起的作用越来越大。因此，民事诉讼法学案例教学的目标取向概括地讲表现在：

（一）提高学生正确把握题眼的能力

案例教学的目标之一是提高学生解决实际问题的能力，学生只有正确把握题眼，才能找到解决问题的切入点。举一案例说明：“李赵夫妻于1997年7月关于离婚一事，李于某县法院，法院经审理判决不准离婚，审理该案的书记员两次到李家送达判决书，李某均拒收。对此案应如何处理？”教师与学生分析此案时，首先把握的案情题眼是留置送达制度。依据《民事诉讼法》有关规定，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。根据这一规定，书记员将该判决书留置李某的住所即可。可见，把握准题眼是迅速解决问题的关键，就会取得显著的教学效果。

（二）帮助学生准确分析案情

课堂教学因受时间限制，教师在有限的时间内按照教学计划既要完成法理讲授，还要完成以案解法的教学任务。基于这样的课堂教学目标，针对复杂的案情，教师要做好充分的教学准备，帮助学生准确分析案情。现以案论述：王甲继承其父遗产房屋三间，后将其改为铺面经营小商品。王乙（王甲之弟）知道此事后，认为自己并没有放弃继承权，故与王甲交涉。王甲对此不予理睬，王乙便向法院提讼。案件受理后，李某向法院主张自己作为被继承人的养子，拥有继承权，并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中，李某认为自己与王氏两兄弟关系不错，担心打官司会伤和气，便退出诉讼。不久，李认为退出不妥，再次向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论，下列哪一种观点是正确的？A，作为诉讼参加人，李某不能重复参加本案诉讼；B，根据诚信原则，李某不能再参加本案诉讼；c，在最后一次庭审辩论终结之前，李某均可以参加本案诉讼；D，只有在开庭审理之前，李某才能再参加本案诉讼。就此案来讲，教师的主导性分析地位应体现在瞄准法条，切中案件关键性问题。教师的分析过程应当逻辑严密、层次清晰。下述分析过程为论证提供了充实性参考。

教师在课堂教学分析此案时，就应当紧密结合依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称民诉意见）第54条规定，根据在继承遗产的诉讼中，部分继承人的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。从该条规定来看，本案属于必要共同诉讼，李某的诉讼地位并非有独立请求权的第三人，即使李某没有提出诉讼，人民法院也应该依职权追加。抛开必要共同诉讼分析本题，教师还应当讲明：（1）当事人（包括原告和有独立请求权的第三人提起参加之诉）后撤诉，并再次的，只要符合法定条件，人民法院仍应当受理，民诉意见第144条第一款规定：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次的，人民法院应予受理。（2）为了防止有独立请求权第三人的参加之诉对本诉的审理造成不当影响，拖延本诉的及时结案，法律规定有独立请求权的第三人介入本诉在时间上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辩论结束前方可以参加到本诉中来。民诉意见第156条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。可见，教师帮助学生准确分析案情，以现实事例把抽象的法理讲解的通俗易懂是实施案例教学的必要目标

（三）要求学生正确明辨法理

以案说法的目的在于明辨法理，掌握法理的意义在于正确理解法律规范。教师在讲授民事诉讼法学时，要求学生掌握扎实的法理是必要的。例如在分析下列关于民事诉讼中的法定人与委托人的表述中，哪些是正确的问题时，有四种观点：A，委托人的诉讼权利不可能多于法定人；B，法定人可以是委托人的委托人；c。法定人的被人是无诉讼行为能力的当事人；D，委托人的被人是有诉讼行为能力的当事人。教师在讲解分析此题时，运用法律条文是无法解决的，这样类型的问题只有在掌握扎实的法理基础上才能迎刃而解。教师在讲解时，要讲明本题考查的是委托和法定制度。A项中，因委托人权来源于被人，其在民事诉讼中并无独立的诉讼地位，故此其诉讼权利不可能多于被人；而法定人与被人诉讼权利是同一的，所以A项正确。B项中，法定人在民事诉讼中具有类似当事人的诉讼地位，可以以自己的名义对外委托诉讼人，也可以是委托人的委托人，因此B项正确。c项中，需要注意的是，民事诉讼法关于诉讼行为能力的分类不同于民法中关于民事行为的分类，民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种，而诉讼行为能力只包括有诉讼行为能力和无诉讼行为能力两种，对于无诉讼行为能力的，应当由其法定人代为进行诉讼。因此c项正确。D项中，因委托的被人需要与委托人签定委托合同和签发授权委托书，因此必须以有诉讼能力为限，此项也正确。可见，法律问题的解决除了依据法律规范以外，还需明辨抽象的法理。要求学生正确明辨法理是教师案例教学的重要目标。

三、民事诉讼法学实施案例教学的主要原则和方法设计

第3篇

一 教学方式：从被动接受到师生互动

我国颇具成文法传统，在民事诉讼立法方面有专门的民事诉讼法典以及一系列的司法解释。教师在讲授民事诉讼法课程时，大都采用 “演讲式”的教学形式，知识以“传输――接受”的方式被吸收，学生是被动的学习者。此种教学方法侧重于教师对民事诉讼法课程中的基本概念和基本原则、规则进行口头阐释，课堂的教学活动呈现出教师积极讲授、学生被动接受的局面。此种“填鸭式”的教学模式，因其无益于学生法律技能的训练以及法律思维方式的养成而受到高校教育界的诟病，改革现有的民事诉讼法课堂教学模式势在必行。

改革现有的民事诉讼法课堂教学模式首先需要明确的是，学生才是课堂教学的主体，教师的主要职责在于引导学生去发现问题、解决问题，通过启发式、互动式的教学方式，激发学生的积极性和主动性。将现有教学模式中法律知识从教师到学生的单向度输出转变为“传输――接受――反馈”的互动模式。谈及师生之间的互动式教学，美国的“苏格拉底教学法”可谓是互动教学方式的圭臬。所谓的“苏格拉底教学法”通过师生之间的一问一答，发现典型案例中的事实争点和法律争点。

无论是“填鸭式”的教学模式还是“苏格拉底教学法”，都是师生之间面对面的交流与互动。随着网络对社会生活方方面面的渗透，在民事诉讼法课程教学中能否引入网络教学也是民事诉讼法课程教学工作者应当考虑的问题。笔者认为，民事诉讼法课程的教学模式应当是多元化的，在民事诉讼法课程教学中引入网络教学模式能够满足学生多元化需求。例如，学生可以通过网络平台观看教师的授课视频，学生则可以借助网络终端在网络平台上与教师进行互动。网络教学模式的引入，能使学生随时随地的复习教师讲授的课程内容，拓宽师生之间交流和沟通的渠道，实现教学方式的多样性。

二 教学内容：从概念讲授到案例引导

我国民事诉讼法课程的教学内容多以教师讲授为主，讲授的内容一般以规划教材为主，按照教科书的篇章结构以法律概念、法律规则、法律条款为主要内容。法律是一门实践性学科，民事诉讼法更是兼具程序和实体的双重属性，教师课程上的演讲式的教学与丰富多变的司法实践相比，显得异常苍白。这种空洞的讲授不仅不能提高学生学习民事诉讼课程的热情，反而会降低学生对该课程的热情，民事诉讼课程变成可催眠的课程。笔者认为，在民事诉讼法课程的讲授中应当引入案例教学法。在此需要明确的是，笔者所主张的案例教学法，不同于美国案例教学法。美国是判例法国家，我国的成文法传统历史悠久，两国之间的法律文化传统差异明显，完全照搬美国的案例教学法极有可能弄巧成拙。从我国法律文化传统出发，构建符合我国立法和司法实践的案例教学法才是明智之选。笔者从自身教学实践出发认为，若想实现民事诉讼法课程中的案例教学应做到以下两个方面。

第一，编著与民事诉讼教学书配套的案例教材。该案例教材依据民事诉讼法中的基本知识点展开，对该知识点从不同角度选取案例，对知识点所包含的内容做全面展示。对于此类案例教材的编写，笔者所在学校已作出有益探索，至今已出版《民法教学案例》《刑法教学案例》《民事诉讼法教学案例》《刑事诉讼法教学案例》等案例教程。

第二，在课程的教授内容上，以案例为引导。通过案例引导学生对该节课所讲的知识点产生兴趣，激发学生学习的积极性和主动性。将学生分成若干学习小组，每个小组对分配给本小组的案例进行充分的讨论和分析，结合教师课堂讲授的与案例相关的知识点，形成对案例的书面法律意见。

三 多元化的实践教学方式：校内实践教学与校外实践教学相结合

对于如何加强法学课程中的教学实践环节，笔者认为，可以从校内和校外着手改革。

在校内方面，改革和完善现有的模拟法庭和法律诊所，提高模拟法庭和法律诊所在法学课程体系中学分比重。模拟法庭和法律诊所在训练学生实操能力方面的作用是不言而喻的。民事诉讼法课程更注重对学生实际操作能力的培养和训练。在模拟法庭中，学生在老师的指导下，根据各自分配的角色（法官、当事人、证人、诉讼人等），在虚拟的法庭对民事案件进行虚拟的审判。模拟法庭教学意在通过模拟庭审过程，提高学生的司法实务能力，如证据的收集整理、法律文书（书、答辩状、判决书等）的撰写、法庭上的辩论等。学生能通过模拟法庭检验课堂所学知识。相对于模拟法庭全程模拟训练而言，法律诊所更接近司法实践。在法律诊所中，学生能够接触到真实的案件，为其他人提供法律帮助。学生可以通过法律诊所参与到司法实务中，这对尚在学习阶段的学生而言，是非常有益的。学生不仅能够通过法律诊所检视所学的课堂知识，而且对司法实践的认知不再局限于他人所说，而是有了真实的体验。目前，就模拟法庭教学而言，最主要的问题是模拟法庭更多的是一种表演，走过程问题严重。笔者认为，流于形式的模拟法庭有百害而无一利。民事诉讼法课程中的模拟法庭应朝着“实战型”的方向转变，改变以往模拟法庭的表演性，使其向真实的庭审不断靠近。

在校外方面，积极拓展专业实习渠道，建设校外实践教学基地。各地高校可以与法院、检察院、律师事务所等法律实务部门建立长期的合作，以实践教学基地为载体，定期派遣学生去实务部门进行专业实习。通过在司法实务部门的实习，切实提高学生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力。

四 民事诉讼法课程考核方式的改革

笔者认为，民事诉讼法课程的考核方式应当与该门课程的教学内容、教学方式相匹配。传统的民事诉讼法课程考核采用闭卷考试与平时成绩相结合的方式。闭卷考试与平时成绩在总成绩中所占的比重，各高校的规定不尽相同。一般来说，闭卷考试占70%，平时成绩占30%。从命题的题型和内容来看，课程考核更多的是对学生记忆能力的考核，对学生分析法律问题、解决法律问题能力的考核较少。至于平时成绩，也主要是以学生的出勤率为主要标准。笔者认为，在民事诉讼法课程不断强化对学生司法实践能力培养的情况下，应当对民事诉讼法课程的考核方式进行改革。课程考核依然由闭卷考试和平时成绩两部分组成，不同于以往考核方式的是，这两部分考核的内容彻底发生改变。闭卷考试内容主要为案例分析，该部分考察学生对课程所学知识的活学活用。平时成绩主要由学生在课程中所提交的对案例的书面法律意见构成。教师主要是根据学生对案件中法律事实的认定、适用法律的分析以及写作品质进行评分。另外，闭卷考试与平时成绩在总成绩的比重应各占50%。

总之，民事诉讼法课程教学从现有的“填鸭式”“演讲式”教学转变为“实践型”教学是个系统的工程，并非一朝一夕可以实现。若要实现这一质的转变需要做好以下两个方面的工作。

第一，完善现有的法学教师师资结构。“实践型”教学对民事诉讼法课程的授课教师提出了新的要求，教师既要有深厚的民事诉讼法理论基础，也要有丰富的司法实践经验。我国高校在公开招聘法学教师时更加看中应聘人员的法学理论功底，对应聘人员的司法实务能力往往较少提及。“实践型”教学只有在授课教师兼具理论与实践双重经验时，才能切实指导学生进行实践。笔者认为，可以考虑在聘请司法实务界的人员：法官、检察官、律师为兼职教师，通过民事诉讼法课程双教师制来弥补现有师资结构的不足。

第二，适当增加民事诉讼法课程的学时，提高学分。为适应“实践型”教学的需要，民事诉讼法课程应当增加学时。以笔者所在学院为例，48个学时的学时设置，按照传统的教学方式基本上不能比较详细、完整的向学生教授民事诉讼法的基本知识点、基本制度等内容。“实践型”教学方式相较于传统的教学方式耗时更多，在48个学时内，基本上无法完成教学任务。在国家级民事诉讼法精品课程中，清华大学的民事诉讼法课程是64学时、3学分;海南大学的民事诉讼法课程是72学时、4学分;西南政法大学的民事诉讼法课程是80学时、4学分。笔者认为，民事诉讼法是法学主干课程之一，为了能够保证学生比较完整、系统的掌握民事诉讼的基本知识点，民事诉讼法课程的学时可以考虑为72学时，4学分。其中，课堂的师生互动为64学时、模拟法庭4学时、旁听庭审4学时。

参考文献

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[2]郑永流.知行合一 经世致用――德国法学教育再述[J].比较法研究，2007（1）.

