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现代民商法文化首先是一种先进文化。这种先进性表现为:现代民商法反映市场经济渴望自由、平等、竞争、合作的一般规律,表达文明和创新型社会对人权、公平、守信、自治的内在要求,对经济活动、科技创新和社会生活起着最基础的调节、规范和指引作用,并以其固有的逻辑力量推动着社会发展进步。具体而言,现代民商法文化具有社会进步性和适用技术性的双重品格。
(一)现代民商法文化的社会进步性
现代民商法是关于市场经济的法和公平而自由竞争的法,以保护民事权利、人格尊严和个人自由,促进市场主体的自我实现为已任。因此,现代民商法文化内在地具有权利、自由、平等、公平、守信、合作和责任等现代法治文化的品质。在这样一种法律文化环境中,民商事法律关系的主体基于生活经验和感受,在潜移默化中,就会养成主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识。反过来,也可以说,不具有上述意识的经济,算不上市场经济和公平而自由竞争的经济。这正是现代民商法文化社会进步性的集中体现。
现代民商法文化的社会进步性有其深刻的社会历史根源。根据英国历史学家汤因比关于文明类型演变挑战与反应学说的挖掘,19世纪末20世纪初以来,随着科技快速发展和新经济形式的大量出现,社会分工与专业化越来越细致,政府、企事业等各类社会组织都成为社会网络的组成部分。这就要求人与人之间、组织与组织之间广泛的合作与联合,从而促进交易的发展和社会关系的契约化以及合作的个人主义(cooperative individualism)同时,随着工业化、商业化进程加快,资本不断集中,卡特尔、辛迪加等垄断形式的建立,经济活动中出现大企业对小企业、生产者对消费者、企业主对劳动者的恃强凌弱;人与自然环境的和谐关系遭到破坏,对资源的掠夺与对环境的污染并存,产品事故、安全生产事故和环境损害事故不断出现,人类正面对着现代性后果的空前挑战。
面对上述经济和社会生活(条件)的深刻变化,近代民商法在向现代民商法演进的过程中,法学文化思潮继承了民商法系人法和权利法这样的观念,特别强调法律关系主体的权利,这样一种建立在传统私法文化的基础上,冲破近代民商法所有权绝对、契约自由、过失责任和形式上自由平等理念的束缚,旗帜鲜明地反对重物轻人,既高度重视人的财产权利,又(在民商法典制建设中)把人格权保护置于重要位置;[5]既注重形式正义,宣布所有人法律面前一律平等,又关注实质正义,对经济和社会生活中弱者的呼号和疾苦予以深切的同情和现实的保护;[6]既促进、弘扬人的自由和首创精神,又以诚实信用、禁止权利滥用等法律原则昭示一种对绝对自由的约束与节制[7]23;既主张过失责任,又主张对无过失责任和公平责任进行补正,弥补一味强调过失责任在社会某些领域造成的利益失衡状态;[8]既注重维护个人自由自主,倡导个体的能动性,又强调社会成员之间的合作共赢;既注重保护民事权利,也不忽视行使权利的社会责任。由此形成了现代民商法的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识等法律文化品格。
现代民商法产生伊始,便面临着垄断资本主义的社会条件。与此情形,如何实现私法关系中的利益均衡,逐渐成为现代民商法文化和制度建设追求的目标。利益均衡的达成,必然要求实现实质正义、个别正义。因此,现代民商法文化的精髓,集中表现为对实质正义、个别正义的追求。
例如,在交易关系中,现代民商法文化主张对交易双方的交易能力、获益状况、社会地位、资源控制和信息占有等进行比较衡量,以利扬弃形式正义追求实质正义,并从一般正义入手实现个别正义。为了实现实质正义、个别正义,现代契约文化对近代契约文化的理性主义、自由至上等理念,进行了反映时展要求的改造。基于理性主义、自由至上的绝对的契约自由与当事人意思自治,作为近代合同法的根本原则,使契约关系中强势的一方当事人的法律责任,一度减轻到了最低限度。为了纠正合同签订中恃强凌弱带来的非自由、非正义、非平等,现代契约文化从具体的正义出发,为实现当事人公平参与交易对实质正义、实质自由和实质平等的客观要求,不仅以诚实信用权利滥用情更和交易基础消灭等一般条款,把人的因素、利益衡量原则和相对性引入到信奉绝对性、形式正义的传统私法文化之中,而且对格式合同予以种种限制,不断修正近代契约文化中曾经盛行一时的形式上的自由、平等原则和绝对自由主义,以合同自由应当是缔约各方的自由为念,对格式合同提供方滥用自由限制他方合同自由的行为实行反限制,从而维护合同自由。
