民商法文化论文范文
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第1篇
现代民商法文化首先是一种先进文化。这种先进性表现为：现代民商法反映市场经济渴望自由、平等、竞争、合作的一般规律，表达文明和创新型社会对人权、公平、守信、自治的内在要求，对经济活动、科技创新和社会生活起着最基础的调节、规范和指引作用，并以其固有的逻辑力量推动着社会发展进步。具体而言，现代民商法文化具有社会进步性和适用技术性的双重品格。
(一)现代民商法文化的社会进步性
现代民商法是关于市场经济的法和公平而自由竞争的法，以保护民事权利、人格尊严和个人自由，促进市场主体的自我实现为已任。因此，现代民商法文化内在地具有权利、自由、平等、公平、守信、合作和责任等现代法治文化的品质。在这样一种法律文化环境中，民商事法律关系的主体基于生活经验和感受，在潜移默化中，就会养成主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识。反过来，也可以说，不具有上述意识的经济，算不上市场经济和公平而自由竞争的经济。这正是现代民商法文化社会进步性的集中体现。
现代民商法文化的社会进步性有其深刻的社会历史根源。根据英国历史学家汤因比关于文明类型演变挑战与反应学说的挖掘，19世纪末20世纪初以来，随着科技快速发展和新经济形式的大量出现，社会分工与专业化越来越细致，政府、企事业等各类社会组织都成为社会网络的组成部分。这就要求人与人之间、组织与组织之间广泛的合作与联合，从而促进交易的发展和社会关系的契约化以及合作的个人主义(cooperative individualism)同时，随着工业化、商业化进程加快，资本不断集中，卡特尔、辛迪加等垄断形式的建立，经济活动中出现大企业对小企业、生产者对消费者、企业主对劳动者的恃强凌弱;人与自然环境的和谐关系遭到破坏，对资源的掠夺与对环境的污染并存，产品事故、安全生产事故和环境损害事故不断出现，人类正面对着现代性后果的空前挑战。
面对上述经济和社会生活(条件)的深刻变化，近代民商法在向现代民商法演进的过程中，法学文化思潮继承了民商法系人法和权利法这样的观念，特别强调法律关系主体的权利，这样一种建立在传统私法文化的基础上，冲破近代民商法所有权绝对、契约自由、过失责任和形式上自由平等理念的束缚，旗帜鲜明地反对重物轻人，既高度重视人的财产权利，又(在民商法典制建设中)把人格权保护置于重要位置;[5]既注重形式正义，宣布所有人法律面前一律平等，又关注实质正义，对经济和社会生活中弱者的呼号和疾苦予以深切的同情和现实的保护;[6]既促进、弘扬人的自由和首创精神，又以诚实信用、禁止权利滥用等法律原则昭示一种对绝对自由的约束与节制[7]23;既主张过失责任，又主张对无过失责任和公平责任进行补正，弥补一味强调过失责任在社会某些领域造成的利益失衡状态;[8]既注重维护个人自由自主，倡导个体的能动性，又强调社会成员之间的合作共赢;既注重保护民事权利，也不忽视行使权利的社会责任。由此形成了现代民商法的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识等法律文化品格。
现代民商法产生伊始，便面临着垄断资本主义的社会条件。与此情形，如何实现私法关系中的利益均衡，逐渐成为现代民商法文化和制度建设追求的目标。利益均衡的达成，必然要求实现实质正义、个别正义。因此，现代民商法文化的精髓，集中表现为对实质正义、个别正义的追求。