[3]白云.诊所式法律教育模式在法律职业伦理教育中的应用[J].教育探索，2008（12）.

[4]房文翠.我国法律方法教育的反思[J].现代法学，2008（4）.

[5]易顶强.论模拟法庭实践教学及其模式创新[J].河北广播电视大学学报，2010（1）.

[6]尹建国.实践性教学方法及其在传统法学课堂中的运用[J].法学杂志，2013（1）.

第4篇

关键词：管辖权 平行诉讼 不方便法院原则

引言:在国际民事诉讼中，管辖权的问题至关重要。一方面，国际民事诉讼管辖权体现了国家主权原则，因此有关国际民事诉讼管辖权的立法和实践相差千里；另一方面，明确国际民事诉讼管辖权的归属管辖关系到诉讼程序的开始，关系到实体法律的选择直至争议的解决；再一方面，国际民事诉讼管辖权也关系到判决的域外承认与执行。

一、国际民事案件的管辖权的冲突

国际民事诉讼管辖权冲突是指在国际民事诉讼中，与某一国际民商事案件相关联的所有国家或都主张管辖权或者都拒绝管辖的情况，前者称为管辖权的积极冲突，后者称为管辖权的消极冲突。

国际民事诉讼管辖权冲突的具体表现形式

（一）一事两诉或平行诉讼

一事两诉、一事再理、平行诉讼、重叠诉讼或重复诉讼、未决诉讼等现象都是国际民商事诉讼管辖权积极冲突的表现方式，这种冲突方式也是管辖权积极冲突形式中最常见的一种，这种形式的特点就是有关国家的法院对同一事实的案件都具有管辖权，而且，也不排斥其他国家法院的管辖。产生的原因主要有两种：一是有关国家关于管辖权的立法和实践相同，二是有关国家承认平行管辖和协议管辖。

一事两诉可以表现为下列两种类型：

1.重复诉讼（repetitive suits），或称为相同原告诉讼、原被告共同型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方始终作为原告在两个以上国家的法院针对同一被告提起诉讼。 一般而言，重复诉讼的起因可以归结为原告追求私人利益的追打限度保护，其目的不过是寻求对自己最有利判决。

2.对抗诉讼(reactive suits)，也称为相反当事人诉讼、原被告逆转型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼，也就是原告、被告的地位在两个或两个以上国家法院中的地位发生逆转。

因此，平行诉讼的主要动因在于当事人的利益驱动，从保护当事人合法利益的角度，平行诉讼是可取的，但是也有给国家的司法资源造成浪费，增加司法机关的负担；就当事人而言，不仅表现为诉讼费用的增加，还要面临各国判决的相互矛盾和冲突，无法成就有利判决的域外承认和执行等。

（二）诉讼无门

相对于国际民事管辖权的积极冲突，现实中也大量存在诉讼无门的情况，即与某一国际民商事争议相联系的各国都不主张对该案件行使管辖权，致使当事人欲诉无门，无法获得司法救济。国际民事诉讼管辖权消极冲突的原因主要是立法上的空缺，换句话说，就是成文法系各国对某一国际民事纠纷没有确定的而依据，而英美国家的“自由裁量”司法也否定对某一国际民事案件的受理。

二、对管辖权冲突的解决方法

（一）对于积极冲突的解决

对于管辖权积极冲突中的平行诉讼，各国针对平行诉讼的解决方法大体采用“一事不两诉的原则”来应对。具体做法可以分为两类：一是停止本国法院的诉讼，英美国家称之为未决诉讼中止令方式，二是停止或限制外国诉讼，英美国家也称之为禁诉命令方式。采用未决诉讼中止令方式的法院则最终将中止或停止本国法院的诉讼而继续外国法院的诉讼；禁诉令方式则相反。

1.美国的实践

一般情况下，美国法院以平行诉讼的先后顺序作为采用中止令方式的必要条件，也就是说，只有当外国诉讼先于美国诉讼开始时，美国法院才会颁布未决诉讼中止令；但是，例外情况下，美国法院也可以对诉讼在先的本国诉讼实施中止令制度以支持外国诉讼。

未决诉讼中止令的实施更多的依赖法官的自由裁量权，考虑的因素主要有：（1）国际礼让原则；（2）替代法院（外国法院）实施救济的充分性；（3）司法效率的促进；（4）内外国诉讼中当事人及争议事项的一致性；（5）替代法院（外国法院）及时处理争议的可能性；（6）当事人、律师以及证人的方便程度；（7）中止诉讼可能产生的歧视等。

美国司法实践在下列情况下禁诉令：（1）在预期的美国诉讼中占有优势的一方当事人可以要求禁诉令，以阻止处于劣势的对方当事人在外国法国法院就同一争议事项再行起诉；（2）美国法院诉讼的一方当事人为阻止对方当事人在外国法院进行有关同一争议的未决诉讼或预期诉讼而要求禁诉令；（3）如果在两国法院提出相关但不相同的诉讼请求，一方当事人为了将诉讼合并在他选择的法院进行，可要求禁诉令；（4）法院可反禁诉令，以阻止一方当事人为反对在本院进行的诉讼而在外国法院取得一项禁诉令。

2.英国的实践

在英国，未决诉讼令的实施也有赖于法官的自由裁量权，考虑的因素有：（1）原告是否可在另一国法院获得充分救济；（2）中止诉讼是否可缓和重复诉讼；（3）是否可防止对被告的羞辱；（4）被告能够以事实证明确有烦扰，继续进行两个诉讼是压抑或令人难堪的；（5）平行诉讼中的一个诉讼已对当事人之间的争议具有一定影响力等。

作为1968年《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》的成员国，当平行诉讼发生在该公约成员国之间时，英国法院只能援引公约第21条规定，以各国法院受诉时间的前后顺序来确定管辖法院。

（二）对于消极冲突的解决

协议管辖可以在争议发生之前或争议发生之后达成，它的效力之一就是创设法院的管辖权，使得原本无管辖权的法院可以由此协议而获得管辖权限；效力之二，可以排除法院管辖权，使得具有管辖权的法院丧失管辖权。协议管辖的两个效力是两个矛盾的关系，如果各国都肯定协议管辖的排除效力，那么协议管辖的效力一和效力二同时产生作用，即使本无管辖权的法院获得管辖权而原本享有管辖权的法院丧失管辖权，其理想的结果就是不会存在管辖权的争夺和冲突。

1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《卢迦诺公约》都肯定了协议管辖，该公约关于协议管辖的条纹只有第17条和第18条，其中第17条专门地规定了协议管辖的形式和效力，并又涉及公约其他条文；第18条规定了默示协议管辖：

（1）协议管辖事项的限制：按照公约第一条规定，协议管辖不适用于：a.自然人的身份或能力，夫妻财产制遗嘱或继承；b.破产、清偿协议及其他类似程序；c.社会保障；d.仲裁。

（2）管辖协议形式的限制：要求书面协议或有书面证明的口头协议；或以双方当事人业已确立的形式作成；或在国际贸易或商务中，以双方意识到的或应当意识到的惯常形式作成；此类交易或商务中，这种惯常形式为这种特定交易或商务合同的当事人所熟知或一贯遵守。

（3）管辖协议不得违反缔约国法院专属管辖权的规定。

三、中国处理涉外民事案件管辖权的实践

（一）中国处理涉外民事案件管辖权冲突的几种方式：

1.平行诉讼

我国立法中对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306 条肯定了“对抗诉讼”的存在，而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10 条全面肯定了“平行诉讼”，且措辞较为灵活，即“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”因此，在平行诉讼造成管辖权冲突不可避免的情况下，人民法院在强调国家主权的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到有利于判决的执行等因素。

具体言之，对于“对抗诉讼”，人民法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在外国法院起诉而正在进行中的案件，再到我国法院起诉的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院起诉后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向我国法院起诉的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行起诉。

2.不方便法院原则

我国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。但在司法实践中，已有这方面的案例，例如，赵碧琰确认产权案 。该案为一起国际财产诈骗侵权案，涉讼的财产位于日本，主要诈骗人也在日本，而原告在中国，有些证据和证人也在中国，某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖，中国法院并没有“争夺”，而是认为，从传讯证人、搜集证据等方面看，日本法院受理对当事人更为方便，因而不予受理。因此，为了恰当地保护当事人的正当权益，并提高司法效率，最高人民法院可通过司法解释明确规定不方便法院原则。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11 条“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；(4)案件不属于我国法院专属管辖；(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。”已对此作了肯定。当然，“不方便法院原则”的适用应符合以下条件：被告提出请求或者提出管辖异议而受案。

法院认为可以考虑适用该原则；受案的我国法院对案件享有管辖权；当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；案件不属于我国法院专属管辖；案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；案件争议发生的主要事实不在我国且不适用我国法律，我国法院若受案在认定事实和适用法律方面存在重大困难；外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更为方便。

3.适当地建立必要管辖权

有关国际民事案件管辖权的消极冲突，我国应适当地建立必要管辖权。虽然我国在立法上没有明确建立必要管辖权，但是从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13 条和第14 条分别有如下规定：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”可以看出，我国在该条司法解释中采用了必要管辖权的原则，保护了我国公民的权益，又避免了消极冲突。是一个很好的例子，我国应该考虑夸大必要管辖权的涵盖范围，不仅限于离婚领域，更多地适用于民商事其他的领域。 参考文献

1、李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版。

2、邓正来著：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版。

3、李旺主编：《涉外民商事案件管辖权制度研究》，知识产权出版社2004年版。

4、杜焕芳著：《国际民商事司法与行政合作研究》，武汉大学出版社2007年版。

5、刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。

6、徐宏著：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版。

徐卉著：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第6页。

刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第153页。

刘力著《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第258-259页。

参见杜焕芳《涉外民商事管辖权冲突的解决》，载《人民法院报》2006年12月12日第006版。

第5篇

关键词：管辖权平行诉讼不方便法院原则

引言:在国际民事诉讼中，管辖权的问题至关重要。一方面，国际民事诉讼管辖权体现了国家原则，因此有关国际民事诉讼管辖权的立法和实践相差千里；另一方面，明确国际民事诉讼管辖权的归属管辖关系到诉讼程序的开始，关系到实体法律的选择直至争议的解决；再一方面，国际民事诉讼管辖权也关系到判决的域外承认与执行。

一、国际民事案件的管辖权的冲突

国际民事诉讼管辖权冲突是指在国际民事诉讼中，与某一国际民商事案件相关联的所有国家或都主张管辖权或者都拒绝管辖的情况，前者称为管辖权的积极冲突，后者称为管辖权的消极冲突。

国际民事诉讼管辖权冲突的具体表现形式

（一）一事两诉或平行诉讼

一事两诉、一事再理、平行诉讼、重叠诉讼或重复诉讼、未决诉讼等现象都是国际民商事诉讼管辖权积极冲突的表现方式，这种冲突方式也是管辖权积极冲突形式中最常见的一种，这种形式的特点就是有关国家的法院对同一事实的案件都具有管辖权，而且，也不排斥其他国家法院的管辖。产生的原因主要有两种：一是有关国家关于管辖权的立法和实践相同，二是有关国家承认平行管辖和协议管辖。

一事两诉可以表现为下列两种类型：

1.重复诉讼（repetitivesuits），或称为相同原告诉讼、原被告共同型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方始终作为原告在两个以上国家的法院针对同一被告提讼。一般而言，重复诉讼的起因可以归结为原告追求私人利益的追打限度保护，其目的不过是寻求对自己最有利判决。

2.对抗诉讼(reactivesuits)，也称为相反当事人诉讼、原被告逆转型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方作为原告在甲国以对方当事人为被告提讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提讼，也就是原告、被告的地位在两个或两个以上国家法院中的地位发生逆转。

因此，平行诉讼的主要动因在于当事人的利益驱动，从保护当事人合法利益的角度，平行诉讼是可取的，但是也有给国家的司法资源造成浪费，增加司法机关的负担；就当事人而言，不仅表现为诉讼费用的增加，还要面临各国判决的相互矛盾和冲突，无法成就有利判决的域外承认和执行等。

（二）诉讼无门

相对于国际民事管辖权的积极冲突，现实中也大量存在诉讼无门的情况，即与某一国际民商事争议相联系的各国都不主张对该案件行使管辖权，致使当事人欲诉无门，无法获得司法救济。国际民事诉讼管辖权消极冲突的原因主要是立法上的空缺，换句话说，就是成文法系各国对某一国际民事纠纷没有确定的而依据，而英美国家的“自由裁量”司法也否定对某一国际民事案件的受理。

二、对管辖权冲突的解决方法

（一）对于积极冲突的解决

对于管辖权积极冲突中的平行诉讼，各国针对平行诉讼的解决方法大体采用“一事不两诉的原则”来应对。具体做法可以分为两类：一是停止本国法院的诉讼，英美国家称之为未决诉讼中止令方式，二是停止或限制外国诉讼，英美国家也称之为禁诉命令方式。采用未决诉讼中止令方式的法院则最终将中止或停止本国法院的诉讼而继续外国法院的诉讼；禁诉令方式则相反。

1.美国的实践

一般情况下，美国法院以平行诉讼的先后顺序作为采用中止令方式的必要条件，也就是说，只有当外国诉讼先于美国诉讼开始时，美国法院才会颁布未决诉讼中止令；但是，例外情况下，美国法院也可以对诉讼在先的本国诉讼实施中止令制度以支持外国诉讼。

