行政司法的主要形式范文
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第1篇
陈文堂
【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。
【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查
WTOandtheJudicialReviewin
AdministrativeActivity
ChenWentang
【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.
【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview
WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。
1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础
司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。
以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。
1.1行政行为司法审查的宪法依据
我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。
第2篇
对于文化的概念，在学术界至今仍然无法确定与统一。文化的定义更是有种类繁多的表述。总起来说，文化是一种社会现象，是人类在长期社会生活中形成的产物，广义的文化“是社会和人在历史上一定的发展水平，它表现为人们进行生活的种种类型和形式以及人们所创造的物质和精神财富”，［1］狭义的文化仅指人们的精神生活领域。那什么是司法行政文化？对此学术界有比较一致的阐述：“司法行政文化指司法行政系统在多年的工作实践过程中长期形成的道德观念、价值理念、思维模式、行为规范以及承载这些精神产物的物质载体的综合。它反映着司法行政队伍这一特殊群体共同的价值追求、工作理念、思维方向和行为准则。”［2］相对于文化的定义，司法行政文化也有四个方面的构成，具体来说有：物态文化、制度文化、行为文化和精神文化。
1．物态文化所谓物态文化就是指司法行政机关为保障司法行政日常工作与活动而必须具备的建筑场所、活动设施、服饰装备等具体的物化形态。物态文化通过物化的方式来表达司法行政理念和司法行政精神。
2．制度文化制度文化指司法行政系统为了使司法行政工作正常进行而制定的具有特定约束力的行为规范、准则以及各种组织调节形式的制度体系。其具有凝聚性、结构的稳定性和时间的延续性等特点。
3．行为文化行为文化是指在司法行政工作中形成的活动方式，它体现着司法行政机关的精神面貌、思想理念、工作活力和价值情操。不管是领导还是普通员工，他们的行为反映出该机关总体的价值选择和精神趋向。
4．精神文化精神文化能够深入司法行政文化的内核，体现出司法行政工作人员的精神信仰和理想追求。在长期的司法行政实践过程中，司法行政工作人员形成共同的思想形态、意志态度和精神状况。精神文化渗透于司法行政工作的各个方面，直接推动着司法行政工作的发展与进步。
二、司法行政文化建设的目标与原则
1．司法行政文化建设目标司法行政文化建设应以“十”精神为指导，高举中国特色的社会主义理论伟大旗帜，密切联系群众，深入司法行政工作实际，思想上高瞻远瞩，行动上扎实有效，结合我国法治社会的建设目标，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特点，认真把社会主义核心价值观和法治精神融合起来，并渗透其中，进一步弘扬司法行政文化风貌和道德风尚。提高工作人员的文化素养和精神品质，逐步培养政治素质高、业务能力强，文化素质精，“德才兼备”的司法行政人才，努力构建一个学习型、服务型、创新型和激励型的司法行政文化。2．司法行政文化建设应遵循的基本原则（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作实际，善于从司法行政工作实践活动中寻求工作思路。根据司法行政工作的特点去设计目标和制定措施，努力把司法行政文化渗透于实践活动的每一个环节、每一个角落。（2）要循序渐进。根据文化的特性与司法行政工作的实际需求，司法行政文化建设应该按部就班、循序渐进。分层次、分部门，低位起步，一步一个脚印地完成建设任务。（3）坚持前瞻性与创新性原则。学习中西优秀文化传统，借鉴其他丰富多彩又充满活力的行业文化经验，吸取法治文化的精髓，认真研究司法行政文化创新理论，积极探索创新实践，力争建设一种顺应司法行政发展要求，体现时代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先进文化形态。（4）秉从以人为本的原则。司法行政文化要求把服务司法行政工作作为基本的目标，把司法行政工作人员作为承担主体，只有这样，才能充分挖掘他们的文化创新和建设的潜在能量，赋予司法行政文化以源源不断的内在动力。
三、司法行政文化建设中存在的问题
1．对司法行政文化内涵缺乏深刻理解目前，司法行政机关对文化的理解不够完整和全面，因此在具体的建设活动中就出现了很多偏差。首先，司法行政文化建设事关整个司法行政机关，但活动只落实到了下设的宣传教育部门，其余部门并无协调和联系，更谈不上互赢共建，领导对此也漠不关心，司法行政文化建设成了一个职能部门的事情。其次，文化活动简单，内容单一：把文化建设省略为几次简单的文艺节目和几项法制宣传教育活动，文化阵地普遍存在规模小、影响力弱等问题，缺少叫得响，群众认知度高的优秀文艺作品。这样的文化就失去了它应有的整合功能，建设效果可想而知。
2．司法行政队伍力量薄弱在法制社会和法治中国建设的大背景下，司法行政机关承担了更加繁重的任务，据调研得知，由于历史的原因，司法行政机关队伍与过去相比较虽然有所增加，但明显跟不上目前形势和发展的需要，机关编制紧张、年龄老化、学历层次较低，文化知识亟待更新。因此可以说，工作人员的综合素质和能力已经难以适应新的任务与挑战，工作效率不高、执行力不强，因循守旧多、创新思变少，思维方式和工作方法有待进一步转变和提升。在司法行政人才队伍中，缺乏精通文化和法治的复合型人才，文化作品创作质量不高，受群众欢迎的司法行政文化品牌匮乏，机关部门、领导群众广泛参与度也不够，使各类司法行政文化活动的影响力、吸引力不够、渗透力不强，司法行政文化中独特的人文魅力，因受人才的制约而没有真正全面地呈现出来。
3．建设经费不足受财政预算的制约，司法行政机关工作所面临的经费问题也比较突出。有些领导只重视外在的形象工程，对文化建设这样的软实力投入重视不够，这样，司法文化建设中的场所、软硬件、环境设施、服饰装备、文化活动等都受到了很大的限制。再者，经费的不足，也影响了工作人员的积极性和主动性。目前，由于很多原因，司法行政队伍的凝聚力不高、自觉性不够。在工作中凝心聚力干事业、团结拼搏创品牌的意识不强，讲大局讲奉献、全局一盘棋统筹开展工作的干劲和精神呈现出下降的趋势和状况。
4．司法行政机关的地位、形象和影响力有待提升由于历史和体制设计的原因，司法行政工作面临着地位不高、基础薄弱、影响力不足等一系列问题。首先，从社会角度看，把司法行政工作人员和其他相近的机关如公安机关相比较，我们就会显出明显的弱势，仅仅是工作性质的不同使司法行政工作人员在自我定位时过分地依赖社会公众意识的认知，从而表现出自卑和失落的心态，这种心理状况对工作积极性也有着不小的影响。其次，司法行政工作在社会上还没有得到广泛的认可与支持，其形象也就自然而然地得不到真实的彰显。
5．司法行政文化发展缺少理论生存根基成熟的理论体系能够坚定司法行政文化建设的发展方向，从观念更新和制度变革等各个方面，为在建设中出现的许多新问题、新情况提供智力支持。目前，理论研究水平的低下、理论体系的阙如直接制约了司法行政文化工作的全面发展，由于理论生存根基的薄弱，司法行政文化在建设动力、创新制度、模式方法、未来走向等诸多方面存在着难以克服的现实困境。
四、司法行政文化建设的路径及措施
司法行政文化建设是项系统工程，应该长远规划，统筹兼顾，重在落实。要做好理论研究和实际调研，制订行之有效的方案目标，循序渐进，扎扎实实地向前推进，以期达到预期的目的和效果。
1．精心谋划，明确司法行政文化定位为探索司法行政文化这一全新的课题，首先是积极开展调查研究，组织人员积极赴外和先进单位学习考察，并通过各种形式开展多层次的专题研讨活动，廓清司法行政文化概念本身的内涵和外延，力求在学习中创新，在发展中超越。其次，上级主管部门要重视司法行政文化建设，指派专门分管领导，提供财政保障，出台专门的指导性文件来明确司法行政文化建设的基本思想和具体规划，包括基本原则、发展目标、建设路径与保障措施。
2．加强研究和创作，不断丰富司法行政文化建设实践加强法治文化建设关键还是要加强对法治文化的学术理论研究和解决现实问题的应用研究，注重在司法行政实践中丰富和发展司法行政文化理论。因此，要充分调动广大司法行政工作人员以及相关人员的创作积极性，多研究、多摸索、多创新，力争多出研究成果，指导司法行政文化建设实践。要充分发挥各类专业文艺创作团体和专门人才创作司法行政文化作品的优势，鼓励司法行政机关基层各类文艺骨干和积极分子参与文化作品的创作，努力实现形式多样的司法行政文化品牌的规模化，进一步增强司法行政文化宣传教育资源的丰富性和导向性。利用群众喜爱的各类艺术形式（比如故事、书画、戏曲、广告语等）传播司法行政文化。要加强司法行政文化成果的推广，通过召开文化建设经验交流会，推广经验，扩大其建设成效。对已有的司法行政文化理论研究成果和文化作品，要进一步研究放大其功效。要坚持司法行政文化建设与司法行政工作实践的紧密结合，在推进司法行政文化建设中，不断巩固司法行政工作建设的成效，进一步促进依法行政、公正司法。
3．加强基础设施及阵地建设，夯实司法行政文化建设的物质基础基础设施要注重品味和质量，不论是硬件还是软件都要立足文化建设的特点和规律。努力做到司法行政标志统一、窗口人员工作着装统一、业务台账统一、工作流程规范统一、办公室环境统一、文化设施建设统一等几个标准的统一。统一的服饰、标志，彰显出司法行政工作的整齐划一的格调气质，对外便于识别和记忆，有利于工作的开展，对内能规范形象，增加工作人员的自豪感和职业认同感。印发统一的《业务台账规范要求》，包括人民调解、社会矫正、法律援助、法制宣传和帮扶安置等几个方面实现规范操作，业务台账格式统一、程序一致。办公环境和文化设施统一会给工作场所增添气氛。比如办公用品的配备和摆放，工作环境的美化、绿化、净化和亮化，不仅使办公室、会议室、活动室、图书馆、运动室和文化展览场所环境优美洁净，使人心情舒畅、激发工作积极性，也能营造出健康高雅的文化氛围，提升工作人员的文化品位。阵地建设是司法文化建设工作的重中之重，是必须持续抓好的实事工程。在一段时期内，须完成各级各类文化中心平台建设，如文化广场、电台、宣传栏、报纸、网站新媒体等基础设施建设，构建几级司法行政文化阵地网络，市级文化阵地建设要由市、县司法局向乡镇街道司法所和村（社区）司法单位延伸，在辖区内形成一批传播司法行政文化的主阵地；中心分设司法行政文化外景展区和室内几大功能展区，运用声、光、电、多媒体等多种手段，结合实物陈设、专题展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各类资源，借助社会的各种宣传媒介和力量，利用图书馆、展览馆、博物馆、市内交通等公益平台构建覆盖全市的司法行政文化服务体系。
4．开展群众性文体活动，丰富机关职工的精神文化生活精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表现形式。丰富的文化生活不仅能够锻炼身体、弥补干群裂痕、提高工作效率、增强集体自信心和凝聚力，更能够在充实精神世界、愉悦心灵、提高生活质量、和谐人际关系、赋予诗意化人生的美好体验等方面具有极大的推动作用。各级司法行政机关应根据当地特色和自身的实际需要，有计划地开展丰富多彩的各类体育活动，成立文学、书画、摄影、歌唱、戏剧等文艺俱乐部，定期开展演讲辩论、法律研讨、知识竞赛、文艺创作等各种沙龙活动。引导广大职工积极主动参与，激发他们的创作热情，培养其业余爱好，为每一位司法行政工作人员提供温馨愉悦、展示自我才艺和理想的平台，提升他们的文化艺术底蕴和健康的审美品质。设立读书日、文化艺术节，成立业余艺术团，定期组织大型文艺汇演、创作成果竞赛活动，努力打造特色鲜明的司法行政文化品牌。
5．加大创新力度，开拓传播渠道为提高司法行政文化的社会效应和整体形象，在巩固传统媒体的基础上，着力构建以新媒体为主渠道的多形式、多元化、广覆盖的司法行政文化传播体系。充分利用广播电视、新闻报刊、网络平台等新媒体形式，结合微博向社会展示司法行政文化，宣传本系统先进模范人物和先进事迹；借助各类公共场所比如大型电子显示屏、地铁围挡、路牌灯箱公益法治广告；协调当地移动、联通、电信三家运营商发送法律公益类短信、彩信。各部门、各单位运用板报、挂图、横幅、灯箱等各类载体，在电视台举办“法制宣传”“释案说法”，在广播电台开通法制热线等。总之，为了提高司法行政系统的知名度、信誉度和美誉度，充分挖掘各种载体，构建司法行政文化传播体系。
第3篇
对于文化的概念，在学术界至今仍然无法确定与统一。文化的定义更是有种类繁多的表述。总起来说，文化是一种社会现象，是人类在长期社会生活中形成的产物，广义的文化“是社会和人在历史上一定的发展水平，它表现为人们进行生活的种种类型和形式以及人们所创造的物质和精神财富”，狭义的文化仅指人们的精神生活领域。那什么是司法行政文化？对此学术界有比较一致的阐述：“司法行政文化指司法行政系统在多年的工作实践过程中长期形成的道德观念、价值理念、思维模式、行为规范以及承载这些精神产物的物质载体的综合。它反映着司法行政队伍这一特殊群体共同的价值追求、工作理念、思维方向和行为准则。”相对于文化的定义，司法行政文化也有四个方面的构成，具体来说有：物态文化、制度文化、行为文化和精神文化。
1．物态文化
所谓物态文化就是指司法行政机关为保障司法行政日常工作与活动而必须具备的建筑场所、活动设施、服饰装备等具体的物化形态。物态文化通过物化的方式来表达司法行政理念和司法行政精神。
2．制度文化
制度文化指司法行政系统为了使司法行政工作正常进行而制定的具有特定约束力的行为规范、准则以及各种组织调节形式的制度体系。其具有凝聚性、结构的稳定性和时间的延续性等特点。
3．行为文化
行为文化是指在司法行政工作中形成的活动方式，它体现着司法行政机关的精神面貌、思想理念、工作活力和价值情操。不管是领导还是普通员工，他们的行为反映出该机关总体的价值选择和精神趋向。
4．精神文化
精神文化能够深入司法行政文化的内核，体现出司法行政工作人员的精神信仰和理想追求。在长期的司法行政实践过程中，司法行政工作人员形成共同的思想形态、意志态度和精神状况。精神文化渗透于司法行政工作的各个方面，直接推动着司法行政工作的发展与进步。
二、司法行政文化建设的目标与原则
1．司法行政文化建设目标
司法行政文化建设应以“十”精神为指导，高举中国特色的社会主义理论伟大旗帜，密切联系群众，深入司法行政工作实际，思想上高瞻远瞩，行动上扎实有效，结合我国法治社会的建设目标，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特点，认真把社会主义核心价值观和法治精神融合起来，并渗透其中，进一步弘扬司法行政文化风貌和道德风尚。提高工作人员的文化素养和精神品质，逐步培养政治素质高、业务能力强，文化素质精，“德才兼备”的司法行政人才，努力构建一个学习型、服务型、创新型和激励型的司法行政文化。
2．司法行政文化建设应遵循的基本原则
（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作实际，善于从司法行政工作实践活动中寻求工作思路。根据司法行政工作的特点去设计目标和制定措施，努力把司法行政文化渗透于实践活动的每一个环节、每一个角落。（2）要循序渐进。根据文化的特性与司法行政工作的实际需求，司法行政文化建设应该按部就班、循序渐进。分层次、分部门，低位起步，一步一个脚印地完成建设任务。（3）坚持前瞻性与创新性原则。学习中西优秀文化传统，借鉴其他丰富多彩又充满活力的行业文化经验，吸取法治文化的精髓，认真研究司法行政文化创新理论，积极探索创新实践，力争建设一种顺应司法行政发展要求，体现时代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先进文化形态。（4）秉从以人为本的原则。司法行政文化要求把服务司法行政工作作为基本的目标，把司法行政工作人员作为承担主体，只有这样，才能充分挖掘他们的文化创新和建设的潜在能量，赋予司法行政文化以源源不断的内在动力。
三、司法行政文化建设中存在的问题
1．对司法行政文化内涵缺乏深刻理解
目前，司法行政机关对文化的理解不够完整和全面，因此在具体的建设活动中就出现了很多偏差。首先，司法行政文化建设事关整个司法行政机关，但活动只落实到了下设的宣传教育部门，其余部门并无协调和联系，更谈不上互赢共建，领导对此也漠不关心，司法行政文化建设成了一个职能部门的事情。其次，文化活动简单，内容单一：把文化建设省略为几次简单的文艺节目和几项法制宣传教育活动，文化阵地普遍存在规模小、影响力弱等问题，缺少叫得响，群众认知度高的优秀文艺作品。这样的文化就失去了它应有的整合功能，建设效果可想而知。
2．司法行政队伍力量薄弱
在法制社会和法治中国建设的大背景下，司法行政机关承担了更加繁重的任务，据调研得知，由于历史的原因，司法行政机关队伍与过去相比较虽然有所增加，但明显跟不上目前形势和发展的需要，机关编制紧张、年龄老化、学历层次较低，文化知识亟待更新。因此可以说，工作人员的综合素质和能力已经难以适应新的任务与挑战，工作效率不高、执行力不强，因循守旧多、创新思变少，思维方式和工作方法有待进一步转变和提升。在司法行政人才队伍中，缺乏精通文化和法治的复合型人才，文化作品创作质量不高，受群众欢迎的司法行政文化品牌匮乏，机关部门、领导群众广泛参与度也不够，使各类司法行政文化活动的影响力、吸引力不够、渗透力不强，司法行政文化中独特的人文魅力，因受人才的制约而没有真正全面地呈现出来。
3．建设经费不足
受财政预算的制约，司法行政机关工作所面临的经费问题也比较突出。有些领导只重视外在的形象工程，对文化建设这样的软实力投入重视不够，这样，司法文化建设中的场所、软硬件、环境设施、服饰装备、文化活动等都受到了很大的限制。再者，经费的不足，也影响了工作人员的积极性和主动性。目前，由于很多原因，司法行政队伍的凝聚力不高、自觉性不够。在工作中凝心聚力干事业、团结拼搏创品牌的意识不强，讲大局讲奉献、全局一盘棋统筹开展工作的干劲和精神呈现出下降的趋势和状况。
4．司法行政机关的地位、形象和影响力有待提升
由于历史和体制设计的原因，司法行政工作面临着地位不高、基础薄弱、影响力不足等一系列问题。首先，从社会角度看，把司法行政工作人员和其他相近的机关如公安机关相比较，我们就会显出明显的弱势，仅仅是工作性质的不同使司法行政工作人员在自我定位时过分地依赖社会公众意识的认知，从而表现出自卑和失落的心态，这种心理状况对工作积极性也有着不小的影响。其次，司法行政工作在社会上还没有得到广泛的认可与支持，其形象也就自然而然地得不到真实的彰显。
5．司法行政文化发展缺少理论生存根基
成熟的理论体系能够坚定司法行政文化建设的发展方向，从观念更新和制度变革等各个方面，为在建设中出现的许多新问题、新情况提供智力支持。目前，理论研究水平的低下、理论体系的阙如直接制约了司法行政文化工作的全面发展，由于理论生存根基的薄弱，司法行政文化在建设动力、创新制度、模式方法、未来走向等诸多方面存在着难以克服的现实困境。
四、司法行政文化建设的路径及措施
司法行政文化建设是项系统工程，应该长远规划，统筹兼顾，重在落实。要做好理论研究和实际调研，制订行之有效的方案目标，循序渐进，扎扎实实地向前推进，以期达到预期的目的和效果。
1．精心谋划，明确司法行政文化定位
为探索司法行政文化这一全新的课题，首先是积极开展调查研究，组织人员积极赴外和先进单位学习考察，并通过各种形式开展多层次的专题研讨活动，廓清司法行政文化概念本身的内涵和外延，力求在学习中创新，在发展中超越。其次，上级主管部门要重视司法行政文化建设，指派专门分管领导，提供财政保障，出台专门的指导性文件来明确司法行政文化建设的基本思想和具体规划，包括基本原则、发展目标、建设路径与保障措施。
2．加强研究和创作，不断丰富司法行政文化建设实践
加强法治文化建设关键还是要加强对法治文化的学术理论研究和解决现实问题的应用研究，注重在司法行政实践中丰富和发展司法行政文化理论。因此，要充分调动广大司法行政工作人员以及相关人员的创作积极性，多研究、多摸索、多创新，力争多出研究成果，指导司法行政文化建设实践。要充分发挥各类专业文艺创作团体和专门人才创作司法行政文化作品的优势，鼓励司法行政机关基层各类文艺骨干和积极分子参与文化作品的创作，努力实现形式多样的司法行政文化品牌的规模化，进一步增强司法行政文化宣传教育资源的丰富性和导向性。利用群众喜爱的各类艺术形式（比如故事、书画、戏曲、广告语等）传播司法行政文化。要加强司法行政文化成果的推广，通过召开文化建设经验交流会，推广经验，扩大其建设成效。对已有的司法行政文化理论研究成果和文化作品，要进一步研究放大其功效。要坚持司法行政文化建设与司法行政工作实践的紧密结合，在推进司法行政文化建设中，不断巩固司法行政工作建设的成效，进一步促进依法行政、公正司法。
3．加强基础设施及阵地建设，夯实司法行政文化建设的物质基础
