行政司法的概念范文15篇

前言：我们精心挑选了数篇优质行政司法的概念文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

行政司法的概念

第1篇

论文摘要:作者认为，“感性”都是黑格尔、费尔巴哈和马克思哲学体系的“前提”或“开端”，但是“感性”这一概念在他们各自的体系内的规定是不同的，它的规定在他们之间本质上是一个辨证发展的过程，也即从黑格尔的“抽象的无”过渡到费尔巴哈的“直接的有”，再到马克思“具体的无”的过程。而一个体系对它的前提的说明和规定就已经蕴舍了整个该体系的本质及其所运用方法，所以我们通过考察作为他们体系前提的“感性”概念的不同规定，就可以弄清楚他们的学说的具体关系，并且阐明马克思是在“什么意义”上综合了黑格尔和费尔巴哈的哲学。

一、作为黑格尔体系导言的《精神现象学》是从 “感性确定性”开始的。感性的东西是仅仅存在的东西，对此我们只能说它存在，而不能说它如何存在，也就是说，对它我们还没有加以任何 “概念的把握”，因而它只是一个不包含任何中介的 “直接的存在”，这个单纯的 “直接性”就是黑格尔所谓的 “感性确定性”。

单纯感性的东西是黑格尔所认为的最贫乏的东西，因而也是最抽象的东西，因为它没有任何规定性，它仅仅是精神异化的单纯对方。当黑格尔把“直接性”等同于 “虚无性”时，他无疑是取消了感性的东西，因为对他而言规定性只是精神的规定。黑格尔如此抽象地看待感性，是跟他的哲学的思辨性质有着内在的必然关系的。因为如果事物自身是自己规定自己的具体存在，那么精神，也即作为 “绝对”的能动性就会失去其对感性事物的规定。对黑格尔而言，感性越丰富，精神就越空乏，因而把感性的东西直接宣布为真实的东西，这无疑是取消了精神本身。与此相反，费尔巴哈直接把感性的东西确立为惟一真实的东西。作为黑格尔整个体系开端的纯存在，在费尔巴哈看来 “只是一个抽象的东西，与实在的存在完全不符合”，因而 “纯粹的、空洞的存在也不再是存在”。现实的存在是具体的存在、感性的存在，是 “有限的确定的实际的东西 ” 。

黑格尔从“存在的概念或抽象的存在开始” ，而现实的具体存在则永远在思维的彼岸。费尔巴哈则从“存在本身，即现实的存在开始”，但是，这种所谓的感性存在不过一种是被直观着的存在，作为这种有着 “直接确定性”的感性存在，就其是 “现实的具体存在”而言也就是一种 “完成了”的存在，而被直观着的人也就是一种完成了的人，因为人本来就是这种感性的存在。因此，人在费尔巴哈那里真正讲来是没有历史的，而费尔巴哈所承认的历史的不外乎就是人的认识的历史，但认识的历史却不同时也是对象和人自身发展的历史，这样，主客体之间的矛盾就转变为认识上的矛盾，但这种矛盾就其本质来看并不是主客之间的真实的矛盾，而只是它们之间的一种 “正常的差别”。

费尔巴哈的这种看待自然和人的方式在他的体系内部造成了巨大矛盾。费尔巴哈把人看作是精神和肉体的统一体，这种统一体是以身体即自然为基础和前提的，因而所谓精神的东西本质上也是自然的东西。费尔巴哈谈到了理性，它的作用就在于“把感性所提供的个别的、分散的东西联结起来”而形成普遍的整体的知识。这种规律并不是像唯心论者所宣称的那样是由理性本身带来的，而是事物自身所具有的规律，因为 “事物在事实上、感觉上、实际上、现实上彼此正是处于这样的关系中”。但是，精神毕竟不是完全等同于自然物而有着自身特殊规定的东西，因而费尔巴哈的矛盾就在于：一方面他看到了人是属于自然的，因为人归根结底就是一种感性的存在物；另一方面，由于思维和理性的存在，他又不得不承认人是一种“自觉的自然本质,,e2,116~，但这种 “自觉”性到底源何他又无法解释，因此在从 “感性”到 “理性”的道路上，费尔巴哈不能给我们提供出任何积极的东西。

很显然，这个矛盾是由他的体系本身所造成的。费尔巴哈把感性的东西确立为他的体系的出发点，但是这个出发点自身同时又直接地是终点，因而过程或者说历史真正来讲是在他的体系之外的。人作为这样的感性存在物就完全只是一种消极的被动的自然存在物。人的所谓的 “认识”活动，这个惟一讲来还是属 “人”的特有的活动因而就只是一种理论上的静观。

费尔巴哈在自然领域所否定了的东西并且在人的认识中多少承认了点的东西在他面对人的现实的历史时就获得了完全的承认。理性或理智成了 “独立的和不依赖的本质”或 “绝对的主体”，而历史本身则完全沦为了理性的产物。——这就是他的直观的感性在面对着人的直观着的活动对象的历史所遭遇到的一种必然结果，因为他不懂得感性对象和现实的人的真正本质。

二、费尔巴哈把感性的东西直接确定为现实的东西，因而这样的感性只是一种自然的感性，而不是属人的现实的感性。相反，马克思则把感性定义为人的活动的对象和结果，因而感性就带上了属人的本质，也即自为形成的本质。这样的感性就只是对人而言的，而不是就其直接性而言的。因为单纯的自然物，即费尔巴哈那种意义上的感性的东西，就其离开了人来讲的那种感性存在，对人而言实际上也是 “无 ”在这里我们又回到了 “无”，不过是一种 “具体的无”。从感性在黑格尔那里的 “纯粹的无”到费尔巴哈 “直接的有”，再到马克思的 “具体的无”，这就是感性概念从黑格尔经费尔巴哈到马克思这段思想中所呈现的辩证发展过程。

黑格尔从感性确定性开始，也就是从纯粹的无开始，这个感性作为黑格尔体系的开端是无任何规定的纯粹存在，它的进一步规定是精神的自我规定。精神在这里把自己作为对象，不断外化自己，然后又扬弃这种外化而回复到自身，每一过程都是精神规定的进一步发展。这个过程在黑格尔看来就是人的劳动过程或自我形成过程，不过是被抽象化了的精神的劳动过程。

费尔巴哈体系的开端也是感性的东西，不过是作为直接的现实东西，是直接的有，它的规定是具体的规定，这样的存在作为被直观的物就是自然。人也是自然物，因而人的规定也是自然的规定。费尔巴哈的 “人”从原则上来讲就是这种作为自然存在物意义上的人。费尔巴哈不从社会的也即人的意义上来谈论自然。当然，费尔巴哈有时也谈到人的实践活动，不过这种活动却始终是从 “犹太人的自私的、卑劣的活动”去谈论的，因而他对真正现实的东西即对作为人的感性活动的对象就缺乏一种辩证的理解。

马克思扬弃了费尔巴哈的这种感性的直接性而把它规定为对人而言的 “无”。这个无是费尔巴哈的 “直接的有”和黑格尔 “纯粹的无”的统一，因而是 “具体的无”。这个 “无 ”保留了自然物的“有”，但同时否定了它的直接性，而把它建立为人的自为生成的始端。 “无”把人的活动纳入自身，就是对无的规定或者说充实因而它就有一种特定的内容，也即作为人的感性活动对象的规定。对象的规定的这种发展，就是马克思所说的 “工业的历史”，正如黑格尔把感性的 “无”的规定过程当作精神外化的历史一样。

三、人是对自然的否定，同时也是对自然的肯定。在后者的意义上，人就是单纯的自然物，就是费尔巴哈所说的感性的、抽象的人。从前者来看，人就是社会的存在物，就是感性地面对对象或 “站在坚实的大地上自由呼吸”的具体存在着的人。作为这样的人就是和自然相统一的 “现实的有生命的个人的存在” 的人，而这就是马克思的理论前提— —进行现实活动的感性的人的存在。

费尔巴哈却把感性的东西或对象当作纯自然的东西，因而人的本质就是自然的本质。马克思则把感性理解为与人相关的感性，因而感性的东西指的就是人的感性活动的对象的东西，而人的本质也就成了这种活动的本质。人在自己的活动中既建立了与自然的区别，同样也建立了它们的统一，而这就是现实本身。但作为开端的统一还仅仅是一种理论的或抽象的统一，也即自在的统一，而不是现实的统一，因而前提就只是对自然的单纯的否定，而不是已建立起来了的否定。作为这种否定的无就不是一个纯粹的无，而是具体的无，也就是说它的否定是建立在自然的具体的 “有”这个前提上的，或者说，这个“无”只是从人的这个角度来说的。把自然的东西交给人的感性的活动，产生的就是所谓世界历史的“通过人的劳动而诞生的过程”，因而也就是历史的从无过渡到有的过程。这个过程是“人化”或人参与的过程。黑格尔从无到有，谈的也是一种 “人化”过程，不过是作为抽象的精神的“人化”过程，因而就仅仅是一个逻辑的过程，这个过程是停留在精神自身之内的，因而对对象的克服就只是精神的自我克服。与此相反，马克思的前提则是现实的感性的个人，这个前提也就是现实的人的历史的前提。现实的历史与精神的历史的区别是：前者是人通过自己的实践活动在改造对象并因而也改造自身的过程而诞生的，而后者则只是精神的自我外化对象和扬弃这种外化的抽象劳动的过程。作为前提，它们都是从 “无”开始前者是从人的现实的无开始，后者从精神的抽象的无开始。不管如何，它们都是一种实现或诞生的过程，即自然或感性的对 “人”而言的诞生过程。

从黑格尔的感性的虚无到费尔巴哈的感性的直观，再到马克思的感性的活动，生动地体现了人对自然和自身的辩证理解。辩证法从任何一种意义上来讲都是主客之间的辩证法，因而离开了人来谈所谓 “自然”的辩证法是不正确的，因为任何自然的规定，就其自身的角度来看，都是一种抽象，就像离开自然来谈人的规定一样。任何规定，只要是一种现实的规定，它永远只是主客相互关系之间的一种规定。马克思在人的历史中重新建立了辩证法，因为只有在人的现实历史中才会发生主客之间的现实的关系。黑格尔的辩证法同样也是一种主客辩证法，不过区别是他的主体是抽象的精神，而客体或对象则只是精神自身的外化，因而现实的真正的感性客体就被精神化了而也成了一种抽象。费尔巴哈也谈主体，但是主体在他那里只被当作一个形式的主体，而所谓主体与感性客体的统一也就只是一种直接的和原始的统一。费尔巴哈不谈辩证法，因为他根本不懂得主体与客体的统一是建立起来的，因而主客体之间的矛盾在他看来就只是认识上的矛盾，而不是本体上的矛盾，矛盾也就因而不再是矛盾，而只是一种“正常的差别”。

参考文献：

[l]黑格尔．精神现象学 (上卷) [m]．商务印书馆，1979．

第2篇

关键词:感性抽象存在具体存在现实

一、作为黑格尔体系导言的《精神现象学》是从 “感性确定性”开始的。感性的东西是仅仅存在的东西 ,对此我们只能说它存在 ,而不能说它如何存在 ,也就是说 ,对它我们还没有加以任何 “概念的把握”,因而它只是一个不包含任何中介的 “直接的存在”,这个单纯的 “直接性”就是黑格尔所谓的 “感性确定性”。

单纯感性的东西是黑格尔所认为的最贫乏的东西,因而也是最抽象的东西,因为它没有任何规定性 ,它仅仅是精神异化的单纯对方。当黑格尔把“直接性”等同于 “虚无性”时,他无疑是取消了感性的东西 ,因为对他而言规定性只是精神的规定。黑格尔如此抽象地看待感性 ,是跟他的哲学的思辨性质有着内在的必然关系的。因为如果事物自身是自己规定自己的具体存在 ,那么精神,也即作为 “绝对”的能动性就会失去其对感性事物的规定。对黑格尔而言 ,感性越丰富,精神就越空乏 ,因而把感性的东西直接宣布为真实的东西,这无疑是取消了精神本身。与此相反,费尔巴哈直接把感性的东西确立为惟一真实的东西。作为黑格尔整个体系开端的纯存在 ,在费尔巴哈看来 “只是一个抽象的东西 ,与实在的存在完全不符合”,因而 “纯粹的、空洞的存在也不再是存在”。现实的存在是具体的存在、感性的存在 ,是 “有限的确定的实际的东西 ” 。

黑格尔从“存在的概念或抽象的存在开始” ,而现实的具体存在则永远在思维的彼岸。费尔巴哈则从“存在本身,即现实的存在开始”,但是,这种所谓的感性存在不过一种是被直观着的存在,作为这种有着 “直接确定性”的感性存在,就其是 “现实的具体存在”而言也就是一种 “完成了”的存在,而被直观着的人也就是一种完成了的人 ,因为人本来就是这种感性的存在。因此,人在费尔巴哈那里真正讲来是没有历史的,而费尔巴哈所承认的历史的不外乎就是人的认识的历史 ,但认识的历史却不同时也是对象和人自身发展的历史,这样 ,主客体之间的矛盾就转变为认识上的矛盾 ,但这种矛盾就其本质来看并不是主客之间的真实的矛盾,而只是它们之间的一种 “正常的差别”。

费尔巴哈的这种看待自然和人的方式在他的体系内部造成了巨大矛盾。费尔巴哈把人看作是精神和肉体的统一体 ,这种统一体是以身体即自然为基础和前提的,因而所谓精神的东西本质上也是自然的东西。费尔巴哈谈到了理性,它的作用就在于“把感性所提供的个别的、分散的东西联结起来”而形成普遍的整体的知识。这种规律并不是像唯心论者所宣称的那样是由理性本身带来的,而是事物自身所具有的规律,因为 “事物在事实上、感觉上、实际上、现实上彼此正是处于这样的关系中”。但是,精神毕竟不是完全等同于自然物而有着自身特殊规定的东西,因而费尔巴哈的矛盾就在于:一方面他看到了人是属于自然的,因为人归根结底就是一种感性的存在物 ;另一方面,由于思维和理性的存在 ,他又不得不承认人是一种“自觉的自然本质,,E2,116~,但这种 “自觉”性到底源何他又无法解释 ,因此在从 “感性”到 “理性”的道路上,费尔巴哈不能给我们提供出任何积极的东西。

很显然,这个矛盾是由他的体系本身所造成的。费尔巴哈把感性的东西确立为他的体系的出发点,但是这个出发点自身同时又直接地是终点,因而过程或者说历史真正来讲是在他的体系之外的。人作为这样的感性存在物就完全只是一种消极的被动的自然存在物。人的所谓的 “认识”活动 ,这个惟一讲来还是属 “人”的特有的活动因而就只是一种理论上的静观。

费尔巴哈在自然领域所否定了的东西并且在人的认识中多少承认了点的东西在他面对人的现实的历史时就获得了完全的承认。理性或理智成了 “独立的和不依赖的本质”或 “绝对的主体”,而历史本身则完全沦为了理性的产物。——这就是他的直观的感性在面对着人的直观着的活动对象的历史所遭遇到的一种必然结果 ,因为他不懂得感性对象和现实的人的真正本质。

二、费尔巴哈把感性的东西直接确定为现实的东西,因而这样的感性只是一种自然的感性 ,而不是属人的现实的感性。相反 ,马克思则把感性定义为人的活动的对象和结果,因而感性就带上了属人的本质 ,也即自为形成的本质。这样的感性就只是对人而言的,而不是就其直接性而言的。因为单纯的自然物,即费尔巴哈那种意义上的感性的东西,就其离开了人来讲的那种感性存在,对人而言实际上也是 “无 ”在这里我们又回到了 “无”,不过是一种 “具体的无”。从感性在黑格尔那里的 “纯粹的无”到费尔巴哈 “直接的有”,再到马克思的 “具体的无”,这就是感性概念从黑格尔经费尔巴哈到马克思这段思想中所呈现的辩证发展过程。