未决诉讼中止令的实施更多的依赖法官的自由裁量权，考虑的因素主要有：（1）国际礼让原则；（2）替代法院（外国法院）实施救济的充分性；（3）司法效率的促进；（4）内外国诉讼中当事人及争议事项的一致性；（5）替代法院（外国法院）及时处理争议的可能性；（6）当事人、律师以及证人的方便程度；（7）中止诉讼可能产生的歧视等。

美国司法实践在下列情况下禁诉令：（1）在预期的美国诉讼中占有优势的一方当事人可以要求禁诉令，以阻止处于劣势的对方当事人在外国法国法院就同一争议事项再行；（2）美国法院诉讼的一方当事人为阻止对方当事人在外国法院进行有关同一争议的未决诉讼或预期诉讼而要求禁诉令；（3）如果在两国法院提出相关但不相同的诉讼请求，一方当事人为了将诉讼合并在他选择的法院进行，可要求禁诉令；（4）法院可反禁诉令，以阻止一方当事人为反对在本院进行的诉讼而在外国法院取得一项禁诉令。

2.英国的实践

在英国，未决诉讼令的实施也有赖于法官的自由裁量权，考虑的因素有：（1）原告是否可在另一国法院获得充分救济；（2）中止诉讼是否可缓和重复诉讼；（3）是否可防止对被告的羞辱；（4）被告能够以事实证明确有烦扰，继续进行两个诉讼是压抑或令人难堪的；（5）平行诉讼中的一个诉讼已对当事人之间的争议具有一定影响力等。

作为1968年《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》的成员国，当平行诉讼发生在该公约成员国之间时，英国法院只能援引公约第21条规定，以各国法院受诉时间的前后顺序来确定管辖法院。

（二）对于消极冲突的解决

协议管辖可以在争议发生之前或争议发生之后达成，它的效力之一就是创设法院的管辖权，使得原本无管辖权的法院可以由此协议而获得管辖权限；效力之二，可以排除法院管辖权，使得具有管辖权的法院丧失管辖权。协议管辖的两个效力是两个矛盾的关系，如果各国都肯定协议管辖的排除效力，那么协议管辖的效力一和效力二同时产生作用，即使本无管辖权的法院获得管辖权而原本享有管辖权的法院丧失管辖权，其理想的结果就是不会存在管辖权的争夺和冲突。

1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《卢迦诺公约》都肯定了协议管辖，该公约关于协议管辖的条纹只有第17条和第18条，其中第17条专门地规定了协议管辖的形式和效力，并又涉及公约其他条文；第18条规定了默示协议管辖：

（1）协议管辖事项的限制：按照公约第一条规定，协议管辖不适用于：a.自然人的身份或能力，夫妻财产制遗嘱或继承；b.破产、清偿协议及其他类似程序；c.社会保障；d.仲裁。

（2）管辖协议形式的限制：要求书面协议或有书面证明的口头协议；或以双方当事人业已确立的形式作成；或在国际贸易或商务中，以双方意识到的或应当意识到的惯常形式作成；此类交易或商务中，这种惯常形式为这种特定交易或商务合同的当事人所熟知或一贯遵守。

（3）管辖协议不得违反缔约国法院专属管辖权的规定。

三、中国处理涉外民事案件管辖权的实践

（一）中国处理涉外民事案件管辖权冲突的几种方式：

1.平行诉讼

我国立法中对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条肯定了“对抗诉讼”的存在，而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条全面肯定了“平行诉讼”，且措辞较为灵活，即“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院且被受理后又就同一争议向我国法院提讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”因此，在平行诉讼造成管辖权冲突不可避免的情况下，人民法院在强调国家的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到有利于判决的执行等因素。

具体言之，对于“对抗诉讼”，人民法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在外国法院而正在进行中的案件，再到我国法院的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向我国法院的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行。

2.不方便法院原则

我国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。但在司法实践中，已有这方面的案例，例如，赵碧琰确认产权案。该案为一起国际财产诈骗侵权案，涉讼的财产位于日本，主要诈骗人也在日本，而原告在中国，有些证据和证人也在中国，某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖，中国法院并没有“争夺”，而是认为，从传讯证人、搜集证据等方面看，日本法院受理对当事人更为方便，因而不予受理。因此，为了恰当地保护当事人的正当权益，并提高司法效率，最高人民法院可通过司法解释明确规定不方便法院原则。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；(4)案件不属于我国法院专属管辖；(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。”已对此作了肯定。当然，“不方便法院原则”的适用应符合以下条件：被告提出请求或者提出管辖异议而受案。

法院认为可以考虑适用该原则；受案的我国法院对案件享有管辖权；当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；案件不属于我国法院专属管辖；案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；案件争议发生的主要事实不在我国且不适用我国法律，我国法院若受案在认定事实和适用法律方面存在重大困难；外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更为方便。

3.适当地建立必要管辖权

有关国际民事案件管辖权的消极冲突，我国应适当地建立必要管辖权。虽然我国在立法上没有明确建立必要管辖权，但是从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条分别有如下规定：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”可以看出，我国在该条司法解释中采用了必要管辖权的原则，保护了我国公民的权益，又避免了消极冲突。是一个很好的例子，我国应该考虑夸大必要管辖权的涵盖范围，不仅限于离婚领域，更多地适用于民商事其他的领域。超级秘书网：

参考文献

1、李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版。

2、邓正来著：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版。

3、李旺主编：《涉外民商事案件管辖权制度研究》，知识产权出版社2004年版。

4、杜焕芳著：《国际民商事司法与行政合作研究》，武汉大学出版社2007年版。

5、刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。

6、徐宏著：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版。

徐卉著：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第6页。

刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第153页。

刘力著《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第258-259页。

参见杜焕芳《涉外民商事管辖权冲突的解决》，载《人民法院报》2006年12月12日第006版。

第6篇

关键词：管辖权平行诉讼不方便法院原则

引言:在国际民事诉讼中，管辖权的问题至关重要。一方面，国际民事诉讼管辖权体现了国家原则，因此有关国际民事诉讼管辖权的立法和实践相差千里；另一方面，明确国际民事诉讼管辖权的归属管辖关系到诉讼程序的开始，关系到实体法律的选择直至争议的解决；再一方面，国际民事诉讼管辖权也关系到判决的域外承认与执行。

一、国际民事案件的管辖权的冲突

国际民事诉讼管辖权冲突是指在国际民事诉讼中，与某一国际民商事案件相关联的所有国家或都主张管辖权或者都拒绝管辖的情况，前者称为管辖权的积极冲突，后者称为管辖权的消极冲突。

国际民事诉讼管辖权冲突的具体表现形式

（一）一事两诉或平行诉讼

一事两诉、一事再理、平行诉讼、重叠诉讼或重复诉讼、未决诉讼等现象都是国际民商事诉讼管辖权积极冲突的表现方式，这种冲突方式也是管辖权积极冲突形式中最常见的一种，这种形式的特点就是有关国家的法院对同一事实的案件都具有管辖权，而且，也不排斥其他国家法院的管辖。产生的原因主要有两种：一是有关国家关于管辖权的立法和实践相同，二是有关国家承认平行管辖和协议管辖。

一事两诉可以表现为下列两种类型：

1.重复诉讼（repetitivesuits），或称为相同原告诉讼、原被告共同型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方始终作为原告在两个以上国家的法院针对同一被告提讼。一般而言，重复诉讼的起因可以归结为原告追求私人利益的追打限度保护，其目的不过是寻求对自己最有利判决。

2.对抗诉讼(reactivesuits)，也称为相反当事人诉讼、原被告逆转型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方作为原告在甲国以对方当事人为被告提讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提讼，也就是原告、被告的地位在两个或两个以上国家法院中的地位发生逆转。

因此，平行诉讼的主要动因在于当事人的利益驱动，从保护当事人合法利益的角度，平行诉讼是可取的，但是也有给国家的司法资源造成浪费，增加司法机关的负担；就当事人而言，不仅表现为诉讼费用的增加，还要面临各国判决的相互矛盾和冲突，无法成就有利判决的域外承认和执行等。

（二）诉讼无门

相对于国际民事管辖权的积极冲突，现实中也大量存在诉讼无门的情况，即与某一国际民商事争议相联系的各国都不主张对该案件行使管辖权，致使当事人欲诉无门，无法获得司法救济。国际民事诉讼管辖权消极冲突的原因主要是立法上的空缺，换句话说，就是成文法系各国对某一国际民事纠纷没有确定的而依据，而英美国家的“自由裁量”司法也否定对某一国际民事案件的受理。

二、对管辖权冲突的解决方法

（一）对于积极冲突的解决

对于管辖权积极冲突中的平行诉讼，各国针对平行诉讼的解决方法大体采用“一事不两诉的原则”来应对。具体做法可以分为两类：一是停止本国法院的诉讼，英美国家称之为未决诉讼中止令方式，二是停止或限制外国诉讼，英美国家也称之为禁诉命令方式。采用未决诉讼中止令方式的法院则最终将中止或停止本国法院的诉讼而继续外国法院的诉讼；禁诉令方式则相反。

1.美国的实践

一般情况下，美国法院以平行诉讼的先后顺序作为采用中止令方式的必要条件，也就是说，只有当外国诉讼先于美国诉讼开始时，美国法院才会颁布未决诉讼中止令；但是，例外情况下，美国法院也可以对诉讼在先的本国诉讼实施中止令制度以支持外国诉讼。

未决诉讼中止令的实施更多的依赖法官的自由裁量权，考虑的因素主要有：（1）国际礼让原则；（2）替代法院（外国法院）实施救济的充分性；（3）司法效率的促进；（4）内外国诉讼中当事人及争议事项的一致性；（5）替代法院（外国法院）及时处理争议的可能性；（6）当事人、律师以及证人的方便程度；（7）中止诉讼可能产生的歧视等。

美国司法实践在下列情况下禁诉令：（1）在预期的美国诉讼中占有优势的一方当事人可以要求禁诉令，以阻止处于劣势的对方当事人在外国法国法院就同一争议事项再行；（2）美国法院诉讼的一方当事人为阻止对方当事人在外国法院进行有关同一争议的未决诉讼或预期诉讼而要求禁诉令；（3）如果在两国法院提出相关但不相同的诉讼请求，一方当事人为了将诉讼合并在他选择的法院进行，可要求禁诉令；（4）法院可反禁诉令，以阻止一方当事人为反对在本院进行的诉讼而在外国法院取得一项禁诉令。

2.英国的实践

在英国，未决诉讼令的实施也有赖于法官的自由裁量权，考虑的因素有：（1）原告是否可在另一国法院获得充分救济；（2）中止诉讼是否可缓和重复诉讼；（3）是否可防止对被告的羞辱；（4）被告能够以事实证明确有烦扰，继续进行两个诉讼是压抑或令人难堪的；（5）平行诉讼中的一个诉讼已对当事人之间的争议具有一定影响力等。

作为1968年《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》的成员国，当平行诉讼发生在该公约成员国之间时，英国法院只能援引公约第21条规定，以各国法院受诉时间的前后顺序来确定管辖法院。

（二）对于消极冲突的解决

协议管辖可以在争议发生之前或争议发生之后达成，它的效力之一就是创设法院的管辖权，使得原本无管辖权的法院可以由此协议而获得管辖权限；效力之二，可以排除法院管辖权，使得具有管辖权的法院丧失管辖权。协议管辖的两个效力是两个矛盾的关系，如果各国都肯定协议管辖的排除效力，那么协议管辖的效力一和效力二同时产生作用，即使本无管辖权的法院获得管辖权而原本享有管辖权的法院丧失管辖权，其理想的结果就是不会存在管辖权的争夺和冲突。

1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《卢迦诺公约》都肯定了协议管辖，该公约关于协议管辖的条纹只有第17条和第18条，其中第17条专门地规定了协议管辖的形式和效力，并又涉及公约其他条文；第18条规定了默示协议管辖：

（1）协议管辖事项的限制：按照公约第一条规定，协议管辖不适用于：a.自然人的身份或能力，夫妻财产制遗嘱或继承；b.破产、清偿协议及其他类似程序；c.社会保障；d.仲裁。

（2）管辖协议形式的限制：要求书面协议或有书面证明的口头协议；或以双方当事人业已确立的形式作成；或在国际贸易或商务中，以双方意识到的或应当意识到的惯常形式作成；此类交易或商务中，这种惯常形式为这种特定交易或商务合同的当事人所熟知或一贯遵守。

（3）管辖协议不得违反缔约国法院专属管辖权的规定。

三、中国处理涉外民事案件管辖权的实践

（一）中国处理涉外民事案件管辖权冲突的几种方式：

1.平行诉讼

我国立法中对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条肯定了“对抗诉讼”的存在，而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条全面肯定了“平行诉讼”，且措辞较为灵活，即“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院且被受理后又就同一争议向我国法院提讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”因此，在平行诉讼造成管辖权冲突不可避免的情况下，人民法院在强调国家的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到有利于判决的执行等因素。

具体言之，对于“对抗诉讼”，人民法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在外国法院而正在进行中的案件，再到我国法院的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向我国法院的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行。