基础设施要注重品味和质量，不论是硬件还是软件都要立足文化建设的特点和规律。努力做到司法行政标志统一、窗口人员工作着装统一、业务台账统一、工作流程规范统一、办公室环境统一、文化设施建设统一等几个标准的统一。统一的服饰、标志，彰显出司法行政工作的整齐划一的格调气质，对外便于识别和记忆，有利于工作的开展，对内能规范形象，增加工作人员的自豪感和职业认同感。印发统一的《业务台账规范要求》，包括人民调解、社会矫正、法律援助、法制宣传和帮扶安置等几个方面实现规范操作，业务台账格式统一、程序一致。办公环境和文化设施统一会给工作场所增添气氛。比如办公用品的配备和摆放，工作环境的美化、绿化、净化和亮化，不仅使办公室、会议室、活动室、图书馆、运动室和文化展览场所环境优美洁净，使人心情舒畅、激发工作积极性，也能营造出健康高雅的文化氛围，提升工作人员的文化品位。阵地建设是司法文化建设工作的重中之重，是必须持续抓好的实事工程。在一段时期内，须完成各级各类文化中心平台建设，如文化广场、电台、宣传栏、报纸、网站新媒体等基础设施建设，构建几级司法行政文化阵地网络，市级文化阵地建设要由市、县司法局向乡镇街道司法所和村（社区）司法单位延伸，在辖区内形成一批传播司法行政文化的主阵地；中心分设司法行政文化外景展区和室内几大功能展区，运用声、光、电、多媒体等多种手段，结合实物陈设、专题展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各类资源，借助社会的各种宣传媒介和力量，利用图书馆、展览馆、博物馆、市内交通等公益平台构建覆盖全市的司法行政文化服务体系。
4．开展群众性文体活动，丰富机关职工的精神文化生活
精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表现形式。丰富的文化生活不仅能够锻炼身体、弥补干群裂痕、提高工作效率、增强集体自信心和凝聚力，更能够在充实精神世界、愉悦心灵、提高生活质量、和谐人际关系、赋予诗意化人生的美好体验等方面具有极大的推动作用。各级司法行政机关应根据当地特色和自身的实际需要，有计划地开展丰富多彩的各类体育活动，成立文学、书画、摄影、歌唱、戏剧等文艺俱乐部，定期开展演讲辩论、法律研讨、知识竞赛、文艺创作等各种沙龙活动。引导广大职工积极主动参与，激发他们的创作热情，培养其业余爱好，为每一位司法行政工作人员提供温馨愉悦、展示自我才艺和理想的平台，提升他们的文化艺术底蕴和健康的审美品质。设立读书日、文化艺术节，成立业余艺术团，定期组织大型文艺汇演、创作成果竞赛活动，努力打造特色鲜明的司法行政文化品牌。
5．加大创新力度，开拓传播渠道
为提高司法行政文化的社会效应和整体形象，在巩固传统媒体的基础上，着力构建以新媒体为主渠道的多形式、多元化、广覆盖的司法行政文化传播体系。充分利用广播电视、新闻报刊、网络平台等新媒体形式，结合微博向社会展示司法行政文化，宣传本系统先进模范人物和先进事迹；借助各类公共场所比如大型电子显示屏、地铁围挡、路牌灯箱公益法治广告；协调当地移动、联通、电信三家运营商发送法律公益类短信、彩信。各部门、各单位运用板报、挂图、横幅、灯箱等各类载体，在电视台举办“法制宣传”“释案说法”，在广播电台开通法制热线等。总之，为了提高司法行政系统的知名度、信誉度和美誉度，充分挖掘各种载体，构建司法行政文化传播体系。
6．强化社会化机制建设，努力形成合力共建局面
第4篇
【关键词】入罪；行政行为；刑法机能
一、刑法对入罪的行政行为的规定
（一）犯罪成立基机能
行政行为作为犯罪的成立必须是以罪犯要有行政行为作为前提的，没有行政行为，就没有构成犯罪的可能。主要的法规表现在：其一，必须经过行政确认才能具有犯罪的可能；其二，必须经过行政通知才能构成犯罪；其三，必须经过行政处罚才能构成犯罪；其四，罪与罪的标准用行政行为区分的；其五，行政处罚等同与刑事处罚。
（二）刑罚机能
行政行为具有的刑罚机能主要体现在：其一，行政行为可以用来量刑，作为从重量刑的根据；其二，行政行为可以在一定条件下代替刑罚执行。
（三）刑事司法证明机能
行政行为在案件审查的时候对一些事实起到证明的作用。例如在行政处罚后又有犯罪行为，之前的行政处罚可以作为证据证明故意的心态。
二、审视行政行为的入罪机能
（一）关于行政确认中的悖论
行政确认是一种对犯罪成立具有一定影响力的行为，在行政确认中悖论的产生主要体现在交通事故犯罪的责任认定行为上。在2000年颁布的有关交通肇事案件问题的解释中，行政认定是本罪成立的条件，但是交通事故行政责任对肇事罪进行认定使行政与刑事的界限混淆，对责任的认定并不能完全影响罪行的量刑。对交通事故中人的主观心态的确定占很大一部分。同一种行为，在不同的心态下做出来，行政认定和司法认定所判定的刑罚是不同的，产生相悖的现象。
（二）严格的责任机制
我国在刑法中并不存在严格责任，但是不对行为人是否为主观过错进行分析的一点来看，我国还是对严格责任有所体现的。行为人在受到两次或两次以上的行政处罚时，即使不具备故意犯罪的条件，也构成了故意犯罪的过错，产生了一定严格责任的意蕴，严格责任是否应该存在是一个争议很久的话题。实质上，我国行政处罚成为犯罪成立的前提，就是没有必要确认行为人在产生行为时的心态的。我国的严格责任中除了法外行医罪，都是一些与公共犯罪没有联系的罪行。所以说，我们应该考虑在这种情况下，通过这种形式进行评价犯罪是否合理。
三、审视刑罚和司法技能
（一）行政处罚中从重处罚的不合理性
骗取出口退税款和倒卖车船票这两项都是作为行政处罚中从重处罚所依据的情节。在这种状况下，行为人接受两次行政处罚的条件下又进行一种犯罪行为，这时就会对其从重处罚。这种处理方式在司法的角度上讲可以严厉打击犯罪行为。在这种情况中，行为人两次行政处罚和一次犯罪的行为并没有直接的关联，不应该作为从重的依据。这种处罚手段也是把前两次行政机关的处罚效果所否定。行为人在进行过行政处罚之后再进行犯罪行为虽然可能说明这个行为人对社会的危害性比较大，但是这并不符合法治社会人人平等的理念。
（二）行政行为中司法证明的常识性
例如销售假冒商品被行政处罚后又再次进行假冒商品的销售行为。这种情况下，行为人肯定了解销售假冒商品的后果，这就是常识性的事件。没有必要将其纳入司法解释中。从我国刑法的结构模式上来说，注意规定是对相关规定的一种重申，在没有设置注意规定的时候，也存在相应的法律适用。
（三）行政处理中刑罚替代的违法性
替代刑罚是为了消除不负刑事责任特定人的危险一种，有保安处分的性质。例如在走私案件中，确定主要责任人，若个人是主要责任人，就只对个人采取刑事责任，对单位进行行政处理；若单位起主要作用，那么都不追究刑事责任，只进行行政处理。这种代替也存在着问题，使得以罚代刑现象不再是隐性问题。
四、确立一般司法审查
行政确认在很多司法解释中存在，作为犯罪成立的前提对有关刑法规定进行解释。这种情况的出现，有关部门要针对其进行现实的妥善处理。尤其在对社会的各个方面都有所涉及的情况下，怎样才能使行政确认对人权侵害减少，这是司法审查必须要进行的原因。
（一）行政确认
在司法及刑法解释中，行政确认行为导致入罪主要是在交通事故的责任认定中和医疗事故的技术鉴定上。其在法律中不直接影响另一方的权益，只是作为事件的行政处分的前提，并不用建立新的法律关系。所以说，行政确认并不具备可诉性。但是其作为刑事责任认定的前提，会对行为人产生较大的影响，如果将行政确认排除司法的审查范围，会增加不当入罪的机率。刑法必须有独立判断的能力，这是对量刑和保障人权最基本的要求。
（二）行政处罚
通过对行政行为的分析，行政处罚进行犯罪行为的确定，会加重行为人因为行政处罚而产生的负担，所以对这种行政处罚进行司法审查是非常有必要的。对其进行司法审查就是对之前的行政处罚和刑罚的处罚依据进行审查。法律是高于政府的，在某种程度上说，是政府行政所依据的。在决定这种入罪和量刑的重要问题上，进行行政审查是必然的。审查是不仅是一种形式，还是一种实质的工作，是用来判断之前的处罚是否合法，调查处罚的依据和处罚的事实对于可以撤销的是不可以作为处罚依据的。
五、结语
总的来说，行政处罚成为从重处罚的依据是对违法行为评价不当的结果；在常识方面，行政处罚对刑事司法的证明从司法解释的角度上讲也是没有必要的；一些代替刑罚的行政处理方式根据司法解释得到。总之，在进行行政行为确认的时候，一定要建立司法审查机制。
参考文献：
第5篇
关键词：档案；行政管理；行政司法
“行政司法是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处民事和行政争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系的行政法律制度。”[1]
档案行政司法是行政司法的一个组成部分。档案行政司法是指享有档案行政司法权的档案行政管理主体，按照法律、法规或者规章的规定，在其职权范围内按照司法化的行政程序，依法对档案行政争议或者档案民事纠纷进行处理的一类行政管理方式。
1 档案行政司法的特点
1.1 档案行政司法的主体具有特定性，其主体是档案行政管理机关。特定性是指档案行政司法的主体是享有档案行政司法权的特定主体，档案行政司法主体必须经过法律授权。档案行政司法的主体是档案行政管理机关，而不是权力机关或司法机关。这一特点使档案行政司法同权力机关对档案行政机关所进行的法制监督相区别，同时也使档案行政司法与由人民法院主持的行政诉讼相区别。
1.2 档案行政司法客体的有限性。档案行政司法的客体是档案法律规定的特定种类的争议案件，它只包括档案行政争议和档案民事纠纷。档案行政争议是指在档案行政管理过程中发生的档案行政管理机关与其相对人之间的争议。档案民事纠纷是指因档案事务而引起的档案行政相对人之间的纠纷。档案行政司法既处理和裁决档案行政管理机关和相对人因档案行政管理而引起的档案行政争议案件，又处理和解决档案行政相对人之间发生的档案民事纠纷案件。
1.3 档案行政司法性质的特殊性。档案行政司法性质的特殊性有以下两层含义：一是指相对于国家的普通司法而言，档案行政司法并不是典型的国家司法行为，而是特定的档案行政主体所实施的具体档案行政行为。档案行政司法主体裁决处理争议纠纷的权力属于行政权，并不是国家司法权。二是指相对于其他的档案行政行为或档案行政执法行为而言，档案行政司法行为又具有与法院的普通司法相类似的特性，档案“行政司法行为是一种特殊的具有准司法权的具体行政行为”。[2]如果将法院司法定义为严格意义上的司法的话，那么，档案行政司法则带有“准司法”的色彩。从处理方式上看，档案行政司法采用了法院司法常用的处理纠纷和争议的手段，如调解、裁决等；从处理程序上看，档案行政司法不同于一般的行政程序，而是类似于普通司法程序，是一种比一般行政程序公正、严格，但又比普通司法程序简便和灵活的特殊的司法程序；从效力上看，档案行政司法的准司法性表现为既具有行政强制性的一面，又有非终局性（即可诉性）的一面。
2 档案行政司法的原则
档案行政司法除应遵循行政法的基本原则外，还应着重遵循下列原则：
2.1 简便原则。简便、高效地处理档案行政争议和档案民事纠纷，是档案行政司法的主要作用。虽然档案行政司法带有准司法的色彩，但档案行政司法的本质属性仍是行政管理活动，而不是司法审判活动，它要求程序简便。档案行政司法虽然也要经过一定的程序和手续，但与普通司法相比，毕竟要简便得多。为与行政行为的迅速、效能相统一，档案行政司法必须坚持简便原则。它要求：第一，档案行政司法程序在合法前提下，应尽量做到迅速、灵活、简明，力求避免程序繁琐；第二，档案行政司法有关活动应考虑当事人的便利。
2.2 平等原则。虽然在档案行政关系中双方当事人的地位是不平等，但在档案行政司法关系中双方当事人则是处于完全平等的地位。无论是档案行政机关，还是被管理的档案行政相对人，无论是国家公务员，还是一般公民，同样都有向争议案件的审理机关说明案情，陈述理由，提供证据，提出请求的权利，同样，都有遵守行政司法程序、时限、形式等要求的义务。为保证档案行政司法平等原则的实现，履行档案行政司法职能的档案行政管理机关要做到：第一，接受当事人对档案行政司法的合法请求。第二，在档案行政司法过程中向双方当事人告知和讲解他们的权利和义务，例如，作出决定前的辩护权、对案件裁决的申诉权。第三，严格依法办事，不偏袒任何一方。这一点非常重要，因为档案行政司法往往审理的是以档案行政管理机关自身或下级档案行政管理机关为当事人的案件，这就更加要求档案行政司法主体不能偏袒本机关或下级档案行政管理机关。
2.3 回避原则。档案行政司法是带有司法特征的行政行为，应当遵循司法程序中的回避原则。它是指主持审理的人员，如果是本案当事人或当事人的近亲属时，或是与本案有利害关系，以及与本案当事人有其他关系，可能影响案件不正确处理的，必须回避。回避有两种形式：自行回避和当事人口头或者书面方式申请他们回避。
3 档案行政司法的作用
3.1 裁决公私争议纠纷。档案行政司法最基本的作用就是裁决争议纠纷。档案行政司法为公私争议纠纷的解决提供了一种较为迅速、经济、便捷的公正裁判方式。档案行政司法不仅解决法人之间的档案事务争议纠纷，而且解决法人和公民之间的档案事务争议纠纷。
3.2 保障公民合法权益。保障公民、法人档案合法权益不受非法侵犯是档案行政司法的核心功能。档案行政司法作为法律救济手段之一，可以控制档案违法行政，能有效地保护公民、法人或其他组织的合法权益不受非法行政的侵害。同时，档案行政司法通过维护档案行政管理机关的正确决定来维护国家的利益。
3.3 减轻人民法院负担。减轻人民法院负担是档案行政司法的调节功能。人民法院是国家的审判机关，担负着审理大量刑事案件、裁判大量民事纠纷的任务。在人民法院工作量大、人员有限的情况下，建立与健全档案行政司法制度，既有利于减轻法院的工作重负，使其能够更加集中精力提高办案质量，也有利于档案行政主体根据档案行政管理的规律和特点，及时、准确地化解各种档案事务纠纷和争议，实现国家对现代社会生活的有效调控。
3.4 监督档案行政执法。档案行政司法具有内部监督的功能，档案行政司法是监督档案行政管理机关依法行政的重要形式和制约机制，有利于防止违法、越权或滥用权力的行为发生，有利于档案法制的健全。这主要体现在档案行政复议制度上。通过档案行政复议活动，上级档案行政管理机关对下级档案行政管理机关的档案行政执法活动进行认真审查，可依法作出撤销和变更违法、不当决定的档案复议决定。
4 档案行政司法的范围
档案行政司法的范围就是指运用档案行政司法程序和手段所解决的争议纠纷案件的范围。档案行政司法管辖的范围主要包括以下两个方面：
4.1 档案行政争议。档案行政争议，亦称档案行政纠纷，是指档案行政主体与行政相对人之间、档案行政主体相互之间以及档案行政主体与所属工作人员之间因档案行政行为或档案行政管理活动而引致的争执。档案行政司法解决的行政争议的范围又可分为两类：一是外部具体档案行政行为或执行档案行政规范的外部行政行为所引起的争议，如由于档案行政处罚、档案行政强制、档案行政许可、档案行政不作为的行政行为引起的行政争议，以及其他档案行政侵权行为引起的行政争议等。二是一部分内部具体档案行政行为的争议，如档案行政工作人员不服档案行政主体的行政处分的争议、档案行政主体相互之间发生的管辖权争议等。
4.2 档案民事纠纷。档案民事纠纷，亦称档案民事争议，是指平等主体的公民、法人和其他组织相互之间，因档案民事权利义务内容而发生的争执。由档案行政主体通过档案行政司法程序所解决的民事纠纷仅限于法律、法规规定由档案行政主体负责处理的特定的民事纠纷。处理档案民事纠纷并不属于档案行政主体固有行政职权范围内的事务，但因现代社会关系的日益复杂化，在国家和社会生活中有些档案民事争议往往与档案行政管理事项交织或牵连在一起，如档案资源权属纠纷、档案民事侵权纠纷等，均与档案行政管理活动密切相关。例如，山西省太原市档案局2006年1月经办的一起档案行政裁决纠纷案，就是由两个民事主体因档案归属管理所引起的争议纠纷案。[3]
5 档案行政司法的方式
档案行政司法从方式看，可分为档案行政裁决、档案行政复议和档案行政听证。
5.1 档案行政裁决。“行政裁决是指行政主体根据法律法规的授权，在法律规定或当事人依法申请的条件下，依照法定的程序，对当事人之间发生的，与行政管理活动密切相关的特定民事争议进行审查，并作出裁决的具体行政行为。”[4]
档案行政裁决的特征：其一，档案行政裁决的主体是由法律法规授权的档案行政主体；其二，档案行政裁决的对象是与档案行政事务密切相关的民事纠纷；其三，档案行政裁决是一种依申请的行政行为。档案行政主体只有在行政相对人提出申请之时才能依法对有关事项作出裁决，如果行政相对人没有提出申请，档案行政主体不能主动作出裁决。
按照行政裁决的含义和档案行政裁决的特征，似乎档案行政管理机关不存在档案行政裁决的权力，因为档案法律法规中并没有对档案行政管理部门授予档案行政裁决权。虽然我国目前的档案立法，对档案行政裁决未作专门规定，但在现实中确实存在着大量的与档案行政管理活动密切相关的特定民事档案事务争议，属于档案行政裁决的范畴，也在档案行政司法实践中出现过档案行政裁决的案例。如山西省太原市档案局2006年1月经办的一起档案行政裁决纠纷案，“正是由于档案部门的及时介入、调查，提出处理（裁决）意见，客观上引起了当事双方的重视，有效、及时地制止了不断发展、升级的矛盾和争抢行为，使档案得以完整地保护”。“近年来，社会档案意识特别是档案法制意识有了飞速的进步和提高，档案权益受到侵犯的群众，已能自觉地想到档案部门，主动到档案部门投诉维权。仅近三年来，就先后有社会主体到档案部门要求裁决合营企业档案所有权，维护档案查阅权，人事档案擅自归档裁决，档案丢失造成直接经济损失赔偿等，约占到档案部门投诉案件的70%。可以说，档案行政裁决问题，已成为档案行政执法中的重大问题。还可以说，大多数违法行为的投诉也必然涉及档案赔偿损失的裁决。”[5]而这些问题都是档案立法中亟待完善和补充的问题。
5.2 档案行政复议。“档案行政复议是指公民、法人或其他组织认为档案行政管理机关的具体行政行为侵犯其合法权益，而请求上一级档案行政机关或本级人民政府依照行政复议程序重新审查原具体行政行为是否合法适当，并作出复议决定的活动。”[6]
档案行政复议是一项应申请的行政司法行为，同时也是一项行政机关的单方的行政行为。其最终是以裁定的方式单方强制原具体行政行为的实施或撤销。档案行政复议是一种档案行政机关的内部层级监督制度，也是一种准司法活动。
档案行政复议的特征：其一，档案行政复议所处理的问题是行政争议，即行政相对人认为档案行政管理机关在档案行政管理过程中所实施的具体行政行为侵犯其合法权益而发生的争议，这种争议的核心问题是该具体行政行为是否合法、合理；其二，档案行政复议的审查对象为具体行政行为，并附带审查部分抽象行政行为；其三，档案行政复议是一种依申请的档案行政行为，实行“不告不理”的原则，即行政相对人不申请复议，档案行政复议部门不能主动受理；其四，档案行政复议主要采用书面审查的方式；其五，档案行政复议必须遵守法定程序。档案行政复议活动必须严格按照法定的步骤、方式、顺序和时限进行。
档案行政复议的范围：其一，对档案行政管理机关作出的行政处罚决定不服的；其二，对档案行政管理机关作出的行政强制措施不服的；其三，对档案行政管理机关作出的有关行政许可、资格证等变更、中止、撤销或者注销的决定不服的；其四，认为符合法定条件，申请档案行政管理机关颁发许可证、资质证、资格证等，或申请核准、登记有关事项，档案行政管理机关不依法办理的；其五，认为档案行政管理机关侵犯其合法经营自的；其六，认为档案行政管理机关违法收费或者违法要求履行义务的；其七，认为档案行政管理机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
5.3 档案行政听证。档案行政听证是指档案行政管理机关在作出影响档案行政相对人合法权益的决定前，听取档案行政相对人意见的活动。“听证形式在一个建议性行政决定作出后就可以通过准司法程序（提出要求、受理、回避、辩论、质证、最后决定作出）来实现公正、公开原则。”[7]
档案行政听证适用范围主要有三个方面：其一，档案行政处罚方面。《行政处罚法》规定，适用听证程序有两种情况：一是较大数额的罚款。二是行政机关实施的“吊销许可证”的行政处罚。“从档案法规规定的表面上看，档案行政机关没有吊销许可证的处罚权。但从实际工作来看，档案行政执法中有类似问题。”“主要有三种类似情况。一是对档案中介机构资质、资格的取消。二是对单位档案目标管理资格证的取消。三是对档案专业技术职务资格的取消（由职改部门行使）。这三种行政行为的性质与吊销许可证的性质类似，影响和后果也都较大。”[8]其二，档案行政管理方面。随着档案行政执法实践的发展，听证程序的适用范围已不仅仅局限于档案行政处罚案件，而已经扩大到关系群众利益的、社会影响较大的事件都适用。如，档案所有权的界定及对档案处置权、管理权纠纷的裁定等。其三，档案行政许可方面。《行政许可法》明确规定，行政许可事项适用听证程序。
6 结语
档案行政司法是档案法制建设的重要组成部分。档案法制建设包括档案行政立法、档案行政执法和档案行政司法三个部分。这三者是密切关联，不可分割的统一体。只有认真地全面地做好档案行政立法、档案行政执法和档案行政司法，才能保证档案法制的统一性、连续性，充分发挥档案法制在档案行政管理中的作用。同时，档案行政司法还是检验档案行政立法、档案行政执法质量的一种手段。通过档案行政司法及时发现档案行政立法和档案行政执法中出现的问题，并总结经验，有利于完善档案行政立法、改善档案行政执法。
注：本文为国家社科基金项目《依法治档研究》（项目编号：13BTQ068）阶段性成果。
参考文献：
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[3][5]杨红卫.从一起纠纷案例析档案行政裁决权限的设定[J].山西档案2006（6）：31～32.