二、现代民商法文化对于我国经济社会发展的意义
当前,我国正处在社会主义现代化建设的征程中。一方面,发展市场经济、建立现代市场经济秩序,是我国经济现代化建设的基本任务;另一方面,在我国这样一个人口众多的多民族国家,建设和谐社会,解决市场失灵和分配不公,消除贫富两极分化、保护各种弱势人群的正当利益,维护社会稳定,又尤为重要。一方面,工业化仍然是中华大地的发展主题,伴随而来的是劳动侵权、企业事故、医疗事故、环境污染和缺陷产品等社会问题;另一方面,以信息科学和生命科学为主要特征的后工业化时代正在蓬勃发展,金融技术、生殖技术、克隆技术、干细胞技术等新技术不断用于经营实践和社会生活,电子商务、银行、代孕、细胞移植等新的交易形式不断涌现,新类型产权、合同和侵权等案件频频发生。凡此种种,既为我国民商法的实践提供了广阔的舞台,为丰富现代民商法的内涵提供了现实条件,又使我国民商法文化建设同时面临发展市场经济与维护社会稳定、解决工业化和后工业化时代社会问题的双重任务。这就要求我们要深刻理解现代民商法的文化品质,注意到它同时具有先进性和局限性的双重品格。
(一)现代民商法文化先进性的中国含义
现代化具有器物现代化和思想观念现代化两层含义。从这个角度来说,现代民商法文化的社会进步性,对于实现我国的现代化目标具有特殊的重要意义,是我们改造和抵制产生于传统农业社会和专制体制的封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的强大文化力量,为我国的民商法文化和制度建设指明了发展方向。这主要体现在以下五个方面:
第一,应当有利于合理地确认,平等地尊重,充分地实现和保护公民、法人和其他民商事主体的人身权利、财产权利和经营权利。
第二,应当有利于促进以公平竞争和诚信经营为核心价值的市场经济秩序的形成、巩固和发展。
第三,应当有利于合理地调节及处理国家利益、社会公共利益与民商事主体私益之间的关系,引导各类民商事主体在经济和社会生活中,正确对待其民事权利,促进经济、社会生活中善良风俗和公平正义的形成。
第四,应当有利于解决高新科学技术研究及广泛应用于经济和社会生活各领域所面临的复杂的法律问题。例如,人体干细胞移植技术临床应用的私法问题。
(二)现代民商法文化局限性的中国含义
现代民商法文化的局限性提示我们,民商法文化传统上认为属于民事权利的许多权利,如健康权、劳动权和环境权,同时也是人之作为人所固有的基本人权,中国民商法的立法和司法应当致力于平等地尊重、实现和保护这些具有社会权利属性的民事权利;同时,在法律责任方面致力于降低公平分配市场经济活动逐利取向导致的社会风险。这就要求通过对中国民商事法律制度进行一定程度的社会化改革,在保障个人权利和自由的同时,关注各种弱势人群的权利和自由,平衡个人利益与社会公共利益的关系。为此,中国民商法文化建设应当顾及到许多民事权利同时具有的社会权利属性,意识到社会群体的阶层结构越分化,就越需要平等地实现和保护这些基本的共同权利。这样才能缓和已出现和可能出现的社会群体之间的冲突与矛盾。这是我国实现社会主义现代化建设的题中应有之意。
具体而言,理论上,尽管弱肉强食、优胜劣汰和两极分化是私法秩序的逻辑结果,但是,我国当前出现的分配不公、贫富两极分化问题,主要不是私法秩序带来的后果。因为,私法秩序在我国还未全面形成。例如,在劳动合同关系中,当前的主要问题是一部分人根本没有竞争机会,参与竞争也是形同虚设,以至于人们说拼爹的社会没有未来。于此情形,并无自由竞争,更无公平竞争。