2.不方便法院原则

我国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。但在司法实践中，已有这方面的案例，例如，赵碧琰确认产权案。该案为一起国际财产诈骗侵权案，涉讼的财产位于日本，主要诈骗人也在日本，而原告在中国，有些证据和证人也在中国，某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖，中国法院并没有“争夺”，而是认为，从传讯证人、搜集证据等方面看，日本法院受理对当事人更为方便，因而不予受理。因此，为了恰当地保护当事人的正当权益，并提高司法效率，最高人民法院可通过司法解释明确规定不方便法院原则。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；(4)案件不属于我国法院专属管辖；(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。”已对此作了肯定。当然，“不方便法院原则”的适用应符合以下条件：被告提出请求或者提出管辖异议而受案。

法院认为可以考虑适用该原则；受案的我国法院对案件享有管辖权；当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；案件不属于我国法院专属管辖；案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；案件争议发生的主要事实不在我国且不适用我国法律，我国法院若受案在认定事实和适用法律方面存在重大困难；外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更为方便。:

3.适当地建立必要管辖权

有关国际民事案件管辖权的消极冲突，我国应适当地建立必要管辖权。虽然我国在立法上没有明确建立必要管辖权，但是从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条分别有如下规定：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”可以看出，我国在该条司法解释中采用了必要管辖权的原则，保护了我国公民的权益，又避免了消极冲突。是一个很好的例子，我国应该考虑夸大必要管辖权的涵盖范围，不仅限于离婚领域，更多地适用于民商事其他的领域。

参考文献

1、李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版。

2、邓正来著：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版。

3、李旺主编：《涉外民商事案件管辖权制度研究》，知识产权出版社2004年版。

4、杜焕芳著：《国际民商事司法与行政合作研究》，武汉大学出版社2007年版。

5、刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。

6、徐宏著：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版。

徐卉著：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第6页。

刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第153页。

刘力著《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第258-259页。

参见杜焕芳《涉外民商事管辖权冲突的解决》，载《人民法院报》2006年12月12日第006版。

第7篇

[关键词]法学教育 实践教学 实训课程设置

[作者简介]李晓攀（1979- ），女，河北保定人，河北司法警官职业学院，讲师，主要从事民商法教学和研究。（河北 石家庄 050081）王静（1980- ），女，河北廊坊人，河北师范大学在读博士，河北司法警官职业学院，讲师，主要从事行政法教学和研究。（河北 石家庄 050011）

[中图分类号]g642.3 [文献标识码]a [文章编号]1004-3985（2013）21-0129-03

一、法律实训课程概述

法学是一门应用性很强的学科，实践教学是法学教育体系不可或缺的组成，也是培养高素质法律人才的需要。实践教学的效果直接关系到法学人才培养目标的实现，从该意义上说，法学的实践教学决定了整个法学教育的质量，决定了法学专业学生适应社会从事法律工作的能力。为此，加强法学教学的改革，创新与完善法学教学的实践环节是摆在所有法学教育工作者面前的一个极为重要的课题。法律实训课程教学模式的探求与创立就是法学实践教学改革的主要内容之一。该课程主要教学目标是：通过开展法律实训教学活动，培养学生的法律专业能力、法律方法能力和社会能力，使学生毕业后能迅速适应法律职业工作。①法律实训的常见方法主要有：案件讨论、辩论、审判观摩、模拟法庭、法律诊所等。由于法律实训活动的仿真性、实践性、自主性、灵活性很强，所以该种教学必须拥有科学的教学方法、系统的教学内容、优秀而专业的教师队伍、丰厚而充足的教学物质资源、适用而便利的教学场地等。当然，法律实训教学尽管以实践为主，并不意味着淡化理论教学的作用。实际上理论教学是实训课的前提与保证。在实训课的教学过程中，始终贯彻理论与实践的有机结合。坚持在实训过程中消化所学理论、验证所学理论、创新所学理论，离开扎实的理论基础和丰富的法律知识，仅仅依靠法律实训是无法实现法学教育目的的。所以，法律实训课并不是孤立的，它与法学理论教学密切相关，共同构成法学教学体系。

正因如此，在法学教学发达的国家或地区，法律实训课成为法学专业学生的必修科目之一，在整个教学过程中，占有十分重要的地位。当然，法律实训课的称谓并不一致，有的称为法律诊所，有的称为法律实践。其中，以法律诊所为代表。诊所式法学教学，早在20世纪60年代兴起于美国法学院，它仿效医学院培养医生的方法由法学院具有律师执照的教师充当“医生”，学生跟随教师办案。现在，拉丁美洲、西欧、东欧、澳大利亚、新西兰等国家和地区的法律院校普遍开展了诊所式教学。②我国自1992年开始也尝试开设了这一课程，目前开展诊所式法学教学的学校主要有武汉大学、北京大学、中国人民大学、中山大学、清华大学等高等院校。由于诊所式教学主要以办理具体案件为主，这种教学模式要求具备法律职业资格的人员担当教师，这就从某种程度上限制了这种教学模式的普及。为了弥补该教学模式的缺陷，有必要拓展实践教学的路径，创新实践教学的模式，法律实训课程就应运而生了。该教学模式更加宽泛和灵活，成为当前我国许多法学院校普遍重视的教学方式。这种教学既包括诊所式教学，又不拘泥于诊所式教学，而是利用课内理论教学、课外实训教学的模式，场所相对灵活地完成学生实践能力的培养。

二、法律实训课程的课堂教学模式研究

（一）教学内容的设计

由于法律实训课程是一个以系统化的法律实践活动为主要教学内容的科目，因此，其内容就始终围绕着法律理论的实践化而展开。具体包括：（1）民事法综合实训内容。该部分主要有：民法实训，如债权人与债务人民事权利义务关系的确认；合同法实训，如律师关于合同签订、公司设立与管理等方面的技能；律师在民事调解过程中的技能；民事诉讼法实训，如民事诉讼过程中法官、律师等角色扮演过程的审判实训。（2）刑事法综合实

内容。该部分主要有：刑事实体法的实训，如关于犯罪嫌疑人罪与非罪的认定训练；刑事诉讼法实训，如公诉、审判、辩护等能力的训练。（3）行政复议与行政诉讼综合实训内容。该部分主要有：与审查行政复议案件的能力训练；与审理行政诉讼案件的能力训练。（4）仲裁法律事务综合实训内容。该部分主要包括律师与仲裁人员关于仲裁案件的实际操作能力的训练。

（二）教学案例的选择

法律实训教学尽管具有很强的实践性，但是这种实践毕竟不同于非教学的实践活动，实训的目的是为了实现教学目的，是围绕教学目标而展开的。因此，教学案例的选择极为重要。在选择教学案例时必须符合以下几个方面的要求：一是案例要精，所谓精，就是具有典型的代表性，是诸多案例中经过认真遴选、甄别之后而确定的；二是具有针对性，所选择的案例必须针对教学的进度和具体教学目的，本着循序渐进的原则，不能将复杂疑难的案件放置在实训教学的初级阶段，也不能把综合类案例放置在单一的教学环节之中；三是案例要准，所谓准，就是案例的选择要准确，具有法律争议性的案件少选或不选，因为学生法律知识和法学理论还不丰厚，对问题的理解能力还不能适应疑难案件的处理，一旦把存在法律争议的案件作为教学实训内容，容易导致学生的盲目，会产生事倍功半的后果；四是要新，所谓新，就是选择与新颁布的法律规范相适应的案件，这样有助于学生对新法的理解，培养他们前瞻性的思维能力。

总之，案件的选择要服务于教学、有助于法律职业人才的培养，要坚持选择的科学性和合理性，要遵循基本的教学规律，由易到难、由简到繁、由单一训练到综合训练。为此，在案件选择时一定要“把法学理论知识转化为法律职业技能”作为总理念，把有助于社会主义法律人才的培养作为总目标。（三）教学模式的探索

法律实训教学不同于法学理论教学，其模式的形成与选择必须有助于教学目的的实现。我们主张在教学模式的选择上应当注意以下几个问题：

1.教学方法上，注重分层递进教学法的运用。分层递进教学是根据心理学家维果茨基的最近发展区理论而创造性提出的一种全新教学策略。在法律实训教学过程中，要有区分地为不同层次的学生设置不同的实训目标，给予不同的教学内容，以求每位同学都能够获得最大程度的进步。具体说，既要有基础性目标和设计，也要有创新性目标和设计。

基础性目标的实训，要求所有学生都必须参加，认真观摩实训，积极参与实训的实际过程，真实地扮演实训角色，使他们亲自体会“真刀实枪”的法律实务活动。

创新性目标的实训，鼓励一些基础知识牢固、基本技能扎实、拥有创新实力的学生参加。为了确保创新性目标的实现，所选择实训案例要具有代表性、综合性和社会影响力，具有一定的理论深度，甚至带有某些理论争议，特别是近年来社会实践中出现的典型案例。这样不仅能够考察学生的法律知识水平，而且还有助于学生思维空间的拓展，成为学生综合能力和设计能力的检阅平台。

2.教学内容上，注重模块教学的运用。所谓模块教学，就是指以培养学生法律职业能力（尤其是实际操作能力）为目的，将每一门法律专业课作为一个单项实训模块，而将两个或两个以上相关专业课组成一个综合实训模块，按照先单项实训模块后综合实训模块的顺序开展实训教学活动。③

3.教学模式的遴选，采取以基地建设为主、课堂（如模拟法庭等）实训为辅的教学模式。具体说，在进一步完善校内实训基地教学体系的同时，积极开展校外实训基地的建设工作。因为，校外基地能够给学生提供一个真实的职业环境，是一个让学生的各项法律专业基本技能得到综合训练的场所，是将理论运用到实践、将知识转变为能力的实践平台。④

三、法律实训课程的模拟实训研究

（一）师资队伍的建设

法律实训教学涉及的学科十分广泛，实践性十分强，对指导教师的知识水平和执业能力的要求相当高。因此，为了圆满实现法律实训课程的教学目的，必须建设一支理论知识和业务能力均过硬的师资队伍。由于目前法律职业院校教师很少接触法律实务，这样就为法律实训课程的教学带来了困难。为此，我们建议：（1）鼓励法律高等职业院校的教师兼职从事法律实务，尤其要求他们获取司法资格。（2）尝试聘请法律工作部门的实务人员，如法官、检察官、律师做学校的兼职教

师或学生的实践导师。（3）尝试推行高等职业教师与法律工作者的交流轮岗。据此，培养一支素质高、业务强的法律实训教学的师资队伍。

（二）模拟场馆及道具的配置

模拟场馆及道具是校内法律实训教学的硬件保证。实训教学离不开活生生的场地和教学道具，否则，就无法给学生以真实的感觉，满足不了实训教学的需求。这些场馆与道具具体包括：法律实训音像库的建立，模拟法庭实验室的建立，法律职业人员的职业服装、国徽、法锤、音响设备等，侦查实验室的建立，以及打印机、多媒体、网络设备、投影仪等基本教学设备。

（三）模拟实训的组织与指导

由于模拟实训的仿真性特点，要求指导教师认真组织、细致指导，否则，实训既不能实现预定的教学目的，相反还可能演变为一场闹剧。在模拟教学上，教师可以按照下列环节组织教学：首先，分组与角色安排。模拟实训的一个重要环节就是将参加实训的学生进行合理分组并适当安排他们所模拟的角色。如，在刑事模拟法庭中，应当把学生划分为四组：审判组、公诉组、辩护组和综合组（被告人、被害人、证人、鉴定人、法警等其他诉讼参与人）。⑤在分组时，指导教师一定要注重主要角色的安排，给他们示范、耐心讲解不同角色的地位与职责。其次，模拟实训的教学方法。以刑事模拟法庭为例，实训教学法主要有：课堂讲授指导法、课堂讨论法、录像播放评讲法、真实案件庭审观摩及评讲法、模拟法庭庭审现场指导法。实训教学中，多种教学方法的综合运用常会取得良好的教学效果。第三，教学工具和教学资料的准备和运用。以模拟法庭为例，实训教学应事先准备以下教学工具：电视机和dvd机、摄像机、实训教学用的音像光盘等。最后，实训项目的选用。实训项目就是指模拟实训活动的实训课题。 一项实训课题要安排合理的课时，如民事法综合实训课程，一般安排72课时，而一个具体的民事诉讼案件的模拟法庭实训的教学活动安排8～12课时。课时的安排要根据课题的内容而定。

在实训教学指导上，应注意教学环节。以刑事模拟法庭为例：（1）阅卷方法及阅卷笔录制作的指导；（2）与具体案件卷宗相关的法律知识的回顾与讲解；（3）模拟角色工作职责、工作流程、工作技巧的指导；（4）模拟法庭的课堂讨论指导；（5）法律文书及庭审材料写作的指导；（6）模拟法庭的实训指导；（7）分析总结。

四、法律实训课程的基地实习模式研究

（一）实习基地的建设

实习基地的选择要有助于学生实践能力的培养。由于在诉讼活动中，检察官、法官、律师等法律职业技能都能够得到很好的体现，所以法律实训基地以法院为宜。

在基地建设上，学校有必要投入一定的人力、物力、财力，实行学生集中管理，法律教师跟随到位，聘请法官作为实践指导教师，建立相应的教学要求和评价指标。

实习基地的教学要制定具体的教学目的。如法律专业能力的培养、法律方法能力的培养、社会适应能力的训练等。

具体的基地建设要围绕以下两个方面展开：一是基地的硬件建设，如宿舍、食堂等生活场所，以及教室、讨论室、法律资料、多媒体等教学场所与设备等；二是基地的软件建设，包括思维引导、政策、制度、指导人员的实际操作和管理水平等。