黑格尔从感性确定性开始,也就是从纯粹的无开始 ,这个感性作为黑格尔体系的开端是无任何规定的纯粹存在,它的进一步规定是精神的自我规定。精神在这里把自己作为对象,不断外化自己,然后又扬弃这种外化而回复到自身,每一过程都是精神规定的进一步发展。这个过程在黑格尔看来就是人的劳动过程或自我形成过程 ,不过是被抽象化了的精神的劳动过程。佳佳网

费尔巴哈体系的开端也是感性的东西,不过是作为直接的现实东西 ,是直接的有 ,它的规定是具体的规定 ,这样的存在作为被直观的物就是自然。人也是自然物 ,因而人的规定也是自然的规定。费尔巴哈的 “人”从原则上来讲就是这种作为自然存在物意义上的人。费尔巴哈不从社会的也即人的意义上来谈论自然。当然 ,费尔巴哈有时也谈到人的实践活动,不过这种活动却始终是从 “犹太人的自私的、卑劣的活动”去谈论的,因而他对真正现实的东西即对作为人的感性活动的对象就缺乏一种辩证的理解。

马克思扬弃了费尔巴哈的这种感性的直接性而把它规定为对人而言的 “无”。这个无是费尔巴哈的 “直接的有”和黑格尔 “纯粹的无”的统一,因而是 “具体的无”。这个 “无 ”保留了自然物的“有”,但同时否定了它的直接性 ,而把它建立为人的自为生成的始端。 “无”把人的活动纳入自身,就是对无的规定或者说充实因而它就有一种特定的内容 ,也即作为人的感性活动对象的规定。对象的规定的这种发展,就是马克思所说的 “工业的历史”,正如黑格尔把感性的 “无”的规定过程当作精神外化的历史一样。

三、人是对自然的否定,同时也是对自然的肯定。在后者的意义上,人就是单纯的自然物 ,就是费尔巴哈所说的感性的、抽象的人。从前者来看 ,人就是社会的存在物,就是感性地面对对象或 “站在坚实的大地上自由呼吸”的具体存在着的人。作为这样的人就是和自然相统一的 “现实的有生命的个人的存在” 的人 ,而这就是马克思的理论前提— —进行现实活动的感性的人的存在。

费尔巴哈却把感性的东西或对象当作纯自然的东西 ,因而人的本质就是自然的本质。马克思则把感性理解为与人相关的感性 ,因而感性的东西指的就是人的感性活动的对象的东西 ,而人的本质也就成了这种活动的本质。人在自己的活动中既建立了与自然的区别,同样也建立了它们的统一 ,而这就是现实本身。但作为开端的统一还仅仅是一种理论的或抽象的统一,也即自在的统一,而不是现实的统一,因而前提就只是对自然的单纯的否定,而不是已建立起来了的否定。作为这种否定的无就不是一个纯粹的无,而是具体的无,也就是说它的否定是建立在自然的具体的 “有”这个前提上的,或者说,这个“无”只是从人的这个角度来说的。把自然的东西交给人的感性的活动,产生的就是所谓世界历史的“通过人的劳动而诞生的过程”,因而也就是历史的从无过渡到有的过程。这个过程是“人化”或人参与的过程。黑格尔从无到有,谈的也是一种 “人化”过程,不过是作为抽象的精神的“人化”过程 ,因而就仅仅是一个逻辑的过程 ,这个过程是停留在精神自身之内的,因而对对象的克服就只是精神的自我克服。与此相反,马克思的前提则是现实的感性的个人,这个前提也就是现实的人的历史的前提。现实的历史与精神的历史的区别是:前者是人通过自己的实践活动在改造对象并因而也改造自身的过程而诞生的,而后者则只是精神的自我外化对象和扬弃这种外化的抽象劳动的过程。作为前提 ,它们都是从 “无”开始前者是从人的现实的无开始 ,后者从精神的抽象的无开始。不管如何 ,它们都是一种实现或诞生的过程 ,即自然或感性的对 “人”而言的诞生过程。

从黑格尔的感性的虚无到费尔巴哈的感性的直观 ,再到马克思的感性的活动,生动地体现了人对自然和自身的辩证理解。辩证法从任何一种意义上来讲都是主客之间的辩证法 ,因而离开了人来谈所谓 “自然”的辩证法是不正确的,因为任何自然的规定 ,就其自身的角度来看,都是一种抽象 ,就像离开自然来谈人的规定一样。任何规定 ,只要是一种现实的规定 ,它永远只是主客相互关系之间的一种规定。马克思在人的历史中重新建立了辩证法 ,因为只有在人的现实历史中才会发生主客之间的现实的关系。黑格尔的辩证法同样也是一种主客辩证法 ,不过区别是他的主体是抽象的精神 ,而客体或对象则只是精神自身的外化,因而现实的真正的感性客体就被精神化了而也成了一种抽象。费尔巴哈也谈主体,但是主体在他那里只被当作一个形式的主体 ,而所谓主体与感性客体的统一也就只是一种直接的和原始的统一。费尔巴哈不谈辩证法,因为他根本不懂得主体与客体的统一是建立起来的,因而主客体之间的矛盾在他看来就只是认识上的矛盾,而不是本体上的矛盾,矛盾也就因而不再是矛盾,而只是一种“正常的差别”。

参考文献:

[l]黑格尔.精神现象学 (上卷) [M].商务印书馆 ,1979.

第3篇

1行政司法概念的界定

司法,有的法学教材亦称之为法的适用,是法的实施的重要方式之一。它是国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。行政司法的主体是行政机关,其在作出关系或影响相对人权利义务的行为时,会不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性,因此被称作准司法。由于行政司法的对象在理论上还存有争议,因此对于行政司法的概念也存有争议。行政司法对象的理论就世界范围而言,主要表现为两种理论学说以及与之相适应的行政司法模式。一种理论认为,行政司法的对象只能是行政纠纷,而且是行政机关同其他行政法主体在行政管理中引起的纠纷;另一种理论认为,行政机关不仅解决行政纠纷,而且对一般民事、经济纠纷都尽可能予以解决,因此,行政司法的对象包括行政纠纷,也包括民事、经济纠纷。[1]第一种理论在大陆法系的法国、德国盛行,为立法机关所接受,在国家行政组织体系内部设立了独立于普通法院之外的行政法院系统,专司行政案件的审判职能。英美法系国家则采纳了第二种理论。美国行政司法不仅涉及民事纠纷和行政纠纷,而且包括对轻罪的判决。我国行政司法,就目前看来,只涉及部分行政争议和部分民事争议。为解决行政争议和民事争议,以保障社会法律秩序的正常和稳定,法律赋予了行政机关的调解、裁决和仲裁的职能,由此构成了行政司法的三大内容或具体制度,即:(1)行政调解;(2)行政复议;(3)行政仲裁。一般说来,行政复议只适用解决行政争议;行政仲裁适用解决民事争议;行政调解既适用民事争议,也适用行政争议。由此,在我国,行政司法是指行政主体依法对有关争议进行复议、调解、裁决和仲裁的活动,它既包括对行政争议的处理,也包括对民事争议的调处。

2当前我国行政司法所面临的挑战

概念本身的模糊性行政司法的主持者。我国目前对于行政司法的主持者还存在理论上的分歧,即行政司法活动的主体是行政机关抑或是在某些情况下的一些独立性较强的但仍带有行政性质的专门裁判机构?我国现有的专门机构仅有商标评选委员会、专利复审委员会、劳动争议仲裁委员会等有限的几种。这些机构的设置比较混乱、分散,条条块块纵横参差,职能上彼此冲突甚至发生推诿,专职化、专业化问题严峻。现在几乎所有的行政争议和大量的民事纠纷仍由行政机关直接解决。12行政司法的性质。关于行政司法的本质属性,远非概念中简单标明的行政和司法所能一言蔽之。我们一般认为法国的行政法院与普通法院构成双轨制司法体系,在法国人自己眼中,却从来都将行政法院的活动看作行政活动,而非司法活动。法国人只把普通法院的活动看成司法活动。英国国内行政界和法学界对行政裁判所活动的性质看法也存在分歧。[2]我国理论界认识比较混乱。有的学者将行政立法、行政执法、行政司法鼎足而三共同构成行政行为,注重其行政性;而有的学者将行政复议和行政诉讼、国家赔偿列入行政救济,更注重其司法性。种属概念混淆不清。与行政司法概念相近的还有行政审判、行政裁判,这些概念并没有严格界定。再加上行政诉讼、行政救济、行政监督等概念的干扰,学术界陷入一片概念沼泽。还有学者对行政裁决分别作狭义、广义、最广义几种不同解释,广义的行政裁决甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在许多程序上的问题行政裁决因无统一、明确的法律规定,其随意性特别大,最缺乏规范性和基本的程序规定。行政调解除基层人民政府对民间纠纷的调解和主管部门对商业经济纠纷的调解有程序规定之外,其他都无法律具体规定。行政复议一般采取书面审理形式,但5行政复议法6又规定申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。,即在特定情况下也可采取开庭审理方式,而5行政复议法6对开庭审理的程序却未作规定。行政仲裁的程序性问题还在更深的层次上表现出来,如同是技术合同纠纷,既可由经济合同仲裁委员会受理,又可由技术合同仲裁委员会受理。所以各类纠纷的仲裁规则和程序都不统一。213司法救济途径冲突行政司法相对于行政执法具有后继性,相对于法院司法具有前置性。我国对于行政复议不服,一般可以提起行政诉讼,而对于行政仲裁、行政调解目前一般提起民事诉讼,对于行政裁决一部分提起民事诉讼,一部分提起行政诉讼,规定的比较混乱。这样的规定对于纠纷的解决是不利的。司法救济途径的冲突,不仅会使公民、法人、其他组织的合法权益得不到及时的保护,也会使各机关之间产生相互推诿的现象。造成公共资源的浪费,影响行政效率。国内新形式的巨大冲击行政仲裁方面的制度的新动向。建国后,我国仿效前苏联和东欧各国,建立了一整套行政仲裁制度。但从8年代中期到5中华人民共和国仲裁法6颁布前的这段时间,有关行政仲裁的法律法规如春笋般涌现。这期间共有14个法律、82个行政法规、192个地方性法规作了有关仲裁的规定。[3]其中只有几个是关于涉外仲裁的规定。一时间行政仲裁严重失范:法律、法规、规章都在设定,仲裁领域急剧扩张;仲裁机构呈分散状态;仲裁程序也不统一。1994年8月31日,5中华人民共和国仲裁法6颁布,除劳动仲裁一枝独秀外,其它行政仲裁归于沉寂。有学者认为:随着我国5仲裁法6的颁布实施,行政性仲裁机构已陆续撤销,因此再作行政仲裁与民间仲裁的分类已无实际意义。[4]12听证制度的建立。听证本是英美国家自然公正原则的要求,行政机关的决定对当事人有不利影响时,必须听取当事人的意见。在中国,听证一词首次出现是在1996年3月17日颁布的5中华人民共和国行政处罚法6中。1997年12月29日颁布的5中华人民共和国价格法6第23条又确立了公听制度。但听证这一新程序的出现,也给我国行政司法理论带来冲击。从5中华人民共和国行政处罚法6的关于听证程序、主持人的超脱地位、两造对抗、听证中事实和证据的拘束力等方面来看,听证初步符合传统行政司法的概念要件。但听证又不同于传统严格意义的行政司法,因为听证后由行政机关的负责人作出决定或负责人集体讨论决定。这是一个纯粹意义的行政决定,与美国带有事先救济性质的事前听证非常相似。

第4篇

论文摘要:建立内部行政行为可诉机制，有其必要性，也有其可能性。随着发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷逐年增多，建立内部行政行为可诉机制的呼声日益高涨。本文从审查对象，审查范围，审查强度、立法修改等方面对我国内部行政行为的可诉机制的构建进行一些初步探析，希冀促成内部行政行为可诉机制的早日建立。

一、问题的提出

我国《行政诉讼法》第12条第(三)项规定，公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼，人民法院不予受理。而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，依据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第4条的解释，系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为。”

此即传统理论上所谓内部行为不可诉的观点在立法上的“原形”。笔者认为，这种观点有待商榷:首先，行政主体实施的大多数公务行为，无论这种公务行为是对行政机关工作人员作出还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的人身权和财产权等合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是“有权利必有救济”的现代法治原则所要求的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。其二，内部行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念.既然是学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一，导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松，很多表面看起来像内部行为而实质上可诉的行政行为被法院拒之门外。最后，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。

二、构建内部行政行为可诉机制的现实需求

1、将内部行政行为纳入行政诉讼范围，有其必要性。长期以来，由于法律对于行政机关与行政公务人员的关系，事业单位与其成员之间的关系很少规定，双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是，很多类似的争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终进不了法院的大门，久而久之，形成了对此类权利的司法救济真空。特别是近年来，发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多，如何迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的一大难题。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提起诉讼，开启司法救济的大门，必将填补这一领域权利救济的真空，完善我国的行政救济制度。

2、将内部行政行为纳入行政诉讼范围具有其可能性。法院的介入并不会如有些学者所担心的那样，破坏行政权行使的独立性和完整性，造成司法权对行政权的过分干预。拿大学被诉案件来说，法院的介入并不会影响大学自治或学术自由，更不会出现由司法机关进行学术评价的问题，因为司法的介入是有限的。在其他涉及内部行政行为的领域，司法权的介入和行政权的自治之间也应当有一个界限。

三、内部行政行为可诉机制之构想

对于在我国建立内部行政行为可诉机制，笔者有以下构想 :

1、审查对象。“内部行政行为”是一个法学概念，而非法律概念。依现行特别权力关系理论，内部行政行为主要存在于行政机关与公务人员，学校与学生，监狱与囚犯之间，即勤务关系，在学关系和在监关系。行政诉讼法应当对这几种关系作出统一规定，从而明确将这几种关系纳入到内部行政行为的可诉机制中来。

2、审查范围。笔者认为可以这样界定内部行政行为的审查范围:若内部行政行为涉及相对人的基本权利，则应当遵循法律保留原则，接受司法审查;而那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的行政行为，则不宜由法院进行司法审查。

以行政机关对公务人员做出的具体行政行为为例，若该行政行为涉及公务员的基本权利，如对公务员的开除、辞退、降级、降职、降薪、退休金的发放等行政行为，应属于司法救济的范围。而那些并未对公务员的身份改变或对公务员有重大影响的行政行为，如警告、记过，或者涉及行政机关高度人性化判断的行政行为，如考核成绩，则不宜由法院进行司法审查。

3、审查强度。司法审查的“强度”是指法院对行政行为的审查能达到什么程度。前面讨论的“范围”是指法院收案的范围，这里要讨论的“强度”是指法院对所收案件的审查范围或审查强度。[1]司法审查的强度很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题还是事实问题。一般来说，法院对前者的审查强度要高于后者。因此，对于被诉内部行政行为所涉及的法律问题，法院应严格按照相关法律审查其“合法性”;而法院对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”。年版

此外，对内部行政行为的审查应以程序审查为重。内部行政行为大多涉及到相当的专业技术问题，而法官们对这些技术问题不可能都有充分了解，都具有专门知识，所以要求法院重点审查实体条件问题是不适宜的。例如，对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重点是学校拒绝颁发毕业证或学位证的法律依据和事实依据，以及作出不予颁发的程序是否合法。

4、行政主体内部规则的适用问题。很多内部行政行为的作出，依据的是行政主体制定的内部规则。法院可以“参照”适用相关内部规则，即人民法院对内部规则具有“选择适用权”，如果内部行政行为是根据符合法律和行政法规的内部规则作出的，人民法院就应适用该规则;如果内部行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神的内部规则作出的，人民法院就可以不适用该规则。需要说明的是，人民法院对不符合法律，行政法规原则精神的内部规则虽然可以拒绝适用，却不能直接进行司法审查，更不能直接宣布其无效，人民法院可以向有关机关提出司法建议。[2]