[4]杨临宏著.行政法：原理与制度[M].昆明：云南大学出版社，2010：502.
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第6篇
行政处罚具有限制、剥夺相对人权利、利益的特性，是最严厉的一种损益行为。它几乎每时每该都大量发生在行政管理的各个领域，与公民、法人和其他组织的切身利益密切相关。如果行使不当，极易损害社会和个人的利益。行政诉讼法将合法性审查作为一项特有原则确认之余，对行政处罚显失公正作出可以司法变更的例外规定。行政处罚显失公正在行政诉讼法及尔后的立法和司法解释都未对其涵义作出说明，亦未对其表现作出列举。笔者认为：行政处罚显失公正是指行政主体在自由裁量权限范围内作出的虽然在形式上不违背法律、法规的规定，但在实际上与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益，而表现出明显的不公正的违法处罚。行政处罚显失公正的主要表现形式有五种：（1）畸轻畸重。即行政处罚与相对人应承担的行政责任极不相称。（2）同责不同罚。即对同样责任的两个相对人采取轻重不同的处罚方法或幅度。（3）过罚颠倒。即在同一案件中重者轻罚或轻者重罚。（4）没有考虑被处罚者的实际承受能力。（5）反复无常。对行政处罚显失公正的处理重点把握以下几个方面：（1）准确把握司法审查的“度”。如果仅是行政处罚轻一些或重一些的轻微不合理，人民法院一般不予干预，只有自由裁量行为非常不合理，过分地偏离了法律的内在要求，以至在实质上丧失了合法性，法院才能予以变更。（2）对行政机关所作的显失公正的轻处罚能否判决变更为重处罚。（3）具有对立关系的双方的行为均构成违法行为，但行政机关只对一方作出显失公正的处罚，另一方不仅要求变更，同时也要求人民法院对另一方当事人也进行处罚的，人民法院能否变更原处罚决定，对另一方当事人直接给予处罚。（4）对行政机关所作的显失公正的处罚，能否判决撤销。（5）非诉行政强制执行案件中行政处罚显失公正能否适用司法变更。
我国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条确立了我国行政诉讼一项重要的基本原则，即审查具体行政行为合法性原则。审查具体行政行为合法性原则，不仅规定了行政诉讼的审查对象，而且确定了人民法院对行政案件的审查程度，从法律上限定了人民法院只审查具体行政行为是否违法的问题，原则上不审查在自由裁量权限范围内作出的具体行政行为。但行政诉讼法将合法性审查作为一项行政诉讼特有原则予以确认之余，又留下对行政处罚显失公正的具体行政行为可以变更这样一个例外。我国行政诉讼法第五十四条第（四）项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这个“例外”的设置，适应了解决具体行政行为“合法不合理”问题的特殊需要，同时也要求我们在处理行政案件中必须适用合法性审查之外的方法，并依照不同的审查结论制作出不同于合法性审查的法律后果的行政判决，即维持或变更的判决。本文谨对这个“例外”的基本涵义、审查方法及如何处理等问题作一些粗浅的探讨，以期对司法实践有所启示。
一、行政处罚显失公正的基本涵义
行政处罚显失公正的概念是我国行政诉讼法首次提出的，但行政诉讼法本身及尔后的立法和司法解释都未对其涵义作出说明，亦未对其表现作出列举。我国学理上的解释不多，且不统一。各种语义词典的解释又把它局限于“明显偏私”的涵义之中。但从行政诉讼法的立法精神和条文涵义分析，将“显失公正”定义为“明显的不适当、不合理，或许更接近事物的本质”。这一定义表明，“显失公正”与行政自由裁量权存在内在联系。
1.行政处罚显失公正与行政自由裁量权。
具体行政行为以行政机关为行为时受法律法规拘束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。羁束行为是指某种具体行政行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按此规定实施的行为，一点都不能活动。如《道路交通事故处理办法》第二十三条规定：“造成交通事故构成交通肇事罪的，依法追究刑事责任；需要对机动车驾驶员追究刑事责任的，应当吊销机动车驾驶证”。自由裁量行为是指法律法规对某种具体行政行为的内容、方式和程序未作规定或只规定一定范围、种类和幅度，允许行政机关根据公益和立法目的自行斟酌，选择适当的措施的行为。如《治安管理处罚条例》中规定的拘留为一日以上，十五日以下，行政机关可以在此罚则幅度范围内，根据具体情况自由裁量。羁束行为由于法律、法规规定明确、详细、具体，行为人实施该行为只能严格依法办事，不存在自由选择的幅度，因而只发生是否合法的问题，不会发生是否合理正当的问题。只有在自由裁量行为中，由于行为人在法律许可范围内作出行为选择时，有责任考虑哪一种选择更符合立法的意图和法律目的，才会发生行使职权是否合理正当的问题。因此，“显失公正”只能发生在自由裁量行为中。
2.行政处罚显失公正与合法性原则。
显失公正的行政处罚违反了社会公认的公平规则或公平观念，它不是法律、法规规定范围内行政处罚轻一些或重一些的问题，其表现为：（1）违背规律或常识，没有科学性；（2）不符合客观情况，没有可行性；（3）不符合社会公共利益，不为社会所接受，没有合理性。显失公正的行政处罚虽然在形式上是合法的，但其背离了法律、法规的立法目的和基本原则，侵害了公民、法人或其他组织的合法权益，从实质上说，与行政诉讼中合法性原则的基本精神是相悖的。
3.行政处罚显失公正与合理性原则。
合法性原则与合理性原则都是行政法治原则的组成部分，合法性原则要求行政权力的存在、运用必须依据法律、法规的规定，不得与法律、法规相抵触。从合法性原则的观点看，在自由裁量范围内的行为法律上均作肯定的评价，即使裁量有错误，也只能产生行政上的不适当而已，不能把该行为视为违法。合理性原则的产生源于自由裁量权的出现，由于合法性原则无法限制自由裁量权限范围内的行为，但随着自由裁量权的扩大，此种权力的滥用已成为破坏法治的最大威胁。法是一种规范，而理是一种内在精神、原则。法以理为基础，法与理在多数情况下是相重合的，但又不可能完全重合。这是因为，一方面法不可能面面俱到，即使规定得再详细、明确、具体，也难以将理完全反映出来；另一方面，法是由权威机关制定的，而权威机关的意志不一定是合理的，显失公正的行政处罚从形式上存在自由裁量权限范围内并不违反合法性原则，但其实质内容，明显不合理、不公正，违反了合理性原则，已从根本上丧失了合法性。
4.行政处罚显失公正与行政滥用职权。
行政滥用职权是指行政主体作出具体行政行为虽然在其自由裁量权限范围内，但违反了法律、法规的目的和原则，并且不合理。它与“显失公正”的关系是理论与实践中的一个难点，由于它们均与行政自由裁量权相联系，均涉及对具体行政行为合理性审查，因此很难区分，就行政诉讼法的规定而言，二者的主要区别在于:(l)在适用范围上，“显失公正”仅适用于行政处罚，而“滥用职权”则适用于一切具体行政行为；(2〉在判决结果上，“显失公正”可以予以变更，而“滥用职权”只能予以撤销。
显失公正与滥用职权是一个问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述，都是不公正地行使自由裁量权以致达到了违法的程度，所不同的只是两者观察问题的角度，前者是从行为的客观结果上推断的，是具有通常法律和道德意识水准的人均可以发现的不公正；而后者是从权力行使者主观方面来判断的，是行政机关故意或过失地违背立法目的和法律精神而为的行为。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为。如果行政主体行为虽有不当，但尚未达到显失公正之结果，那么便不属滥用职权违法，而是行政不当。所以说显失公正不是一种独立的与其它行政违法相并列的行政违法，而是认定行政滥用职权违反合理性所必须达到的一种程度标准。按理说由于《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定对于滥用职权应判决撤销。而滥用职权实质上就是不正当行使裁量权而造成显失公正的违法行为，所以显失公正的违法，亦应一律判决撤销。但问题在于有的滥用职权行为不宜或无法撤销，需要适用司法变更，同时又应考虑司法权与行政权的分工，禁止司法权代替行政权。所以《行政诉讼法》第五十四条第（四）项又规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。如果滥用职权的行为在结果上并不显失公正，其对司法干预的价值便微乎其微。
通过对上述问题的分析认识，可以对行政处罚显失公正的含义作出以下概括:行政处罚显失公正是指行政主体在自由裁量权限范围内作出的虽然在形式上不违背法律、法规的规定，但在实际上与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益，而表现出明显的不公正的违法处罚，它有以下几层含义：
（1）“显失公正”只限于具有行政处罚权的行政主体作出的行政处罚，没有行政处罚权的行政主体或其他组织作出的显失公正的处罚属于超越职权的行为，行政处罚以外的行政行为也不构成行政诉讼法上的“显失公正”；
（2）“显失公正”只发生在自由裁量权限范围内，超越权限范围就构成其他形式的违法；
（3）“显失公正”虽然在形式上合法，但违背了合理性原则，表现出明显的不公正；
（4）“显失公正”是一种违法的行政行为，与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益；
（5）“显失公正”是一种滥用行政处罚自由裁量的行为，人民法院有权进行司法审查并行使司法变更权。这与行政诉讼的合法性审查原则并不矛盾，而是赋予法院不同司法控制手段的需要，是法律特设的，用以弥补合法性审查不足，且必须予以限制的审查权。
二、行政处罚显失公正的审查与处理
(一)行政处罚显失公正的审查
行政处罚显失公正的界定，法无明文规定，实践中主要靠审判人员依照立法精神，参照政策要求自行把握，即依靠所谓的“司法自由裁量权”进行确认。行政处罚显失公正表现为处罚结果的明显不合理，不公正，审查的重点应放在客观结果上。从理论上看，比较一致的看法是“显失公正”包括以下五种情况：
(l)畸轻畸重。即行政处罚与相对人应受处罚的违法事实严重背离，应承担的行政责任极不相称。法律、法规规定给予违法行为人行政处罚，就行政处罚本身而言，并不是法律所追求的目的。法律、法规规定行政处罚的目的是为了预防新的违法行为的出现，防止、纠正侵犯权利的行为，保障人民权利和社会秩序。要达到法律的目的，必须做到违法行为人所受到的行政处罚与其过错大小相一致，所有的违法者不论地位高低，只要违法情节相同的，一般都应给予相同的行政处罚，如果给予过错很大的违法行为人很轻的行政处罚，就不能使其畏惧法律的威慑作用；如果对于过错很小的违法行为人给予很重的行政处罚，就有可能使其对社会产生报复心理，亦不可能起到防止、纠正违法行为的作用。因此说行政处罚不相称，是无法达到法律所求的目的，属于一种不合理的表现形式。实践中应在坚持排除离“适当”较近的稍轻或稍重一些情形的大前提下，结合个案的具体情况，结合社会效果作出尽可能科学的结论。这也是一个法官如何运用司法自由裁量权的问题，是一个涉及法官素质的综合判断问题。
(2)同责不同罚。即对同样责任的两个相对人采取轻重不同的处罚方法或幅度。我国宪法规定，法律面前人人平等。根据这一原则，对每一个公民、法人或其他组织违反行政法律规范的行为，性质、情节相同的，应给予相同的行政处罚。尽管法律、法规没有规定对这种情况应该处以何种处罚，但对同样责任者给予不同轻重的行政处罚，就违反了法律面前人人平等的原则或公正原则，也是一种不合理的表现形式。
(3)过罚颠倒。即在同一案件中重者轻罚或轻者重罚。在同一案件中，行政主体给予违法责任重者较轻的行政处罚；或给予违法责任轻者较重的行政处罚，这种情况往往仅从单方行政处罚来看，并无明显的畸轻畸重，但这种处理相比较之下有失公正，因此，难以使被处罚者心服口服，甚至有可能使被处罚者产生逆反心理，公开与社会对抗，起不到纠正违法者的错误，防止以后类似违法行为再发生的作用，亦属不合理的一种形式。
(4)没有考虑被处罚者的实际承受能力。行政主体在作出行政处罚时，应考虑到被处罚者的实际承受能力，不能使被处罚人无法生活。如果给予行政处罚人的行政处罚到其无法承担的程度，不但其无法承担行政处罚所规定的义务，使其无法生活下去，而且也难以使其认识错误，纠正错误，有可能导致其作出新的违法行为，不利于社会的安定团结，也属于不合理的一种形式。
(5)反复无常。是指行政机关对同一违法行为前后处理结果不一致，今天这样处理，明天那样处理。
行政处罚的情况十分复杂，有些行政处罚虽然在表现上不够成显失公正，而是属其它违法形式，但如果撤销该处罚让行政机关重新裁决，不仅影响行政机关的工作效率，而且增加当事人的诉累，可视为显失公正而由法院直接判决变更。主要有：
1、行政机关认定的主要事实清楚，证据充分而次要事实有误而导致显失公正。如李某无照驾驶，但并未闯红灯，而交警部门却误认为其有闯红灯的行为而从重处罚。
2、法律、法规未规定认定情节轻重的具体标准，由行政机关自由裁量，并分别规定了相应的处罚幅度，行政机关认定情节有误导致处罚显失公正。法院经审查认为行政机关认定情节错误的，可以判决变更。
(二)行政处罚显失公正的处理
(l)掌握司法审查的“度”
为行政效率计，行政机关必须享有一定的自由裁量权；保护公民、法人或其他组织的合法权益，自由裁量权又必须受到司法监督。司法审查面临的一个难题是，如何掌握司法干预行政自由裁量权的“度”。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。这一规定没有给合理性审查留有余地，也就是说，司法干预行政自由裁量的程度是有限的，只有自由裁量行为非常不合理，过份地偏离了法律的内在要求，以至在实质上丧失了合法性时，法院才能予以变更。如果仅是行政处罚轻一些或重一些的轻微不合理问题，法院一般不予干预。由于人的个性差异，认知能力的限制，客观上难以认定一条绝对合理的标准，行政处罚轻一些或重一些的现象难以避免。如果法院一概予以干预，就侵犯了行政机关的自由裁量权，因此法院对行政自由裁量行为的干预应持慎重的态度，把握住合法性审查这一原则，对偏轻偏重等程度较轻的不公正，依法只能判决维持，这反映了司法权对行政自由裁量权的尊重。
(2)对行政机关所作的显失公正的轻处罚能否判决变更为重处罚。“显失公正是一个单独的判决理由”，这一命题是无可非议了，但是判决变更的量如何把握，能否由轻变重，对此法无明文规定，但从行政诉讼法的首要目的是保护公民、法人或其他组织的合法权益这个角度来看，还是不应加重为宜。因为加重处罚有违于行政诉讼的宗旨，增加原告方在起诉时的顾虑，加重人民群众“不敢告官”的心理障碍，背离多年来我们鼓励行政相对人积极利用诉权保护自身合法权益的目的。进一步说，行政诉讼作为一种权利救济来看，其对行政权的审查，主要目的在于发现和纠正有损于行政相对人权益的行政行为，如主动去变更加重行政相对人的处罚，既超出了设置司法审查和司法变更职能的目的，又徒增了行政相对人与法院的抵触，易使广大人民群众丧失对人民法院公正形象的信赖。
(3)具有对立关系的双方的行为均构成违法行为，但行政机关只对一方作出显失公正的处罚，另一方不仅要求变更，同时也要求人民法院对另一方当事人也进行处罚的，人民法院能否变更原处罚决定，对另一方当事人直接给予处罚。
对于受处罚的人要求变更对自己的处罚，如果经审查确认该处罚显失公正的，应该予以司法变更，但对于要求人民法院直接对另一方当事人也进行处罚的，人民法院不能直接给予行政处罚。因为对另一方当事人的处罚是行政处罚，行政处罚权属于行政机关的权限，人民法院只能在行政机关处罚的基础上进行变更，而不能直接代替行政机关进行处罚，以司法权代替行政权，如果实施对另一方当事人的处罚，则是对行政权的干涉，人民法院的行为是越权行为。
（4）对行政机关所作的显失公正的处罚，能否判决撤销。我国行政诉讼法对存在不同类型瑕疵的具体行政行为分别规定了不同的判决方式，已经考虑了彼此之间的适应，即所谓“对症下药”。对“显失公正”之所以适用变更判决而不规定可适用撤销判决，主要是为了提高效率，减少不必要的重复劳动，因此在司法实践中应予以严格执行。
（5）非诉行政强制执行案件中行政处罚显失公正能否适用司法变更。所谓非诉行政执行，是指行政管理相对人对行政机关作出的具体行政行为，在法定期限内不提起诉讼又不履行，行政机关依照法律法规的规定申请人民法院强制执行的活动。由于行政管理相对人的不提起诉讼导致行政处罚生效，即使显失公正，由于相对人失去救济的机会，使显失公正的行政处罚发生法律效力，人民法院无法进行司法变更。在实践中如果行政处罚严重不公正，人民法院可以根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条的规定，裁定不准予执行，不存在司法变更的适用。
参考文献资料
1、江必新著《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版。
2、马原主编《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版。
3、应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版。
4、龚祥瑞主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1989年版。
第7篇
我国现行的非诉行政执行司法审查标准，存在审查标准形态单一，审查标准界限模糊、 实践运作混乱等缺陷，影响了司法审查功能的发挥。面对行政行为的多样性和复杂性， 应提高非诉行政执行司法审查标准的确定性，建立以合法性审查为主，合理性审查为例 外的多元化的司法审查标准体系。
引 言
审查非诉行政执行案件是人民法院的一项法定职责。人民法院作为法律实施的最终保障 者，通过对申请执行的具体行政行为的审查，维护、监督和促进行政机关依法行政， 阻止违法行政行为侵害公民、法人或其他组织的合法权益。据统计，全国各级人民法院 每年受理行政机关申请执行具体行政行为案件约占全部行政案件的50%至70%.[1] 由此可见，审查非诉行政执行案件不仅是人民法院的一项重要工作，也为社会和谐稳定 地发展发挥了积极的作用。
司法审查标准作为人民法院审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，在司法审查中 占据着举足轻重的地位。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验 ，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。 [2]但非诉行政执行司法审查作为行政行为司法审查制度的一部分，其审查标准《行政诉 讼法》并没有明确的规定。《行政诉讼法》规定了公民、法人或者其他组织对具体行政 行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。但人民 法院是否应当对申请执行的具体行政行为进行审查，审查标准如何，没有规定。现行非 诉行政执行司法审查标准是由最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》（简称《若干解释》）确立起来的。《若干解释》第93条明确了人民 法院对申请执行的具体行政行为应当进行合法性审查，第95条还规定了三种不准予执行 的具体行政行为的情形，这三种情形通常被作为是人民法院对非诉行政执行案件进行司 法审查的衡量标准。《若干解释》确立的非诉行政执行审查标准，对于司法实践的运作 发挥了指导性的作用，但随着行政法制化进程的加快，现行非诉行政执行司法审查标准 已凸显其不足，影响了司法审查功能的发挥，对其改革和完善也应引起理论界和实务者 的关注。本文以合理构建我国司法审查制度为契机，仅从现行非诉行政执行司法审查标 准的缺陷入手，对审查标准的完善作些粗浅的探讨。
一、现行非诉行政执行司法审查标准之缺陷
（一）审查标准形态单一
司法审查标准从审查对象的不同，其审查形态可以划分为合法性、合理性、合目的性三 种审查标准形态。从《行政诉讼法》和《若干解释》第93条规定来看，人民法院对非诉 行政执行案件的审查标准形态是单一的，即合法性审查标准。然而，在我国行政法学理 论中，依法律对行政主体的约束程度，行政行为有羁束行政行为与自由裁量行政行为之 分。行政主体实施羁束行政行为，必须严格按照法律的明文规定进行，行为只有合法与 违法两种可能。自由裁量行政行为是指“行政主体对行政法规范的适用具有较大的选择 、裁量余地的行政行为”。[3] 因此，自由裁量行政行为不仅存在合法与否问题，而且也存在合理与否、适当与否问题 .[4]面对不断膨胀的行政自由裁量权，单一的合法性审查标准形态对合法但不合理的自 由裁量行政行为的控制显得苍白无力，因而需要一种新的控制标准来防止行政自由裁量 权滥用给行政相对人造成不适当的损害。