基地教学的开展。首先，做好实训教学的前期准备。如建立实训机构，确定实训师资，进行参训学生的选拔。其次，实训的实施，包括分组、生活等事务的具体落实，开训仪式，参训学生与实践指导教师的见面，实训制度的学习与贯彻。再次，总结评估。（二）实习内容的选择

实习内容应当与理论教学相适应，让学生切实感觉自己所学正是实践所用。因此，内容的选择既要有助于理论的实践转化，又要有助于学生实践能力的提高。同时为了学生全面掌握法律技能，对于多个实习内容要定期进行互换，避免学生掌握法律实训技能的单一性，使学生全面了解法律事务。

（三）实习的指导与考核

1.实习指导。实习指导采取理论教师与实践导师相结合、随时指导与阶段指导相结合、单独指导与集中指导相结合的办法。

2.实习考核。实训结束后，应当依照教学目的以及事先制定的考核评估办法，组织各项工作的考核评估，考核评估的内容包括：（1）对理论指导教师和实践指导教师的评估。（2）对学生进行考评。

考核的方法是：分小组进行交流，各小组根据

组员的心得形成小组报告，提交实训报告，学生与理论教师以书面的形式作出，实践教师用口头的方式进行。⑥实习结束后由学校和实习召开总结大会，由学生、理论教师、实践教师分别进行总结，指出该期实习中学生遇到的问题及解决办法，并提出建议，将实训报告归档，为今后实训课程的教学提供参考。

五、结语

法律实训教学作为一个相对较新的教学模式在我国刚刚起步，它的实施还存在着许多外部体制和内部机制的障碍。如何建立一个适合我国当前的社会环境以及教学环境的法律实训教学模式，是在培养法律职业人才过程中急需解决的问题，我们要在实践中不断摸索、总结经验，建立一套完备的实训教学体系。

[注释]

①广西政法管理干部学院课题组.法律实训课程的创建与实践[j].中国司法，2006（8）：104.

②毕惜茜.侦查专业实训教学探索——以公安大学侦查专业模拟实训教学为例[j].中国人民公安大学学报：自然科学版，2009（3）：92.

③欧锦雄.法律实训模块教学研究[j].广西政法管理干部学院学报，2004（2）：10.

第8篇

[论文关键词]独立学院；市场营销；经济法教学

一、独立学院营销专业就业经济法知识需求现状分析

市场营销专业就业前景良好，据职友集2013年上半年大学生就业形势分析，营销所属管理学类47个本科专业中，就业排名第3。其中营销学生就业领域涉及工商、外贸、金融、保险、证券、旅游、房地产等。根据对独立学院营销往届毕业生追踪调查，发现独立学院营销学生岗位群如下：企业的销售部门的业务员或主管岗位；零售企业或批发企业的促销员、推销员等岗位；企业营销部门的市场调查、信息统计、售后服务等岗位；企业的营销策划、市场预测人员；各类咨询公司的相关岗位。这些岗位最常用到的是经济法中的企业法、公司法、合同法、担保法、工业产权法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、反垄断法以及作为经济法重要渊源的国家最新颁布的相关行业经济政策。经济法教学有助于学生掌握并运用上述法律知识，具备帮助企业洞察市场机会、规避法律风险、预防经济纠纷发生等能力。

二、独立学院营销专业经济法教学现状分析

（一）经济法课程内容繁多，综合性强，安排课时少

经济法是一门跨学科的交叉课程，涉及经济学和法学领域内容。在法学体系中又是综合性课程，涉及民法学、商法学、民事诉讼法学等。通过案头调研发现，经管类营销专业经济法课程内容繁多，教材大多采用大经济法概念，即“凡是涉及经济问题的所有法律规范”都是经济法的范畴，内容有：企业法、合同法、知识产权法、市场规制法、经济司法制度等。这对学生学习经济法的要求提高，需一定的基本法律知识作为铺垫，例如民事权利主体、民事权利与民事义务的关系、法人制度、财产所有权、债权、民事法律行为、民事责任、民事诉讼、制度等。然而营销专业经济法课程教学课时一般从36 至 54 个课时不等，学生又缺乏法律基础，有限课时很难满足与专业相关的经济法讲授。

（二）营销学生法律基础薄弱，经济法教学要求低

基于上述经济法课程的特点，即使在法学专业中也是安排在高年级才开设。对于营销专业同学来说，也一般安排在大三学年的下半学期。但是，在经济法开设之前营销专业同学根本没有机会进行系统法律基础知识的学习，又因繁重的课程压力和法律本身的枯燥乏味，主动自学基本很少发生。因此，一般经济法教师在教学过程中对经管类营销学生的教学标准和教学要求比法学专业的低，教学内容安排上法学理论讲解很少，主要侧重于学生掌握当前相关法律制度。这样教师在规定课时内完成教学任务，学生学习压力随之减轻，学习兴趣也有所提高，但是因为法学理论不完备，对相近概念及法律制度安排缘由、发展演变等的理解也就存在障碍。

（三）营销学生学习经济法积极性低，学习方法欠佳

根据近几年自己和其他任课教师的教学体会交流，不少教师认为一般独立学院营销专业的学生有以下特点：学习积极性、主动性不强，基础较薄弱，学习方法不科学，缺乏良好的学习习惯。但另一方面学生表现力强、活泼好动，对动手操作、自身体验有较高兴趣。对于经济法这门课程来说，由于涉及的法律条文多且枯燥乏味，再上经济法本身是基础课而非专业课，学生在思想上不重视，学习动力是应付考试。笔者根据学生上课表现和师生交流了解到许多学生常常忽视对法律基本原则的学习，认为基本原则都是些抽象的教条，没有什么实际意义。仅仅关注具体的法律条文如何规定。然而，不同部门法的基本原则是立法、执法、司法所有活动的根本出发点，是该法的灵魂。

（四）营销专业经济法教师实务操作经验不足

独立学院营销专业设置经济法课程的目的是使学生掌握经管领域法律知识，在未来营销岗位的工作中避免法律风险及防止法律纠纷发生，并不是培养专业的法律人才，也不是简单的普法宣传和教育。而营销类专业经济法教学团队教师与法律类经济法教学团队教师在教学理念上也存在差别。基于上述两个原因，营销专业经济法教师的实务操作经验就尤其重要，一方面需要教师明确学生的营销岗位对经济法律知识有哪些需求；另一方面需要经济法律实务操作经验。而根据案头调研发现，营销专业经济法教师由于自身工作经历、现有教学任务等多种原因，这两方面都比较欠缺。

三、基于独立学院营销学生就业需求的经济法教学改进措施

（一）增强经济法教学内容的合理性

教师一般都会根据教学对象的特点、培养目标、学习目的对课程内容进行整合，经济法课程由于内容繁多，而课时有限，就更需要考虑学生的专业特点、知识储备情况、未来就业的岗位需求。因此，独立学院中针对营销专业讲授经济法的教师，一方面要结合独立学院营销学生就业需求合理安排经济法教学内容，另一方面要与营销职业岗位要求和就业所需的各种技能证书如高级营销员考证相结合，而不是通类的适用于各专业的教学模块，充分体现课程为专业人才培养目标服务的宗旨。在有限的教学课时中，将主要的教学精力放在营销学生未来工作岗位最常用到的企业法、公司法、合同法、担保法、工业产权法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、反垄断法以及国家最新颁布的相关行业经济政策中。上述各部门法中内容也较多，要想在既定课时内取得较好的效果，满足学生未来就业需求，还要考虑以下问题：各部门法的各章各节内容中详略如何安排？ 重难点是哪些？每章内容如何开展教学？采取什么样的教学方法，既可以讲透法律条文，还可以吸引学生兴趣？课堂考核环节如何设置？哪些内容需要通过实训项目学生能更好地理解和把握？

（二）力求经济法教学方法的多样化

1.法律理论讲授教学法

经济法课程之前，独立学院营销学生的法律基础薄弱，通过讲授教学法的通俗化和直接性，可以提高课堂教学效率，还利于帮助学生全面地、系统地、准确地理解和掌握经济法及各部门法的知识。然而讲授教学法渊源于传统的教师中心论，这在一定程度上，容易使学生产生依赖和期待心理，从而抑制了学生学习的独立性、主动性和创造性，也不利于学生将法律理论与实践相结合。因此如果只采用传统讲授法难以达到经济法的教学目标和应用型人才的培养目标。

2.精选案例教学方法

经济法课程的实用性和其重要渊源是国家的经济政策法规，都需要教师在其理论教学中引入社会热点作为案例进行讨论和分析。对于营销专业学生经济法教学，教师可以将所学营销知识、社会热点和经济法相关理论结合讲授，可以调动学习积极性。例如，营销组合中的价格策略部分，企业会根据市场形势和营销环境变化进行价格调整，或提价或降价，此时就需要注意避免遭受反垄断法、不正当竞争法、价格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美赞臣、惠氏、雅培5家乳企因产品在中国市场价格偏高，从2008年以来涨价幅度达30%左右，而遭国家发改委价格监督和反垄断局的反垄断调查，最高处罚总额可达19亿元。此次反垄断调查或扩大至国产品牌。4日晚6点左右，国产乳企贝因美突发公告称，近期将对婴儿配方奶粉标准出厂价下调。

除了将社会热点作为教学案例以外，还可以将《经济与法》、《法律讲堂》、《以案说法》等电视节目，及其他法学期刊、报纸的相关报道，结合经济法教学内容随时记录并整理后选作典型案例。为增加案例的真实性和趣味性，使得营销学生感同身受，提高对课程重视度，往届营销毕业生所在企业营销岗位发生的鲜活的经济纠纷案例也可以成为经济法教师教学案例的来源。

精选案例后，让学生以划分好的学习小组为单位围绕案例讨论；随后每组选派一名代表与其他小组进行意见交流；最后，教师在小组交流意见基础上归纳总结。成果提交部分，要求学生结合案例分析过程和结论撰写案例分析报告。这也利于学生的表达能力、思辨能力、沟通能力的提高。

3.比较教学方法

为提高学习效率，改善学习效果，激发学生学习兴趣，经济法教学中需要经常使用比较教学方法。将繁杂枯燥的法律知识点进行画图、列表、对比、分析。例如，要讲解清楚经济法的产生、独立地位和性质，就必须将经济法、民法、行政法从产生背景、调整对象、理论基础等进行全面比较；市场准入法部分，学生要准确理解普通合伙和有限合伙的设立条件、事务管理、合伙人权义，有限责任公司与股份有限公司的特征，通过图表一一列举，二者的联系与区别就一目了然。教师还可以在课堂教学中采用归纳、制表、流程图等方式随机考核学生，促进学生自主、积极的探索学习。

4.开展经济法实习活动教学法

聘请有经济法律实践经验和法律理论水平的法官、检察官、律师、企业法律顾问、经济行政执法人员等，开办各种经济法的专题讲座给学生讲授经济法方面的案例及办案经验；学院还可以与人民法院取得联系， 由教师带领学生到人民法院审判庭旁听有关经济纠纷案件的审理， 让学生全面了解诉讼的庭审过程和程序；条件允许的话，邀请人民法院将典型经济案例在学校模拟法庭内现场开庭；带领学生访问工商行政管理部门、产品质量监督部门等行政执法部门；安排学生到消费者维权服务中心为消费者提供法律咨询。实习活动结束后，学生要结合本次经济法实习活动的实习目的、实习过程、实习收获撰写实习报告。报告和学生在实习活动中的表现，应该作为平时成绩的重要组成部分，以激发学生的积极性和参与性。通过这些实习活动，切实增强学生经济法课程知识的真实感，培养学生的实务操作能力，还可以弥补教师实践经验不足的缺陷。

（三）增加经济法教师的实务经验

第9篇

市场营销专业就业前景良好，据职友集2013年上半年大学生就业形势分析，营销所属管理学类47个本科专业中，就业排名第3。其中营销学生就业领域涉及工商、外贸、金融、保险、证券、旅游、房地产等。根据对独立学院营销往届毕业生追踪调查，发现独立学院营销学生岗位群如下：企业的销售部门的业务员或主管岗位；零售企业或批发企业的促销员、推销员等岗位；企业营销部门的市场调查、信息统计、售后服务等岗位；企业的营销策划、市场预测人员；各类咨询公司的相关岗位。这些岗位最常用到的是经济法中的企业法、公司法、合同法、担保法、工业产权法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、反垄断法以及作为经济法重要渊源的国家最新颁布的相关行业经济政策。经济法教学有助于学生掌握并运用上述法律知识，具备帮助企业洞察市场机会、规避法律风险、预防经济纠纷发生等能力。

二、独立学院营销专业经济法教学现状分析

（一）经济法课程内容繁多，综合性强，安排课时少

经济法是一门跨学科的交叉课程，涉及经济学和法学领域内容。在法学体系中又是综合性课程，涉及民法学、商法学、民事诉讼法学等。通过案头调研发现，经管类营销专业经济法课程内容繁多，教材大多采用大经济法概念，即“凡是涉及经济问题的所有法律规范”都是经济法的范畴，内容有：企业法、合同法、知识产权法、市场规制法、经济司法制度等。这对学生学习经济法的要求提高，需一定的基本法律知识作为铺垫，例如民事权利主体、民事权利与民事义务的关系、法人制度、财产所有权、债权、民事法律行为、民事责任、民事诉讼、制度等。然而营销专业经济法课程教学课时一般从36 至 54 个课时不等，学生又缺乏法律基础，有限课时很难满足与专业相关的经济法讲授。