5、与行政救济的衔接问题。目前，对内部行政行为不服的，只能寻求行政救济。那么，在建立起内部行政行为可诉机制后，该如何衔接行政救济和司法救济呢?笔者认为应当遵循以下原则:(1)合理分工，互相配合。人民法院与行政机关应当有个分工:人民法院只负责审查对相对人的基本权利造成损害的内部行政行为，那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的内部行政行为，应当由行政主体自行审查。这样的分工既可以防止司法权对行政权的过度干预，又充分考虑了行政机关与司法机关的各自特点，兼顾了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定，司法最终保障。对于应当接受司法审查的内部行政行为，可区分不同情况，设置行政救济前置程序。即对于某些内部行政行为，相对人必须首先经过行政救济程序，对行政机关的处理结果仍然不服的或行政机关逾期不予答复的，才能提起行政诉讼。

以上是笔者对在我国建立内部行政行为可诉机制的几点设想，希望以此文抛砖引玉，吸引更多的学者大家能够关注这个问题，并提出比较成熟的制度构想，以促成内部行政行为可诉机制的早日建立。

注释:

[1] 姜明安主编:《外国行政法教程》，1993年版，第308页。

[2] 事实上内部规则的适用问题可比照行政规章在行政诉讼中的适用，参见方世荣，石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第470页。

参考文献

[1] [德]奥托梅叶著:《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版

[2] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版

[3] 胡建淼主编:《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版

第5篇

一、理清法律进社区的概念

1、对法律进社区的概念分析。笔者认为，法律进社区活动的概念应当是：凡属于党政机关、社会团体、中介组织实施、作用于社区的管理、服务、援助、宣传教育等活动，都属于法律进社区的范畴。如社区居民民利的行使涉及的民主选举、民主决策、民主监督、民主管理等；社区治安涉及的居民人身、财产安全；社区服务、保障涉及的卫生保健、计划生育、困难户和低保对象、失业人群等；社区建设涉及的小区规划、出新、物业管理、消防、排污、绿化、美化等；涉及相邻关系中的阳光权、噪音污染、油烟污染以及违章建筑、装潢等；涉及到邻里关系、家庭关系、外来人口问题等等。这些都是社区建设中涉及法律的问题，都可能产生侵权和纠纷，也都需要通过社区建设、管理以及法制宣传教育、社区依法治理、法律服务来解决。法律进社区的特点应当为：（1）属于社会公共事务；（2）属于法律事务；（3）属于党政机关、社会团体、中介组织提供并作用于社区的；（4）属于社区（包括居民自治组织、居民群众、居民法人）所涉及事务对法律有需求的。

2、司法行政进社区不等于法律进社区。目前，司法行政行机关行文指出所要开展的法律进社区活动，都是从司法行政所承担的职能来要求的，如开展社区法制宣传教育活动，向社区延伸律师、公证、法律服务，开展法律援助工作，发展社区法律志愿者活动，积极开展人民调解工作和刑释解教人员安置帮教工作等。从性质上讲，这些只能属于法律服务进社区，应是法律进社区活动中的一个组成部分，是法律进社区概念中的子概念，而不是整体意义上的法律进社区。

3、从组织运作上讲，党政机关各个部门、各社会团体、中介组织都在依照各自的职能，各自的社会定位，在不同程度上实施着法律进社区活动，如公安机关设立的社区警务室、社区辅警，组织的社区联防队、义务巡逻队等。司法行政机关也是其中的一个组织实施者，不同的是司法行政机关组织实施的项目较多，群众需要量较大。但司法行政机关只能组织本系统人员，也就是司法行政机关干部、所属的司法所、律师事务所、法律服务所、公证处。对其他党政机关、社会团体和其他单位，司法行政机关只能作为社区资源来协调，动员和鼓励他们参与到法律进社区活动中来。对其他部门在社区实施的管理、服务活动，司法行政机关也只能发挥职能作用，积极配合，而不能越俎代庖或指手画脚。因此，法律进社区作为一项整体活动，不可能只通过一个部门的操作而达到整体实现。

二、认识司法行政组织实施法律进社区的性质和目的

司法行政组织实施的法律进社区活动是基于司法行政的职能要求，以司法行政作为法律服务的主要供给方，并组织政府其他部门和社会组织、团体为社区居民提供各种涉及社区公共利益和个人利益的便捷、优质的法律服务，是社区建设、社区服务的有机组成部分，具有社会公益性质。在这项活动中，司法行政机关既是组织者，也是实施者，同时也是服务的提供者，有别于政府其他部门，其他社会团体、组织出于自身职能和利益需要所开展的法律服务活动。

司法行政机关实施法律进社区活动的目的，一是使社区居民、居民法人得到便捷、优质、有效的法律服务，维护社区居民的合法权益，促进本地区的社区建设和社会稳定；二是提高社区居民的法律意识和法律素质，依法行使民利，依法办事，依法维护自身权益，提高社会文明程度；三是促进司法行政机关职能在社区落实。司法行政机关的主要职能如人民调解、两劳安置帮教、法律援助、法制宣传教育，以及律师、公证、法律服务等，都是面向基层、面向社会的服务工作，都属于法律进社区活动的范畴，都是社区服务的资源。开展法律进社区活动，正是落实司法行政职能有力的助推器。

三、司法行政实施法律进社区应考虑的几个原则

开展法律进社区活动是党和国家推动基层民主政治建设，落实“三个代表”重要思想，为广大人民群众办实事的民心工程。司法行政机关在组织实施这项工程中，应注意一些原则的把握，以保证活动的健康发展。

1、加强协调、理顺关系的原则。法律进社区不仅是一项活动，更是一种实实在在的服务，是为社区居民和居民法人提供涉及法律事务上的方便和帮助，是社区建设、社区服务的应有之义和重要内容。法律进社区不应当也不可能由司法行政机关一家单独实施，只有和社区建设、社区服务的其他方面有机结合，法律进社区活动才能取得综合性效果。当前推动和实施社区建设的主体有政府及以民政部门为主的政府各职能部门、街道办事处、居民自治组织、社会中介组织、社会团体、社区内的企事业单位、以及居民群众。司法行政机关推动法律进社区必须搞好协调，一是争取区委、区政府对法律进社区活动的支持和关注，将法律进社区纳入区委、区政府推动社区建设的整体框架，统一布置、统一组织实施；二是与政府各有关职能部门搞好协调、加强沟通、密切配合，融法律进社区于基层民主政治建设、社区治安与稳定、社会保障、社区环境、社区文化和各项便民利民措施之中；三是与街道工委、办事处搞好协调，争取其对司法所工作的支持。在城区，司法所实际是处于司法行政和街道的双重领导之下，而且日常工作由街道直接领导。司法行政机关只有主动加强和街道的沟通与协调，听取街道对实施法律进社区的意见，争取他们解决司法所工作上遇到的困难，支持司法所开展法律进社区各项活动。这是保证司法所全面完成司法行政任务，不被其他任务取代，不脱离街道整体工作的重要环节。

2、整体把握，立足于职能发挥的原则。司法行政实施的法律进社区活动是司法行政职能在社区的整体落实，不单单是搞一些简单的法律咨询服务，而是将法制宣传、人民调解、法律援助和法律服务有机结合起来，作为一项整体的项目，服务于社区。因此，司法行政机关应从职能发挥的角度，整体勾画法律进社区的方案和途径，从宏观上把握法律进社区与其他社区服务的配套衔接，保证这项活动收到良好的社会效果。同时，要特别注重街道司法所在法律进社区活动中作用发挥，因为司法所是司法行政的派出机构，承担了司法行政职能在基层落实的任务，其工作范围和对象也正是社区内的居民群众和企事业单位。可以说，司法所的全部职能作用发挥，都属于法律进社区的范畴。司法行政机关在推动法律进社区活动中，应首先关注对司法所的指导、督促和服务，协调解决司法所在工作中遇到的矛盾和困难，调动其工作积极性，及时总结和推广好的经验和做法，努力保证司法所职能作用得到最大程度的发挥，为法律进社区活动奠定坚实的组织和机构保障。

3、求真务实，便民利民的原则。在当前改革大潮下，社会关系、人们的生活方式都发生了很大的变化，特别是随着人民群众生活水平的提高，家庭小型化和人口老龄化的趋势日益明显，加上新型小区、高层小区的出现，人们的生活环境发生了变化，一些随着改革而出现的新型社会矛盾，给社区居民带来了更多的涉法问题，如劳动、医疗、保险、住房、养老、托幼、家政、消费、物业管理等方面，客观上对包括法律服务在内的社会化服务有了更高更广泛的需求；一些特殊群体，如老年人、残疾人、优抚对象、下岗职工对涉及法律方面的服务和援助也更为迫切。同时，随着依法治国方略的实施，法律对社会事务的调整作用日益明显，也为法律服务拓展了空间。法律进社区活动正是适应了改革的需要，适应了人民群众是需要而开展的，具有很强的社会基础和群众基础。司法行政机关应当以此为契机，从实践“三个代表”的高度来看待法律进社区活动，转变作风，重心下沉，真正为社区群众办实事，做到难有所帮、贫有所助，形成群众看得见、摸得着、用得上、有保障的法律服务机制，赢得群众的欢迎和支持。

四、拓展法律进社区的途径

作为社区建设系统中的一个子系统的法律进社区活动，其内容与社区建设的各个方面密切相关，其实现途径也必然要与社区建设的各个方面密切结合，才能有效实现法律进社区。笔者认为，至少在以下几个方面搞好结合：

一是法律进社区活动与基层民主政治建设相结合。党的十六大提出了建立社会主义政治文明的目标，并明确提出：“政治文明的核心是把党领导，人民当家作主与依法治国有机结合”社会主义政治文明的本质就是人民当家作主。当前广泛开展的社区建设，其核心就是社区居民的民主自治。法律进社区应当结合社区依法治理的推进，在法制宣传内容中加大公民民主政治权利的宣传力度，引导社区居民依法参政、议政，依法行使民主选举、民主决策、民主管理权利，并为社区居民民利提供相应的法律服务。

二是法律进社区活动与社区精神文明建设、公民道德建设活动相结合。前文所述法律进社区活动的目的之一是提高公民的法律意识和法律素质，提高公民依法维权、依法办事的能力。而这与社区精神文明建设和公民道德建设的目标是一致的，是社区精神文明建设的内容之一。司法行政机关开展的全民普法教育活动与社区精神文明建设、公民道德建设在内容上应相互包容，在组织运作上应与党委宣传部门、街道、社区自治组织共同实施，在方法形式上应丰富多彩，在宣传阵地上可共同利用，在骨干队伍上相互支持。特别是结合社区居民身边发生的事，可以借用社区学校、夜校、讲座、宣传栏、座谈、讨论、法制文艺、漫画、演讲、征文等阵地和形式将精神文明、公民道德和法律知识结合起来进行宣传教育，将更能够为居民所接受，得到事半功倍的效果。

三是与社会稳定、社会治安工作相结合。司法行政机关履行的人民调解、法律援助、两劳人员安置帮等职能，本身就是社会稳定的基础工作。开展法律进社区活动就是要更深入地落实这些职能，加强群众性的人民调解组织、法律援助队伍，安置帮教队伍建设，加大对社区各类矛盾纠纷的调解力度，并结合社区创安工作，与社区内的义务巡逻队、联防队、社区辅警队伍的作用发挥结合起来，共同维护社区的安宁与祥和。

四是与社区服务相结合。社区法律服务是社区服务的组成部分，是要义，没有法律服务的社区服务将是不完整的服务。而社区服务能否真正为社区居民群众切身利益服务，不损害群众的利益，则需要依法规范。社区服务中的医疗、卫生、文化、体育、物业、保险、家政、养老、助残、助困等各项服务都都是与法律有关的服务内容，也都是法律服务要涉及的内容。司法行政机关应与提供这些社区服务的单位、组织、团体及中介机构结合，针对社区服务的具体内容开展相关的法律知识宣传，协助解决社区服务中有关法律问题，促使社区服务更加规范，更好地满足社区居民的物质生活水平的提高和生活环境改善的要求，提高社区居民的生活质量。

五、司法行政实施法律进社区应掌握的几个环节

一是动员社会广泛参与。法律进社区不单单是司法行政进社区，也不单是由司法行政独自操作能够完成的。司法行政机关在提供职能服务的同时，必须动员社会各界广泛参与，并以司法行政机关所管理的律师事务所、公证处、法律服务所人员为骨干力量，积极整合社区内的机关、院校、企事业单位、居民自治组织、社会中组织以及其他社会团体、居民群众中的资源，组建具有一定规模的志愿者队伍和宣传、服务阵地，通过这些队伍和阵地的作用发挥来具体实施法律进社区的工作。

第6篇

一、合理性司法审查相关概念及现状分析

行政合理性原则是行政法中对行政自由裁量行为的原则要求，行政合理性审查原则是行政复议中对行政自由裁量行为的审查原则之一，在行政诉讼中尚不是基本原则。在理论探讨之前有必要明确相关概念的具体定义。

（一）相关概念

1.行政合理性原则

行政合理性原则最早起源于普通法系的英国。在我国，学界公认行政合理性原则为行政法的基本原则之一，是20世纪80年代以后的事。（2）行政合理性原则（the Principle of Reasonableness）也称行政适当性原则，指的是行政法律关系当事人的行为，特别是行政机关的行为，既要合法又要合理，也就是说行政自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度。（3）

2.合理性司法审查

司法审查来源于英美法的概念，对行政行为的审查在大陆法系称之为行政诉讼。在我国表现为人民法院通过当事人的请求，对具体行政行为是否合法、合理进行审查，保护当事人的合法权益。

因此，所谓的合理性司法审查，就是在行政诉讼审判中依据当事人的诉讼请求，对行政行为按照行政合理性原则的要求作出是否合理的司法审查判断。合理性审查原则，是拟完善的行政诉讼法的司法审查原则，是合法性审查原则的有益补充。

3.行政自由裁量

我国行政自由裁量的首次定义由1983年王珉灿先生在《行政法概要》提出，认为"凡是法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的的判断采取适当方法的，自由裁量的行政措施"。（4）目前，在我国行政法学界，主流意见认为，"行政自由裁量是法律法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。"（5）

（二）我国合理性司法审查的现状分析

1.相关法律规定

作为行政救济法律，我国《行政诉讼法》实行的是"以合法性审查为原则，以合理性审查为例外"（6）的制度。对合理性司法审查在以下法律进行了规定：

（1）行政诉讼法第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"因此，行政诉讼法只是明确了合法性审查原则并未确定合理性审查原则。

（2）《行政诉讼法》第54条规定"行政处罚显失公正，可以判决变更。"

（3）《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条规定："有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的"。

2.现状分析

（1）法律规定的特点分析。从上述规定看出我国合理性司法审查的现状表现为，第一，法律赋予了人民法院对具体行政行为的合理性审查权，但是并不是基本原则。第二，合理性审查的范围过窄，仅仅限定在行政处罚显失公平。第三，法律规定中缺乏合理性审查的明确标准。此外，行政诉讼只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为。

（2）制度缺陷。司法救济是对公民权利进行救济的最公正也是最后的途径，若司法权被限制，则其结果只能是公民权利的虚假、空洞和被任意的践踏。一方面，不被司法审查的不合理性行政行为，既与限制权力的法治理念不符，又提供了执法队伍腐败的温床。另一方面，当事人的正当权益得不到维护，有权利而无救济，大量的官民纠纷得不到有效的解决，加剧我国特有的上访、成风现象，激化官民矛盾，造成社会隐患。同时，法院不能发挥社会正义最后一道防线的作用，影响司法权威的构建。