（二）审查标准界限模糊
依据《若干解释》第95条规定，人民法院对申请执行的具体行政行为有下列情形之一的 应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显 违法并损害被执行人合法权益的。上述三种情形作为人民法院对申请执行具体行政行为 合法性审查的衡量标准，《若干解释》采取的是列举与概括相结合的方式予以规定，审 查标准较为原则。《行政诉讼法》和《若干解释》对“明显缺乏事实根据和法律依据” 的情形也未作细化解释，致使三种审查标准主观认识上仍很模糊，存在操作性不强的通 病。
（三）审查标准运用混乱
由于审查标准概念模糊，不具可操作性，司法实践中法官对其理解和运用显然各不相同 ，因而实际运作过程中做法不一。有的法官仍套用行政诉讼审查具体行政行为的标准作 为非诉执行案件的评判标准；有的对非诉执行案件只作程序上的审查，审查流于形式； 有的则由法官自由裁量，审查标准可严可宽，随意性大。这些做法导致司法实践中法院 对非诉执行案件的审查适用标准混乱，审查结果不统一。此外，法院在审查过程中，发 现具体行政行为虽合法却显失公正或超出合理限度，有可能损害相对人合法权益时，往 往无能为力只能裁定准予强制执行。但在执行过程中出现被执行人以行政机关滥用职权 或显失公正为由提出异议抗拒执行时，行政机关大多采取妥协让步的态度，以放弃部分 国家公权力为代价与被执行人达成执行和解。这种现象的存在，并不能遏制行政自由裁 量权的滥用，反而使行政相对人对国家权力的行使产生质疑，给行政管理的实施带来消 极影响。
二、现行非诉行政执行司法审查标准之完善
由于现实中行政行为的多样性和差别性，从提高行政执行效率和保障相对人合法权益的 角度出发，人民法院对非诉执行案件的审查可以采取多元化标准。根据审查对象的不同 ，运用相应的审查标准，建立以合法性审查标准为主，合理性审查标准为例外的非诉执 行审查标准体系，以弥补合法性审查对行政自由裁量权审查的不足。同时，提高合法性 和合理性审查标准的确定性，便于人民法院正确掌握和运用，避免对行政行为审查“过 ”与“不足”的双重危险性，有利于减少司法与行政的冲突，从而从根本上建立起司法 和行政的谐调关系。[5]
（一）合法性审查形态下的审查标准
对于非诉执行中的合法性审查标准，《行政诉讼法》和《若干解释》已作出了较多原则 性的规定，笔者仅就合法性审查强度和标准的细化做进一步探讨。
合法性审查强度的选择
人民法院对申请执行的具体行政行为合法性审查强度如何，在理论界和实践中认识不一 ，存在几种不同的观点。一种观点主张严格性审查，采用《行政诉讼法》第54条规定的 行政诉讼审查标准，既审查行政行为程序是否合法，又审查实体是否合法。另一种观点 主张程序性审查，只对申请执行的程序和条件是否合法进行审查，而无须对具体行政行 为是否合法进行审查；还有一种观点主张适当性审查，即以是否明显或严重影响具体行 政行为合法性和被执行人实体合法权益为标准进行审查，这也是当今一种主流观点。对 非诉执行司法审查标准强度的确定，笔者赞同采取适当性审查标准，理由有二：
第一，对非诉行政执行案件进行审查，是人民法院的一项法定职责。法律赋予人民法院 对行政权的司法审查权，目的在于建立一种司法权与行政权的监督制衡机制。如果法院 只审查申请执行的程序和条件，对行政行为是否合法不进行审查就径自予以执行，事实 上就蜕变为行政机关的执行工具，丧失了法律授权的意义，也无法实现监督制衡的目的 .
第二，非诉执行与行政诉讼制度的设置其功能都是通过对具体行政行为合法性审查，达 到维护和监督依法行政，保护行政相对人合法权益的目的。但非诉执行制度还有一个重 要功能是通过司法手段强化行政管理，维护社会利益，促使行政相对人履行义务。行政 相对人放弃或丧失诉权之后，具体行政行为已经生效，行政机关就生效的具体行政行为 申请法院强制执行，因此，非诉执行与行政诉讼的审查标准虽然都涉及合法性问题，但 二者的审查标准应该有所不同。非诉执行审查标准在设计上既要防止监督和控权的不足 ，又要尊重行政权的行使。审查标准应当低于行政诉讼的审查标准，但也不能审查虚置 ，流于形式。为提高司法和行政效率，对非诉执行案件的合法性审查只能采用适度审查 的标准，将判断具体行政行为合法与否的标准定位为“明显违法”。
合法性审查标准的细化
“明显违法”主要指以下情形：1、明显缺乏事实根据。所谓明显缺乏事实根据是指行政 机关认定事实缺乏主要证据，或者行政机关对相应事实认定存在重大错误，造成事实不 清，证据不足，致使作出的具体行政行为事实无法成立。主要表现为：（1）行政机关在 法定审查期限内未能提供认定事实的主要证据的；（2）行政机关提供的证据不能证明具 体行政行为所认定的基本事实的；（3）相对人提交了足以推翻具体行政行为主要事实的 证据；（4）其他明显缺乏事实根据的。2、明显缺乏法律依据。所谓明显缺乏法律依据 是指具体行政行为没有法律依据或者适用法律有明显的错误等情形。主要表现为：（1） 具体行政行为没有适用任何法律规范的；（2）具体行政行为所依据的法律规范明显不适 用于具体行政行为所针对的情形的；（3） 具体行政行为适用了尚未生效或已经失效的法律规范的；（4）具体行政行为适用法律规 范违反法律适用规则的；（5）其他明显缺乏法律规范依据的。3、明显违反法定程序。 所谓明显违反法定程序是指行政机关作出具体行政行为时严重违反了法律规定的作出该 行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。主要表现为：（1）行政机关作出的具 体行政行为缺少法定程序的；（2）行政机关作出的具体行政行为的程序违反法律禁止性 规定的；（3）行政机关以暴力、胁迫等不正当手段作出具体行政行为的；（4）行政机 关提供的主要证据是作出具体行政行为以后收集的；（5）复议机关在复议程序中收集和 补充证据的；（7）其他严重违反法定行政程序的。4、超越职权。所谓超越职权是指具 体行政行为超越了法律、法规授予的权力界限，行政机关实施了无权实施的行政行为。
主要表现为：（1）行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限或行使了法律授予其他国 家机关的权力；（2）具体行政行为超越了行政机关行使权力的地域范围；（3）具体行 政行为超越了法律、法规规定的数额限度。5、其他明显违法并损害被执行人合法权益的 .此条既是概括性规定，也是一个兜底条性条款，需要法院根据实际情况作出具体判断 .
（二）合理性审查[6]形态下的审查标准
合理性审查原则的引入
行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。在对行政自 由裁量权的司法审查中，西方法治国家司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无 为”到“有为”的态度转变，诸如合理性原则、比例原则等在很大程度上便是司法积极 回应行政自由裁量权的产物。[7]合理性审查标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到 20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或 滥用职权的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传 统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。[8]
在我国，行政法治发展至今日，行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘。合理性审查 原则能否成为合法性审查原则并行的又一个司法审查原则，在行政诉讼理论界和司法实 践中仍争议不断。在非诉执行中，对行政机关申请法院强制执行具体行政行为的种类， 法律法规并未作特别的限制。其中不乏大量自由裁量行政行为，尤其是行政处罚领域的 具体行政行为，享有处罚权的行政机关之多，处罚种类之繁，处罚数量之巨，使其成为 对我国公民权利义务影响最大、社会关注最多的行政法领域之一。而与此同时，我国大 多数法律对行政处罚的规定过于原则和粗疏，导致行政机关享有自由裁量过多，极易助 长行政处罚权的滥用。[9]在行政自由裁量权运用日益广泛，滥用职权日益多元化的情形下，在非诉执行司法审 查标准中引入合理性审查原则是十分必要的。
合理性审查强度的确立
合理性审查原则的引入并不意味着人民法院可以对自由裁量行政行为进行任意的、无限 度的司法审查。法院必须在尊重行政自由裁量权存在的基础上，对自由裁量行政行为持慎 重审查态度，以严格标准要求和评价行政机关的自由裁量行为，不仅妨碍了行政管理效 能的发挥，也使政府所承载的一系列重大社会目标难以实现。因此，法院对自由裁量行 为的审查强度是有限审查而非全面审查，只能对违反合理性原则达到严重程度的行政行 为，才不准予执行。对违反合理性原则较轻微的行政行为，出于对现实行政法制发展现 状和维护行政效率的考虑，一般准予执行。判断自由裁量行政行为合理与否的标准可定 位为“明显不合理”。
合理性审查标准的细化
“明显不合理”指以下情形：1、明显滥用职权。所谓滥用职权指表面上行政机关虽在授 权范围内行使职权，但行使职权的目的违反法律、法规赋予其该项职权的目的。它的根 本特征在于行政机关违反法律宗旨，出于不正当的动机和目的行使权力。[10]滥用职权 也应达到明显或严重的程度才构成“明显不合理”。 2、行政处罚显失公正。所谓行政处罚显失公正是指行政处罚虽然形式上不违法，但处罚 结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。[11]行政处罚的种类和 幅度应当与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，本案或同类案件中各被 处罚人所受处罚也应相当，如果处罚明显不相当或畸轻畸重，则可认定为行政处罚显失 公正。
合理性审查标准的运用
由于法律对行政自由裁量权的控制标准较为原则和笼统，需要法官灵活和理性地运用合 理性审查原则对行政机关在裁量过程中是否明显或严重违反规则进行审查。第一，平等 对待原则。平等对待原则源自于宪法上的平等权原则，我国宪法规定了公民在法律面前 一律平等。这就要求行政机关行使自由裁量权作出行政决定时应做到平等对待每个行政 相对人，即同种情况同种对待，不同情况不同对待，不能因人而异。第二，比例原则。 比例是衡量公平正义的内在标准，比例原则着眼于目的与手段之间的正当关系，要求作 为实现某种目的（或结果）手段的措施，必须符合正当性。[12]行政机关在选择执法的 方式、方法和范围、幅度时，必须把握合理的分寸和尺度。借鉴德国学者的解释，比例 原则包括三层含义：（1）合适性或适当性原则。行政机关采取行为的方法必须适于实现 法律规定的目的，即行为方式具有适当性。（2）必要性或侵犯性最小原则。行政机关在 若干适合实现法律目的的方式中，必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小 的方式，或称之为行为方式具有必需性。（3）狭义比例或相当性原则。必需的行为方式 对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例，符合狭义的比例原则 .[13]违反比例原则只有达到严重的程度，才能被认定为滥用职权或显失公正。
合理性审查标准的启动
合理性审查标准适用的对象是自由裁量行政行为，人民法院在审查非诉执行案件时，并 非对任何自由裁量行政行为都要进行合理性审查，只有被执行人在人民法院审查期间内 ，对申请执行的具体行政行为合理性提出异议，人民法院才审查。被执行人在法院审查 期间内未对合理性提出异议，人民法院一般不应主动审查。
结语
不断的前进，不停的反思，这是任何制度得以存在和发展所必不可少的两个要素。[14] 随着依法治国和行政法制建设进程的加快，确立多元化的非诉行政执行司法审查标准， 构建科学合理的司法审查制度，必将对行政诉讼法学理论和实践以及行政管理秩序健康 发展产生积极而深远的影响。
注释：
1、奚晓明：《让法官不再惧怕得罪政府》，新华网，2006年9月24日访问。
2、罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996版，第369页。
3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第145页。
4、杨卫东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月第1 版，第190页。
5、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年10月第1版 ，第8页。
6、合理性审查是建立在合法性审查之上的，只有经合法性审查确认行政行为合法后才进 行合理性审查，这里所讲的合理性审查，是从狭义的角度来讨论。
7、王振清主编：《行政诉讼前沿问题研究》，中国方正出版社，2004年9月第1次印刷， 第43页。
8、王学栋：《完善我国行政执行司法审查标准的思考》，paupc.bokee.com ，2006年10月9日访问。
9、袁曙宏：《行政处罚的创设实施和救济》，中国法制出版社，修订本，7－9页。转引 自杨卫东：《行政行为司法审查强度研究》，第189页。
10、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第107页。
11、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第109页。
12、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第17 6页。
第8篇
我国现行的非诉行政执行司法审查标准，存在审查标准形态单一，审查标准界限模糊、实践运作混乱等缺陷，影响了司法审查功能的发挥。面对行政行为的多样性和复杂性，应提高非诉行政执行司法审查标准的确定性，建立以合法性审查为主，合理性审查为例外的多元化的司法审查标准体系。
引言
审查非诉行政执行案件是人民法院的一项法定职责。人民法院作为法律实施的最终保障者，通过对申请执行的具体行政行为的审查，维护、监督和促进行政机关依法行政，阻止违法行政行为侵害公民、法人或其他组织的合法权益。据统计，全国各级人民法院每年受理行政机关申请执行具体行政行为案件约占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可见，审查非诉行政执行案件不仅是人民法院的一项重要工作，也为社会和谐稳定地发展发挥了积极的作用。
司法审查标准作为人民法院审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，在司法审查中占据着举足轻重的地位。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。[2]但非诉行政执行司法审查作为行政行为司法审查制度的一部分，其审查标准《行政诉讼法》并没有明确的规定。《行政诉讼法》规定了公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。但人民法院是否应当对申请执行的具体行政行为进行审查，审查标准如何，没有规定。现行非诉行政执行司法审查标准是由最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）确立起来的。《若干解释》第93条明确了人民法院对申请执行的具体行政行为应当进行合法性审查，第95条还规定了三种不准予执行的具体行政行为的情形，这三种情形通常被作为是人民法院对非诉行政执行案件进行司法审查的衡量标准。《若干解释》确立的非诉行政执行审查标准，对于司法实践的运作发挥了指导性的作用，但随着行政法制化进程的加快，现行非诉行政执行司法审查标准已凸显其不足，影响了司法审查功能的发挥，对其改革和完善也应引起理论界和实务者的关注。本文以合理构建我国司法审查制度为契机，仅从现行非诉行政执行司法审查标准的缺陷入手，对审查标准的完善作些粗浅的探讨。
一、现行非诉行政执行司法审查标准之缺陷
（一）审查标准形态单一
司法审查标准从审查对象的不同，其审查形态可以划分为合法性、合理性、合目的性三种审查标准形态。从《行政诉讼法》和《若干解释》第93条规定来看，人民法院对非诉行政执行案件的审查标准形态是单一的，即合法性审查标准。然而，在我国行政法学理论中，依法律对行政主体的约束程度，行政行为有羁束行政行为与自由裁量行政行为之分。行政主体实施羁束行政行为，必须严格按照法律的明文规定进行，行为只有合法与违法两种可能。自由裁量行政行为是指“行政主体对行政法规范的适用具有较大的选择、裁量余地的行政行为”。[3]因此，自由裁量行政行为不仅存在合法与否问题，而且也存在合理与否、适当与否问题.[4]面对不断膨胀的行政自由裁量权，单一的合法性审查标准形态对合法但不合理的自由裁量行政行为的控制显得苍白无力，因而需要一种新的控制标准来防止行政自由裁量权滥用给行政相对人造成不适当的损害。
（二）审查标准界限模糊
依据《若干解释》第95条规定，人民法院对申请执行的具体行政行为有下列情形之一的应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。上述三种情形作为人民法院对申请执行具体行政行为合法性审查的衡量标准，《若干解释》采取的是列举与概括相结合的方式予以规定，审查标准较为原则。《行政诉讼法》和《若干解释》对“明显缺乏事实根据和法律依据”的情形也未作细化解释，致使三种审查标准主观认识上仍很模糊，存在操作性不强的通病。
（三）审查标准运用混乱
由于审查标准概念模糊，不具可操作性，司法实践中法官对其理解和运用显然各不相同，因而实际运作过程中做法不一。有的法官仍套用行政诉讼审查具体行政行为的标准作为非诉执行案件的评判标准；有的对非诉执行案件只作程序上的审查，审查流于形式；有的则由法官自由裁量，审查标准可严可宽，随意性大。这些做法导致司法实践中法院对非诉执行案件的审查适用标准混乱，审查结果不统一。此外，法院在审查过程中，发现具体行政行为虽合法却显失公正或超出合理限度，有可能损害相对人合法权益时，往往无能为力只能裁定准予强制执行。但在执行过程中出现被执行人以行政机关或显失公正为由提出异议抗拒执行时，行政机关大多采取妥协让步的态度，以放弃部分国家公权力为代价与被执行人达成执行和解。这种现象的存在，并不能遏制行政自由裁量权的滥用，反而使行政相对人对国家权力的行使产生质疑，给行政管理的实施带来消极影响。
二、现行非诉行政执行司法审查标准之完善
由于现实中行政行为的多样性和差别性，从提高行政执行效率和保障相对人合法权益的角度出发，人民法院对非诉执行案件的审查可以采取多元化标准。根据审查对象的不同，运用相应的审查标准，建立以合法性审查标准为主，合理性审查标准为例外的非诉执行审查标准体系，以弥补合法性审查对行政自由裁量权审查的不足。同时，提高合法性和合理性审查标准的确定性，便于人民法院正确掌握和运用，避免对行政行为审查“过”与“不足”的双重危险性，有利于减少司法与行政的冲突，从而从根本上建立起司法和行政的谐调关系。[5]
（一）合法性审查形态下的审查标准
对于非诉执行中的合法性审查标准，《行政诉讼法》和《若干解释》已作出了较多原则性的规定，笔者仅就合法性审查强度和标准的细化做进一步探讨。
合法性审查强度的选择
人民法院对申请执行的具体行政行为合法性审查强度如何，在理论界和实践中认识不一，存在几种不同的观点。一种观点主张严格性审查，采用《行政诉讼法》第54条规定的行政诉讼审查标准，既审查行政行为程序是否合法，又审查实体是否合法。另一种观点主张程序性审查，只对申请执行的程序和条件是否合法进行审查，而无须对具体行政行为是否合法进行审查；还有一种观点主张适当性审查，即以是否明显或严重影响具体行政行为合法性和被执行人实体合法权益为标准进行审查，这也是当今一种主流观点。对非诉执行司法审查标准强度的确定，笔者赞同采取适当性审查标准，理由有二：
第一，对非诉行政执行案件进行审查，是人民法院的一项法定职责。法律赋予人民法院对行政权的司法审查权，目的在于建立一种司法权与行政权的监督制衡机制。如果法院只审查申请执行的程序和条件，对行政行为是否合法不进行审查就径自予以执行，事实上就蜕变为行政机关的执行工具，丧失了法律授权的意义，也无法实现监督制衡的目的.