（二）营销学生法律基础薄弱，经济法教学要求低

基于上述经济法课程的特点，即使在法学专业中也是安排在高年级才开设。对于营销专业同学来说，也一般安排在大三学年的下半学期。但是，在经济法开设之前营销专业同学根本没有机会进行系统法律基础知识的学习，又因繁重的课程压力和法律本身的枯燥乏味，主动自学基本很少发生。因此，一般经济法教师在教学过程中对经管类营销学生的教学标准和教学要求比法学专业的低，教学内容安排上法学理论讲解很少，主要侧重于学生掌握当前相关法律制度。这样教师在规定课时内完成教学任务，学生学习压力随之减轻，学习兴趣也有所提高，但是因为法学理论不完备，对相近概念及法律制度安排缘由、发展演变等的理解也就存在障碍。

（三）营销学生学习经济法积极性低，学习方法欠佳

根据近几年自己和其他任课教师的教学体会交流，不少教师认为一般独立学院营销专业的学生有以下特点：学习积极性、主动性不强，基础较薄弱，学习方法不科学，缺乏良好的学习习惯。但另一方面学生表现力强、活泼好动，对动手操作、自身体验有较高兴趣。对于经济法这门课程来说，由于涉及的法律条文多且枯燥乏味，再上经济法本身是基础课而非专业课，学生在思想上不重视，学习动力是应付考试。笔者根据学生上课表现和师生交流了解到许多学生常常忽视对法律基本原则的学习，认为基本原则都是些抽象的教条，没有什么实际意义。仅仅关注具体的法律条文如何规定。然而，不同部门法的基本原则是立法、执法、司法所有活动的根本出发点，是该法的灵魂。

（四）营销专业经济法教师实务操作经验不足

独立学院营销专业设置经济法课程的目的是使学生掌握经管领域法律知识，在未来营销岗位的工作中避免法律风险及防止法律纠纷发生，并不是培养专业的法律人才，也不是简单的普法宣传和教育。而营销类专业经济法教学团队教师与法律类经济法教学团队教师在教学理念上也存在差别。基于上述两个原因，营销专业经济法教师的实务操作经验就尤其重要，一方面需要教师明确学生的营销岗位对经济法律知识有哪些需求；另一方面需要经济法律实务操作经验。而根据案头调研发现，营销专业经济法教师由于自身工作经历、现有教学任务等多种原因，这两方面都比较欠缺。

三、基于独立学院营销学生就业需求的经济法教学改进措施

（一）增强经济法教学内容的合理性

教师一般都会根据教学对象的特点、培养目标、学习目的对课程内容进行整合，经济法课程由于内容繁多，而课时有限，就更需要考虑学生的专业特点、知识储备情况、未来就业的岗位需求。因此，独立学院中针对营销专业讲授经济法的教师，一方面要结合独立学院营销学生就业需求合理安排经济法教学内容，另一方面要与营销职业岗位要求和就业所需的各种技能证书如高级营销员考证相结合，而不是通类的适用于各专业的教学模块，充分体现课程为专业人才培养目标服务的宗旨。在有限的教学课时中，将主要的教学精力放在营销学生未来工作岗位最常用到的企业法、公司法、合同法、担保法、工业产权法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、反垄断法以及国家最新颁布的相关行业经济政策中。上述各部门法中内容也较多，要想在既定课时内取得较好的效果，满足学生未来就业需求，还要考虑以下问题：各部门法的各章各节内容中详略如何安排？ 重难点是哪些？每章内容如何开展教学？采取什么样的教学方法，既可以讲透法律条文，还可以吸引学生兴趣？课堂考核环节如何设置？哪些内容需要通过实训项目学生能更好地理解和把握？

（二）力求经济法教学方法的多样化

1.法律理论讲授教学法

经济法课程之前，独立学院营销学生的法律基础薄弱，通过讲授教学法的通俗化和直接性，可以提高课堂教学效率，还利于帮助学生全面地、系统地、准确地理解和掌握经济法及各部门法的知识。然而讲授教学法渊源于传统的教师中心论，这在一定程度上，容易使学生产生依赖和期待心理，从而抑制了学生学习的独立性、主动性和创造性，也不利于学生将法律理论与实践相结合。因此如果只采用传统讲授法难以达到经济法的教学目标和应用型人才的培养目标。

2.精选案例教学方法

经济法课程的实用性和其重要渊源是国家的经济政策法规，都需要教师在其理论教学中引入社会热点作为案例进行讨论和分析。对于营销专业学生经济法教学，教师可以将所学营销知识、社会热点和经济法相关理论结合讲授，可以调动学习积极性。例如，营销组合中的价格策略部分，企业会根据市场形势和营销环境变化进行价格调整，或提价或降价，此时就需要注意避免遭受反垄断法、不正当竞争法、价格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美赞臣、惠氏、雅培5家乳企因产品在中国市场价格偏高，从2008年以来涨价幅度达30%左右，而遭国家发改委价格监督和反垄断局的反垄断调查，最高处罚总额可达19亿元。此次反垄断调查或扩大至国产品牌。4日晚6点左右，国产乳企贝因美突发公告称，近期将对婴儿配方奶粉标准出厂价下调。

除了将社会热点作为教学案例以外，还可以将《经济与法》、《法律讲堂》、《以案说法》等电视节目，及其他法学期刊、报纸的相关报道，结合经济法教学内容随时记录并整理后选作典型案例。为增加案例的真实性和趣味性，使得营销学生感同身受，提高对课程重视度，往届营销毕业生所在企业营销岗位发生的鲜活的经济纠纷案例也可以成为经济法教师教学案例的来源。

精选案例后，让学生以划分好的学习小组为单位围绕案例讨论；随后每组选派一名代表与其他小组进行意见交流；最后，教师在小组交流意见基础上归纳总结。成果提交部分，要求学生结合案例分析过程和结论撰写案例分析报告。这也利于学生的表达能力、思辨能力、沟通能力的提高。

3.比较教学方法

为提高学习效率，改善学习效果，激发学生学习兴趣，经济法教学中需要经常使用比较教学方法。将繁杂枯燥的法律知识点进行画图、列表、对比、分析。例如，要讲解清楚经济法的产生、独立地位和性质，就必须将经济法、民法、行政法从产生背景、调整对象、理论基础等进行全面比较；市场准入法部分，学生要准确理解普通合伙和有限合伙的设立条件、事务管理、合伙人权义，有限责任公司与股份有限公司的特征，通过图表一一列举，二者的联系与区别就一目了然。教师还可以在课堂教学中采用归纳、制表、流程图等方式随机考核学生，促进学生自主、积极的探索学习。

4.开展经济法实习活动教学法

聘请有经济法律实践经验和法律理论水平的法官、检察官、律师、企业法律顾问、经济行政执法人员等，开办各种经济法的专题讲座给学生讲授经济法方面的案例及办案经验；学院还可以与人民法院取得联系， 由教师带领学生到人民法院审判庭旁听有关经济纠纷案件的审理， 让学生全面了解诉讼的庭审过程和程序；条件允许的话，邀请人民法院将典型经济案例在学校模拟法庭内现场开庭；带领学生访问工商行政管理部门、产品质量监督部门等行政执法部门；安排学生到消费者维权服务中心为消费者提供法律咨询。实习活动结束后，学生要结合本次经济法实习活动的实习目的、实习过程、实习收获撰写实习报告。报告和学生在实习活动中的表现，应该作为平时成绩的重要组成部分，以激发学生的积极性和参与性。通过这些实习活动，切实增强学生经济法课程知识的真实感，培养学生的实务操作能力，还可以弥补教师实践经验不足的缺陷。

（三）增加经济法教师的实务经验

第10篇

关键词：商业银行；抵押权；查封

中图分类号：F832.4 文献标识码：A 文章编号：1003-9031(2008)08-0062-03

在商业银行不良资产处置工作中，经常会遇到已为本行债权设定抵押的财产(以下简称抵押物)被其他债权人申请法院先行查封、扣押的情况，特别是在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。本文拟从债权银行作为抵押权人的角度出发，具体分析抵押物被先行查封对债权银行实现抵押权的影响，进而提出相关的对策建议，以期对债权银行依法维护权益有所帮助。

一、抵押物被其他债权人先行查封对抵押权人实现抵押权的影响

(一)抵押物被先行查封不影响抵押权人的优先受偿权

关于抵押物能否被其他债权人申请采取查封、扣押措施及查封、扣押对抵押权效力的影响问题，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)和《关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)中做了明确规定。《民诉法意见》第102条规定“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。《执行规定》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。《担保法司法解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。从上述司法解释的规定中可以看出：

第一，人民法院对抵押权人享有抵押权的资产，可以基于其他民事诉讼和执行的需要采取查封、扣押等保全措施。同时，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。因此，抵押权人不能以资产已被设定抵押为由来对抗人民法院对抵押物的查封、扣押行为。

第二，抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响，在抵押物被法院拍卖和变卖后，应当在抵押权人优先受偿后，其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。当然，抵押权不因查封而受影响需要满足两个条件。首先，抵押权的设定是在财产被采取查封、扣押等强制措施之前。[1]财产被查封、扣押后，按照法律规定不能再设定抵押权，自无优先受偿的可能性。其次，申请执行人所享有的债权不属于法律规定的优先于抵押权受偿的债权。如属于上述债权人申请查封的(如特定情况下的税收债权、建设工程承包人的优先受偿权等)，按照法律规定上述债权要优先于抵押权受偿。

(二)抵押物被先行查封会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本

虽然抵押物被先行查封不会对抵押权的效力造成不利影响，但从商业银行不良资产处置的实践看，先行查封会对抵押权人顺利实现抵押权带来不利影响，主要表现在以下几方面。

1.抵押物被先行查封后，抵押权人与抵押人不能再通过协议方式处置抵押物。根据《物权法》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置(折价或拍卖、变卖)或通过申请法院处置(拍卖或变卖)。在抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权。[2]

2.抵押物被先行查封后，抵押权人对抵押物的优先处置权充满了不确定性。先行查封法院在程序上取得了优先处理查封财产的权利，抵押权人通过法院处置途径实现抵押权时，只能通过首先采取查封等措施的法院进行，且受制于首先申请法院查封的债权人的处置进程及处置态度，从而使抵押权人丧失了对抵押物的优先处置权，使抵押权的实现过程充满了诸多的不确定性。从不良资产处置的实践看，这些不确定性主要有以下几点。

(1)抵押权的实现受制于首先查封法院对债权人债权的诉讼、判决及执行进程。《执行规定》明确对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。同时又规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后执行”。因此，在首先采取查封等措施的法院对相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的，抵押权人的抵押权难以实现，而此进程抵押权人无法控制。

(2)因抵押权人主张抵押权需要向首先采取查封措施的法院申请，在首先查封的法院为异地法院的情况下，抵押权人与法院的协调成本会增加，尤其是在个别地方保护主义严重的地区，有时抵押权人的合法权益将难以得到充分的保护。

(3)在抵押物的价值有限，特别是在抵押物的预计变现价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下，由于首先申请法院采取查封措施的债权人预计变现后自己难以受偿，申请首封的债权人往往会向抵押权人提出给予其适当清偿份额作为处置抵押物的条件，否则就怠于处分，使得优先受偿权人的优先受偿权难以及时充分的实现。[3]

(4)在不良贷款处置实践中，经常会碰到抵押人通过与其有关联的企业，以关联企业对其有债权纠纷为由，申请当地法院首先对企业的核心资产(包括抵押资产)进行查封，抵押人的关联企业申请对抵押人的资产查封后，或者怠于及时行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化，或者通过关联企业与抵押人和解的方式达成还款期限很长(如5-10年)的还款协议，约定在还款协议未履行完毕前不解除对资产的查封，以此来对抗抵押权人行使抵押权，使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。

二、抵押权人应对抵押物被其他债权人先行查封的对策建议

针对抵押物先行查封对抵押权人实现抵押权的影响，结合不良资产处置工作实践，从债权银行作为抵押权人的角度，对抵押权人应采取的对策及有关法律规定的完善提出以下建议。

(一)抵押权人对享有抵押权的资产要及时采取查封等保全措施，既要保证优先受偿权，也要保证优先处置权

商业银行的客户经理在不良资产处置实践中，经常会存在认识上的误区，认为既然资产已为银行债权设定了抵押，按照法律规定享有优先受偿权，再申请对抵押物查封意义不大，且还要支付一定的保全费用，觉得得不偿失。如上所述，先申请查封资产的债权人会取得处置资产的主导权，因此是否能够先行查封对抵押权能否顺利实现是有很大影响的。同时，按照2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》的规定，申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照相应的比例交纳费用，但是当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。新规定改变了过去严格按照保全财产金额收取费用的规定，大大降低了申请人申请保全的费用支出。因此，商业银行作为抵押权人时，在通过法律手段追偿时对债务人的资产(含抵押资产)应果断地抢先于其他债权人进行财产查封，包括在诉前果断采取诉前保全措施，以确保以后执行工作的顺利进行和抵押权的顺利实现。