二、行政诉讼中构建合理性审查原则的必要性

行政合理性原则的确立，源于对行政自由裁量行为的控制。根据宪法规定的司法权与行政权的关系及司法权谦抑原则,司法权最好只对行政案件的合法性进行审查而不审查其合理性。但是,由于法律的滞后性、原则性及行政自由裁量权的扩张性，必然导致不合理的自由裁量行为的大量存在，进而侵害公民、法人或其他组织的合法权益。"只有设立适当的审查机制，妥善解决自由裁量行政行为是否合理的问题，才能保障行政机关不发生滥用权力，随意侵害公民、法人或者其他组织合法权益的现象。"（7）具体而言，构建和完善合理性司法审查有以下方面必要性：

（一）现有行政诉讼审查制度有缺陷

目前，如上所述，我国行政合理性司法审查制度存在只审查具体行政行为而不审查抽象行政行为、审查范围过窄，只存在于行政处罚"显失公正"，且标准过于抽象，在实践中很难操作等问题，使行政机关的执法在"合法"与"合理"之间游离，在合法的外壳下运用自由裁量权进行"不合理"的行为，导致态意妄行，造成了行政诉讼中行政自由裁量行为合法性审查的落空，又无可操作的合理性审查标准适用，变相剥夺了相对人的诉权，导致执法部门行使自由裁量权常常以合法为名，行不合理之事实，对公民、法人或其他组织的合法权益构成侵害，造成了严重的后果。

（二）权力制衡的现实需求

把权力关在笼子里，是现代法治的要求。行政权力有天然的扩张性，在改革开放的大潮中部门、地方乃至行政官员个人的利益驱动下，过于放纵行政机关的自由裁量权势必造成国家、社会、行政相对人权利损害。事实也证明，改革开放以来，对行政权力的规范和限制不是太大了，而是太小了。所以对行政权力的审查既要坚持合法性审查原则，同时又要坚持合法性原则基础上的合理性审查原则为补充。适当的合理性审查是制约行政权力、建设有限政府的法治需求。

（三）行政复议的合理性审查客观不足

我国行政复议法规定，可以对行政行为进行合法性和合理性审查，但是行政机关的内部监督，难免产生即当运动员，又当裁判员的角色冲突，加上个别复议机关执法水平的低下或者部门保护等原因，不可避免地就会出现复议决定的违法或者不当。现实情况看来，其结果往往违背中立及不被信任，且现实中的行政救济格局却出现了"大，中诉讼，小复议"的状态，行政复议的优势完全不能体现出来。法院运用合理性审查原则来审查行政行为，衔接行政复议和行政诉讼，可以弥补行政诉讼合法性审查的形式法治主义的不足，同时给予了行政相对人对行政复议后的行政行为合理性救济方式，且可对行政机关的肆意和等行为加以调控和矫正。

（四）法院职责及人权保障的必然要求

从法院自身的性质、地位以及司法的性质来看，作为社会正义的最后一道防线，法院有必要给当事人一个公正的说法，适当地适用合理性司法审查原则会促进和保证公正的实现。正如书记提出要让法院的每一件案件都让老百姓感觉到公平公正。对行政行为的合理性司法审查，同时使因行政机关滥用自由裁量权而受到侵害的行政相对人得到司法救济，而不是选择上访、乃至闹访、缠访等过激行为，既是法院的职责所在，符合司法最终裁判原则，也是保障人权的必然要求。

三、明确行政诉讼中合理性审查的标准

所谓合理性审查的标准，是指法院对行政行为进行司法审查时，确定其是否滥用自由裁量权的准则或尺度。以下，本文在借鉴前人学术成果的基础上，总结我国拟建立的审查标准。

我国的合理性司法审查标准立法上没有明确的规定，学术观点纷纭，主要有"违背法定目的说"、"显失公正说"等，其中江必新教授认为，违背行政合理性原则是个弹性极大的概念，在各个国家以及一国内不同时期有着不同的内涵，至今没有一个国家对它作出过精确的描述。结合各国惯例和法治原则，可将滥用自由裁量权的内容概括为十种情形（8）:不正当的目的，不善良的动机，不相关的考虑，不应有的疏忽，不正确的认定，不适当的迟延，不寻常的背离，不一致的解释，不合理的决定，不得体的方式。这是目前学界对行政合理性原则标准最详细的列举。

本文认为，行政合理性原则要求在自由裁量权行使中，准确体现法的精神和法的原则，其标准至少做到以下方面：

（一）行政行为符合立法目的

任何法律的制定都是基于一定的社会需要及社会目的，如违背正当的动机及正当的考虑因素，则不符合法律的目的。如行政行为中行政处罚重过轻罚、轻过免罚或协商处罚等；或者、恶意报复等不符合法律目的的行政行为。虽然自由裁量权的运用在法律给予的幅度内表面上、形式上不构成违法，但因所实施的行为违反法定的目的，仍然构成了更深层次的"违法"、实质违法。

（二）行政行为符合比例原则

比例原则属于合理性原则的范畴，源于德国法相关规定（9），是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。比例原则强调行政手段与目的之间的均衡关系，通常认为，比例原则中还包含有三个次级原则：第一，适当性原则。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性原则。如某公司长期假冒他人专利产品，当地工商部门只定期收取罚款，而不禁止假冒专利产品的行为，工商部门采取的罚款方式实已沦为变相收费，无助于保护知识产权，维护市场秩序目的之实现。第二，必要性原则（亦称最小损害原则）。意指在有某种同样可达到行政目标之方法可供选择时，行政机关应当选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其在扣押产品与扣押生产设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小。第三，相当性原则。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性原则。如警察鸣枪示警的目的在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人畏服，则行政目的已达到。此时，若警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的之间不存在均衡关系，从而违背相当性原则。（10）违反比例原则自由裁量行为，为不合理行政行为。

（三）行政行为符合公正原则

法律设定行政自由裁量权的目的就在于使行政主体、行政行为人根据具体情况、具体对象作出正确公正的选择和判断，从而更加准确地贯彻立法原委，而不是让行政机关在法律留给的空间内随心所欲。公正公平是在法律面前人人平等的体现，是社会生活的普遍要求，它要求公正地行使权力。行政机关无论在制定法中，还是在没有法律规定的情形下，行使权力都必须符合公正这一法的一般原则。自由裁量行为的"不公正"、"过分"、"反复"、"恣意"等等，都是不符合合理性原则的要求的。有关学者认为，公正的标准主要包括以下几方面：（11）（1）同等对等，即对于同样的情况平等地适用法律，对于同等的合法权益给予同等保护，对于需要给予处罚的同样行为应给予同等的处罚；（2）责罚相当，即行政机关所作的决定和相对人应受的对待应成比例，例如行政处罚要罚当其过等；（3）前后一致，即在同等情况下，先前所作的行政行为和以后所作的行政行为基本相等，情况未变化就不能朝令夕改；（4）遵守惯例，惯例是经过实践检验为正确的既定做法，通常情况下没有充分理由行政机关应当遵守。总之，行政自由裁量权的行使必须符合公正理性的要求，而不应发生"任何认真考虑此问题的正常人都不会同意"的情况。

四、合理界定合理性司法审查的范围

合理性审查的范围是指法院对哪些行政行为的合理性及可以在多大程度上进行审查，反映了司法权对行政权的制约及对行政相对人合法权益保护的范围、程度。合理性原则的确立并不意味着司法机关对自由裁量行为进行任意的、无限度的司法审查，合理性审查在一定限度内发挥其制约性作用。总的来说，对其审查应当限制在适度的范围内，既能给行政机关以行政自由裁量权力行使范围的校正、指引，又不至于取而代之，降低行政效能。具体来说：

（一）扩大具体行政行为的受案及审查范围

我国《行政诉讼法》的立法宗旨在于，监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。《行政诉讼法》第2条规定:"公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提讼。"根据这一规定，只要公民、法人和其他组织"认为"具体行政行为侵犯了其合法权益，即可提起行政诉讼，而不问这种具体行政行为是羁束行为还是行政裁量行为。因此，在未来的立法中，应扩大行政诉讼的受案范围，须将所有侵犯行政相对人合法权益的行政行为，包括不正当行使行政自由裁量行为、违背行政合理性原则的具体行政行为纳入司法审查的范围，而不限于"行政处罚显失公平"。其次，根据法治理念中，有权利即有救济的原则，应将包括内部人事管理行为、部分行政终局行为纳入审查。再次，需将不适宜司法审查的行为，如外交行为，军事行为，政治问题等予以排除。

（二）抽象行政行为纳入受案范围，予以审查

将抽象行政行为作为司法审查的对象是两大法系主要国家的司法审查实践做法。我国抽象行政行为存在的各自为政、各谋其利，随意性，自由裁量权滥用等缺陷，需要司法审查对其进行监督，这也是学术界的共识。在中国现有制度框架下，人民法院在审查抽象行政行为的方式上，适宜于在对自由裁量行为审查的基础上，采用间接附带审查方式；在审查范围上，仅仅审查规范性文件，而将行政法规、行政规章排除在外；

（三）引入实质违法概念

很多行政诉讼行为形式上看来不违反法律规定，属于合法范畴，但是因为其明显违背合理性，造成行政相对人的利益不当受损，如行政处罚的中的显失公平，但不限于行政处罚行为，此时，应视为实质违法行为，行政行为不合法。因此，在树立合理性司法审查原则的同时，应该夸大对合法性审查中合法的范围界定，将严重不合理行政自由裁量行为视为不合法。

五、合理性审查原则具体应用

所谓合理性审查原则具体应用，是指在行政诉讼中对行政合理性审查后形成何种具有法律约束力的裁判处理结果，也即是行政诉讼裁判的表现形式。

（一）我国目前的法律规定

根据《行政诉讼法》第54条、和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第56、58条的规定，我国行政诉讼判决类型主要有以下几种：维持判决、撤销判决、变更判决、履行判决、确认判决、驳回判决。

（二）应用上存在的问题

1.判决形式不丰富，无法提供全面有效的救济。现行行政诉讼法规定了四种行政诉讼判决形式，《若干解释》又增加了两种，但是六种判决形式仍然无法满足司法实践的需要，很多情况下，法院没有合适的判决形式可适用，而只能尽量才用协调方式，无法尽到维护行政相对人合法权益的职责。

2.适用范围不明确，操作性不强。"为保证司法公正，法律必须明确、具体，具备较强的操作性。"但现行行政诉讼判决形式的相关规定条文太少，过于简单。《行政诉讼法》规定的行政判决形式的条文只有一条，加上标点符号也仅215个字。且涉及概念多，概括、抽象、原则性较强，可操作性不强。

3.设置不科学，导致资源浪费。在变更判决中，只有行政处罚显失公正的，才可以判决变更，但是从司法实践来看，仅仅把变更判决局限于行政处罚案件中是不妥当的。因为这会使法院对行政处罚以外的案子，无法作出直接变更，只能作出撤销判决，而行政机关很大可能上会作出与原行政行为大同小异的行政行为，行政相对人不得不再次求助于司法，法院也只能再次作出撤销判决。这就造成了司法和行政等资源的浪费。

（三）合理性司法审查结果应用的完善建议

1.取消维持判决，代之以驳回诉讼请求判决。法院的判决应该针对原告的诉讼请求作出。如果原告的诉讼请求具有事实和法律依据，能够成立的，则判决支持其诉讼请求；反之，则判决驳回其诉讼请求。世界各国的行政立法和司法判例中，也少见维持判决的形式。另外，由于维持判决一旦作出，对于行政机关来说，即使发现被诉的具体行政行为有错误，也不能轻易变更。这显然不利于对相对人权利的救济，也不利于行政机关的自我纠正。

2.赋予法院适度的司法变更权。根据《行政诉讼法》规定，现行的变更判决只限于行政处罚显失公正一种情形，客观上严重限制了法院的司法审查权，影响了司法的权威性。因而，赋予法院适度的司法变更权：对凡是涉及公民基本人权的行政裁量结果显失公正的，包括行政处罚、行政许可、行政强制以及行政征收、行政确认、行政裁决等其他具体行政行为，均可适用变更判决；对行政行为因明显计算错误而导致失当的，人民法院基于当事人权利及时救济的需要以及诉讼效益的考虑，也可以直接予以变更，无须再作出撤销判决；对行政裁量适用法律、法规明显错误的，人民法院可以变更判决予以纠正；对行政自由裁量行为依据的抽象行政行为显示公平等不合理情形的，予以变更判决。

3.完善撤销判决。针对行政机关面对法院撤销判决作出相关或相类似行政行为的现象，人民法院判决撤销行政行为时，应在文书中明示行政机关是否应当重新作出行政行为、何时以及以何种方式作出怎样的行政行为提出原则性的意见。

4.建立督促纠错启动机制。建议构建因行政合理性问题而受到法院判决驳回诉讼请求的案件，必然启动行政机关的自我纠错程序，可由法院报送判决书及司法建议书交由做出行政行为或做出行政复议决定的上一级机关进行督促纠错，或由当事人直接凭判决书申请启动督促纠错，其上一级机关收到申请或建议书时启动纠错机制，督促纠错。

第7篇

一、行政合同的界定

中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。

行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。

通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。 ⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。

第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。

第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在 1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。

基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。

二、行政合同纠纷解决机制

有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃ 基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。

行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。

司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情更等原因而发生行政合同纠纷的场合。

因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。

注释：

①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。

②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。

③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。

④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。

⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。

⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。

⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。

⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。

⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。

⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。

⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。

⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。

⒁参见任中杰主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。

⒂参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，第295页。

第8篇

一、行政合同的界定

二、行政合同纠纷解决机制

因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。

注释：

①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。

②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。

③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。

④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。

⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。

⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。

⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。

⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。

⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。

⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。

⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。

⒁参见任中杰主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。

第9篇

关键词：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政权的重要内容，是其最显著，最独特的部分，广泛存在于几乎所有行政领域。但目前不少专著或论文中都比较广泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其强调“自由”二字。其实这两个概念是有区别的，对这两个概念的混同会导致在认识上存在诸多偏颇。

在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果产生，或者产生何种法律效果。[1]德国法学界对“自由裁量”概念的使用是非常谨慎的，只在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”。日本与台湾行政法学界对行政裁量的界定与德国大体相同。与此相对应，英美法系国家行政法学界多是对行政裁量进行描述，很少给它一个确切界定，而且在更宽的范围内较多使用“自由裁量”的概念。如王名扬先生在《美国行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政机关对于做出任何决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[2]相对于大陆法系国家，英美法系国家把行政裁量置于更宽广的范围来加以研究，而大陆法系国家传统上更突出从行政行为角度来分析行政裁量。此外，英美法系更侧重于从程序角度对行政裁量进行分析，而大陆法系多重视行政裁量的实体方面。而我国学者对行政裁量相关概念的使用较为混乱，在概念上更多借鉴大陆法系对于行政裁量的界定，却在使用上似乎又向英美法系那样在更宽的范围内使用行政自由裁量。笔者认为，对两个概念的界定是十分必要的。

行政裁量与行政自由裁量的关系，我们可以从行政行为的分类来入手。行政行为根据受法律拘束的程度不同可以分为羁束行为和裁量行为。羁束行为是指其要件和内容都有法律规范具体而严格的加以规定，行政主体在处理行政事项作出判断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为[3]。裁量行为是指行政主体及其工作人员根据法律规范所设定的范围，限度，标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的行为[4]。通说又把裁量行为分为羁束裁量行为和自由裁量行为。羁束裁量行为是指法律规范只对某种行为的内容，方式，和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。如《中华人民共和国道路交通管理条例》第74条规定：对醉酒驾车的，行政机关可以在1—200元的范围内课以罚款。所谓自由裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法的原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。这种裁量多用于行政主体对不适合按照客观的法则进行法律判断的政治性政策性事项，以及基于高度专门性，技术性知识所做出的判断。但这种划分不是绝对的，自由裁量行为与羁束裁量行为相比，只是受拘束的程度不同而已。根据德国学者的观点，其实这两种裁量都属于选择裁量，即在不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个[5]。因为两种情况下行政机关都有选择行为方式的余地，只是选择范围不同罢了。与此对应，德国学者的另一种分类则是决定裁量，即行政机关只能决定是否采取某个法定措施[6]。而且在有些情况下，两种裁量是行政机关采取措施的不同步骤，如警察面临治安危险时，首先要决定是否决定干涉，其次是如果决定干涉，将采取什么措施。