第二，非诉执行与行政诉讼制度的设置其功能都是通过对具体行政行为合法性审查，达到维护和监督依法行政，保护行政相对人合法权益的目的。但非诉执行制度还有一个重要功能是通过司法手段强化行政管理，维护社会利益，促使行政相对人履行义务。行政相对人放弃或丧失诉权之后，具体行政行为已经生效，行政机关就生效的具体行政行为申请法院强制执行，因此，非诉执行与行政诉讼的审查标准虽然都涉及合法性问题，但二者的审查标准应该有所不同。非诉执行审查标准在设计上既要防止监督和控权的不足，又要尊重行政权的行使。审查标准应当低于行政诉讼的审查标准，但也不能审查虚置，流于形式。为提高司法和行政效率，对非诉执行案件的合法性审查只能采用适度审查的标准，将判断具体行政行为合法与否的标准定位为“明显违法”。
合法性审查标准的细化
“明显违法”主要指以下情形：1、明显缺乏事实根据。所谓明显缺乏事实根据是指行政机关认定事实缺乏主要证据，或者行政机关对相应事实认定存在重大错误，造成事实不清，证据不足，致使作出的具体行政行为事实无法成立。主要表现为：（1）行政机关在法定审查期限内未能提供认定事实的主要证据的；（2）行政机关提供的证据不能证明具体行政行为所认定的基本事实的；（3）相对人提交了足以具体行政行为主要事实的证据；（4）其他明显缺乏事实根据的。2、明显缺乏法律依据。所谓明显缺乏法律依据是指具体行政行为没有法律依据或者适用法律有明显的错误等情形。主要表现为：（1）具体行政行为没有适用任何法律规范的；（2）具体行政行为所依据的法律规范明显不适用于具体行政行为所针对的情形的；（3）具体行政行为适用了尚未生效或已经失效的法律规范的；（4）具体行政行为适用法律规范违反法律适用规则的；（5）其他明显缺乏法律规范依据的。3、明显违反法定程序。所谓明显违反法定程序是指行政机关作出具体行政行为时严重违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。主要表现为：（1）行政机关作出的具体行政行为缺少法定程序的；（2）行政机关作出的具体行政行为的程序违反法律禁止性规定的；（3）行政机关以暴力、胁迫等不正当手段作出具体行政行为的；（4）行政机关提供的主要证据是作出具体行政行为以后收集的；（5）复议机关在复议程序中收集和补充证据的；（7）其他严重违反法定行政程序的。4、超越职权。所谓超越职权是指具体行政行为超越了法律、法规授予的权力界限，行政机关实施了无权实施的行政行为。
主要表现为：（1）行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限或行使了法律授予其他国家机关的权力；（2）具体行政行为超越了行政机关行使权力的地域范围；（3）具体行政行为超越了法律、法规规定的数额限度。5、其他明显违法并损害被执行人合法权益的.此条既是概括性规定，也是一个兜底条性条款，需要法院根据实际情况作出具体判断.
（二）合理性审查[6]形态下的审查标准
合理性审查原则的引入
行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。在对行政自由裁量权的司法审查中，西方法治国家司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无为”到“有为”的态度转变，诸如合理性原则、比例原则等在很大程度上便是司法积极回应行政自由裁量权的产物。[7]合理性审查标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。[8]
在我国，行政法治发展至今日，行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘。合理性审查原则能否成为合法性审查原则并行的又一个司法审查原则，在行政诉讼理论界和司法实践中仍争议不断。在非诉执行中，对行政机关申请法院强制执行具体行政行为的种类，法律法规并未作特别的限制。其中不乏大量自由裁量行政行为，尤其是行政处罚领域的具体行政行为，享有处罚权的行政机关之多，处罚种类之繁，处罚数量之巨，使其成为对我国公民权利义务影响最大、社会关注最多的行政法领域之一。而与此同时，我国大多数法律对行政处罚的规定过于原则和粗疏，导致行政机关享有自由裁量过多，极易助长行政处罚权的滥用。[9]在行政自由裁量权运用日益广泛，日益多元化的情形下，在非诉执行司法审查标准中引入合理性审查原则是十分必要的。
合理性审查强度的确立
合理性审查原则的引入并不意味着人民法院可以对自由裁量行政行为进行任意的、无限度的司法审查。法院必须在尊重行政自由裁量权存在的基础上，对自由裁量行政行为持慎重审查态度，以严格标准要求和评价行政机关的自由裁量行为，不仅妨碍了行政管理效能的发挥，也使政府所承载的一系列重大社会目标难以实现。因此，法院对自由裁量行为的审查强度是有限审查而非全面审查，只能对违反合理性原则达到严重程度的行政行为，才不准予执行。对违反合理性原则较轻微的行政行为，出于对现实行政法制发展现状和维护行政效率的考虑，一般准予执行。判断自由裁量行政行为合理与否的标准可定位为“明显不合理”。
合理性审查标准的细化
“明显不合理”指以下情形：1、明显。所谓指表面上行政机关虽在授权范围内行使职权，但行使职权的目的违反法律、法规赋予其该项职权的目的。它的根本特征在于行政机关违反法律宗旨，出于不正当的动机和目的行使权力。[10]也应达到明显或严重的程度才构成“明显不合理”。2、行政处罚显失公正。所谓行政处罚显失公正是指行政处罚虽然形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。[11]行政处罚的种类和幅度应当与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，本案或同类案件中各被处罚人所受处罚也应相当，如果处罚明显不相当或畸轻畸重，则可认定为行政处罚显失公正。
合理性审查标准的运用
由于法律对行政自由裁量权的控制标准较为原则和笼统，需要法官灵活和理性地运用合理性审查原则对行政机关在裁量过程中是否明显或严重违反规则进行审查。第一，平等对待原则。平等对待原则源自于宪法上的平等权原则，我国宪法规定了公民在法律面前一律平等。这就要求行政机关行使自由裁量权作出行政决定时应做到平等对待每个行政相对人，即同种情况同种对待，不同情况不同对待，不能因人而异。第二，比例原则。比例是衡量公平正义的内在标准，比例原则着眼于目的与手段之间的正当关系，要求作为实现某种目的（或结果）手段的措施，必须符合正当性。[12]行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须把握合理的分寸和尺度。借鉴德国学者的解释，比例原则包括三层含义：（1）合适性或适当性原则。行政机关采取行为的方法必须适于实现法律规定的目的，即行为方式具有适当性。（2）必要性或侵犯性最小原则。行政机关在若干适合实现法律目的的方式中，必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小的方式，或称之为行为方式具有必需性。（3）狭义比例或相当性原则。必需的行为方式对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例，符合狭义的比例原则.[13]违反比例原则只有达到严重的程度，才能被认定为或显失公正。
合理性审查标准的启动
合理性审查标准适用的对象是自由裁量行政行为，人民法院在审查非诉执行案件时，并非对任何自由裁量行政行为都要进行合理性审查，只有被执行人在人民法院审查期间内，对申请执行的具体行政行为合理性提出异议，人民法院才审查。被执行人在法院审查期间内未对合理性提出异议，人民法院一般不应主动审查。
结语
不断的前进，不停的反思，这是任何制度得以存在和发展所必不可少的两个要素。[14]随着依法治国和行政法制建设进程的加快，确立多元化的非诉行政执行司法审查标准，构建科学合理的司法审查制度，必将对行政诉讼法学理论和实践以及行政管理秩序健康发展产生积极而深远的影响。
注释：
1、奚晓明：《让法官不再惧怕得罪政府》，新华网，2006年9月24日访问。
2、罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996版，第369页。
3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第145页。
4、杨卫东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第190页。
5、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年10月第1版，第8页。
6、合理性审查是建立在合法性审查之上的，只有经合法性审查确认行政行为合法后才进行合理性审查，这里所讲的合理性审查，是从狭义的角度来讨论。
7、王振清主编：《行政诉讼前沿问题研究》，中国方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43页。
8、王学栋：《完善我国行政执行司法审查标准的思考》，，2006年10月9日访问。
9、袁曙宏：《行政处罚的创设实施和救济》，中国法制出版社，修订本，7－9页。转引自杨卫东：《行政行为司法审查强度研究》，第189页。
10、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第107页。
11、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第109页。
12、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第176页。
第9篇
我国现行的非诉行政执行司法审查标准，存在审查标准形态单一，审查标准界限模糊、实践运作混乱等缺陷，影响了司法审查功能的发挥。面对行政行为的多样性和复杂性，应提高非诉行政执行司法审查标准的确定性，建立以合法性审查为主，合理性审查为例外的多元化的司法审查标准体系。
引言
审查非诉行政执行案件是人民法院的一项法定职责。人民法院作为法律实施的最终保障者，通过对申请执行的具体行政行为的审查，维护、监督和促进行政机关依法行政，阻止违法行政行为侵害公民、法人或其他组织的合法权益。据统计，全国各级人民法院每年受理行政机关申请执行具体行政行为案件约占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可见，审查非诉行政执行案件不仅是人民法院的一项重要工作，也为社会和谐稳定地发展发挥了积极的作用。
司法审查标准作为人民法院审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，在司法审查中占据着举足轻重的地位。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。[2]但非诉行政执行司法审查作为行政行为司法审查制度的一部分，其审查标准《行政诉讼法》并没有明确的规定。《行政诉讼法》规定了公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。但人民法院是否应当对申请执行的具体行政行为进行审查，审查标准如何，没有规定。现行非诉行政执行司法审查标准是由最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）确立起来的。《若干解释》第93条明确了人民法院对申请执行的具体行政行为应当进行合法性审查，第95条还规定了三种不准予执行的具体行政行为的情形，这三种情形通常被作为是人民法院对非诉行政执行案件进行司法审查的衡量标准。《若干解释》确立的非诉行政执行审查标准，对于司法实践的运作发挥了指导性的作用，但随着行政法制化进程的加快，现行非诉行政执行司法审查标准已凸显其不足，影响了司法审查功能的发挥，对其改革和完善也应引起理论界和实务者的关注。本文以合理构建我国司法审查制度为契机，仅从现行非诉行政执行司法审查标准的缺陷入手，对审查标准的完善作些粗浅的探讨。
一、现行非诉行政执行司法审查标准之缺陷
（一）审查标准形态单一
司法审查标准从审查对象的不同，其审查形态可以划分为合法性、合理性、合目的性三种审查标准形态。从《行政诉讼法》和《若干解释》第93条规定来看，人民法院对非诉行政执行案件的审查标准形态是单一的，即合法性审查标准。然而，在我国行政法学理论中，依法律对行政主体的约束程度，行政行为有羁束行政行为与自由裁量行政行为之分。行政主体实施羁束行政行为，必须严格按照法律的明文规定进行，行为只有合法与违法两种可能。自由裁量行政行为是指“行政主体对行政法规范的适用具有较大的选择、裁量余地的行政行为”。[3]因此，自由裁量行政行为不仅存在合法与否问题，而且也存在合理与否、适当与否问题.[4]面对不断膨胀的行政自由裁量权，单一的合法性审查标准形态对合法但不合理的自由裁量行政行为的控制显得苍白无力，因而需要一种新的控制标准来防止行政自由裁量权滥用给行政相对人造成不适当的损害。
（二）审查标准界限模糊
依据《若干解释》第95条规定，人民法院对申请执行的具体行政行为有下列情形之一的应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。上述三种情形作为人民法院对申请执行具体行政行为合法性审查的衡量标准，《若干解释》采取的是列举与概括相结合的方式予以规定，审查标准较为原则。《行政诉讼法》和《若干解释》对“明显缺乏事实根据和法律依据”的情形也未作细化解释，致使三种审查标准主观认识上仍很模糊，存在操作性不强的通病。
（三）审查标准运用混乱
由于审查标准概念模糊，不具可操作性，司法实践中法官对其理解和运用显然各不相同，因而实际运作过程中做法不一。有的法官仍套用行政诉讼审查具体行政行为的标准作为非诉执行案件的评判标准；有的对非诉执行案件只作程序上的审查，审查流于形式；有的则由法官自由裁量，审查标准可严可宽，随意性大。这些做法导致司法实践中法院对非诉执行案件的审查适用标准混乱，审查结果不统一。此外，法院在审查过程中，发现具体行政行为虽合法却显失公正或超出合理限度，有可能损害相对人合法权益时，往往无能为力只能裁定准予强制执行。但在执行过程中出现被执行人以行政机关或显失公正为由提出异议抗拒执行时，行政机关大多采取妥协让步的态度，以放弃部分国家公权力为代价与被执行人达成执行和解。这种现象的存在，并不能遏制行政自由裁量权的滥用，反而使行政相对人对国家权力的行使产生质疑，给行政管理的实施带来消极影响。
二、现行非诉行政执行司法审查标准之完善
由于现实中行政行为的多样性和差别性，从提高行政执行效率和保障相对人合法权益的角度出发，人民法院对非诉执行案件的审查可以采取多元化标准。根据审查对象的不同，运用相应的审查标准，建立以合法性审查标准为主，合理性审查标准为例外的非诉执行审查标准体系，以弥补合法性审查对行政自由裁量权审查的不足。同时，提高合法性和合理性审查标准的确定性，便于人民法院正确掌握和运用，避免对行政行为审查“过”与“不足”的双重危险性，有利于减少司法与行政的冲突，从而从根本上建立起司法和行政的谐调关系。[5]
（一）合法性审查形态下的审查标准
对于非诉执行中的合法性审查标准，《行政诉讼法》和《若干解释》已作出了较多原则性的规定，笔者仅就合法性审查强度和标准的细化做进一步探讨。
合法性审查强度的选择
人民法院对申请执行的具体行政行为合法性审查强度如何，在理论界和实践中认识不一，存在几种不同的观点。一种观点主张严格性审查，采用《行政诉讼法》第54条规定的行政诉讼审查标准，既审查行政行为程序是否合法，又审查实体是否合法。另一种观点主张程序性审查，只对申请执行的程序和条件是否合法进行审查，而无须对具体行政行为是否合法进行审查；还有一种观点主张适当性审查，即以是否明显或严重影响具体行政行为合法性和被执行人实体合法权益为标准进行审查，这也是当今一种主流观点。对非诉执行司法审查标准强度的确定，笔者赞同采取适当性审查标准，理由有二：
第一，对非诉行政执行案件进行审查，是人民法院的一项法定职责。法律赋予人民法院对行政权的司法审查权，目的在于建立一种司法权与行政权的监督制衡机制。如果法院只审查申请执行的程序和条件，对行政行为是否合法不进行审查就径自予以执行，事实上就蜕变为行政机关的执行工具，丧失了法律授权的意义，也无法实现监督制衡的目的.
第二，非诉执行与行政诉讼制度的设置其功能都是通过对具体行政行为合法性审查，达到维护和监督依法行政，保护行政相对人合法权益的目的。但非诉执行制度还有一个重要功能是通过司法手段强化行政管理，维护社会利益，促使行政相对人履行义务。行政相对人放弃或丧失诉权之后，具体行政行为已经生效，行政机关就生效的具体行政行为申请法院强制执行，因此，非诉执行与行政诉讼的审查标准虽然都涉及合法性问题，但二者的审查标准应该有所不同。非诉执行审查标准在设计上既要防止监督和控权的不足，又要尊重行政权的行使。审查标准应当低于行政诉讼的审查标准，但也不能审查虚置，流于形式。为提高司法和行政效率，对非诉执行案件的合法性审查只能采用适度审查的标准，将判断具体行政行为合法与否的标准定位为“明显违法”。
合法性审查标准的细化
“明显违法”主要指以下情形：1、明显缺乏事实根据。所谓明显缺乏事实根据是指行政机关认定事实缺乏主要证据，或者行政机关对相应事实认定存在重大错误，造成事实不清，证据不足，致使作出的具体行政行为事实无法成立。主要表现为：（1）行政机关在法定审查期限内未能提供认定事实的主要证据的；（2）行政机关提供的证据不能证明具体行政行为所认定的基本事实的；（3）相对人提交了足以具体行政行为主要事实的证据；（4）其他明显缺乏事实根据的。2、明显缺乏法律依据。所谓明显缺乏法律依据是指具体行政行为没有法律依据或者适用法律有明显的错误等情形。主要表现为：（1）具体行政行为没有适用任何法律规范的；（2）具体行政行为所依据的法律规范明显不适用于具体行政行为所针对的情形的；（3）具体行政行为适用了尚未生效或已经失效的法律规范的；（4）具体行政行为适用法律规范违反法律适用规则的；（5）其他明显缺乏法律规范依据的。3、明显违反法定程序。所谓明显违反法定程序是指行政机关作出具体行政行为时严重违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。主要表现为：（1）行政机关作出的具体行政行为缺少法定程序的；（2）行政机关作出的具体行政行为的程序违反法律禁止性规定的；（3）行政机关以暴力、胁迫等不正当手段作出具体行政行为的；（4）行政机关提供的主要证据是作出具体行政行为以后收集的；（5）复议机关在复议程序中收集和补充证据的；（7）其他严重违反法定行政程序的。4、超越职权。所谓超越职权是指具体行政行为超越了法律、法规授予的权力界限，行政机关实施了无权实施的行政行为。
主要表现为：（1）行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限或行使了法律授予其他国家机关的权力；（2）具体行政行为超越了行政机关行使权力的地域范围；（3）具体行政行为超越了法律、法规规定的数额限度。5、其他明显违法并损害被执行人合法权益的.此条既是概括性规定，也是一个兜底条性条款，需要法院根据实际情况作出具体判断.