(二)抵押权人要加强对抵押物的监控，发现被其他债权人先行查封后要及时主张权利

商业银行作为抵押权人，要将抵押物的监控及定期检查作为贷后管理的重要环节切实抓好，及时发现抵押物存在的重大风险事项。当发现抵押物被其他债权人申请法院先行查封时，要及时主张抵押权。具体而言，可采取的主要措施有以下几种。

1.核实其他债权人的申请查封行为是否符合法律的规定，程序是否合规。如认为其他债权人的申请查封行为不符合有关规定的，要及时向查封的法院提出异议。

2.及时向查封法院主张抵押权并申请参加参与分配程序。《执行规定》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”依据该条规定，法院对抵押物采取保全措施符合法律规定，抵押权人虽然不能对此提出异议，但应向法院说明该抵押财产已为本行债权设定抵押的情况及相关证据，如抵押合同、他项权证等，以便法院知悉查封财产已被抵押的事实，以确保该抵押物不为其他债权强制执行或处置抵押物的价款优先用于清偿担保债权，以保证抵押权的实现。

3.加强与查封法院及申请查封的债权人的沟通和协调。及时掌握查封法院对上述债权纠纷的审理、判决和执行进程，督促法院尽快处置抵押物来优先偿还所担保的债权。对查封法院怠于处置抵押物或申请查封的债权人与抵押人恶意串通对抗抵押权人实现抵押权的，要依法向法院主张权利或提出异议，依法维护自身的合法权益。

(三)建议对有关法律或司法解释的规定予以完善，给抵押权人实现抵押权以充分的法律保障

1.建议法律或司法解释明确规定，法院对被执行人的财产采取查封措施后，发现该财产设立抵押权时，应当及时通知抵押权人。关于抵押物被抵押权人之外的债权人申请法院查封后，是否通知抵押权人的问题，现行司法解释仅明确查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人(见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条的规定)，对一般抵押权是否需要通知抵押权人则未做明确。从保护抵押权人依法行使抵押权的角度出发，建议在法律或司法解释中明确涉及一般抵押权时也应当通知抵押权人，以便于抵押权人及时向法院主张优先受偿权利，以保护抵押权人的合法权益。[4]

2.建议法律或司法解释中对涉及抵押物执行的参与分配规则进行调整。《执行规定》中确定了由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配的规则，在所涉及的多个债权均为普通债权的情况下，上述分配规则是合理的，有利于保护首先采取查封等措施的债权人的权益。但如所查封的资产已设定抵押权等担保物权的，因抵押权人对抵押物有优先受偿权，相比其他普通债权人而言，抵押物的处置与其利益关系最大，在此情况下如由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配会导致利益关系的失衡，不利于保证抵押权的优先受偿权的实现。因此，建议在法律或司法解释中予以明确，在查封的资产属于已设立抵押权等担保物权的资产的，应由对抵押权人申请处置抵押物有管辖权的法院负责抵押物的处置及主持进行分配，以对抵押权人的优先受偿权予以合理保护，充分体现法律的公平原则。

参考文献：

[1]孙宏涛.抵押物查封后不影响抵押权的效力[M].物权法案例教程(21世纪法学系列教材教学案例)，北京：北京大学出版社，2004.

[2]孙 懋.论查封对人的效力[J].大众科技，2007，(10).

第11篇

关键词：思政课；营销专业；演绎教学；实践

作者简介：李象春，男，本科，教授，研究方向为高校思想政治教育；李丹，女，本科，副教授，研究方向为高职思想政治教育。

中图分类号：G711 文献标识码：A 文章编号：1671-0568（2013）20-0125-03

演绎是从一般原理走向个别结论的哲学思维方法。演绎在教学上的目的是要通过逻辑分析，从一般理论中寻找并还原个别的具体现象和事实，从而发现新知、深化理论，建立具有共性与个性相统一的、结构严谨的教学体系。

《思想道德修养与法律基础》作为校思政公共课，所阐述的是一般思想道德与法律基础理论。在对不同专业学生的施教过程中，要进一步提高为专业人才培养服务的教学质量，就必须依据该专业对从业者思想道德与法律行为的要求，进行个性化演绎，以引导学生认识本专业领域内《思想道德修养与法律基础》的个性现象与事实，为学生把在公共生活领域和专业工作领域中践行本课理论统一起来。为此，我们在营销专业学生中施教《思想道德修养与法律基础》课实践中进行演绎教学改革，从营销专业的个性出发，拓展了营绡专业思想道德教育视野，丰富了营绡专业法律、法规知识，取得了思政公共课为专业人才培养服务的较好效果。

一、在“思想道德”基础上进行“营销专业思想道德”演绎

相对于共性“思想道德”来说，具体的“专业思想道德”则是对具体专业岗位工作者的特殊要求，它是属于专业工作者思想道德的个性。因此，要提高为专业人才培养服务的教学质量，就必须在共性理论指导下追根溯源演绎出具体“专业思想道德”，并在丰富生动的个性中发现新知，丰富理论，把“思想道德修养”教学与具体的“专业思想道德”教学有机统一起来，体现思政课为具体专业人才培养服务的教学特色。让学生在学习“思想道德修养”一般理论的同时，为学生从事本专业个性化的“思想道德修养”实践奠定基础。因此，教师在教学中应以具体专业工作岗位对从业者的思想道德要求为依据，把握和处理好教材，充实个性化、专业性的实践教学案例和项目。

现在使用的《思想道德修养与法律基础》统编教材，是供高校各专业共用的公共教材。该教材虽然设有“第六章培育职业精神树立家庭美德”的内容，但阐述“职业精神”时仍然局限于一般“职业精神”和共性“职业道德”，并未也不可能囊括各个专业的个性思想与道德知识。作为应用型专业的“思想道德修养”教育，应当在思想道德规范上体现具体的专业特色，逐一把“思想”与具体“专业思想”、“道德”与具体“专业道德”有机地统一起来，这只能靠教师在处理教学内容、展开教学设计时加以解决。因此，在教学设计中，教师应当把上述共性职业精神和共性职业道德的基本要求，追根溯源演绎为具体的专业精神、思想与道德，建立起具有共性与个性相统一、结构严谨的教学体系，以实现由一般理论向具体专业实践的飞跃。

为把“思想道德修养”教学与具体专业思想道德教育相结合，我们在市场营销专业的施教中，以统编教材为基础，演绎并阐述了“树立营销专业理想，坚定营销专业信念”、“立足营销岗位，发扬爱国主义精神”、“领悟营销职业的人生真谛，立足营销岗位创造人生价值”、“加强营销职业道德修养，提高营销职业道德”等思想道德理论，把共性理想信念和道德修养与营销专业理想信念和道德行为规范有机地统一起来。

为引导学生实现从一般职业理想向具体专业职业理想实践的飞跃，我们在教学中选用了与营销职业相关的典型案例和项目，作为实现飞跃的桥梁。例如，在进行营销专业职业理想教育方面，选用“北京营销大王的故事”、“王永庆从米店小老板到塑胶大王的成功秘诀”等真人真事，具体生动地演绎了科学的营销职业理想与光明的营销前途的在联系，为学生确立营销职业理想，坚定营销职业信念展示出具体生动、形象逼真学习楷模。同时，还采用了“制定营销职业生涯规划”、“市场营销历史文化的探讨”等项目，让学生能在职业生涯规划中确立和巩固营销职业理想，并从市场营销的历史文化探讨中汲取睿智和力量，为顺利实现营销职业理想奠定坚实的思想认识基础。

在“道德修养”方面，把“道德修养”与市场营销主体的道德行为规范有机地统一起来。在营销专业的道德教学中，选用“人品重于商品”、“善待顾客得人心”、“海尔售后服务观念”，“声望的价值”等正面营销道德案例。同时，引用“损人不利已的价格战”、“宰客黑酒吧”、“三聚氰胺”、“苏丹红”、“塑化剂”等反面营销道德案例。通过对正、反营销道德行为及其后果的演绎，既较好地发挥了教师的主导作用，又充分调动了学生主体的积极性。不但让学生认识了市场营销行为道德的经济意义，而且深化了对一般道德理论和营销道德伦理内在联系的认识。这对体现应用型院校“思想道德修养”教学的专业性，增强教学的针对性，提高实效性具有重要意义，对引导学生实现从一般思想道德理论向具体专业的思想道德实践飞跃具有决定性作用。

二、在“法律基础”上进行“专业法律法规”演绎

高校各专业共用的《思想道德修养与法律基础》统编教材，在法律法规方面只概述了宪法、实体法和程序法。即使在第六章中所涉及的职业活动法律，仍只是各种职业的共性法律知识。如《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等，很难囊括各种不同专业特定的“职业法律法规”。对此，在教学中从四个方面进行演绎。

1.从宪法来进行演绎。宪法是“母法”，专业性法律法规都是对“母法”的具体化。如宪法基本原则中的“公民权利原则”、“法治原则”等，在具体专业工作领域如何遵循，就必须通过专业工作领域的具体案例或项目来进行演绎。例如，给营销专业学生讲授这些宪法原则时，通过选用“买强卖”、“合同诈骗”等案例和商业纠纷“调解”、“仲裁”、“诉讼”等项目，演绎出主体平等、买卖自愿、公平交易、诚实守信，禁止滥用权利等商事法律原则。再如，宪法规定的公民平等权、人身自由权、社会经济权等基本权利，以及遵守宪法和法律、依法纳税等公民的基本义务。在讲授这些共性权利和义务时，通过“协商签约”、“侵权赔偿”等案例和项目，演绎出订立买卖合同的平等协商权、专利权、商标权、财产权、人身财产安全权、获得赔偿权、人格尊严权等具体权利，以及承担违约、违法责任，公平竞争，不掺杂使假，保证产品质量，接受监督，依法纳税等具体义务。

2.从刑法来进行演绎。刑法是关于各领域犯罪的普遍性法则，囊括了各专业领域“犯罪”行为的共性及刑罚法则。例如，刑法规定的十大类犯罪都是一般性分类，尚未涉及具体专业工作领域的具体犯罪行为。在对营销专业学生施教中，除营销专业课中所列举的法律法规案例外，还从近年的“3・15”报道中选用了有关营销方面的具体案例来进行演绎。通过“夺命电热毯”、“火锅爆炸”、“毒豆腐”、“毒玩具”等典型案例，从刑法规定的破坏社会主义市场经济秩序罪中，演绎出造假售假、商业欺诈、不公平竞争等具体的营销违法犯罪行为；从侵犯公民人身权利、民利罪中，演绎出假冒伪劣商品损人害人等具体的营销违法犯罪行为；从侵犯财产罪、妨害社会管理罪中，演绎出合同诈骗、地沟油、无证作坊、有毒食品等具体的营销违法犯罪行为；从贪污贿赂罪中演绎出商业贿赂、、走私贩私等具体的营销违法犯罪行为。

3.通过具体案例进行演绎。在教材所阐述的专业性法律中，通过选用相应的具体案例来进行演绎，可进一步体现法规的个性化内涵。例如，工商专业的市场主体法，以及环境保护法、产品质量法、食品安全法、商标法等，这些法律法规均属商法范畴，如果缺乏具体商业案例的演绎，空洞的法律规定是较难让人理解和掌握的，因而有待于教师在教学设计中把“法律基础”与具体营销的合法行为或违法、犯罪行为有机地统一起来。为此，我们有针对性地增选和充实了“野蛮装卸”、“违规运输危险品”、“私印私贴名牌商标”等具体案例，把商事法律法规演绎得淋漓尽致，发人深省。这不但有利于进一步提高学生对商业法律法规的理解能力和应用能力，还能让学生通过掌握什么是营销的合法行为，什么是营销违法行为和犯罪行为，进而深化对“法律基础”的认知，全面增强法律意识，提高法律素质。

4.通过具体项目来进行演绎。例如，“拟订商业合同文本”、“产品‘三包’实施方案”等项目都必须依法制作。在项目教学方面，精选“贸易或加工合同文本的制订”、“产品‘三包’说明书制作”、“安全运输规范”、“贸易谈判计划的制订”、“市场营销策划书的制订”、“发盘、回盘的法律效力分析”等，把“法律基础”中的“公司法”、“合同法”等与“市场主体行为规范”有机地统一起来。在依法制作这些项目中，先通过教师示范，再组织学生独立完成类似的项目。其实，这就是教师在“做中教”，学生在“做中学”的教学模式。在这种把“教、学、做”融为一体的教学模式中，学生在“做”中最容易从个性和共性的内在联系上，熟悉具体“专业法律法规”实践，理解“法律基础”理论。