因此,对现代民商法文化局限性的讨论,于我国而言,绝非要否认现代民商法对经济和社会生活的基础调节作用。事实上,没有现代民商法的基础调节作用,无论是建设社会主义市场经济秩序,还是转变经济发展方式,都会遭遇体制机制的障碍。当前,我国许多地区存在经济发展方式久推难转问题,其直接原因是受到政府主导的要素驱动和投资拉动式经济增长的掣肘,而其根本原因,则是经济生活中,我们的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识不强,而封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的成分过重!隐藏在这些落后文化背后的是寄生性、依附性和投机取巧心理,以致创新乏力,转型困难重重。然而,为了维稳,为了和谐,一些地方政府越来越强势,行政权力包打天下,表现为强有力的政府管制,导致政府资源配置权力的加强、对经济活动干预的增多,也在加速腐败和贫富两极分化。这实际上是以现代民商法文化的局限性否认其先进性。
就目前来说,安全和效益是民商法的基础价值,而过去民商法中,安全一直处于派生地位,如过去民商法对安全的定义仅仅是简单的信息、信用及交付方式等方面,而就目前来说信息安全对交易安全影响变得更小,并且过去交货方式也发现了一些根本性的变化。当前经济的高速发展及信息科技发展,使得民商法主体有了更加广阔的空间,互联网的发展使得各个行事主体能够以自己的意志并通过网络工具和不同地域的任何人进行信息传递,进而完成民商活动。并且市场的高度开放性,使得人们获取的信息的方式更多,并且人们可更加方便的进行信息,这无疑使得民商主体自由度得到了全新的提高。对于民商法价值体系来说,自由仍然是其根基,但是平等、安全等内涵均因为信息时代的特殊性而发生了一些改变。
二、当今社会经济发展背景下的民商法其原则方面出现的一些变化
(一)中立平等原则变化当今的民商法的中立平等其是指民商法对交易中的各个主体中要求的相关条件、技术及交易平台等方面应该保持中立平等,不能存在维护或偏爱,而是当今经济高速发展而形成一种全球性的特点。就电子商务来说,平等中立必须要做到如下几点:
(1)技术平等,其对各类加密方法及密钥都应该建立在平等的基础上,不能出现一些歧视。
(2)媒介的平等,对于这一点来说,主要体现在无线、有限通讯及广播通讯等方面的一视同仁。
(3)具体实施平等,其不但应该对国内当事人保护,而且要对国内外消费者等均予以保护。
(二)安全原则变化在当前的经济发展背景下,安全原则有了更加深刻的内涵,其主要指所有民商事活动均要以安全作为前提和基础,并且对应的立法也必须体现安全这一基础。就电子商务来看,安全原则不但是其制定的一个本质原则,而且是其实施最重要目的。对于当前经济背景来看,民商事活动集中体现了快捷和高效特点,但是对于这种快捷和高效必须要以安全为基础,特别是信息网络的虚拟性这对安全就有了更高的要求,并且这一安全内涵与过去的安全有了一些变化,
(三)效益原则变化对于法律来说,效益与公平的关系一直是一个难题,对于法律来说其为公正诞生,但是其又是一种基于经济基础的上层建筑,因此在进行立法过程中,必须要对这两个基本原则的内涵做充分理解,对于如今的经济高速发展大背景下,民商法的效益原则具体表现要求立法及相关活动均应该在经济效益提高,推进效益目标发展,实现在当前信息时代下的民商法价值展现和效益提高。
三、当今经济发展背景下的民商法制度及范畴的一些发展变化
(一)民商法应用范围得到了很大拓展对于民商法律体系来说,其构建时在一定是其内的完善,因此必然存在时间上的局限性,因此随着社会的发展,过去的民商事体系范围必然要求不断拓展。而这样的拓展发展主要表现为如下几点:
(1)信息库专用。信息时代的民商事发展中信息作为所有民商事发展中的一个关键因素,信息的挖掘是所有民商事活动的重要方向,并且信息利用直接影响着民商事活动是否成功,所以必须要对信息库开发有贡献的人给予一定的民商事权利,以保护其劳动成果。但是当前在信息库专用这一方面仍然存在一定的不足。