（二）合理性审查[6]形态下的审查标准
合理性审查原则的引入
行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。在对行政自由裁量权的司法审查中，西方法治国家司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无为”到“有为”的态度转变，诸如合理性原则、比例原则等在很大程度上便是司法积极回应行政自由裁量权的产物。[7]合理性审查标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。[8]
在我国，行政法治发展至今日，行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘。合理性审查原则能否成为合法性审查原则并行的又一个司法审查原则，在行政诉讼理论界和司法实践中仍争议不断。在非诉执行中，对行政机关申请法院强制执行具体行政行为的种类，法律法规并未作特别的限制。其中不乏大量自由裁量行政行为，尤其是行政处罚领域的具体行政行为，享有处罚权的行政机关之多，处罚种类之繁，处罚数量之巨，使其成为对我国公民权利义务影响最大、社会关注最多的行政法领域之一。而与此同时，我国大多数法律对行政处罚的规定过于原则和粗疏，导致行政机关享有自由裁量过多，极易助长行政处罚权的滥用。[9]在行政自由裁量权运用日益广泛，日益多元化的情形下，在非诉执行司法审查标准中引入合理性审查原则是十分必要的。
合理性审查强度的确立
合理性审查原则的引入并不意味着人民法院可以对自由裁量行政行为进行任意的、无限度的司法审查。法院必须在尊重行政自由裁量权存在的基础上，对自由裁量行政行为持慎重审查态度，以严格标准要求和评价行政机关的自由裁量行为，不仅妨碍了行政管理效能的发挥，也使政府所承载的一系列重大社会目标难以实现。因此，法院对自由裁量行为的审查强度是有限审查而非全面审查，只能对违反合理性原则达到严重程度的行政行为，才不准予执行。对违反合理性原则较轻微的行政行为，出于对现实行政法制发展现状和维护行政效率的考虑，一般准予执行。判断自由裁量行政行为合理与否的标准可定位为“明显不合理”。
合理性审查标准的细化
“明显不合理”指以下情形：1、明显。所谓指表面上行政机关虽在授权范围内行使职权，但行使职权的目的违反法律、法规赋予其该项职权的目的。它的根本特征在于行政机关违反法律宗旨，出于不正当的动机和目的行使权力。[10]也应达到明显或严重的程度才构成“明显不合理”。2、行政处罚显失公正。所谓行政处罚显失公正是指行政处罚虽然形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。[11]行政处罚的种类和幅度应当与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，本案或同类案件中各被处罚人所受处罚也应相当，如果处罚明显不相当或畸轻畸重，则可认定为行政处罚显失公正。
合理性审查标准的运用
由于法律对行政自由裁量权的控制标准较为原则和笼统，需要法官灵活和理性地运用合理性审查原则对行政机关在裁量过程中是否明显或严重违反规则进行审查。第一，平等对待原则。平等对待原则源自于宪法上的平等权原则，我国宪法规定了公民在法律面前一律平等。这就要求行政机关行使自由裁量权作出行政决定时应做到平等对待每个行政相对人，即同种情况同种对待，不同情况不同对待，不能因人而异。第二，比例原则。比例是衡量公平正义的内在标准，比例原则着眼于目的与手段之间的正当关系，要求作为实现某种目的（或结果）手段的措施，必须符合正当性。[12]行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须把握合理的分寸和尺度。借鉴德国学者的解释，比例原则包括三层含义：（1）合适性或适当性原则。行政机关采取行为的方法必须适于实现法律规定的目的，即行为方式具有适当性。（2）必要性或侵犯性最小原则。行政机关在若干适合实现法律目的的方式中，必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小的方式，或称之为行为方式具有必需性。（3）狭义比例或相当性原则。必需的行为方式对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例，符合狭义的比例原则.[13]违反比例原则只有达到严重的程度，才能被认定为或显失公正。超级秘书网
合理性审查标准的启动
合理性审查标准适用的对象是自由裁量行政行为，人民法院在审查非诉执行案件时，并非对任何自由裁量行政行为都要进行合理性审查，只有被执行人在人民法院审查期间内，对申请执行的具体行政行为合理性提出异议，人民法院才审查。被执行人在法院审查期间内未对合理性提出异议，人民法院一般不应主动审查。
结语
不断的前进，不停的反思，这是任何制度得以存在和发展所必不可少的两个要素。[14]随着依法治国和行政法制建设进程的加快，确立多元化的非诉行政执行司法审查标准，构建科学合理的司法审查制度，必将对行政诉讼法学理论和实践以及行政管理秩序健康发展产生积极而深远的影响。
注释：
1、奚晓明：《让法官不再惧怕得罪政府》，新华网，2006年9月24日访问。
2、罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996版，第369页。
3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第145页。
4、杨卫东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第190页。
5、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年10月第1版，第8页。
6、合理性审查是建立在合法性审查之上的，只有经合法性审查确认行政行为合法后才进行合理性审查，这里所讲的合理性审查，是从狭义的角度来讨论。
7、王振清主编：《行政诉讼前沿问题研究》，中国方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43页。
8、王学栋：《完善我国行政执行司法审查标准的思考》，，2006年10月9日访问。
9、袁曙宏：《行政处罚的创设实施和救济》，中国法制出版社，修订本，7－9页。转引自杨卫东：《行政行为司法审查强度研究》，第189页。
10、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第107页。
11、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第109页。
12、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第176页。
第10篇
一、司法变更权内涵的界定
按学界通说,司法变更权是指在行政诉讼活动中,人民法院对被诉行政行为进行司法审查后,认为该行政行为明显不合理或有失公正的,可以判决改变具体行政行为。司法变更的核心是改变被诉具体行政行为的内容。我国行政处罚法规定,行政处罚显失公正的,人民法院可以变更判决。这里对具体行政行为的变更判决就是法院对司法变更权运用的典型表现。它是法院用判决的形式,重新确定争议中的当事人之间的行政法律关系,从而使被诉行政机关的原行政处理决定或行政合同部分或全部失去法律效力或不发生任何法律效力。但是变更判决不同于司法变更权,变更判决是法院具体行使司法变更权的外在表现,但司法变更权更着眼于它作为法院本身所具有的权力机能,其本质是法院运用司法权对行政权制约的一种手段。变更判决不仅存在于行政诉讼中,而且还存在于民事、刑事的第二审程序中。尽管也有学者把三种诉讼中的变更判决统称为司法变更权,但是我们认为不应该把司法变更的含义扩大化,应从法治角度去考虑,首先,这里的“司法”应该是和“行政”、“立法”相对应,体现权力分立和制衡理论,任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败,绝对的权力导致绝对的腐败,而控制权力的最好方法不外乎权力分立和以权制权,行政诉讼中司法权对行政的合理干预体现了西方古典政治学的权力制衡理论;其次,“变更”也只是司法权对行政权的变更,而不是一种司法权对对另一种司法权的变更,这里体现了司法最终原则,“司法是社会正义的最后一道防线”,这是由司法的本身性质所决定的。司法最终原则是法治原则的体现,也是法治精神重要的支柱。司法变更权是司法救济的有效手段,是司法最终裁判权的充分体现。要有效发挥司法变更权对行政权的制约效能,必须改变现有司法变更权的单一适用范围,将其适用范围扩大到更多的行政活动中,才能更有效制约行政权的滥用。
二、司法变更权适用范围的扩大
对于司法变更权的适用,各国都规定了不同的模式,具体可概括为以下几种:第一种,原则上规定法院可以变更行政机关的决定,如美国、意大利、韩国、我国台湾地区等;第二种,规定某一类行政诉讼一般不采用变更方式进行裁判,某些诉讼则可以采用变更方式进行裁判,即对于完全管辖之诉可变更,对于越权之诉或撤消之诉通常不能,如法国等;第三种,在法律有明确授权时,可变更行政决定。[1](P596)在我国,法律明确规定人民法院享有司法变更权,但却把变更的范围严格限定于“行政处罚显失公正的”一种情况,对于其他违法的行政行为,法院只能依法做出确认违法、责令重作、撤消等判决。但在这些判决中,法院通过行使司法变更权,直接对违法行政行为作出具有实质内容的变更判决在权利保护方面是最有效的。若仅简单地确认违法以及撤销原行为都只属于保护程度极弱的救济方式。它们只能使行政机关的行为恢复到初始的状态,以此来督促行政主体正确行使行政职权,而这在给予当事人进行实质性救济方面则无能为力。因此,学者普遍认为扩大司法变更权的适用范围是势在必行的,具体而言,应包括以下几种:
(一)行政合同案件
把行政合同纳入司法变更权的调整范围是由于行政合同目的的公益性、适用法律包括一定的民事性所决定的。行政合同虽作为一种公法上的契约,具有一定的强制性,但又带有一定合同的任意性和合意性,合同双方有一定“意思自由”,可以约定部分权利义务,也可以对违约责任及责任形式予以约定,这完全体现了“私法自治”的精神原则,不宜仅由行政法规范来调整。因此,人民法院应该享有一定范围的司法变更权,可以灵活地适用其他法律规范尤其是民商法规范,如可以组织进行调解,也可以允许其自行和解,可判决履行合同或解除合同,也可以判决当事人履行一定义务或给予对方赔偿或补偿。[2]但是并不是行政合同每个方面都可由法院来变更的。对于枝术性很强的行政合同内容,法院不可能对合同内容的比行政机关熟悉,因此,法院对这些合同只能由法院判决重作或撤销,而不能赋予其变更权。
(二)行政补偿的案件
行政补偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害公民、法人或者其他组织的合法权益而采取的补救措施。这是一种带有一定民事性质的行政行为,法院在审理行政补偿案件时,应该首先审查行政补偿决定的合法性,在对行政补偿决定合法性作出裁判的基础上,进而对补偿的内容和数额等情况进行全面审理,有法律规定的依其规定无法律规定的部分可参照有关民事法律的原则和规定,需要对有关内容进行变更的,要采取变更判决。[3](三)行政裁决、行政调解和行政确认案件从行政诉讼的角度来说,这三类行政行为所处理的民事纠纷,原本就是司法权的主管领域,如果由于行政权的介入反而使法院对该类纠纷的审判权受到限制,显然是不合情理、不合法理的。因此,人民法院对行政裁决行使变更权,并不发生司法权侵犯行政权的问题。如果赋予法院对于行政裁决行为的变更权,法院即可在查清有关事实的基础上,直接作出判决,从而使行政争议和民事争议同时得到解决。这不仅方便了当事人,又减少了诉讼成本。
(四)强制执行案件
行政强制执行作为国家运用其权力对不履行行政法义务的相对人,依法采取强制手段,迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的行政行为。其与即时强制合称为行政强制。行政强制执行就比较缓和,而且本身的执行方式较多(包括直接强制与间接强制,间接强制又分为代执行和执行罚),行政主体对当事人采取行政强制执行措施时,就会存在具体方式的选择问题,这种选择也许是合适的,也许是不合适的,甚至会是显失公正的。如在一个具体的案件中,对当事人采取财产强制的方式即可达到行政目的,但行政机关出于对当事人本人的成见,对当事人采取了人身强制措施。在这种情况下,如果赋予法院一定的司法变更权,法院就可以直接将人身强制措施改为较轻的财产强制措施,更有效地保护当事人的合法权益。因此,应将显失公正的行政强制执行措施应该纳人行政诉讼司法变更权的范围。
三、对人民法院司法变更权行使的制约
由于行政诉讼中司法变更权的行使,带有明显的积极形成行政法律关系的行政行为的性质,可能造成的司法权越权进入行政领域的后果,因此,必须对司法变更权在行政诉讼中的适用给予严格监督和制约。我们可以依这种制约是否来自于其本身,把对司法变更权的制约分为司法变更权本身所具有的内部机制上的监督与制约和外部机制上的监督与制约。对于前者,它是立法者在设计司法变更权这一具体制度时,强加于其上的一种内在所具有的,可以说是“与生俱来”的限制;对于后者,它是非来自于其本身的一种制约,是作为法院所享有的众多权力的一种,所受到的来自于立法、司法、行政等各种方面的监督与制约。这种区分有助与我们把握事物的主要矛盾,同时兼顾处理好次要矛盾,从而有效地解决问题。
(一)内部机制上的监督与制约
这种制约的主要手段是从制度设计上仅赋予法院在审理行政案件时有限度的司法变更权,学者们通常称之为“司法变更权有限说”。这最初在行政处罚法上最先确立的时候,由于受到权力分立观念的深刻影响,遭到不少学者的强烈反对,他们认为法院如果直接作出实质上的变更具体行政行为的行政判决,就等于是对行政权的侵犯。实际上,这一观念是保守和落后的。从理论层次而言,保障公民权益才是最终目的,权力分立的制度无非是实现目的的手段而已,怎么能因手段而妨害目的?维护行政相对人的合法权益也是我国行政诉讼法的根本目的,因此,我们认为在其内部上的限制可仿照行政处罚法的规定,建立有限司法变更权制度。这种有限变更权应包括广度和深度上的限制。就其广度而言,不应超过行政合同案件、不服行政机关劳动教养的案件、行政补偿的案件、行政裁决、行政调解和行政确认案件、行政强制执行案件等几类行政案件,这已得到学者们的普遍认同;就其深度而言,应从四个层次去理解:首先,法院对涉及公共利益的案件可以行使司法变更权,这也是为实现行政目的的需要;其次,对行政机关在实施具体行政行为时,存在明显不公正、不适度,时,法院可以变更。从理论上讲,制约行政自由裁量权的滥用是司法变更权产生的主要原因,也是赋予人民法院对显失公正的行政处罚予以变更的理由所在。再次,法官行使司法变更权进行自由裁量时不得加重相对人的义务,即使存在两个利益相对的行政相对人也不例外。否则,将悖于司法变更权制度的目的。最后,对法院的司法变更权在以上案件中的行使是“可以”行使而不是“必须”行使,这就要求法官必须综合其他各种因素来自由裁量。一般来说,如果行政主体有能力履行行政职责,且会积极的纠正其行政违法或不当行为的情况下,法院就不应当干预,这也是司法权对行政权的必要尊重。而且,在某些非紧急情况,且行政机关并不存在明显怠于履行行政职责故意时,我们认为,法院还应以“用尽行政救济”为原则,这一原则类似于WTO争端解决机制中的“用尽当地救济原则”,即法院对于审理依法可以进行司法变更的具体行政案件时,可以针对被告重作的必要性和可能性,先要求被告行政机关限期重新做出具体行政行为,再根据其重作情况向其上级行政机关反映,要求其责令被告改正,只有在被告的行为还存在明显不当、有害于相对人利益时才予以变更。当然,法院“用尽行政救济”所持续的整个期限不能太长,不能超过法律规定的期限,不能以牺牲相对人的期限利益为代价,这是“用尽行政救济”原则存在和运用的前提条件。
(二)外部机制上的监督与制约
行政司法权的产生是为了对行政权的制约,但制约者公正地解决行政纠纷是行政司法审判权的生命,为了能使审判机关放心地、大胆地追求公正的裁判目标,法律赋予了它独立的最终的权力,但是,人性的弱点是一样的,法官也有滥用权力的倾向和可能,那么采用强有力的措施抑制这种倾向和可能,确保行政审判公正行使是完全必要的;而担当这种看守和监督任务的正是审判程序。
1.引进双方对抗的诉讼模式
我国的诉讼结构大致为法官主导型的,这一诉讼模式给予法官很大的自限,如果法官滥用其权力将给当事人带来极为不利的影响。为平衡原告、被告、审判者三方在审判中的权力(权利),给予当事人充分的诉讼权利就成为必要,因而需要在一定程度上引进普通法系诉讼模式中合理的成分以为我用。普通法系的诉讼模式的核心是审判程序自治,即法官是“沉默者”,是消极的裁判者,因此,审判程序自治在很大程度上取决于两方对抗的诉讼结构,诉讼的公正(至少是形式上的公正)来源于诉讼原被告双方力量的均衡,诉讼结构的平衡以当事人地位平等为前提。这就要求当事人在诉讼过程中应得到无差别待遇,从而在诉讼中同等地发挥作用,对法官的裁判形成制约。在两方对抗的诉讼结构,当事人可以通过自己的举证、辩论等诉讼行为影响裁判者的裁判,从而参与决定自己的命运;而律师是专业的法律工作者,具有敏锐和中肯的洞察力,能运用自己的专业知识维护当事人的权利不受公法性质的权力的侵害,使法律公正得以实现。在行政诉讼中,审判者是国家的司法机关,被告是国家的行政机关,这样难免会出现“官官相互”的局面,尤其是在我国的国家机关的设置、权力的划分、财政的分配上,就更易出现司法机关受行政机关的干涉,不敢运用司法变更权纠正行政机关不公正的行政行为或不恰当地运用司法变更权,加重对相对人的处罚,侵害相对人的利益。在这种状况下,律师的参与是必不可少的。
2.构建独立的诉讼证据规则
证据不仅是当事人证明自己主张的事实材料,也是法院认定争议的案件事实,作出裁判的依据。证据的认定是司法审判核心,整个行政诉讼过程都是围绕着证据展开。而且与民事和刑事诉讼不同,在行政诉讼中被法官用做认定案件事实依据的证据必须是行政机关在对相对人作出具体行政行为时已经依法收集到的证据,这就要求法官具有更高的证据识别能力。法官不仅要认定各证据的证明力的大小,更要重视证据收集程序的合法性,防止行政主体在行政诉讼过程中收集证据。对于前者,构建独立的证据规则就是采取法定证据原则和自由心证原则想结合。一方面要求法官认定证据证明力有无和大小时必须遵守法律的预先规定,不允许法官在诉讼中根据自己的判断加以改变;另一方面由于法律直接规定证据证明力有无和大小的情况并不多,多数情况仍然需要靠审判人员的判断,即要求审判人员按照良知、理性、经验规则对证据证明力的有无和大小进行判断,这就是自由心证原则。自由心证原则赋予了法官在认定案件事实证据时以很大的自由裁量权,但证据制度就其独立性和客观存在而言,仍然是对法官裁判的制约。证据在司法过程中的中心地位,司法的“证据中心主义”的特点决定了司法确定事实的过程是一个当事人用证据来加以证明、法院对各种证据进行认识和判断的过程。[4]
3.建立正当的诉讼程序
美国著名的法学家庞德曾指出:“司法判断最完全地按照法律来实现正义,它比任何其他裁判形式更好地把确定性和灵活性两者所具有的各种可能性结合起来”。也正如贝勒斯所说“倘若人们求助于法律程序来解决争议,那么争议须在某一阶段上最终解决,否则求助法律程序就毫无意义”。正当的诉讼程序应体现在各个阶段上。从内涵上说,正当的程序至少应包括:程序的法定性(也称程序预设)和程序的公开性。程序的法定性或称程序预设是指司法程序的各个阶段及先后次序由法律或司法惯例预先设定,法官不能自由取舍。程序的法定性对程序的正当性至为重要,可以说是正当程序的核心要素,是公正程序存在的前提。法官只能按照既定的程序审判,从而影响法官的判决。程序的公开性则要求权力的运行程序应向利害关系人、社会公众和新闻媒体等公开,允许旁听,允许报导,接受社会公众等的监督。程序公开原则蕴含着对国家权力的程序性控制和实体性控制两个方面,公开原则内含两层意思:一是权力的运行应公开进行,让社会公众知晓;二是社会公众(包括当事人)能够对权力的运行进行监督,有效制止不合法、不合理的国家权力运行。司法程序的公开包括诉讼行为(主要指庭审行为)的公开和诉讼结果的公开。前者是指诉讼应在一定场合中公开进行;后者指作为裁判基础的事实以及裁判的法律依据向当事人及社会公开。审判公开是审判公正的生命,舆论是表面上的软约束,而其实质则是一切约束机制的基础和约束机制之王——公开,此所谓,“太阳是最好的防腐剂,路灯是最亮的警察”。[5]
4.通过司法权制约司法权
第11篇
关键词：非诉行政案件；强制执行；分析
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0120-02
一、非诉行政执行的概念与性质辨析
（一）非诉行政执行的概念厘定
目前我国对于行政案件强制执行基本遵循双轨制――行政机关申请法院执行或行政机关自行执行两种途径。申请法院强制执行又分两种情形：第一种情形，行政相对人拒绝履行法院已生效判决或裁定，于是法院因行政机关的申请而强制执行，我们称之为“诉讼执行”。第二种情形，行政相对人在法律规定的时限内对行政机关所做出的具体行政行为既不履行也不提讼，于是行政机关可以向法院提出申请，由法院代为强制执行，我们将其称为非诉行政案件强制执行。