三、把演绎和归纳结合起来，深化理论教学

演绎和归纳是科学研究常用的方法，也是进一步深化理论教学的重要方法。在教学中演绎是从一般理论推论出个别事实的方法，归纳则是从个别事实中概括出一般理论的方法。

长期以来，在《思想道德修养与法律基础》课的教学中，都是采用先抛出教材中归纳好的抽象理论，再用具体事例进行论证的实证教学模式。现在反其道而行之，先依据学生所学专业，运用相关案例或项目演绎个性化的思想道德与法律法规，这些专业性的典型案例或项目非常生动、具体，也最贴近学生所学专业和毕业后的工作实际，因而是学生所喜闻乐见的，他们学习起来也兴致盎然。在演绎的基础上，再从生动具体的案例或项目中归纳出一般的理论，把专业性的个性化案例或项目，同教材阐述的一般理论紧密联系起来，让学生在具体案例或项目中不但欣然接受理论，而且深化了对理论的认识。例如，给营销专业学生讲授“加强道德修养锤炼道德品质”时，首先讲述“张瑞敏砸冰箱”的故事。1984年12月26日，35岁的张瑞敏“临危受命”，走马上任担任海尔冰箱厂厂长。张瑞敏一上任就提出：“有缺陷的产品就是废品。”在这种思想指导下，1985年张瑞敏带头把76台有质量缺陷的冰箱用大锤全部砸烂。如今在海尔科技馆里的那把“闻名遐尔”的大铁锤，仍在向人们诉说着质量与品牌的故事。这一锤砸出的不仅仅是质量意识，更是一种对顾客负责的诚信观念。从此，质量意识、诚信观念深深扎根于海尔人心中，引导海尔成长成为世界闻名的跨国大公司。

在演绎这个真实故事的基础上进一步归纳：从张瑞敏砸冰箱的故事中，不难发现“质量就是品牌，诚信就是生命”商场虽如战场，胜负难料，但真正的商人从来都是“人品重于商品”。只有坚守诚信的品德，才能树立品牌，赢得市场，把企业做大做强。教师三言两语的归纳，升华了教材阐述的“诚信理论”。

综合运用归纳――演绎法的过程，也是培养学生创新性思维能力的过程。创新就是在实践中不断从已知去发现未知，又用新知去指导新的实践，不断获得新认识、制造新工具、从事新实践的过程。创新离不开创新思维，创新思维就是在实践中不断由感性认识上升为理性认识，不断由新的认识向新的实践飞跃的过程。归纳和演绎的关系就是一般与个别不断转化的辩证关系。因此，在教学中坚持以实践性案例和项目为基础，把归纳和演绎结合起来，从演绎到归纳，又从归纳到演绎的过程，就是使个性与共性二者相互渗透、相互转化、相互统一的过程，是启迪睿智、创新思维、诱发灵感、培养创新能力的过程。

参考文献：

[1]基本原理概论编写组.基本原理概论[M].北京：高等教育出版社，2010.

[2]陈潭，程瑛.案例教学法及其课堂教学模型构建[J].湖南师范大学教育科学学报，2004，（4）.

[3]黄春雷.职业院校行动教学法的实施与规范[J].中国西部科技，2007，（20）.

[4]陈改荣.元素及其化合物知识的演绎归纳教学法[J].平原大学学报，1994，（3）.

第12篇

 

自20世纪80年代中期以来，我国的行政法制建设以及行政法学研究有了突飞猛进的发展，行政立法已逐渐完备，行政法学的理论已趋于成熟。行政法学课程已经成为我国法学教育中不可缺少的一门主干课程。

 

行政法学内容丰富，涉及法规众多，表现形式多样。高等院校在行政法教学过程中，教学范围一般涉及以行政、行政权、行政行为、违法行政、行政责任、行政程序、行政监督、行政救济等为主线的行政实体法、行政程序法和行政救济法等领域，一般既包含实体法又包含程序法，既包含法理学习又包含法律实践应用。此外，行政法学还涉及到行政管理学、人类学等相关联的社会学科和宪法、民事诉讼法等其他部门法的内容，理论性和实践性都很强，涉及的知识面很广，学习难度很大。因此，有必要对行政法学的教学方法进行探讨。

 

一、讲授法

 

讲授法是行政法学教学中最传统的教学方法，以教师的课堂讲授为核心，辅之以问题解答、阅读辅导、论文写作指导等。这种教学方法因其重视法学知识的系统性、注重法律精神的一贯性以及教学成本相对低廉等原因成为法学教学的主流模式且经久不衰。教学实践显示，由于绝大多数的法学基础理论是经过高度提炼而形成的抽象概念和基本原则，内容相对枯燥，缺少师生互动的单一讲授容易使学生产生厌倦感和压抑感，丧失学习的积极性和主动性。讲授法容易形成重理论轻实践的学风，忽略对学生的法律职业素养和法律技能的培养，因而受到一些学生的质疑甚至抵触，屡为教育人士批评，一些学者和教师甚至主张彻底摒弃这种传统的教学方法。

 

“以教师为本位”的讲授法确实存在难以克服的缺陷，但是笔者认为不能全盘否定讲授法在高校法学教学中的地位，而是应当对其进行改进和完善。教师在课堂教授时，应当注意紧扣教学内容和重点、难点，尽量从感性材料入手，以学生日常生活中经历的事情或者关心的问题为出发点，使用简单的语言和表达方式，把晦涩难懂的原理具体化、形象化、生活化。另外，教师也应注意课堂讲授中不应只是简单地将结论性的知识告诉学生，而应从各种教学素材入手，引导学生经过思考、分析后得出正确的结论。呆板、缺少师生互动并非讲授法的必然产物，实践表明，年长教师的讲授往往比年轻教师更受学生欢迎，原因就在于前者比后者更具有丰富的经验、知识和能力。所以说，“讲授”完全可以是生动的、丰富的、交流的，“讲授”的精彩，是要以具备良好的业务素质为前提的。

 

二、直观法

 

直观法，就是在已准备好的教案基础上，以多媒体教室为载体，变黑板教学为PPT课件教学，变书本教学为影音资料，实现现代教育技术与现代化教育设施的有机结合。直观教学法包含图、文、声、像等多种媒体信息，图文并茂，可以活跃课堂气氛，激发学生的学习热情与兴趣，促进教学过程中的师生互动，实现由传统的以教师为教学主角向以学生为教学主体的转变，同时也能更好地锻炼学生运用所学法学知识，对现实问题进行分析、处理的能力。通过直观法教学，可以提高教学效率，增强课堂教学的时效性和先进性，加大课堂的知识量和信息量，开拓学生的视野。

 

直观法教学也存在着不足之处。例如，在观看影音资料时，学生往往更加关注事件本身的发展和人物关系，而忽略了其中所反映的法律问题。针对这种情况，教师需要事先观看影音资料，熟悉相关内容。课上播放前，先提出问题，要求学生带着问题观看节目。在播放过程中，适当暂停播放，引导学生对问题进行讨论，然后带领学生在其后播放的内容中对讨论的结果进行验证。这样才能将教学主题贯穿于影音资料的播放过程中，实现教学目的。随着多媒体技术的引进，课堂教学的内容将大大增加，教师应当强调课前预习的重要性，指导学生进行课前准备：第一，要求学生全面而重点对即将讲授的有关章节的内容进行预习;第二，要求学生思考这些法律知识可以解决现实生活中的哪些问题。如果本人在现实中遇到这些问题，应如何运用法律知识分析和解决问题等等。

 

三、案例分析法

 

案例分析法是最典型的理论联系实际的教学方法，是指教师在行政法教学过程中，以真实的行政执法活动或人民法院审结的有助于学生理解理论知识难点的典型案件，让学生积极投入讨论并自由发表见解，以激励学生主动参与学习的一种教学方法。行政法课程侧重理论的研究与论述，专业术语众多，各种法律关系错综复杂。对于平时接触法律较少、法学基础薄弱的学生来说，无疑会感觉纯粹的法律概念、法律条文枯燥乏味、兴趣不足，因此结合适当的实例丰富教学内容显得尤为重要。案例分析法的优点在于可以让学生通过查阅资料、参与讨论发现和理解判例中的法律观念和法律规范，发挥学生主动探索的精神，培养和锻炼学生分析、解决实际问题的能力，既让学生感觉学有所得，又能领会到法学的博大精深，学而知不足。引入的典型案例应当不是局限于对该案例的分析与解决，而应侧重在通过了解和掌握分析、解决案例的思路和方法，使学生进一步理解非典型事物与事理，进而能够解决普遍问题。

 

案例的引入对培养学生自主发现和归纳规律性原理的能力具有不可替代的优势，但是如果运用不当，反而适得其反。在教学实践中经常会出现的情况是：学生对案例分析抱有浓厚兴趣，在课堂上积极参与讨论，甚至争辩得异常激烈。然而以后遇有同类问题，稍有变化，依然无从下手。这与学生未能真正掌握案例中所蕴含的法学原理有直接关系。很多时候，学生并不是以相关法学理论为基础，运用法律思维，而是以人情世故、社会常识等惯有思维为出发点进行分析和讨论。为了解决这个问题，教师可以提前将案例以课后作业的形式布置给学生，并有针对性地提出一些与理论知识相关的问题，要求学生自学并回答这些问题(为了保证效果，可以将这些作业与考试成绩联系起来)。课堂分析时，教师可以围绕这些理论问题，要求学生交流学习心得和体会，在理解理论知识的基础上再进行案例分析。这样可以在一定程度上解决随心所欲、偏离主题的问题，也可以避免少数学生参与，多数“看热闹”的情况出现。

 

四、模拟教学法

 

在法学教学过程中，最常见的模拟教学方式就是进行模拟法庭。模拟法庭教学，通过模拟法律生活中的真实场景，在虚拟的法律实务中扮演角色，可以为学生提供一个集中的模拟法律实践的场所和机会。另一方面，模拟法庭教学，也可以培养学生的独立思考能力、辩论技巧和应变能力，是对学生综合素质的一种考验和培养。模拟法庭教学一般要经过以下五个程序：确定案例;分派角色;分组讨论;诉讼文书的准备和正式开庭。这些程序在教学过程中应当得到充分执行，以求达到模拟法庭教学的预期目的，避免走过场，流于形式，避免使学生出现模拟法庭就是为了掌握程序法的认识误区。

 

模拟教学法的成败与所选取的案例和教师指导作用的发挥关系非常密切。从教学案例的选取角度来看，模拟法庭教学所选取的案例应当是具有针对性的、贴近大学生生活的、具有一定争议性的典型案例。如果案例能够做到既具典型性又兼顾趣味性，引起学生学习兴趣，激活学生的思维，则更能起到锦上添花的作用。从选择的案例的难度来看，所选案例应当具有适当的难度，具备一定的法律知识跨度，这样才能驱动学生的好奇心和求知欲，经过思考探索解决问题。在实践应用中，教师的组织和指导的作用主要体现在以下方面：一是案例的选择;二是督促模拟法庭的进程，给学生必要的监督和压力;三是答疑，对学生在准备过程中提出的各种问题给予明确的答复，提供解疑的思路，或提供必要的资料帮助;四是庭后总结和评价。

 

模拟教学方法在现实的运用过程中也会遇到一些问题。例如，法庭辩论过程中，学生有时会就某些细枝末节的问题争论不休，而忽略了对己方观点的整体阐述和分析。针对这种情况，教师应当事先对担任法官角色的学生进行培训，使其学会控制场面，在庭审过程中，教师也应在不影响庭审的前提下，提醒学生调整策略，把握重点，确保围绕主题进行。此外，在模拟法庭教学过程中，也会出现场上担任角色的学生激烈辩论，场下的同学漠不关心的情况。这就要求教师采取一些方法尽可能安排更多学生参与。例如，在分配角色时可以有意识地要求平时不太积极的学生担任，也可以要求多人组对参与，或者要求没有担任角色的学生作记录、寻找不足之处或是在庭审结束后进行点评等。

 

五、诊所式教学法

 

诊所式法律教育起源于上个世纪60年代的美国。当前，诊所式法律教育在拉丁美洲、澳大利亚、新西兰以及印度等许多国家和地区的法学院校中都得到了成功运用。

 

诊所式法律教育主要是借鉴医学院学生的临床实习手段，通过教师指导学生参与法律实践，以律师身份办案来为处于困境中的委托人提供咨询，“诊断”法律问题，开出“处方”，为委托人提供法律服务，在实践中培养学生的法律执业技能和职业道德。行政法是一门边缘学科，它与生态学、伦理学、社会学等许多其他学科相互交叉、相互渗透，同时又与宪法、经济法、民法、刑法、国际法等其他法律学科紧密联系。法律诊所式的学习模式对传统课堂讲授模式的颠覆性创新在于调换了主体角色，把学生放在教学的主要地位，变被动性的接受为主动性的实践、变学习他人经验为亲力亲为的参与式学习，教师则是发挥指导、协调的作用。与单向、封闭的课堂讲授模式相比，法律诊所更能激发学生求知的欲望，拓展其学习思维和知识容量。目前国内有一些大学法学院已经开设了行政法律诊所课程并积累了一定的运作经验。但是，行政法律诊所在现实中面临着许多障碍，如经费短缺、案源不足、指导教师水平有限且兼职化、诊所课程边缘化、教材非规范化等。此外，学生接受当事人的法律地位、身份和权限也存在较大争议，这些都是亟需深入探讨和认真解决的问题。

 

教学方法是教师为达到教学目的、完成教学任务而采取的途径和手段，在法学教学中应视教学内容选择适当的教学方法。教师在课堂上应当采用全方位、多角度、多层次的教学方法，可以丰富教学内容，贯彻教学意图，更能使教学产生一种立体的、透明的、深入的效果，达到事半功倍的效果，因此，教师应当重视对教学方法的选择和应用。随着法学教学理论研究和教学实践的不断深入，人们对法学教学方法的认识也会不断深入，从而创立更多、更科学的法学教学方法。因此，法学教学方法本身并非不是封闭的，而是一个开放的体系。