(2)域名专用。对于域名来说,当前的民商法仍然没有一个清晰的定义,是作为一个虚拟地址,可以通过它利用计算机进行信息联络,并且还能够使其他计算机访问自己的信息。而随着网络进一步发展,各个行业对域名的应用不断加深,其已经成为了一个商业符号,并几乎与过去企业商标及知识产权等有了一直的作用,因此,当今的域名已经成为了一个集使用功能和商业价值的商业竞争筹码,因此民商法应该要对该方面加强重视,并对其进行合理的整合。
(二)民商法调整对象得到了拓展互联网一个本质特性就是开放性,这使得信息发放及收集更加丰富,并且其开放的特性为信息交流创建了一个足够广泛的空间,由于信息有着较好经济利益、财产利益及一些隐私方面的人格性利益,因此此时的信息已经成为了一个相对较为现实的主体。因此民商法应该加强对其的重视。另外,无可置疑,信息的更加广泛交流,必然增加更多的信息交流对象,并且这些信息交流对象和过去民商法调整的对象有着一些区别,因此民商法的发展必须要充分重视这些新增对象的权利及责任强调。
(三)民商法不断发展可能实现一定的全球统一过去各个国家及单个经济市场相对较为独立,但是随着经济全球化的发展,网络使得各个国家民商活动有机联系,并且随着全球经济一体化发展及网络融合等趋势,这使得全球网络民商事活动的普遍性及共同性不断被挖掘,并不断得到总结,必然会使得全球范围内价值观、法律观念及一些标准不断趋于统一,最终导致民商法趋于统一。但是值得注意的是,由于各个国家社会习惯、风俗等的不同,虽然民商法的发展有趋于统一的趋向,但是各国的民商法绝不是任意而为的结果,因此在这统一的过程中,一定要重视方式方法,以实现一定的大同小
1.中国近代民商法学的诞生与成长
2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策
3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要
4.浅析民商法学案例教学的问题与出路
5.关于民商法与经济法关系的研究
6.民商法学研究评述
7.经济法与民商法、行政法分界新探
8.1996年民商法学研究的回顾与展望
9.浅谈民商法学
10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
12.民商法学的突破与坚持
13.2002年民商法学研究的回顾与展望
14.学术史视域下的近代中国民商法学研究
15.2005年民商法学学术研究回顾
16.民商法教学中的情境创设与理念超越
17.学术史视域下的近代中国民商法学研究
18.民商法学
19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望
20.中国政法大学民商法学博士点简介
21.浅析民商法学案例教学的问题与出路
22.关于民商法学中连带责任的浅析
23.中山大学法学院民商法学专业简介
24.2004年民商法学学术研究回顾
25.黑龙江大学民商法学学科
26.黑龙江大学民商法学研究基地
27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录
29.公安院校民商法教学研究
30.面向现代企业需求的法学职业教育改革
31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授
32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思
34.论经济法与民商法的关系
35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
40.民商法在公安执法中的地位及应用方式
41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查
43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
44.无效民事行为诉讼时效浅述
45.物业经营权的法律属性和担保方式
46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现