通过上述的分析，我们可以看出“行政自由裁量”相对于“行政裁量”只是其中的一个分类，二者不宜混同。

二、行政裁量的两重性

行政裁量权在现代行政领域的发展空间的拓宽是一个渐进的过程。当行政权涉及范围较窄时，行政权的运用也只能遵循“无法律即无行政”的严格法治主义。但随着现代社会发展，行政涉及的领域也不断扩大，完全遵循严格法治主义理念将无法应对纷繁复杂的行政管理事项。于是行政裁量权得以承认并充分发展。

行政裁量权的存在对于弥补立法的不足，促进行政管理效率的提高，调动行政主体的主观能动性方面都有积极的意义。但行政裁量权的滥用也存在极大的可能性：从权力本身性质来看，任何一项权力都有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用，由于裁量权的灵活性又决定了他更易于被滥用。行政裁量权尤其是自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在实际操作中，由于执法人员千差万别，个人素质和价值取向的不同将会导致对法律规范的理解不同，从而也会产生行政裁量权的滥用。更有甚者，行政机关工作人员出于本机关和自身利益出发会选择那种最有利于他们自己的做法，而不是选择最有利于公共利益的那种做法。滥用裁量权的形态主要包括：裁量逾越，即没有选择裁量规定的法律后果；处于不正当的目的；考虑错误的和不相干的原因；遗忘了其它有关事项；不作为或迟延；背离了既定的判例和习惯等。

行政裁量权的存在是必然的，但同时我们也必须对其进行控制，避免行政裁量权的滥用和因此而产生的腐败，并进一步避免滥用行政裁量权对公平正义和法治造成威胁。对行政裁量权的控制是一个复杂的问题，因为控制的同时也关系行政裁量权本身运用的效率及灵活度，可以说是一个系统工程，需要多方面的努力。本文就从立法，行政，司法三个方面阐述对行政裁量权的控制。

三、行政裁量权的立法监控

本文这里所说的立法，既包括立法机关制定的法律，地方性法规，也包括行政机关制定的行政法规和规章。通过立法可以从以下几个方面对行政裁量权加以控制：

（一）缩小行政裁量的范围。立法赋予行政裁量权时应慎重，不要轻易赋予行政机关裁量权，同时通过修改现行法律法规逐渐缩小行政裁量的范围。这种方式在实际中确实存在很大的困难，但我们可以在立法技术上进行改变。如在行政管理的具体规范中尽量避免用词的模糊性，而使用较为确定的概念，从而相对地缩小自由裁量的领域，变自由裁量为羁束裁量，甚至变为决定裁量。立法宜粗不宜细的时代已经成为历史，从立法上控制行政裁量范围在一定程度上还是可以实现的。

（二）加强行政程序立法。在具有宽泛的行政裁量权的情况下，越需要严格的行政程序加以控制，通过程序的公开和公平原则将法律规范所设定的适当程序适用于行政裁量之中。世界上没有一个国家制定出统一的行政实体法典，而多数国家都拥有统一规范的行政程序法典或各种单行的行政程序法。我国也应借鉴国外行政程序立法经验，通过严格明确的行政程序法规定来控制行政裁量权的运用。

（三）通过立法完善行政诉讼制度。应扩大行政诉讼受案范围，把抽象行政行为纳入到司法审查的范围当中。抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重，而且抽象行政行为一旦被滥用，它在更大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。《行政复议法》规定了对部分抽象行政行为的审查，奠定了司法审查的技术基础，我们目前也可将对抽象行政行为的司法审查范围局限于行政法规规章之外的其他规范性文件。

（四）立法机关与行政机关应加强法律的解释工作，防止并克服对不确定法律概念解释的随意扩大和缩小。尤其是行政机关制定例如实施细则的行政法规和规章时，应对不够确定的概念、对象、标准、幅度、范围及裁量权的行使方式，程序作出进一步合理规范。因为行政机关这种准立法不仅具有时间和区域、行业的相对稳定性，并且还有专门人员，技术熟悉的优势，在合理规范行政裁量方面可以发挥更大的作用。

四、行政裁量的行政自控

行政主体自身理性认识的提高是对行政裁量权良好控制的组成部分。对行政裁量的行政自控可以从多方面考虑：

（一）通过行政规范性文件使行政裁量权的行使规范化。行政法规和规章的制定主体仅限于少数行政机关，但所有的行政机关无时无刻不在着行政规范性文件，并且这些规范性文件的规定更加明确，更加细化，可以尽可能缩小过宽的行政裁量权的空间。

（二）在完善行政程序立法的同时，行政主体必须严格按照程序的规定行使行政裁量权。如按照规定举行听证会，行政处罚中坚持审裁分离，作出决定的同时要告知当事人理由及复议和诉讼事项。

（三）发挥行政机关内部监督机制，尤其是行政监察和行政复议制度的作用来实现对行政裁量权的控制。相比于对行政行为的司法审查实行有限性原则，行政机关的内部监督无论从广度还是深度都更有利于制止行政裁量权的逾越或滥用。行政机关的内部监督范围不仅包括具体行政行为还包括抽象行政行为；不仅审查行政行为的合法性还要审查其合理性，这是目前的司法审查难以做到的。尤其是内部纠错的行政复议制度，复议机关对下级机关及本机关的行政行为进行全面审查，有利于全面及时地纠正错误，保护行政相对人的合法权益，保障和监督行政机关依法行政。从专业性和技术性的角度来看，复议机制与其他监督机制相比，更具有效性。

（四）建立行政裁量的自我拘束机制。行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或采取一定的措施，那么在其后的所有同类案件中，行政主体都应受其前面所做出的决定或采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或采取相同的措施。有人会质疑这是否有损于行政裁量的灵活性，笔者认为对行政裁量自我拘束原则不可机械地理解：社会是复杂多变的，每个个案的具体情况都不完全相同，行政自我拘束是一种原则，我们应灵活把握。如当行政机关出现反复无常，在同等情况下不同等对待或不同等情况下同等对待，我们就可以认为行政主体有违反自我拘束原则的嫌疑。

（五）建立严格的行政责任追究制度。采用严格的行政责任追究制度并形成既定的成文规范，明确奖惩标准和有关程序，可以使行政权的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于促进其合法、有效地行使行政裁量权。其本质是变职权为职责，以责任制约权力，体现了权力与责任的统一，实现了权力本位向责任本位的转变。

（六）提高行政人员的素质。行政是人的活动，行政裁量权的运用也是通过行政机关工作人员的行为来直接实现的。公务员实施裁量权的行政行为在很大程度上依赖于公务员自身对国家法律法规和政策的理解，依赖于公务员主观能动性的发挥，具有较大的灵活性，伸缩性。因此对公务员的选拔要严格把关，并要对公务员进行定期培训，不断提高公务员的素质，包括文化素质，工作能力，思想品质等，使其能主动地服从法律，自觉服务于人民。

行政裁量的行政自控意味着行政机关对自身的行为进行审查，监督和矫正，毕竟是对自己的违法与不当的自我纠正。这不仅需要勇气还需要一定水准的能力，故不难理解其往往不能达到令人满意的程度。因此内部自控与外部监督相结合才能充分发挥作用。

五、行政裁量的司法控制

笔者认为作为最后救济手段的司法审查是对行政裁量最有效的监督制约手段，但目前我国的司法审查体制还需进一步加以完善。

（一）突破现有的司法审查有限性原则。现有的有限司法审查原则体现了现代国家行政权和司法权的一种配置方式。立法者在规定对行政行为的司法审查的同时，遵循了司法权有限的基本规律，赋予了行政机关以积极，能动地推进各种事业所必需的基本的自由空间。出于对行政裁量的尊重，才决定了司法审查的有限性。但是，由于现代行政的扩张导致行政裁量范围的扩大，行政相对人受行政裁量不法侵害的可能性也会增大；如果相应的司法救济的广度与深度不随之增加，那么相对人的合法权益难以得到充分保障。行政裁量广泛存在于各种行政领域，并不限于具体行政行为，如抽象行为中滥用裁量权造成的危害可能更大。因此扩大行政诉讼受案范围刻不容缓，要把一切对公民合法权益造成危害的行政行为都纳入到行政诉讼当中来，接受司法审查。不少学者已对扩大行政诉讼受案范围的可行性进行了论证，有人就主张可以先将对抽象行政行为的司法审查限于行政法规规章以下的其他规范性文件，这样也可将《行政复议法》与《行政诉讼法》相衔接起来。

除司法审查的范围外，我们还要加大司法审查的深度，即进行合理性审查。传统上，各国对行政行为的司法审查主要采用合法性标准，拒绝对行政行为进行合理性审查。但是，随着各国行政自由裁量权的不断扩张，合法性标准对行政裁量权的控制已显得软弱无力。在这种新的情况下，必须有一种新的控制标准来防止行政裁量权的行使给行政相对人造成不适当的损失。由此，合理性标准便应运而生。在现实中，由于行政裁量存在广泛的自由空间，行政主体在不构成行政裁量权的滥用与逾越的情况下仍然可能造成对公民合法权益的损害，而且这种侵害更具隐蔽性，而且还往往披着合法的外衣。有时这种侵害并不一定是执法人员主观上故意的，但由于行政活动的日趋复杂，行政主体及其工作人员难免在执法活动中出现错误，虽然不违法，却给公民合法权益造成了损害。如果在这种情况下不给公民提供司法救济的手段，显然不利于公民权益的保护，也不利于督促行政机关合法行政，合理行政。长期以来各国都通过对滥用自由裁量权或的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围：英国的不合理、不相关的考虑、不适当的动机等[7]；美国的目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等[8]；德国的违反合理性原则、不正确的目的、不相关的因素、违反客观性、违反平等对待等[9]，都属合理性审查的标准。而我国法律规定的合理性审查标准仅局限于行政处罚中的显示公正，范围显然过于狭窄。我们应借鉴其他国家的理论，逐步加大合理性审查标准的范围。但同时我们也要明确法院对行政行为合理性的判断标准不等同于行政主体做出行政行为时的合理性考虑的标准，即法院不能代替行政主体以同一标准判断行政行为的合理性。“法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，法院只审查行政机关的判断是否合理和公平。即使对于同一证据事实，法院自己作出判断时得出的结论和行政机关不同，只要行政机关的判断合理，法院仍然应当尊重行政机关的判断。”[10]因为现代行政的复杂性，个别问题的专业性技术性不可能使法官对所有行政行为的合理性做出准确判断。因此，司法审查中应确立多层次，多维度的判断基准，如有学者主张将争议分为事实问题和法律问题而采用不同的审查标准[11]，相关问题本文不再赘述。

（二）加强对行政程序中裁量的司法审查。对行政行为的程序性监控也是司法审查的内容之一，而且相对较为容易判断。程序的不公正就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。因此，法院应严格审查行政主体在程序问题上的裁量是否存在着违法或不当。我国现行法律目前只规定以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，致使司法审查的程序标准过于狭窄。笔者认为即使在没有法定程序为依据的情况下，法院也可根据相关行政程序法律规范规定的一般程序规则，或借鉴国外司法审查程序性标准的经验，引入正当程序标准，来判断行政主体对程序的裁量是否足以保障通过该程序作出的行政行为的合法性与合理性。

（三）在司法审查中引进判例制。现代成文法国家与判例法国家都在借鉴对方的先进经验，呈现两大法系融合的趋势。作为典型的成文法国家，法国的行政法却是由判例法发展起来的，这的确值得我们思考与借鉴。行政判例的编纂可由最高院来进行，选择判例的重点在于行政自由裁量案件。我国的最高人民法院近年来一直在进行案例选编，但这毕竟不同于判例制的建立。判例是法律的渊源之一，且具有拘束力，而这些特征都是案例所不具备的。笔者认为我国的司法解释制度倒与判例制有几分相似，都是从审判实践中总结出来一定的经验，使之制度化并赋予其约束力来指导法院的审判工作。但判例制更具体，更细化，更有利于法院应对复杂多变的现实生活。同时，行政机关通过对行政判例的学习研究，也会增强其对行政裁量权自我约束的自觉性。

（四）借鉴国外的陪审团制度。陪审团是在审查证据的基础上，对有争议的事实做出决定，并用以作为法官判决的基础。我国目前的人民陪审制并不是真正意义上的陪审制。笔者认为在行政裁量案件中建立陪审团制度是有其合理性的：因为对行政行为进行合理性审查更多涉及的是事实性问题，这正是行政审判中陪审团制度存在的基础。尤其是在现代行政中，许多问题都与一定的的专门性，技术性问题相关，而法官并不是所有问题的专家。如在环境污染测定与处罚的行政诉讼中，可以请若干环保问题的专家组成陪审团对事实问题进行审查，这样才能对行政裁量行为的合法性与合理性问题做出更为准确的判断，有利于法官适用法律做出公正合理的判决。

结语

现代国家需要行政裁量，建设法治国家又必须对行政裁量权进行控制，由此而带来的各种相关制度相互作用。但任何制度的变革都要注意与其他制度的协调，同时也需要我们大胆发挥一些想象力。无论任何制度的变革都不应该是扼杀行政裁量权，而应是有利于行政裁量权在法治原则下正常运作，有利于合理配置权力，有利于提高现代国家实现政府职能的效率和水准。

参考资料：

［1］参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124页以下。

［2］王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页。

［3］杨建顺，《行政裁量的运作及其监督》，载于《法学研究》2004年第1期。

［4］杨建顺，《行政裁量的运作及其监督》，载于《法学研究》2004年第1期。

［5］[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。

［6］[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。

［7］姜明安《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第158-160页。.

［8］王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第678-679页。

［9］姜明安《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第132-135页。

［10］皮纯协，胡锦光《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社1993年版，235页。

［11］王学栋，冯洪革《论行政行为司法审查的标准》，载于《石油大学学报》（社科版）2004年第2期。

［12］[德]毛雷尔著,高家伟译.行政法学总论[M].北京法律出版社,2000,124-125.

［13］王名扬.美国行政法[M].北京.中国法制出版社,1995年版,545,678-679.

［14］杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究,2004,(1):3-17.

［15］皮纯协,胡锦光.行政诉讼法教程[M].北京.中国人民大学出版社,1993,235.