非诉行政案件的强制执行是我国行政执行制度中的一部分。我们依据《中华人民共和国行政诉讼法》第66条的规定可将其定义为：在法定期限内行政相对人既不履行已经生效的具体行政行为对其负担的义务，也不提讼，行政主体或行政裁决所确定的权利人可申请法院强制执行该生效具体行政行为的活动。
（二）非诉行政执行性质辨析
关于非诉行政案件强制执行的性质，目前主要有以下两种观点。
1.行政行为说
该种观点认为非诉行政案件的强制执行本质上属于行政权的运行。他们认为行为的性质，应当根据该行为的执行依据来确定。在非诉行政执行中，法院依据行政决定实施强制执行，是行政权的继续延伸，所体现的是一种行政职能[1]493。
2.司法行为说
这种观点认为我国的非诉行政案件的强制执行是司法权运行的结果，本质上属于司法行为。法院用它的司法权力，强制行政相对人履行义务，它的性质属于司法性质[1]492。其核心论据是：法院从受理案件开始，到最后的强制执行，整个运行过程中所使用的都是司法手段以实现具体行政行为确定给行政相对人的义务。
对于非诉行政案件强制执行行为性质认定，笔者倾向于定性为兼具行政和司法的双重属性。因为非诉行政案件的强制执行制度其特殊性恰恰在于是由司法机关执行行政机关所做出的具体行政决定。其第一性应为司法行为，第二性为行政行为。具体而言有以下两个维度的含义：第一，作为司法机关的法院受理非诉行政案件强制执行申请时，对其合法性进行审查然后执行，整个过程我们可以看作是一种司法程序；第二，法院执行的是一种具体行政行为所确定的义务，从法院执行内容和前提来判断，其本质属于行政行为。
二、非诉行政强制执行案件之现状分析
目前我国关于非诉案件的强制执行规定散乱地分布于一些单行法律法规甚至部门规章之中，特别是关于非诉行政案件强制执行的执行权分配问题更是欠缺明确清晰的规定，甚至部分法规与规章将执行权同时分配给法院和行政机关，造成了很大程度的混乱。“行政机关在什么情况下自行执行，什么情况下申请法院执行缺乏明确、统一、合理的划分标准。”[2]
我国的非诉行政案件强制执行制度最直接的法律依据便是《行政强制法》第66条。第66条对非诉刑侦案件的强制执行做出了原则性的规定，但是在实际操作中应当如何保证细节上的程序正义，立法却没有做出规定。非诉行政强制执行的主体基本确定，即以法院为主，行政机关为辅。根据目前我国的立法来看，大致可以将非诉行政案件强制执行分为三种类型：第一种是既可以申请法院强制执行也可以由行政机关自行执行；第二种是法律明确规定只能由法院强制执行；第三种是法律未作规定的，只能申请法院强制执行。这意味着除了第一种情形行政机关可以自己执行外其余都由法院来强制执行。
另外《若干解释》第86条、87条、89条跟93条都有对此做了进一步的规定与说明，主要有以下几点：第一，非诉行政案件强制执行的条件规定；第二是非诉行政案件强制执行执行权的分配规定；第三是非诉行政案件强制执行的期限规定；第四是非诉行政案件强制执行管辖权的确定。《若干解释》细化了关于非诉行政案件强制执行的相关规定，使其更具有操作性，但是从司法实践的反馈看来，其规定依然粗糙。目前来看，现行我国的非诉行政案件强制执行以法院为主导的模式选择对于防止行政机关滥用强制执行权给行政相对人的合法权益造成侵害起了一定作用，但是现实中法院对行政权的无力以及能否真正保护好行政相对人权利等问题依然急待解决[3]335。
笔者认为对于非诉行政强制执行案件来说，非诉就不是诉讼，在没有开庭审理双方当事人的法庭辩论质证的情况下，法院仅仅对书面材料进行形式审查，这种情况下法院所履行的已经不是一个审判机关的职责了。我们要明确一点，对于强制执行的申请本身并不能导致一个诉，没有启动相关的诉讼程序那么法院对其进行的所谓合法性审查又是什么呢？法院原本应当是一个居中裁判者的角色，而实际上在这种情形下法院却变成了与行政机关站在同一阵线的行政执法机关，但非诉行政案件强制执行的执法依据却又是法院的裁判文书而不是行政机关的行政决定。
从实践来看，非诉行政案件强制执行非常不利于对行政相对人的权利救济，但设立非诉行政案件强制执行制度本来的目的却是要保障人权并控制公权力。根据《行政诉讼法》及相关司法解释，法院受理其执行申请后应当在三十日内组成行政合议庭对具体行政行为进行合法性审查，法院认为需要采取强制执行措施的，再由法院具体强制履行。根据以上规定我们可以知道：法院对申请进行合法性审查时，没有行政相对人的质证抗辩而只有行政机关的单方举证，行政相对人没有办法参与其中，在程序上严重不公。没有相对人参与法庭对抗后的审判监督，实现保护行政相对人的立法意图。由此我们可以看到，关于非诉行政案件强制执行有关审理程序无法真正帮助行政相对人。现有救济途径中或许只有申诉可以尝试，但在实际操作中却面临诸多困难。
三、建立行政执行诉讼制度的设想
上文笔者论述了目前我国非诉行政案件强制执行制度司法实践中的种种弊端。许多学者都对如何改革与完善提出了自己的见解与主张。有学者建议维持现有机制，有学者建议进行执行权分立改革，还有学者建议由行政权主导，或建立行政执行诉讼。笔者赞同最后一种主张。行政执行诉讼制度在笔者看来可以从根本上改变目前国内非诉行政案件强制执行制度的困境，既能保障行政效率，也能相对照顾行政相对人的权益。
我国的非诉行政案件强制执行制度是由行政机关向法院提出申请法院审查批准后由法院执行机构具体执行的。前文笔者已经指出，这种模式下实际上法院既充当了行政机关的角色又充当了审判机关的角色，这种角色混乱带来了执行制度的种种乱象。而设立行政执行诉讼就可以合理实现行政权和司法权的分离，使行政机关与司法机关各司其职，彻底根除我国非诉行政案件强制执行制度中司法权与行政权混同的形态。
行政执行诉讼属于行政诉讼的一个组成部分，主要有以下几个特点：第一，行政执行诉讼和一般的行政诉讼相比主体不同。行政执行诉讼的人是行政机关做出生效具体行政行为所确定的权利人或是行政机关本身。行政相对人在法定期限不履行义务，行政机关就可对其提起执行之诉，原告是做出具体行政行为的行政机关，被告是具体行政行为所确定的义务人。如果行政主体怠于行使自己的权，则具体行政行为的权利人可自行启动行政执行诉讼程序。第二，行政执行诉讼是在义务人法定诉讼时效内不提讼又不履行义务时由权利人或行政机关提起；而与之相比较，一般的行政诉讼行政相对人在具体行政行为后即可提讼。将非诉行政案件的强制执行制度纳入到行政诉讼制度中来，由权利人或者行政机关作为原告，那么这个诉讼时效就不是原来的行政诉讼时效了，而是一个新的诉讼时效，这样也会使行政执行诉讼的提起有一个明确的法律依据。
1.适用范围
笔者认为，应当充分借鉴国外先进的立法经验并结合我国的现实国情确定其适用范围。具体而言，对于重大财产强制、人身自由强制应当由司法审查决定，其他事项可由行政机关自己来执行。这样的分配主要有两方面的考虑。第一，人身权与人身自由是公民最基本的宪法权利，也是公民行使其他权利的先决条件。所以由司法来决定对人身权的执行，是合理的。第二，重大财产主要是指不动产。因为就中国现实国情而言，不动产对公民生存权的保障尤为重要，由法院来进行审查可以说更为稳妥。第三，如停业、强制停产、吊销营业执照等对行政相对人权利影响较大的行政行为应当由法院审查决定。除此之外其他的绝大部分行政行为则可以由行政机关自行强制执行。这样大大减少了非诉行政案件需要通过司法审查的数量，很好地平衡了司法公正和行政效率。
2.条件
作为一种特殊的行政诉讼形式，其条件理应与普通的行政诉讼有所区分。执行诉讼的条件应当包括以下几点：第一，做出具体行政行为的行政机关以及法律法规授权的组织或具体行政行为确立的权利人是原告。第二，具体行政行为确定的义务人是被告。第三，被告在法定期限内既不履行义务又不提讼。第四，强制执行内容明确并已生效。第五，在法定诉讼时效内提讼。第六，符合《行政诉讼法》关于受案与管辖范围的有关规定。
3.审级和判决形式
一般的行政诉讼的审级以及判决形式必然跟行政执行诉讼有所区别。目前我国行政诉讼是采取两审终审制。笔者认为行政执行诉讼制度应当采用一审终审制度，这主要是从司法效率方面考虑。当然，我们还必须考虑加以配套救济途径，笔者认为可以通过启动再审程序予以纠正错误裁判。
参考文献：
[1]姜明安.行政法和行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2003.
第12篇
【关键词】民行交叉；解决机制；行政诉讼；民事诉讼
一、问题的提出
随着现代社会生活的不断复杂化，行政权力逐步延伸和渗透到民事活动领域的情况日益增多。反映于司法领域即表现为民事争议同行政争议的交叉出现。例如在房屋所产权纠纷案件里，当事人一方以行政机关颁发的房屋产权证为抗辩时，法院该如何认定？或者又如交通损害赔偿案件里，公安交通管理部门出具的交通事故认定书在诉讼中具有怎样的效力？有关这一问题的解决机制，司法实践中并不统一，学界理论观点也是莫衷一是。笔者认为，民行交叉案件是指，因当事人的同一行为或者同一法律事实，同时引发了民事争议与行政争议，该民事与行政在法律事实上互相联系，在结果上互为前提或者互为因果的案件。
二、民行交叉案件的类型化分析
民事行政争交叉案件在司法实践中的表现形式复杂多样，归纳起来，可以划分为以下三种类型：
（一）以民事争议为主、涉及行政争议的案件
此类案件出现于民事诉讼过程中，民事纠纷的解决取决于对行政行为的合法性的认定。具体而言，主要表现为两种情况：1.当抽象行政行为作为民事案件审理的依据时，该抽象行政行为的合法性成为法院首先要解决的问题。2.一方当事人以具体行政行作为证据或者抗辩理由时，具体行政行为的合法性问题也应当被解决。
此类案件具有以下特点：1.发生于平等的主体之间，因民事行为引起纠纷，本质上属于民事争议案件。只是行政行为的介入导致民事争议的复杂化。2.案件的审理过程中，行政问题的解决成为民事审判的前提。行政行为的合法性问题得不到解决，民事诉讼程序则无法继续进行。
（二）行政争议为主、涉及民事争议的案件
此类案件是因公民、法人或其他组织，对具有行政职权的国家机关和组织以及其工作人员做出的具体行政行为不服，从而提起的行政诉讼，同时请求法院解决平等主体之间民事纠纷的情形。
此类案件具有以下特点：1.行政争议与民事争议并存，行政争议处于核心地位，民事纠纷作为附带问题呈现。2.行政争议与民事争议在事实上或者法律上具有内在的关联性。3行政问题和民事纠纷可以分开审理，民事纠纷的解决不构成行政审判的前提，民事纠纷的解决则却行政问题的解决为前提条件。
（三）行政争议与民事争议并重的案件
这类案件是因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议相互独立的案件。此类关联案件具有以下特点：（1）行政争议与民事争议互相独立，一案的处理结果不影响对另一案的结果。（2）法院完全可以分开审理，一案可不以另一案的处理结果作为定案依据。
三、民行交叉案件的处理模式
关于如何解决民行交叉问题的争议，主要集中在行政诉讼与民事诉讼是单独进行还是一并处理的问题。具体包括：（1）民事诉讼中是否可以一并审理行政附属问题？（2）行政诉讼中是否可以一并审理涉及的民事争议问题？
（一）民事诉讼中解决行政问题的可行性
在民事诉讼中对行政行为的合法性的审查，是一个我们无法回避的问题。学界有三种不同的主张：（1）在民事诉讼中法院无权对具体行政行为的合法性进行审查，应将其直接作为裁判依据。（2）在民事诉讼中法院应避免对行政行为合法性的审查，运用民事法律以及其他事实根据作出裁判。（3）在民事诉讼中法院可以审查行政行为合法性。
笔者认为，在民事诉讼法院可以对行政行为的合法性进行审查。首先，行政行为在民事诉讼中是以证据的形式出现，根据民事证据规则，法院应当对证据的客观性、关联性和合法性进行审查。因而，对行政行为合法性的审查，属于法院的职权责范围。其次，从司法权与行政权的关系这一角度来看，根据“司法最终解决原则”，司法权在某种程度上优于行政权。从现行法规来看，主要表现为行政诉讼程序中对行政行为的合法性进行审查。尽管对行政行为合法性予以审查的职能是由行政审判庭行使，但是，行政审判庭、民事审判庭都属于法院内部的分工问题，它们都是行使国家的司法权，相互之间并非矛盾对立关系，其内部分工主要是为了更好地审理案件而已。最后，民事、行政案件一并审理，有利于避免民事审判结果同行政审判结果发生矛盾，从而产生的诉累问题。
（二）行政附带民事诉讼的可行性
行政诉讼中附带解决民事争议，符合行政诉讼的目的，同时还能体现附带诉讼的优益性，即实现诉讼经济，确保判决的确定性、严肃性，维护司法统一。随着行政权利的扩张，行政法律、法规赋予了行政机关解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对处理决定不服可以提讼。从“有权利必须有救济”这一角度出发，附带审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权利得到司法救济，还可以达到诉讼经济的目的。此外，同一审判庭民行交叉案件一并审理，不会出现矛盾判决。
（三）处理模式的选择
第13篇
[关键词J行政诉讼目的;权利救济说;行政法治维持说;刘纷解决说
一、从我国行政诉讼法的规定说起
行政诉讼的目的是设计和构建行政诉讼制度的基点。我国行政诉讼法第1条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法c”
这一规定及由此衍生出的理解，近年来日益遭到学术界的批评。批评之一，就是此一观点混淆了行政诉讼的目的与行政诉讼法的目的。行政诉讼法的目的虽然要在根本上服从行政诉讼的目的，但二者并不完全相同。行政诉讼法的目的是指“行政诉讼法立法者确定的，制定和实施行政诉讼法所要达到的目标和所要实现的任务。”〔’〕保障行政人民法院正确、及时审理行政案件，应为行政诉讼法的目的，而不是行政诉讼的目的。川另一种更为严厉的批评是，将维护行政机关行使职权作为行政诉讼的目的不能令人接受，认为其完全背离了行政诉讼的本质。[3]来自我国地区的学者亦指出，我国行政诉讼法维护行政机关依法行使行政职权的规定，实“为他国行政诉讼法所未见”闭。
追溯，维护行政机关行使职权之所以能写人行政诉讼法作为行政诉讼的目的，与保护公民、法人或者其他组织合法权益相并列，根本上源于行政权的强大和配套制度的不完善。客观来看，行政诉讼法制定之时，我国一些行政法制度不健全曾导致行政权运作不力，其突出表现是法律对行政行为的强制执行缺乏统一规定，致使某些行政机关的行政行为无法强制执行。基于此，行政机关在同意行政行为接受司法审查的同时，要求完善行政强制执行制度顺理成章。受客观因素制约，行政诉讼法以第66条这一简约规定解决这一，虽迫不得已，但不失为一种现实选择，第砧条的规定一定程度上弥补了行政诉讼配套制度不健全的缺憾。不过，以法制不健全，及不少行政部门普遍存在调查难、处理难、执行难等问题为由，川提出行政诉讼或人民法院的判决应维护行政权之行使，并藉此将维护行政机关行使职权纳人行政诉讼目的，在折射出彼时行政权的强大和优越地位的同时，亦深刻反映了对行政诉讼目的误解。
其时及行政诉讼法颁布后相当一段时期内，认为行政诉讼具有维护和保障行政权的目的的一个主要理由是，人民法院在审理行政案件时，对行政机关的合法决定应予维持，维持判决即是行政诉讼维护行政权目的的典型体现;同时，在公民、法人或者其他组织在法定期限内对行政机关所作出的具体行政行为，既不执行又不的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院应当予以支持。[6]然而，后者本身属于行政强制执行范畴，并非行政诉讼制度的构成部分，其与行政诉讼具有维护行政职权并无内在关联，以此作为行政诉讼有保护行政权的目的根本是错误的。本质上混淆了行政诉讼目的与行政诉讼作用的差异。
行政诉讼的目的与作用二者虽然关联，但行政诉讼目的是指以观念形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标，是国家基于对行政诉讼固有属性的认识预先设计的关于行政诉讼结果的理想模式。这种目的的设定源于国家自觉的、有意识的对行政诉讼结果的价值评判和选择，其构成具体诉讼活动的起点。而行政诉讼的作用指作为客观存在的行政诉讼其具体的实践活动对相关事项所产生的实际影响。二者区别主要是:第一，行政诉讼目的是国家设置行政诉讼制度的前提，带有预先性，是国家对行政诉讼所导致的预期结果;而行政诉讼的作用是行政诉讼实际运作结果的表现。第二，行政诉讼目的的确定虽然带有对行政诉讼固有属性的考虑，但其确定本质仍是国家意志的反映，是国家对行政诉讼价值选择的结果，带有一定的主观性和价值取向性;而行政诉讼作用属客观后果并不以任何人的意志为转移，具有客观性和中立性。第三，行政诉讼目的主要对国家而言，而行政诉讼作用的对象则具有多元性，包括行政机关、公民等对象。
二、行政诉讼目的诸说
，权利救济说、行政法治维持说和纠纷解决说，构成了我国学者探讨行政诉讼目的焦点。
在民事领域中，禁止自力救济是民事纠纷解决的一项基本要求。行政管理不同于民事活动，它所具有的公共性和公益性，使得行政机关在法律上具有了自力救济的权力。“在行政管理中，行政机关享有实现自己意志的全部特权，这既可以通过命令权的行使，将自己的单方面意志加之于相对人一方，为其设定义务，还可以通过处罚权的运用，对不服从命令、不执行行政机关意志的相对人给予惩戒制裁，更可以对负有法定义务而不履行的相对人依法采取强制执行手段，将自己的意志变为现实。”而公民、组织一般处于弱者的地位，不具有强迫管理者接受己方意见的能力。因此，消除此种不对等性，为相对方提供一个权利救济的途径和场所，是行政诉讼产生和存在的根本原因，也由此决定了行政诉讼目的的特殊性。“行政救济主要是在行政作用给国民权益造成侵害或负担的情况下，根据该国民的请求，通过一定机关防止和排除其侵害或负担，以保护、救济国民的权益。”
当然，法院并非是解决行政争端的唯一场所。现实中，相当多的行政争端事实上是由行政机关通过职权(非以协商或和解方式)加以解决的。由于行政为执法部门，法律所具有的公平分配现有资源以及调整各种利益冲突的功能，使行政也具有了以国家名义单方解决社会纷争的功能。通过行政诉讼方式由法院解决行政争端，除可以用运用正当的司法程序解决纠纷(包括行政争端在内)保障公民的权利，“众多形式的司法程序就是用于解决冲突纠纷的人类文明的答案‑r9,这一人们长期以来形成的共识予以解释外，行政诉讼的存在还需要从民主，从为公民提供更充分、更公正的权利保护方面加以理解。虽然行政机关亦代表国家，但行政本身的积极主动性，尤其从更深层看其本身即为广义上的行政争端利害关系方，由行政机关解决行政争端的公正性存在着一定的内在矛盾性。法官不直接分配人们之间的权利、义务，也不直接行使、等管理权，因而在社会中属于一种中立的力量，法官遵从法律而不屈从政治因素作出裁判的可能性更大，“能够‘冷静地重新考虑’，从而可以表达出我们最基本的价值观念”。因此，与民事诉讼相比，由法院通过行政诉讼方式解决行政争端具有更丰富、更深层的意蕴。从民事诉讼制度的运作来看，由国家介人私人间的纠纷实现社会有序，与通过国家裁判保护公民权益之间存在着差异，会因关于诉讼受益者侧重于国家或公民的区别，而产生民事诉讼纠纷解决说与权利救济说的争论。!”]但就行政诉讼产生而言，其首先在于为普通民众提供一条对抗行政权力的司法途径，由中立的司法机关解决公民与行政机关之间行政纷争，给予公民以权利保护，而不单纯是为了解决纠纷或争端。或许说在行政诉讼中，纠纷解决与权利保护并行不悖，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。①[①在我国，少有将纠纷解决作为行政诉讼单一目的的观点。但近年来受民辜诉讼目的中纠纷解决说观点的影响，我国行政法学界亦有主张行政诉讼的目的是纠纷解决的明确观点问世。请参见宋炉安(行}k诉讼程序目的论》，载刘攀等主编:(行政法学新理念》，中国方正出版社1999年版，第358一371页。济模式有可能走向形式主义。]
由于行政诉讼的审理对象多以行政机关己作出的行政行为为中心，法院对公民的权利保护是通过对行政行为合法性进行审查判断，并撤销违法行政行为得以实现的。在这一过程中，行政诉讼客观上又具有纠正违法行政，保证行政机关适法正确性的功能和作用。因此，行政诉讼可被设定具有保证行政机关依法行政和监督行政权的目的。上述两个目的虽然相伴相生，但二者在理念上的确存有差异，并由此对法官的权力、诉讼程序的运作造成重大影响。
权利救济目的说在理念上以保护个人权利为重心，属主观诉讼的范畴。在此理念下，行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展开。其具体表现为，行政行为被诉的前提必须是它对个人的权利已造成损害，决不会仅仅因其违法即具有可诉性。在此目的要求中，对当事人的资格常常有严格的限定，而决定资格的关键是当事人是否享有法定权利。与此同时，法院审理的焦点主要集中在下列问题之上:(1)当事人是否享有法定权利;(2)当事人的权利是否遭到侵害;(3)此侵害是否为行政行为所造成;(4)现行法律上给予此种侵害以何种救济等。严格来说，在这一审理过程中，行政行为合法性问题并非审理的核心问题，而只是给予当事人救济的辅助手段。极端的权利救济模式有可能走向形式主义。