第10篇

关键词：行政规范法律外在体系法律内在体系

适用一个法条就是在适用整部法律。

——【德】鲁道夫.斯塔姆勒

一、《公司法》“责任专章”内容和体系的横纵比较

2005年新《公司法》延续了“专章责任”的编制体例，在第十二章集中规定了“法律责任”。同时，该责任章的内容大多属于行政处罚的性质——在其十七条的立法规模中，借大量法条授权公司登记机关进行“罚款”，是为明证。1显然，前者属于立法技术上的体系安排，而后者属于法律规范的内容性质。正是基于如上两种角度，笔者愿意就此，与不同法律部门和地区的《公司法》，以及2005年《公司法》的前后变动，展开横纵两个纬度的探究……

（一）横向比较

差不多与《公司法》同步颁行的1992年《海商法》，并没有进行专章的责任规制，甚至整部法典都未出现“处罚”二字。至于其他责任的体系安排，也大多采用“散见”的形式予以规定，如“承运人责任”便在第四章“海上货物运输合同”的第二节作出规定。如果将这种比较从部门法之间移向不同地区的《公司法》规范，或许将更为直接明晰。笔者在此以台湾地区《公司法》举例：其在不设立责任专章的情势下，对“责任”内容的规制基本也是采用了散见的形式，比如在第412条有关“公司设立登记程序”规定的要件列举之后，便定有“公司负责人违反第一项申请登记期限之规定时，各处一千元以上五千元以下罚锾；申请登记为虚伪记载者，依刑法或特别刑法有关规定处罚”。显然，台湾地区《公司法》带有综合性的色彩，一方面不回避刑事或者行政责任“进驻”《公司法》，另一方面，该类责任的规定一般采用对应性列举，即紧随“法律构成”。综上，无论是我国大陆地区的不同法律部门，还是与台湾《公司法》的比较，其共同之处便在于责任体系的安排是相应于“法律构成”之后，而非专章规制；至于内容性质方面的比较，行政责任是否纳入商法范畴（以《公司法》为例），不一而足。

（二）纵向比较

通过比较1993年至今的《公司法》“责任专章”，发现其变化主要集中在如下三点：其一、至1993年《公司法》法典化以来的董事、监事和高级管理人员的法律责任（2005年之前，该责任内容均规定于第214条），全部移出了“责任专章”；其二、之前规定于责任专章中的刑事责任部分也通过修订，被现行《公司法》第216条所引致，即“违法本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；2其三、证券发行审核相关责任问题被分散到《公司法》相应章节以及《证券法》当中。

一方面，《公司法》在体系上总体坚持采用专章的形式规定责任内容，而区别于其他部门法和地区立法；另一方面，这种坚持的同时，立法者在对《公司法》纵向修正的时候又对其部分内容进行了分散规制和分别立法。于是，笔者追问：我国《公司法》关于责任部分的体系和内容，所采取的这种“变（同）”与“不变（不同）”，究竟该如何认识？

二、《公司法》“责任专章”的区别对待

（一）责任章内容之赞成

1、行政责任的逻辑必要性

针对责任编的内容及性质而言，此处需要重点回答这样一个问题：为何《公司法》责任编的内容仅限于上文提到的那七大类，并且这些内容的性质基本属于行政规制（行政处罚或行政处分）的范畴。

一方面，就“责任”的内涵确定而言，笔者认为当时立法将《公司法》第12章的责任内容限定在前文所述的七大类，必然与其规定的义务对象存在某种必然的关联。于是，从现行责任专章的内容反推，其规制的义务来源主要明确于公司设立之前的“登记”、运营期间的“财务”以及解散清算期间的“公告”等内容——《公司法》内部规范与行政规制的交集；

另一方面，笔者对现行《公司法》上存在的三种责任类别下的主体进行分类，主要包括如下七种，3公司、发起人和股东、董监高、直接负责的主管人员和其他直接责任人员、清算组及其成员、有关机构、任何冒用公司名义的组织和个人。具体而言，现行《公司法》第12章包括了公司作为责任主体在设立、运营以及清算过程中的全部责任形式，以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员、有关机构的全部责任形式，除此之外的发起人和股东、清算组及其成员、其他组织和个人的法律责任也在该责任专章中得到了绝大部分的规定，仅零星的一些责任内容散见于《公司法》其他各章节——成立行政相对人。

综上所述，现行《公司法》责任专章所规制的对象大约是与不特定第三人或者秩序稳定相关的一些内容，比如虚报注册资本、虚假出资、另立会计账簿、公司合并等情形下不通知（公告）债权人等。换句话说，现行《公司法》责任编是对管理上义务者的行政规制。这也可被认为是集中落实现行《公司法》第1条有关立法目的的举措——“为了规范公司的组织和行为……维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展……”。所以，一方面，笔者基本同意对公司——特别重要的法人形式——进行全面责任规制（民事、刑事与行政），而另一方面，笔者质疑：如此大规模的行政规制缘何进入了《公司法》的领域。

2、行政责任的历史合理性

追根溯源，在《公司法》中采专章的形式集中规定行政责任的做法，最先形成于1993年的旧《公司法》，并且除了1998年新制定《证券法》将其中部分内容（如第207条、第210条和第221条等）吸收之外，其体系架构以及内容均在《公司法》内部基本保持不变。所以，为了揭示这种体系结构形成的原因，笔者将目光主要集中在1993年我国《公司法》法典颁行的前后，以此探究——究竟是哪些因素影响了那个年代的《公司法》对与此相关的行政责任进行专章规定。

1、重复性立法与法律“竞合”

《公司法》采用“责任专章”的体系后果之一，便是大量的重复性立法变得不可避免。前文已述，“责任作为义务违反的后果”，它必然要对《公司法》其他章节中的各主体行为规制所产生的义务内容进行责任明确，尤其是涉及行政责任的部分。这样，本来在其他部门法当中已经规制的内容，还需要在此予以明确。笔者就以第202条的“另立账簿”为例：看似“四平八稳”的立法规制，却在《会计法》第42条同样明确了“私立会计账簿”的行政责任，并且责任主体和内容更为全面与详致：“……可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分……”。

同时，这样的规范又造成了法律适用上的竞合，甚至冲突。比如另立账簿的行政责任大小，在《公司法》上的处罚幅度是5万—50万，而《会计法》则是3千—5万。前例虽然可以根据《立法法》上关于法规范冲突之间的适用原则进行解决，但笔者在此要强调的是：为了实现《公司法》责任专章的体系性，三大责任必然需要得以规定，但正是在这种“必然性”的要求之下，大量的重复性规范也不可避免的产生了，并导致了学界一直关注的一个问题——“法条或者法律规范间的竞合关系”。

又正是这样的“竞合”，不可避免地造成了司法适用上的繁琐，甚至错误。暂不论，“法律竞合”在法学理论上的复杂程度和研究状况，单是这样的竞合对法官适用造成的压力便足以有理由怀疑可能引起适用上的瑕疵，尤其是在现在大量民商事案件挤压的背景之下。

2、不完全性法条下的适用困境

《公司法》第203条规定了提交财务会计报告违法的法律责任，但要将该责任规范发挥规制效果，则需要首先明确 “公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料……”中，“依法”以及“等材料”的具体所指，比如前者是否包括部门规章等。4诸如此类的法律条文，可能产生的一项重要后果便是法律漏洞，即“当一个法条不能对其规范的对象单独地给与清楚的答案时，它便具有类似于法律漏洞意义下的不圆满性”，5为使该法条能发挥其规范的功能，务必需要进行漏洞补充。一方面，笔者不反对这样的法条客观上的存在，因为立法简约的一种要求；而另一方面，《公司法》采责任专章的体系必然加重了说明性法条的存在量：同样基于“责任反映义务”的要求——其回应义务内容时不可能累赘其内容，而责任范围却丝毫未见减少。于是，《公司法》责任专章作为矛盾的集合，产生大量不完全性法条，并进一步加重法律适用上的繁琐，甚至错误。

三、体系性违反的再展开

（一）法律体系理论的一般解说

从概念法学到利益法学，再发展到评价法学，6其关于“法律体系”的定义认识虽变动不居，但其核心内容始终是法规范之间的脉络关联——身处大陆法系的我们对于这一点并不陌生。而关于其分类，学界通说认为包括外在体系与内在体系两部分。至于前者，其形成理论在于“由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而增、减若干——规定类别的——要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于‘较高等’之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最高’概念上”。7至于后者，内部法律体系的构造，通说认为其在于借助“法伦理性的原则”，作为客观的目的论的解释标准以及在有鉴于彼而从事法的继造的脉络中，8换句话说，法律的外部体系在于通过概念之间的不断抽象与具体来达致法律学的科学性要求，具有高度的可纵览性和可预见性。但正是这一点，被概念法学发挥至极——排除了“价值判断”，难怪有学者批评一味构造外部体系，是为“无谓的尝试配合本适用于精确的学术中的方法”。9于是，法律的内在体系应运而生：特别抬举作为体系建构基础的法律原则。

（二）体系理论对“责任章体系之反对”的再深化

将此法律体系的理论思维具体到现行《公司法》，立法者外在体系的追求可以反映在对 “权利——义务——责任”，这一法理逻辑的贯彻方面。比如《公司法》在第172条第1款明确公司会计账簿的建立制度，即“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿”，若有违反则必然涉及相关法律责任的问题。于此，《公司法》在第202条相应地明确了该种管理上的责任，即“公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款”。10

针对《公司法》责任章的内在体系反思，如果说1993年的《公司法》立法受到了学术争鸣中有关“经济行政管理法”的影响，那么2005年的《公司法》修订，无论是从修正建议稿（包括立法说明），还是从学者的论述当中，始终看到的有一种法律原则上的趋势，那便是“加强公司自治”。11而作为行政责任的规制对象，其内容与性质必然涉及大量的管理色彩（前文已述），这便在一定程度上会减弱，甚至影响《公司法》内部一致性对“自治”的要求。换句话说，责任专章的大规模行政规制，可能使得“体系为一种意旨上的关联……，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾”，12这一核心功能落空，其实这也在一定程度上解释了现在公司法理论研究将“强制性规范效力判断”作为热点之一的部分原因。

注：

1.有学者直接指出，《公司法》责任章绝大多数条文规定的是行政责任和刑事责任，民事责任散见于其他章。参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第三版），社会科学文献出版社2006年版，第325页。

2.类似这种对刑事责任的转致性立法技术在2005年修订是全面采用，比如原《公司法》206条—213条，及其之后的条文中关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全部得到了清理。应该将此认为是，我国立法技术上的一次成熟，该种成熟不可不谓是与刑事法律研究的成熟相适应。

3.参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第三版），社会科学文献出版社2006年版，第326页。

4.笔者在此仅以“说明性”法条为例，展开对不完全性法条适用在《公司法》责任专章中的论述，特此说明。

5.参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第162页.

6.参见[德国]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第95—第100页。

7.参见[德国]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。

8.同注17，第348页。

9.同注17，第319页。

10.正是按照这样一个外在体系的认识（权利——义务——责任），笔者并不讲《公司法》的“责任专章”作为是概念抽象集大成体现的“总则”构成，这与后文将述的“民法典总则”之责任部分明显有别，此不赘述。

第11篇

关键词行政裁决行政管理行政机关

作者简介：董晓文，辽宁警察学院。

按照传统的行政权与司法权分立的原理，行政机关处理行政事务，司法机关处理民事纠纷，二者之间是互相独立的。但是随着市场经济的不断发展，社会对效率的追求促使传统的司法理论发生了巨大的变化。由于行政裁决具有技术性强、程序简化、操作快捷的优势，在高速运转的市场经济发展中，彰显了行政裁决的独特管理手段。所以，国家为了最大效能的实现管理职能，通过立法的形式赋予行政机关处理特定的民事纠纷的权力，行政裁决制度也就应运而生了。

关于行政裁决的理论在我国的研究还很薄弱，有关行政裁决的概念，性质，特征等基本问题还没有理论上的统一和完善，而相关的行政裁决法律制度也尚未行之有效的建立，致使行政裁决在实践过程中不能发挥其应有的作用。

一、当前行政裁决概念

（一）当前行政裁决的概念

行政裁决产生是顺应市场经济发展的内在需要，由行政机关解决特定的民事领域纠纷。因而行政裁决是在不应损害当事人的自由意志（即纠纷之前的合意），或只能是涉及维权性很强个人不易得到救济的民事领域前提下，法定行政主体实践的一些列具体行政行为。

总之，行政裁决，是指“行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷（特定的民事纠纷）进行审查，并作出裁决的具体行政行为”。

（二）当前行政裁决的性质

关于行政裁决的独特性质，目前理论界的研究主要包括：

1.行政裁决实施的主体是依法成立、授权委托成立的行政机关。只有合法的行政主体才能实施行政裁决行为，才能用行政裁决的管理方式履行行政职责。

2.行政裁决实施的基本前提是平等主体间民事纠纷与行政行为的实施有一定关系。行政主体实施的行政裁决以一定范围内的民事纠纷为特定条件，只有民事纠纷与行政行为有关的情况下，才能行使行政裁决行为。

3.行政裁决的首要程序是先行申请。在行政裁决的过程中，当事人的申请程序是裁决行为存在的必要程序和先决条件。如果在法律规定的时效内，当事人的民事纠纷未向行政裁决主体主动申请，行政裁决主体无法实施受理、裁决等行为。

4.行政裁决具有一定的司法特性。行政裁决是以中间人的身份出现的，在行政裁决过程中具有一定的仲裁性，突出了绝对的法律效力。此外，这种行政裁决行为中有“不告不理”等典型的司法程序，所以行政裁决具有司法性。

5.行政裁决行为是一种具体行政行为。行政裁决对特定范围的民事纠纷进行仲裁，这种仲裁的行为是具体的、特定的；而且行政裁决内容可以申请行政复议或行政诉讼。由此可见，行政裁决行为是一种具体行政行为。

二、我国行政裁决现状中存在的问题：

1.对行政裁决的概念界定模糊：我国行政裁决这一行为并没有在法律中进行独立、明确的规定。对行政裁决的概念多来自于单行法律中的相关规定（如《商标法》，《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《药品管理法》等）。这就使得我国对于如何界定行政裁决，如何对行政裁决进行行为的归类产生了分歧，目前我国比较认可的是上文中对行政裁决的概念定义，但同时也存在着其他的理论学说。将行政纠纷、行政机关内部决定也纳入行政裁决的概念中，且没有形成统一认可的理论。行政裁决的概念这一最基本的理论没有成形，使得行政裁决的其他理论和制度建设举步维艰。

从上述分析可以看出，行政裁决作为市场经济发展后的一种新型行政行为，其性质的认知处于司法行为和具体行政行为二者的夹缝之中，使得行政裁决的追求价值、目的、标准、行政救济都没有准确合理的界定，导致行政裁决具体制度的构建难以开展。

3.行政裁决的范围模糊不清。目前，我国只是依据单行法律，将行政裁决大致分为民事确权，损害赔偿纠纷，补偿纠纷和民间纠纷四类。但法律并未具体的明确行政裁决涉及的纠纷范围，上述四种特定民事纠纷包含了公共资源确权，土地纠纷，环境污染损害，食药安全损害和拆迁补偿以及民间组织调解纠纷等多个方面，这些方面的纠纷一方面没有明确规定其是否属于行政裁决的调整范围，另一方面其解决方式已有明确规定（如食药安全损害由行政机关处罚由法院判决赔偿，环境污染损害属于公益诉讼等）。行政裁决范围的模糊不仅使得行政裁决的权限过大干预正常司法，也使得行政裁决的适用不具有确定性，不能充分发挥作用。

6.行政裁决的程序规定缺乏。现阶段，行政法律法规没有统一地规定行政裁决的所有程序，行政机关主体根据具体行政工作的实际需要，可以依一般行政程序进行裁决活动，也可以自行制定一套行政裁决程序进行裁决活动，行政裁决的时效、程序、公示、监督、救济等程序没有明确规范。程序上的混乱和缺乏直接影响依法行政的实施效力和实体正义。

三、完善行政裁决制度的建议

结合我国行政裁决的现状和笔者对行政裁决理论的研究分析，对我国行政裁决制度提出以下的建议。

1.缩减行政裁决的范围。改变以类别对行政裁决进行范围界定的模糊做法，明确具体地规定行政裁决的范围，删去与司法诉讼相重叠的部分，只保留公共资源的民事确权，劳务合同工资，环境侵权的公益诉讼等方面作为行政裁决的受理范围。

2.独立设立行政裁决的主体。成立相对独立的裁决机构，依法在管辖范围、管辖级别、管辖职能内设立专门的行政裁判机构。使行政裁决兼具体专业性和技术性。

3.规范行政裁决的外延和程序立法。行政裁决是一种具体行政行为，因而制定统一的《行政裁决法》是大势所趋，非常有必要的。用一部详尽的专业法典来明晰行政裁决的范围、裁决程序、救济途径公示制度和监督体制，使行政裁决行为纳入有法可依的执法环境中。

第12篇

关键词：裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式

前言

一、裁量标准的概念

二、裁量标准的性质

三、裁量标准的理论基础

四、裁量标准的功能

五、裁量标准与司法审查

结语

前言

二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准[1]的行政法现象。这一行政法现象的出现，意味着各级行政机关在努力依法行政，中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是，我国关于裁量标准的行政执法实践，还存在着一定问题。比如，关于同一个事项，存在着数量众多的裁量标准；这些裁量标准，设定主体与时间各异，各裁量标准之间的关系错综复杂等等。之所以出现这些问题，直接原因在于有关法律制度还不够完善——现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范，根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导[2].

基于这种认识，本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考，以抛砖引玉。

二、裁量标准的概念

（一）、裁量标准的概念

关于裁量标准的概念，笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义“行政处罚自由裁量基准制度”：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[3]这一定义虽然将外延限定于行政处罚，但可以为我们提供一定的思考材料。

定义裁量标准，需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑[4].——行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准，是因为立法者对其作出的指示不够完整，特别是所谓的“规定核”（norm－kernel）。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充[5].

按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑，笔者认为可以这样定义裁量标准：“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”这一定义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言：

第一、设定裁量标准的主体是行政机关（行政执法者）；

第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准（立法者授予执法者以裁量权）；

第三、设定裁量标准的依据是立法者意图（例如，设定行政处罚裁量标准时，需要根据过罚相当原则等）；

第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的（如，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的范围是“警告——十日拘留并处五百元罚款”）；

第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定（非此不足以使判断完结。如，“有下列情形之一的，构成情节严重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：1、聚众实施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量标准与周边概念

为进一步明确裁量标准这一概念，有必要将其与相近概念作一比较分析。

1、裁量标准与解释标准

这两个概念之间的关系非常复杂。

首先，我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分：

裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件—效果规定的方式设定

解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定

但实际上，裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如，《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。针对这一规定，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》设定了如下“细化标准”。

“赌博赌资较大的设定：

1、处五百元以下罚款赌资设定为：500元以下；

2、处五日以下拘留赌资设定为：500元至1500元；

‥‥‥.“

这一“细化标准”的2可以变换为“赌资为500元至1500元的为‘赌资较大''''的赌博，参与者处以五日以下拘留。”这一命题，整体上看是一个完整的要件-效果规定，所以是一个裁量标准；但其前半段（下线部分）是对《治安管理处罚法》所谓的“赌资较大”的解释，可以理解为一个解释标准。

裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性，与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关，同时还关系着裁量标准的性质。详见后述（四、裁量标准的理论基础）。

2、裁量标准与行政规定

行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析，《行政复议法》第七条和第二十六条的“行政规定”，所指称的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性质的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范；具体而言，行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定（在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（不具有法律规范的功能）[8].

从上述行政规定的概念来看，其外延要大于裁量标准——注意，这里所说的“裁量标准”是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说，裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为“其他规范性文件”[9]，在这个意义上说是有道理的。

当然，要将裁量标准在行政规定中予以准确定位，需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述（三、裁量标准的性质）。

3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度

尽管在目前的行政执法实践中，裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的，但需要注意的是，裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时，不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准，都是要对行政法律规范补充判断标准的，否则其判断无法完结，也就无从作出具体行政行为。换句话说，行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时，裁量标准也是存在的，其形式为具体行政行为的理由[10].

以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，毫无疑问，同样都是裁量标准。因为其主体的性质（行政机关）、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的（参见前述裁量标准的概念），只不过主体的行政层级（前者往往是上级行政机关设定的，而后者是直接处理具体行政案件的行政机关）、时机（前者还没有面对具体的行政案件，后者则伴随着具体行政案件的处理）、存在形式（是否以规范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为，那么它就自动转化为具体行政行为的理由；反过来，如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准，经过一定程序被提升为规范性文件，那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说，以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，两者之间还存在一个互相转化的关系。

以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们，应当对“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”之间的内在关联性予以充分的注意。同时，在思考裁量标准与司法审查的关系时，这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述（六、裁量标准与司法审查）。

三、裁量标准的性质

关于裁量标准的性质，目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”[11]、“缩小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量权”[13]等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体，或者混淆了“自由裁量权”行使主体（行政机关）与行政执法人员，从根本上说，对裁量标准的概念缺乏准确理解。

其实，裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面：

第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则，具体而言是“法律创制原则”的必然归结。

第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。

第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。

正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，我们说“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的，上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权；行政执法人员尽管直接行使行政裁量权，但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法[14].

要言之，裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为（行政裁量权的行使）而设定的一个“防护网”，且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量标准的理论基础

关于裁量标准的理论基础，学术界尚未进行深入的思考和讨论。王贵松博士认为：“行政裁量标准的规范基础在于宪法第33条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]这一观点虽然使用了“规范基础”这一表述，但在逻辑上可以理解为是在探究其“理论基础”——在宪法文本过度简约和抽象的情况下，两者其实是一回事。

将裁量标准的理论或者规范基础理解为“法律面前人人平等”的要求，突出了设定裁量标准的程序意义，但没有充分提示裁量标准本身的实体价值。因为它没有对裁量标准的内容与性质，具体而言是裁量标准与行政法律规范之间的关联性予以充分揭示。

从上述裁量标准的概念与性质来看，裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论——“裁量一元论”。“裁量一元论”认为所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化，换言之，设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关自治的结果，那么在逻辑上很显然，裁量标准与“裁量一元论”有着血缘关系。前述裁量标准与解释标准之间的紧密的关联性也是一种很自然的现象。关于此点，德国实证主义裁量理论（其本质为“裁量一元论”）的表述颇具参考价值。

“当我们把所有的国家活动作为法的适用来观念、把裁量作为其中的必要要素来观念的时候，裁量就蜕变为处于法的拘束尽头的、法律上不重要的那些问题。裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”[17]

当然，还需要留意的是，“裁量一元论”本身所指向的是“实质法治主义”，因为它是以对“行政的前法律性”的否定为前提的[18].在这个意义上，裁量标准的终极理论基础或者规范基础是“实质法治主义”。

五、裁量标准的功能

关于裁量标准的功能，目前实践中似乎有一种共识：裁量标准可以避免行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平[19].这一认识着眼于以规范性文件形式设定的裁量标准对行政执法人员的拘束作用，有一定道理，但不够全面，也不够准确。从上述裁量标准的概念、性质和理论基础来看，裁量标准的功能主要表现在以下几个方面：

第一、以规范性文件形式设定的裁量标准，具有调节行政执法过程的功能。——以规范性文件形式存在的裁量标准，其设定主体在很多情况下不是具体的行政执法机关而是其上级行政机关（实践中多为地方政府的法制部门和国务院的工作部门）。虽然上级行政机关无权消减下级行政机关的行政裁量权，但这种裁量标准作为行政内部规定在行政系统内部有一定的拘束作用，这使得它有利于本地或者本系统的行政执法能够切合本地或者本系统的具体情况（空间维度上的灵活性），有利于本地或者本系统范围的行政执法能够统一标准（空间维度上的一贯性）从而有利于实现“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量标准本身不是法，它还可以根据社会发展状况及时在立法者所预留的空间之内进行适当变更（时间维度上的灵活性）。

第二、以规范性文件形式设定的裁量标准，还具有提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能。——行政相对人可以通过裁量标准了解到具体的行政执法标准，从而在一定程度上预测有关行政机关会如何处理与自己有关的行政案件。这有利于行政相对人事先（在有关行政机关作出具体行政行为之前）为获得授益行政行为进行准备、为避免不利行政行为而修正自己的行为，也有利于其在有关行政机关作出具体行政行为时主张权利和行使防御权。同时，行政相对人还可以参与裁量标准设定程序，甚至可以在一定意义上将自己的意见反映到裁量标准中去[20].这些都有利于提高行政效率。

第三、以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，一方面对行政相对人（如果其提起行政诉讼则转化为行政诉讼原告）和法院具有说服功能（反过来说，具有将具体行政行为加以正当化的功能），另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。——以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，实际上就是行政机关对其所作出的具体行政行为（裁量行为）的理由进行的说明。也就是说，在这里，“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”的内在关联性得到了最为充分的体现，两者合二为一。所以，这里所谓的裁量标准的功能，其实就是“说明理由制度”的功能。

裁量标准的上述三个方面的功能有着一个共同的前提：裁量标准公开了行政机关的判断过程。如果没有裁量标准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于“暗箱”之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级行政机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。有学者主张“以对话模式重构行政裁量权的行使”[21]，这种对话模式的实现无疑也需要裁量标准这一平台，无论是法官与行政官之间的对话还是行政官与私人之间的对话。所以说，公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。

六、裁量标准与司法审查

正是因为裁量标准公开了行政机关行使裁量权的判断过程，在行政裁量的司法审查中，裁量标准扮演着举足轻重的角色[22].

（一）、裁量标准与司法审查的关系首先决定于裁量标准的性质。

首先，裁量标准不是法规。这一点对于司法审查来说很重要。法规的效力为法规制定主体与制定程序的民主正当性所支撑，而裁量标准的效力来源于法规的授权——立法者授予执法者以行政裁量权。因此，法院作为司法者，首先应该确认作为执法者的行政机关是否确实获得了立法者的授权——如果立法者的指示已经充分具体和确定，换言之，行政法律规范已经以要件-效果规定形式为执法者提供了完整的判断标准，那么行政机关就没有裁量权，行政机关就此设定裁量标准本身构成越权；如果法院确认行政机关确实获得了立法者授予的裁量权，那么应该进一步确认作为执法者的行政机关所设定的裁量标准的内容是否合法。

其次，裁量标准是行政法律规范的具体化。这一点对于司法审查来说同样重要。因为裁量标准是行政法律规范的具体化这一命题，决定着法院对裁量标准的内容进行审查时的判断标准。即，法院审查裁量标准的内容，不是在审查其合理性，而是在审查其合法性，即使法院在最终表述其审查结果时，有时会使用“明显不合理”等用语。具体而言，案件事实的定性、具体行政行为的目的、考虑要素、平等原则、比例原则乃至行政机关判断过程中必然应用到的逻辑法则、经验法则，都应当理解为立法者授予执法者以裁量权时的当然的指示，而非法外的标准。法秩序是一个庞大而精密的网络，牵一发而动全身，任何一个具体的行政法律规范都是其中的一个环节，都不是孤立的。对一个具体的行政法律规范进行解释和适用时，着眼于法秩序整体，对其他规范乃至宪法上的原则、行政法基本原则进行援用，是立法者授予执法者以裁量权时的本意。

裁量标准是行政法律规范的具体化还意味着合法的裁量标准应当在具体行政行为中得到准确适用。也就是说，法院审查裁量标准的内容，判断其为合法之后，需要进一步对其适用进行审查。毋庸赘言，对裁量标准适用的审查与对裁量标准内容的审查，其判断标准性质相同，都是法（如上述）。

这里涉及到一个特殊问题：“合理性原则”与“合法性原则”的关系问题。从上述裁量标准的性质来看，应当认为，行政合理性与行政合法性并非对立的二元，“合理性原则”与“合法性原则”原则两者之间有着内在的紧密联系[23].因为，既然违反“合理性原则”构成违法，那么只能认为“合理性原则”本身就是法[24].

第三，裁量标准是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。这一点对于司法审查来说也很重要。从行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑来看，裁量标准是行政法律规范的具体化意味着，裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。因此，行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关负有设定裁量标准的义务。法院首先应当着眼于系争行政法律规范所提供的判断标准的完整性，审查行政机关是否在应当设定裁量标准的情况下没有设定裁量标准——如果没有设定，这本身构成违法[25].

（二）、裁量标准与司法审查的关系还决定于行政裁量的性质。

从发生学的角度看，行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的[26]；后来经过演变，行政裁量理论转化为以实现“适度的司法审查”为目的的观念体系[27].也就是说，行政裁量实际上是一个以实现“适度的司法审查”为目的的工具概念。

这意味着立法者一旦将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须充分注意司法审查的边界。因为法院的权力始于法也止于法，既然立法者已经将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须自我抑制，不能代替执法者执法。

法院一方面有司法审查权，另一方面不能代替执法者执法，这是两个具有张力的要求。面对这两个具有张力的要求，法院最好的选择是“中庸”——采用“判断过程审查方式”。在判断过程审查方式中，法院根据被告行政机关的说明理由乃至举证，对其判断过程进行追溯，审查其所依据或者设定的裁量标准中是否混入了权限外事项或者与法律的宗旨目的无关的事项，是否脱落了必要考虑事项（包括行政法律规范要求行政机关予以重视的价值、经验法则等），如果是，法院判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。也就是说，采用判断过程审查方式意味着法院不会自行作出一个内容完结的判决。换句话说，不会对行政案件的处理自行下结论[28].

（三）、事先公布的裁量标准的司法审查有特殊性。

还有一个问题需要特别注意：裁量标准一旦由行政机关本身（注意：不是其上级行政机关）予以设定并公布，行政相对人就会对其产生信赖，预期有关行政机关会据此处理与自己有关的行政案件。这种信赖是善意的，其产生原因是行政机关公布裁量标准的行为，同时，责任行政的理念在今天已经深入人心。所以这种信赖应当获得法律的保护。这意味着行政机关一旦对裁量标准进行设定和公布（包括以规范性文件的形式），就不得随意对其加以变更；如果需要变更，包括在具体行政行为中进行变更，必须有正当理由；没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法[29]（注意：在上级行政机关已经预先设定和公布裁量标准的情况下，行政机关依据自行设定并公布的裁量标准作出具体行政行为的，不属于“变更裁量标准”）。

（四）、行政裁量的程序性司法审查模型

综上，裁量标准与司法审查的关系主要体现于如下五个方面：

第一、法院要对行政机关是否具有行政裁量权进行司法审查。无行政裁量权而设定裁量标准构成越权。

第二、法院要对行政机关是否设定了裁量标准进行司法审查。有行政裁量权而没有设定裁量标准，违反“裁量标准设定义务”，构成违法。

第三、法院要以“判断过程审查方式”对裁量标准是否合法进行审查。行政机关所依据或者设定的裁量标准如果混入了行政机关权限外的事项或者与法律宗旨目的无关的事项，或者脱落了必要考虑事项，构成违法。

第四、法院要对行政机关变更已公布裁量标准的理由进行审查。没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法。

第五、法院要对合法裁量标准的适用进行审查。具体行政行为是依据合法裁量标准作出的，但没有对其进行准确适用，也构成违法。

上述五个命题实际上构成了一个“行政裁量的程序性司法审查”模型。

第一个命题虽然是实体性的，但其实质是对行政机关的法律解释（立法者是否对其进行了裁量授权的法律解释）的审查，严格来说，并非对行政裁量本身的审查。而第二至第五个命题所意味的司法审查，与非裁量行为的司法审查相比，有着明显的程序性特征。首先，第二与第四个命题所意味的司法审查，分别与一个行政程序法范畴的规则相关——“有行政裁量权则须设定裁量标准”和“没有正当理由不得变更已公布之裁量标准”，且法院的判决方式也是程序性的——判令行政机关设定裁量标准并重新作出具体行政行为，或者判令行政机关依据已公布未变更之裁量标准重新作出具体行政行为。其次，第三与第五个命题所意味的司法审查，尽管其所依据的判断标准本身是实体性的——裁量标准是行政法律规范的具体化，但法院的判决方式同样是程序性的——判令行政机关重新设定裁量标准并作出具体行政行为，或者判令行政机关重新适用裁量标准作出具体行政行为。从整体上看，以裁量标准为核心展开的司法审查，有着很明显的程序性特征。

需要强调的是，以上所构想的司法审查是法理上的，是抽象的，是否可以直接对以规范性文件形式存在的裁量标准提起行政诉讼，以及是否可以和在多大范围内在裁量行为行政诉讼中采用“判断过程审查方式”，受制于实定法所规定的行政诉讼制度[30].法理上的司法审查权与制度上的司法审查权是两个不同的概念。

结语

在结束本文之际，笔者根据以上理论探讨，针对我国目前的行政法治状况提出如下几点具体建议，以供有关方面参考。

第一、为深化行政管理体制改革，建议我国行政机关在对现有裁量标准进行梳理的基础上，大力推广以规范性文件形式设定和公布裁量标准的做法。

第二、为避免不必要的混乱，建议由国务院法制部门牵头，在行政机关系统内部，就以规范性文件形式设定裁量标准的主体、程序等问题作出统一规定[31].