本质而言，监督行政和行政法治维护说的主要目的不在于保护当事人的权利，而在于促进良好行政和正当行政。此种诉讼目的当归人客观诉讼之理念。在此理念卜，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。不过，与权利救济日的模式相比，在此目的下，对当事人资格的要求要宽松许多。而法院的审理侧重围绕着行政行为合法与否进行。不可否认，维护行政法治，撤销违法行政行为，最终可以实现保护公民权利之目的，但当事人是否享有法定权利、法定权利与行政行为之间的关联性等问题不是审理的核心。
因此，权利救济说与行政法治维护说之间虽有相当大的关联性，但客观来看，两种目的模式所隐含的理念及其所进行的制度设i{可能有重大的差异。在不同目的要求下，不仅行政诉讼运作的出发点不同，而且司法权的运作空间也有差异。
三、多元目的的选择
从立法和实务角度看，当今各国电很少以单一目的作为行政诉讼的最终目的，然而，不可否认，各国在对行政诉讼目的选择上的侧重点和倾向性并不完全相同。
从英美国家的传统行政法模式来看，英美学者倾向于认定行政法的目的主要是控制行政权力:行政机关拥有作为所有者所享有的各种权力、威望和财力，行政机关与被管理者基本上是不平等的，行政法的目标就是要矫正这种不平等。〔”〕然而，值得注意的是，“控权论”在英美司法审查中并不表现为行政法治维持论，而恰恰是权利保护论。之所以如此，尚需从英美国家传统行政法模式的基础说起。英美国家的传统行政法模式一直力图协调政府权力与私人自之间的冲突，但其采用的方式是禁止政府对私人自由或财产的侵犯‘川。这种使政府服从法律的理念的基础是个人主义和自由主义，其“出发点是假定个人优先于社会，特别是主张个人权利的首要性”，“把社会看作是个人为了实现本质上属于个人的目的而建构起来的工具”[t5]。在此理念及注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能被定位为“救济法”而不是“监督法”。自20世纪中后期以来，随着行政积极职能的扩张，英美国家传统以消极防止公民个人权利不受行政侵犯的观念已有重大转变，行政法和司法审查的主要功能也已以侧重保护私人权利，转向促进行政良好运作、在法治之下为公民和社会谋求更大的福扯。
“德国的民主传统相当薄弱，除在纳粹时期外，法院一直发挥着重要的作用。此种作用在第二次世界大战后的设立而更为强大。一个强大的司法机关被视为对抗不可靠政治之必需。”[’6〕鉴于德国行政优位的传统背景及实践，德国基本法的法治国家原则认为“在国家采取干涉公民权利的措施时保证提供法院司法保护”是公民的一项基本权利，“对个人提供法律保护是(德国)行政诉讼的最重要任务”[17，为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的。由此，有效的法律保护原则成为德国构建整个行政诉讼领域的基础。在德国人看来，“有效的法律保护要求对于受到指责的行政决定具有足够的监督审查权”，并针对公民的不同诉讼请求，采用与行政行为形式相适应的诉讼方式。“要实现有效的法律保护必须使用不同的诉讼形式，通过这些形式公民的主体权利才能得到有效保护。”〔’‘]因此，德国的行政诉讼在给予公民有效的司法保护目的之下，事实上具有监督行政权的重要功能。
与英、美、德等国家不同，法国行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律。[’们在法国，行政诉讼是制裁违法行政行为最主要的手段，行政诉讼是行政法治原则最主要的保障。[20]在法国的行政诉讼类型中，越权之诉是最重要、最主要的诉讼类别，而此种诉讼着眼于公共利益，主要目的在于保证行政行为的合法性，属对事不对人的客观诉讼，对资格要求宽松，费用低廉，法院的判决效力不以当事人为限，而发生对事的效果。但这不意味着法国行政诉讼不注重对公民权利的保护，越权之诉必须在当事人的利益受到侵害时才能提起，事实上具有保护当事人的权益的作用。与此同时，法国行政诉讼中同越权之诉并行的另一重要诉讼形式—完全管辖权之诉，即以保护当事人的主观权利为核心。
四、我国行政诉讼目的之简单评判
从我国行政诉讼法第1条的规定来看，监督行政权和保护公民权利均属我国行政诉讼目的，二者并存。不过，从这一规定本身中似乎很难判断出二者孰轻孰重。在笔者看来，虽然在立法中确定双重目的并无问题，但以中国现阶段行政法治和行政诉讼状况，在制度设计上不区分两种日的主次先后，将难以克服监督行政权和保护公民权利之间的内在紧张关系。
通过行政诉讼达到保障行政法治的目的，最终实现行政既不任意侵犯公民合法权益.又能积极、能动服务于社会的宗旨，是一项要求极高的法治理想，它需要具备诸多的条件，
特别是要求司法机关能在对行政有充分了解的基础上，保持对行政有效的控制作用。这一有效控制不仅表现在控制领域和控制范围要尽可能宽泛，而且表现在要求法院具备足够的控制手段和控制能力;同时，它要求法院的监督能有持续性，因此在维持诉讼必要的结构恃性前提下，使资格具有足够的开放性十分重要。从我国行政诉讼的制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围的确定到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件以审查行政行为的合法性为中心，原则上不审理因该行政行为所产生的法律关系，审理的核心问题不是公民、组织权利主张是否成立，而是行政行为是合法。而我国行政诉讼法设定的维持判决、撤销判决、变更判决和履行判决形式，明显是我国行政诉讼以行政行为为中心确定判决形式的产物。但我国行政诉讼法所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的资格，以及对履行判决等判决形式严格适用和狭隘解释却恰恰又偏向的是权利救济目标取向。权利救济和监督行政权两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者之间内在的紧张，造成了我国行政诉讼制度在现实运行中的不畅。
鉴于此情况及西方发达国家行政诉讼的成功经验，我国行政诉讼在制度设计上应突出权利救济目的，并适当吸收监督行政权的目的模式的优点，是较为现实的选择。在此理念下，必须根据公民、法人或者其他的权利保护要求设计出不同的诉讼机制，对行政诉讼进行必要的类型化，扩大履行之诉和变更之诉的适用范围和法院对当事人的救济力度，凸显行政诉讼的救济目的;并适当拓宽行政诉讼受案范围，扩大撤销之诉中诉的利益范围，放宽原告资格，以此增强行政诉讼推进行政法治功能。
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第14篇
【关键词】行政诉讼 合理性 司法审查 广度
与行政合法性原则一样，行政合理性原则是行政法上的一项原则性规定和要求，它不仅在理论意义上彰显出行政法的基本理念，更在实践中直接规范着行政机关的行政行为，即：行政机关在实施行政行为时，不仅要做到依法行政，更要合理行政。目前，有关在行政诉讼中合法性原则和合理性原则两者的关系，学者们存在着不同意见，大致可以分为单一原则说，主次原则说与双重原则说。可见，并不是所有学者都赞同将合理性原则引入行政诉讼的范畴内。但是，随着现代社会快速发展的进程中，行政事务数量越来越多，内容越来越繁复，行政权的触角已经深入到社会生活的各个层面，看似合法实则滥用行政权侵犯公民权益的情况仍然时有发生。在这种现实背景的催生中，学者们对于在行政诉讼中引入合理性审查原则投以了关注，试图寻找实现司法权对行政权的合理监督、保护行政相对人利益的最佳路径。
一、有关行政诉讼合理性审查广度的概述
有关司法审查，罗豪才先生提到：“司法审查范围的问题有三层涵义，1.司法审查的受案范围；2.司法审查范围的宽窄程度；3.行政行为受司法审查的程度。”他认为司法审查对行政行为的审查是多角度、多层次、全方位的，其内容不仅包括法院对哪些行政行为可以审查，还包括法院在何种程度上对行政行为进行评价。严格来讲，司法审查这一术语存在于英美法系中，与行政诉讼并不完全相同。但是，在我国行政诉讼是司法对行政行为审查的一种表现形式，两者只存着细差别细微，几乎等同。所谓行政诉讼合理性审查的广度，是指哪些性质和类型的自由裁量行政行为的案件法院可以进行审查。与审查深度问题关注司法权与行政裁量权之间的纵向关系不同，审查广度问题侧重于关注司法权与行政自由裁量权的横向关系，着力于解决司法权对行政权的干预的边界，即法院对行政合理性审查的范围问题。
行政法理论上，以行政主体对行政法规范的适用有无灵活性为标准，区分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。“羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的行政行为，自由裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用有灵活性的行政行为。”对于羁束行政行为而言，行政机关完全依照法律的相关规定来作出行为，不存在自由裁量的内容，不涉及审查其合理性。本文所探讨的行政诉讼合理性审查的广度问题，主要是针对行政自由裁量行为而言的。
对于行政自由裁量行政行为的态度，就世界范围而言，尽管两大法系主要国家在司法传统和相关法律制度上存在着很多不同，但是这些国家都把行政自由裁量行为纳入了司法审查范围。英国行政法对“越权无效原则”的解释非常广泛，几乎囊括了所有的违法情形。行政自由裁量权的行使如若在实体上、程序上越权，或违反自然公正原则，都构成法院对其审查的足够理由。其司法审查对于行政自由裁量行政行为的广泛性由此可见一斑。大陆法系的德国，通过制定融程序与实体为一体的行政法法典，对于司法对行政自由裁量权的审查范围和审查广度由予以明确。其具体内容是：“无论何人，其权利受到公共权力侵害的，均可提讼。如无其他主管法院的，可向普通法院提讼。”另一个典型的大陆法系国家法国，主要以判例的形式，逐渐创立了一些关于行政自由裁量权司法审查范围的原则和标准，并且在此基础上确立了其司法审查的广度范围。总体看来，各国在行政合理性司法审查的广度和范围上有所区别但趋于一致，呈现出可审查范围更加广泛，限制审查性规定逐渐减少的趋势。这个过程中，对行政自由裁量权的行使，司法则保持既有所作为，又有所不为的姿态，力图在能动与谦抑之间寻求最良效果。
二、我国行政诉讼合理性审查广度的现状及分析
现行《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件， 对具体行政行为是否合法进行审查”， 确立了合法性审查作为行政诉讼基本原则的地位。与此同时，《行政诉讼法》第54条对行政行为确立了7个审查标准。其中，对于“”和“显失公正”审查标准的规定已经超越了第5条所确立的合法性审查的原则规定的范畴。但是，换个角度来讲，《行政诉讼法》第5条的规定具备实质法治原则的特征，从而使“合法性审查”已经在一定程度上涵盖了合理性审查的内容。因此， 笔者认为行政诉讼法并未将合理性审查与合法性审查置于同等地位， 而是将其定位为合法性审查的从属原则，即合理性审查必须以合法性审查为前提。这就表明，尽管与西方国家相比，我国行政诉讼合理性审查在理论和制度上尚有诸多不足，但却不能否认它的存在。
由此可见，我国法律中规定了行政诉讼法合理性审查的内容，是具有其进步意义的。但一定程度上我国现行规定的行政合理性审查的范围明显过窄，这主要表现在以下几个方面：一是规定只审查具体行政行为的合理性，排除对立法行为和抽象行政行为的合理性的司法审查，这部分行为数量众多，而且往往给许多公民切身权益造成影响，多数情况下，造成公民无法求助；二是只规定了“”和“行政处罚显失公正”两种行为，没有其他相关规定，针对具体行政行为合理性审查范围非常有限；同时对这两者的内涵规定模糊，操作性不强，导致法院不愿涉及行政合理性问题，这使得原本不宽泛的审查范围在实践中变得更加狭窄；三是审查标准的概括性。除“”和“行政处罚显失公平”的内容外，行政诉讼法基本上不存在其他关系到合理性标准的条款和内容，这是造成实践中法院少管闲事和各行其是局面的重要原因；四是排除合理性审查的范围较宽，抽象行政行为、内部人事管理行为等行为一概被排除在审查范围之外。随着相关理论和实践和不断深入发展，这些行为大多数都被世界各国纳入司法审查的范畴，我国的规定明显滞后，存在其不合理性。同时，随着我国加入WTO，很多排除行政合理性审查的事项的规定是不符合WTO规则的，有违世界行政法发展的趋势。
由于相关理论的不足和立法的欠缺，司法权过于自抑，我国行政诉讼合理性审查不仅制度本身不够健全和完善，实践中也没有得到相应的关注和有效落实：即人民法院根据法律规定判被告撤销或者部分撤销和重新重新作出具体行政行为的少之又少，这使得本身尚不健全的行政合理性司法审查制度客观上形成被虚置的尴尬状态。为改善这种局面，有必要从理论上探讨行政诉讼合理性审查的广度、深度及标准等相关问题，提出相关建立健全我国行政诉讼合理性审查在制度上的设想。本文主要侧重于从行政诉讼合理性审查广度的角度来进行分析和探讨。
三、对我国行政诉讼合理性审查广度现状的改善和努力
对于我国行政诉讼合理性审查广度的现状，我们可以从以下几个方面进行改善：
（一）由法律明确规定行政诉讼合理性审查原则的地位
要想真正改善我国行政诉讼合理性审查广度问题的现状，首先应在法律上明确行政合理性审查原则的地位和内容。合理性审查是权力制衡原则的本质体现，反映了权力互相制约的力度和强度，是司法权对行政权在深层次的监督，这是从法理层面上进行分析。另一方面，从社会现实来讲，行政机关行使自由行政裁量权领域的扩大和程度的加深已成为必然的趋势，为了保护相对人权益，加强司法权对行政权的监督，由法院对行政行为进行合理性审查是社会发展的实际需要。通过在法律上明确规定行政诉讼合理性审查原则，为合理性审查提供制度依据。在此基础上，与之相关的审查广度问题才能进入人们的视野。
（二）进一步扩大确立行政诉讼合理性审查广度
“司法审查的范围不是一个固定不变的范围， 也不是一个绝对精确的范围， 灵活运用是司法审查最大特点。”我国现行行政诉讼合理性审查广度并不宽泛，为行政机关在法律盲区逃避司法审查制造了机会，一定程度上导致了诉讼的不公平，不能有效地保护行政相对人的合法权益。如果扩大行政自由裁量行为的受案范围，将所有不正当行使行政自由裁量权、违背行政合理性原则的行政行为，均纳入行政诉讼审查的范围，而不仅仅限于第54条规定的两种情形，于国于民都是有利的。同时，根据具体情况，进行分析论证，将抽象行政行为、内部人事管理行为等行为的合理性纳入行政诉讼审查的范围。再次，随着加入WTO，我们还要注意及时更新与借鉴国外优秀的理论和实践成果，在一些具有共性的制度设计上，在立法等各个方面与国际社会接轨。
（三）建立行政诉讼合理性审查相对具体化的形式标准
在审判过程中，判断“不合理”或“合理”，其实际操作是存在着困难， 所以应总结出一些便于运用的可参考标准，使得审查更具可操作性。上文已经提到，我国现行法律在此方面的规定存在着欠缺。对此，我们可以借鉴德国的“比例原则”和英国的“越权无效”的内容，如：不正当目的、不相关的考虑因素、法律适用不当、畸轻畸重、反复无常以及不符合惯例等内容，从而使这种“不合理”予以明确。需要注意的是，随着越来越多的学者对于行政程序予以关注，有关行政行为实施过程中程序违法的内容同样应被纳入进来。这样一来，行政诉讼合理性审查的标准具体到细节，从而可以达到法院裁决的一致性。这也是为改善我们现在行政诉讼合理性审查广度问题的现状所必须做出的努力。
・结语
总体说来，一方面，行政诉讼合理审查宽度是司法权用以衡量行政行为的重要标尺；另一方面，它又限定了司法权自身的权力界限。十报告明确了到2020年基本建成法治政府的目标，对行政主体及其行政行为提出了更高的要求与期待。在日益展升的行政法治实践过程中， 在行政诉讼中引入合理性审查原则， 以实现司法权对行政权合理的监督， 是我国在行政诉讼制度方面反思历史、展望未来所做出的必然选择。当然，仅仅关注行政诉讼合理性审查的广度问题是不够的。行政诉讼合理性审查的范畴还包括其审查深度、审查标准等一系列相关问题。我们需要从理论和实践上建立相关配套制度体系，从各个方面来推进行政诉讼合理性审查原则建设的有效进程。
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第15篇
关键词：烟草 行政执法与刑事司法 衔接 具体制度
2001年7月国务院颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，以行政法规的形式确立了行政执法与刑事司法衔接制度的基本框架。然而，如何建立与完善行政执法与刑事司法有效衔接是各级行政执法机关和司法机关研究的课题。在烟草领域，加强与完善行政执法与刑事司法衔接是有效打击涉烟犯罪的重要保障。
一、行政执法与刑事司法衔接的内涵
行政执法是指行政机关、被授权或受委托的组织，为实现行政目标，维护社会经济与生活秩序，在法定权限范围内依照程序实施法律规范，对违反行政管理法规的违法行为采取管理和处罚的行为。刑事司法是指司法机关依照法定职权和法定程序，适用刑法和刑事诉讼法处理刑事案件的专门话动。
行政执法与刑事司法的衔接，是指对于涉嫌犯罪的行政违法案件，有关查处部门在各尽其职，相互协作，相互制约，依法追究犯罪人的刑事责任。犯罪行为首先是违法行为，是已经触犯刑法，并具有严重社会危害性和刑罚当罚性的违法行为，是不仅属于其他部门法调整并且必须得由刑法调整的违法行为，因此，有些犯罪行为就具有了双重属性，如烟草领域生产、销售假烟销售金额较大的行为既是行政违法行为，也是犯罪行为，因此，行政执法与刑事司法常常联系紧密，在执法对象上存在竟合，相互衔接，需要过渡。建立科学合理的行政执法与刑事司法衔接机制，是及时移送与处理犯罪案件的重要保障。
二、烟草行政执法与刑事司法衔接制度的法律依据
行政执法与刑事司法二者之间具有性质不同、不可替代的关系。《中华人民共和国行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”行政执法部门在查处案件时对于涉嫌构成犯罪的，应及时移送公安机关处理。2001年7月国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的行政法规，确立了行政执法与刑事司法衔接的制度。
此外，在2001年4月9日颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、 2004年3月22日，最高人民检察院、公安部、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室联合《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》（以下简称《意见》），要求清查“有罪不纠、以罚代刑”现象。在2006年3月27日公布了最高人民检察院、全国整顿和规范市场秩序领导小组办公室、公安部、监察部在《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的基础上联合制定《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，进一步完善行政执法与刑事司法的衔接机制，防止有案不送、以罚代刑。
在烟草领域，某些性质严重的行政违法行为会构成犯罪，对此的处理法律也做出了明确规定，《中华人民共和国烟草专卖法》第26条第2款规定：“生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第38条规定：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2010年3月2日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
以上规范性文件为我国烟草行政执法与刑事司法的衔接提供了法律依据，其衔接机制的基本框架已经搭建起来了。
三、烟草行政执法与刑事司法衔接的重要意义
1、能够严厉打击涉烟违法犯罪，遏止涉烟违法犯罪活动。
烟草行政执法与刑事司法的衔接能够整合与调动社会各界各方面力量，协调各职能部门，开展综合整治，严厉打击涉烟经济犯罪，以根除假冒伪劣卷烟生存土壤，规范、整顿烟草市场秩序。虽然烟草行政执法对于维护卷烟市场秩序起着主要作用，但是基于行政执法行为的局限性，对一些涉烟违法行为不能予以严厉打击，因此，烟草行政执法与刑事司法相衔接，使公安机关提早介人涉烟案件的调查，及时对某些涉烟违法行为进行刑事追究，对深入开展卷烟打假工作，更为有效地打击卷烟违法行为具有重要作用。
2、能够进一步规范烟草行政执法行为。
行政执法与刑事司法工作的有效衔接，使监督机关检察机关对于行政执法机关的执法工作、移交工作及公安机关的刑事立案工作进行有效监督，使检察机关充分行使对行政执法机关执法情况的知情权、监督权，以制约机制防止行政权的滥用，充分保证行政执法权规范有序运行。
四、完善烟草行政执法与刑事司法衔接的具体制度
烟草专卖部门在完善行政执法与刑事司法有效衔接方面应进行尝试探索。2007年，烟草专卖分局与工商局、公安局、检察院共同签署了关于建立烟草纷卖管理的行政执法与刑事司法相衔接机制的意见，并以此为平台有序地开展了对涉烟经济犯罪的依法执法工作，进一步明确了工作任务、工作内容、工作形式和整体工作目标以及各白自的工作职责、工作要求。
1、建立联席会议制度。