第三、建议在《行政程序法》草案中对“行政机关设定和公布裁量标准的义务”进行明确规定（不过，该义务的主体、范围、性质等问题需要进一步讨论[32]）。

第四、建议法院主动吸收学术界的研究成果，并在司法实践中积极尝试以裁量标准为核心展开司法审查。

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[1]裁量标准的用语尚未统一。在行政执法实践中，很多地方使用“裁量标准”（如，浙江省义乌市公安局《赌博、案件处理裁量标准（试行）》、《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（试行）》、《无锡市消防行政处罚裁量标准》等）一词，有的地方则称“细化标准”（如，《北京市公安局实施〈治安管理处罚法〉细化标准（试行）》）。在学术界，有数位学者称其为“裁量基准”（如朱芒、马秀琴、邢玲玲等，具体文献参见后注）。本文考虑到汉语语言习惯，使用“裁量标准”一词。

[2]有关裁量标准问题的论说，笔者检索到的文献极为有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基准制度”，载于《华东政法学院学报》2006年第1期；王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”，载于《法制日报》2005年6月13日第六版；王家华“谈谈自由裁量的合理性标准”，载于杭州市政府法制局主办《政府法制》2001年第4期（总第123期）；马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”，见于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22时45分访问。另有多篇有关新闻报道或见于报刊或互联网，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海执法自由裁量有了’刚性''''标尺”（新闻报道），《人民日报》2005年10月27日第十版。

[3]前注马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日译本：稲田静樹訳「規範と行動の論理学東海大学出版会2000年）对此有清晰分析。

“指示总是由一定的主体发向其他主体。它从规定提供者或者规定权威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服务者（subject）发出信号或者指示。规定权威者一般对服务者说，希望你采取一定的行为。”（日译本第8-9页）。

“对作为指示的规定的六个‘构成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以区别是有效的，这六个要素是：性质（character）、内容（content）、适用条件（conditionofapplication）、权威者（authority）、服务者（subject）、时点（occasion）。某某指示是什么的完整的叙述，提示着上述六个要素。‥‥‥其中，规定的性质、内容和适用条件构成规定的核，我建议称其为’规定核''''（norm－kernel）。规定核是指示与其他类型的规定同样具备的逻辑构造。……而权威者、主体、时点是指示所独有的，其他类型的规定不具备。”（日译本第85页）。

[5]东京大学教授小早川光郎对此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？条例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果规定形式的基准没有被法定的情况下，以及要件-效果规定形式的基准虽然被法定，但如何处理案件的判断据此并不能完结的情况下，处理案件的行政机关不可能只是按图索骥地对法定基准加以适用，而需要就各个案件补充并适用判断基准，以使如何处理案件的判断得以完结。抽象而言，行政机关需补充并适用的判断基准是：”如果存在一定的情况Q1、Q2‥‥‥则采取X处理方案是妥当的；如果不存在情况Q则采取Y处理方案是妥当的''''（例如，我们可以将这里的‘X、Y''''分别替换为营业许可行为、不许可行为，或者撤销营业许可行为、停止营业行为）。行政机关在这一过程中所从事的活动，就是通常所说的’行政机关的裁量''''.在裁量时，行政机关必须对最适合于处理本案件的基准是什么进行诚实的探究，特别是对应当补充基准的部分——前述的‘如果Q存在则X，如果Q不存在则Y是妥当的''''部分。这种补充基准的工作，在’行政机关的裁量''''中处于中心位置。“（下线笔者）

[6]《治安管理处罚法》第二十三条。

[7]《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》就《治安管理处罚法》第二十四条所设定的“细化标准”。

[8]参见：朱芒“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，载于《中国法学》2003年第1期。

[9]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[10]没有理由则构成违法，法外“理由”（如“人情案”）也导致该具体行政行为违法。

[11]《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者李立），见于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15时访问。

[12]《辽宁省人民政府关于继续深入开展全省政府系统软环境建设的意见》（辽政发〔2005〕14号）要求：“清理、修订行政处罚自由裁量权幅度过大的地方性法规和政府规章，细化处罚标准，缩小自由裁量幅度。”

[13]《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发〔2004〕24号）第三条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”

[14]王贵松博士认为：“对于特殊情形，应该允许执法机关作出不同于裁量标准的规定而作出处理决定。这是裁量权的应有之意。”（前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。）这一观点与本文的观点有相近之处。

[15]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[16]参见：王天华“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期第25页。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第28页。

[19]参见：（记者）周少华徐晓恩等“金华公安一把‘尺子''''量罚”（新闻报道），来源于《浙江日报》，见于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12时访问。

[20]这里需要特别注意的是：以规范性文件形式设定裁量标准的程序与行政立法程序是有区别的。行政立法程序本身允许各方利益主体的博弈，因为行政立法的正当性恰恰来自于它的民主性；而裁量标准设定程序则并非各方利益主体博弈的舞台，因为它是执法者对行政法律规范的具体化，其正当性必须以此为基础。裁量标准设定程序中的对话，其主要目的在于为确定本地或者本系统的具体情况搜集足够的信息。——这意味着裁量标准设定程序与行政立法程序相比可以相对简化，一般情况下采用征集公众意见（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变”，见于法律思想网（law-/index.asp），2006年6月21日11时访问。

[22]法国的“成本效益衡量审查方式”与日本的“判断过程审查方式”都是以裁量标准为核心构筑的。参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第25-26页；（日）亘理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23]参见：高家伟著《行政法与行政诉讼法学》中国政法大学出版社2002年4月版第16页。

[24]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第29页。

[25]需要注意的是，“裁量标准设定义务”的主体是在法律上具有作出具体行政行为权限的行政机关（行政主体）而非其上级行政机关或者抽象意义上的行政机关；上级行政机关（包括政府法制机关）以规范性文件设定的裁量标准对行政主体并无法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]参见：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大学）法学論叢46巻6号26頁。

[27]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”。

[28]采用“判断过程审查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控诉审判决”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併号558頁）。关于本案的解说，参见：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20条2号の要件――日光太郎杉事件街づくり？国づくり判例百選（別冊ジュリスト103号）56事件120頁。——关于这个问题，我国现行行政诉讼制度有一定特殊性，因为我国的法院可以在行政处罚显失公正时作出变更判决。当然，这种特殊性只存在于行政处罚案件。

[29]参见：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4号53～54頁。对变更裁量标准的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1号24頁）。

[30]我国现行行政诉讼制度还不允许就抽象行政行为提起行政诉讼，但有些外国已经以一定的方式承认了抽象行政行为的可诉性，如德国的规范统制诉讼、日本的“公法上的当事人诉讼”（笔者拟另文介绍日本的“公法上的当事人诉讼”）。

第13篇

关键词:国家赔偿;刑事赔偿;不起诉赔偿

一、国家赔偿问题

(一)国家赔偿含义

在通常情况下,人们所说的国家赔偿实际上是特指国家权力作用引起的国家赔偿。由此,产生了狭义的国家赔偿概念。对于狭义的国家赔偿又有两种不同的理解:(1)由于一些国家的国家赔偿法仅对国家行政侵权赔偿责任做出规定,冤狱赔偿问题另有别法调整。因而这些国家的学者认为,国家赔偿即指国家行政赔偿。(2)另一些国家(如法国),国家的立法、行政与司法行为都可能发生国家赔偿问题,因此,在这些国家,国家赔偿是指国家依照法律或判例对国家公务活动所致损害而给予的赔偿,包括立法、行政与司法赔偿三种。

(二)国家赔偿的特征

1.国家赔偿的责任主体是国家。国家侵权行为是国家机关的公务员实施的,但国家赔偿责任的主体是国家,而不是行使国家权力的公务员个人,也不是国家机关。这不仅是国家赔偿与一般民事赔偿的重要区别,也是国家赔偿制度的政治意义所在。

2.国家赔偿责任的范围是有限的,国家只承担有限的赔偿责任。我国《国家赔偿法》第二章、第三章分别规定了行政赔偿和刑事赔偿的范围,明确了国家不能承担赔偿责任的行政和司法侵权情形。

3.实现国家赔偿责任的程序是特定的。我国国家赔偿程序分为行政赔偿程序和司法赔偿程序。受害人提起行政诉讼请求,应当先向赔偿义务机关提起,义务机关应在两个月内做出决定,不服此决定的受害人可向法院提起赔偿诉讼;而要求司法赔偿还须(除人民法院外)向赔偿义务机关的上一级机关请求复议,如再不服还可向复议机关的同级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定,该决定为终审裁决。

(三)国家赔偿的范围

1.立法赔偿。立法赔偿即国家立法机关对在执行立法及其他法定职务中致人损害而产生的赔偿。

2.行政赔偿。行政赔偿即国家行政机关在执行行政职务中致人损害而产生的赔偿。

3.司法赔偿。司法赔偿即司法机关在执行司法职能的活动中所产生的损害赔偿。我国国家赔偿制度中的司法赔偿,包括刑事司法赔偿、部分民事与行政司法赔偿等几个方面。

二、刑事赔偿问题

(一)刑事赔偿的概念

刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权中侵犯当事人人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。在不同的国家和地区其称谓不尽相同,例如,在日本称刑事补偿,法国称为再审无罪和羁押赔偿,台湾地区则称冤狱赔偿。

(二)刑事赔偿的特征

1.责任起因的特定性。作为刑事侵权赔偿责任起因的不法行为,只能是代表国家行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员违法实施的侵权行为,并且这种侵权行为必须发生在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权的过程中。

2.致害主体和责任主体分离性。在刑事侵权责任中实施职权行为的通常是侦查、检察、审判、监狱管理机关的工作人员,但直接履行赔偿义务的则是该工作人员所属的机关,而作为赔偿责任的最终主体却又是国家本身。刑事侵权赔偿责任的这种特殊性质是由国家、国家专门机关与有关工作人员这三者之间的特有关系决定的。

3.责任形式的物质性。刑事侵权责任的承担形式主要是物质,赔偿即以支付赔偿金为主要赔偿方式,能够返还财产或恢复原状的,法律允许通过返还财产或恢复原状的方式承担。总之,都是以一定的物质支付或给予作为责任形式。

第14篇

讨论行政诉讼的受案范围，就不能不研究行政权和司法权的配置问题。不断扩大受案范围，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。本文选取行政裁量的分类研究，试图厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，针对不同的行为类型，确立不同的审查机制，甚至需要确立与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则，在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据，而行政自我拘束原则正好有助于该目的的实现。本文进而从比较法的角度探讨了行政自我拘束原则及其理论根据。

关键词：行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则

一、问题的提出

谈到权力操作系统机制的思考与设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家作出及时研究，找出个案处理的方法。”[1]

很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，是必须予以纠正的。另一方面，值得关注的是，该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角，那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺，应该充分尊重和听取专家的意见，发挥专家的作用。

由此，我想到了中国学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

谈到我国行政诉讼的受案范围，研究行政法的人都知道，根据现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，作出变更的判决。[2]可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院作出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查强度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法，[3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，[4]赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5]基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6]尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，[7]但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8]于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。

所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。

所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。因此，即使行政主体作出错误的判断，一般情况下，也只是产生适当与否的问题，而不产生违法的问题，因而，也不服从司法审查。

此外，“探究作出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。[9]

所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。

所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[10]大致说来，侵益不是裁量行为，而授益原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。

从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践指导价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[11]正如施瓦茨所指出，这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越，或者存在裁量权的滥用时，该行为便构成违法，要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。[12]因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。

根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上，还是实践中，往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政的首次性判断权。换言之，对自由裁量行为的司法审查，不宜采取代替性判断的审查方式。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

1、专门技术性判断、裁量与司法审查

伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对于专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。[13]

现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个值得探讨的地方。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才予以承认行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2、裁量收缩理论与司法审查

一般而言，法院对行政行为进行司法审查，往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以作出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论，是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其它的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施，便将构成对于人的生命及健康强度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便减少了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

3、行政程序的裁量与司法审查

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？

一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题，行政机关对程序内容具有裁量判断权；当行政机关所采取的程序被认为是不适当的时，作为错误的裁量，根据该程序所作出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔基准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地、以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

4、全面司法审查及其限度

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构[14]

（一）行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束的原则之直接渊源。不过，行政自我拘束的原则，强调的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断的发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有其市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束的原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果是经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中作出该种行为，并且，在以后的同种案件中，亦能作出相同的行为。这种情况似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原则，是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定作出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原则的理论根据

关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束的理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门作出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能作出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束，是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人。这正是平等原则所要求的，因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简而言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。[15]这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们认识到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？

根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里，行政部门行使裁量权，必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围，换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，作出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，作出灵活的判断。

[1]参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。

[2]参见我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

[3]在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题，这里仅着眼于其规定方法。

[4]无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

[5]近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有其一定道理的，是值得予以关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

[[6]在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

[7]参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第383－391页；胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998年版，第53－54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100页。

[8]参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第90页。

[9]参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93页。

[10]美浓部达吉著《行政裁判法》，1929年，第152页。转引自[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第92页。

[11]1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社，1986年版，第568页。

[12]从中国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者加以区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

[13]参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。在本案判决中，日本最高法院指出：“法院的审理、判断，应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行，鉴于现在科学技术水准，当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方，或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中，存在难以忽略的过失错误、缺陷，而被告行政厅的判断是据此作出的时，以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由，应该认为，基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。”

第15篇

关键词：行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则

一、问题的提出

谈到我国行政诉讼的受案范围，研究行政法的人都知道，根据现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，作出变更的判决。[2] 可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院作出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查强度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法， [3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，[4] 赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5] 基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6] 尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，[7] 但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8] 于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。

，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。

所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[10] 大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[11] 正如施瓦茨所指出，这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越，或者存在裁量权的滥用时，该行为便构成违法，要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。[12] 因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。

”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

1、专门技术性判断、裁量与司法审查

2、裁量收缩理论与司法审查

3、行政程序的裁量与司法审查

4、全面司法审查及其限度

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确

保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构[14]

（一）行政自我拘束原则的涵义

（二）行政自我拘束原则的理论根据

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

简而言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判

断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。[15] 这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们认识到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。

参考文献：

[1] 参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。

[2] 参见我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

[3] 在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题，这里仅着眼于其规定方法。

[4] 无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

[5] 近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有其一定道理的，是值得予以关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

[6] 在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

[7] 参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第383－391页；胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998年版，第53－54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100页。

[8] 参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第90页。

[9] 参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93页。

[10] 美浓部达吉著《行政裁判法》，1929年，第152页。转引自[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第92页。

[11] 1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社，1986年版，第568页。

[12] 从中国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者加以区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

[13] 参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。在本案判决中，日本最高法院指出：“法院的审理、判断，应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行，鉴于现在科学技术水准，当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方，或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中，存在难以忽略的过失错误、缺陷，而被告行政厅的判断是据此作出的时，以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由，应该认为，基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。”

行政司法的概念范文

第1篇

第2篇

第3篇

第4篇

第5篇

第6篇

第7篇

第8篇

第9篇

第10篇

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第12篇

第13篇

第14篇

第15篇

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