例如，在交易关系中，现代民商法文化主张对交易双方的交易能力、获益状况、社会地位、资源控制和信息占有等进行比较衡量，以利扬弃形式正义追求实质正义，并从一般正义入手实现个别正义。为了实现实质正义、个别正义，现代契约文化对近代契约文化的理性主义、自由至上等理念，进行了反映时展要求的改造。基于理性主义、自由至上的绝对的契约自由与当事人意思自治，作为近代合同法的根本原则，使契约关系中强势的一方当事人的法律责任，一度减轻到了最低限度。为了纠正合同签订中恃强凌弱带来的非自由、非正义、非平等，现代契约文化从具体的正义出发，为实现当事人公平参与交易对实质正义、实质自由和实质平等的客观要求，不仅以诚实信用权利滥用情更和交易基础消灭等一般条款，把人的因素、利益衡量原则和相对性引入到信奉绝对性、形式正义的传统私法文化之中，而且对格式合同予以种种限制，不断修正近代契约文化中曾经盛行一时的形式上的自由、平等原则和绝对自由主义，以合同自由应当是缔约各方的自由为念，对格式合同提供方滥用自由限制他方合同自由的行为实行反限制，从而维护合同自由。
二、现代民商法文化对于我国经济社会发展的意义
当前，我国正处在社会主义现代化建设的征程中。一方面，发展市场经济、建立现代市场经济秩序，是我国经济现代化建设的基本任务;另一方面，在我国这样一个人口众多的多民族国家，建设和谐社会，解决市场失灵和分配不公，消除贫富两极分化、保护各种弱势人群的正当利益，维护社会稳定，又尤为重要。一方面，工业化仍然是中华大地的发展主题，伴随而来的是劳动侵权、企业事故、医疗事故、环境污染和缺陷产品等社会问题;另一方面，以信息科学和生命科学为主要特征的后工业化时代正在蓬勃发展，金融技术、生殖技术、克隆技术、干细胞技术等新技术不断用于经营实践和社会生活，电子商务、银行、代孕、细胞移植等新的交易形式不断涌现，新类型产权、合同和侵权等案件频频发生。凡此种种，既为我国民商法的实践提供了广阔的舞台，为丰富现代民商法的内涵提供了现实条件，又使我国民商法文化建设同时面临发展市场经济与维护社会稳定、解决工业化和后工业化时代社会问题的双重任务。这就要求我们要深刻理解现代民商法的文化品质，注意到它同时具有先进性和局限性的双重品格。
(一)现代民商法文化先进性的中国含义
现代化具有器物现代化和思想观念现代化两层含义。从这个角度来说，现代民商法文化的社会进步性，对于实现我国的现代化目标具有特殊的重要意义，是我们改造和抵制产生于传统农业社会和专制体制的封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的强大文化力量，为我国的民商法文化和制度建设指明了发展方向。这主要体现在以下五个方面：
第一，应当有利于合理地确认，平等地尊重，充分地实现和保护公民、法人和其他民商事主体的人身权利、财产权利和经营权利。
第二，应当有利于促进以公平竞争和诚信经营为核心价值的市场经济秩序的形成、巩固和发展。
第三，应当有利于合理地调节及处理国家利益、社会公共利益与民商事主体私益之间的关系，引导各类民商事主体在经济和社会生活中，正确对待其民事权利，促进经济、社会生活中善良风俗和公平正义的形成。
第四，应当有利于解决高新科学技术研究及广泛应用于经济和社会生活各领域所面临的复杂的法律问题。例如，人体干细胞移植技术临床应用的私法问题。
(二)现代民商法文化局限性的中国含义
现代民商法文化的局限性提示我们，民商法文化传统上认为属于民事权利的许多权利，如健康权、劳动权和环境权，同时也是人之作为人所固有的基本人权，中国民商法的立法和司法应当致力于平等地尊重、实现和保护这些具有社会权利属性的民事权利;同时，在法律责任方面致力于降低公平分配市场经济活动逐利取向导致的社会风险。这就要求通过对中国民商事法律制度进行一定程度的社会化改革，在保障个人权利和自由的同时，关注各种弱势人群的权利和自由，平衡个人利益与社会公共利益的关系。为此，中国民商法文化建设应当顾及到许多民事权利同时具有的社会权利属性，意识到社会群体的阶层结构越分化，就越需要平等地实现和保护这些基本的共同权利。这样才能缓和已出现和可能出现的社会群体之间的冲突与矛盾。这是我国实现社会主义现代化建设的题中应有之意。
具体而言，理论上，尽管弱肉强食、优胜劣汰和两极分化是私法秩序的逻辑结果，但是，我国当前出现的分配不公、贫富两极分化问题，主要不是私法秩序带来的后果。因为，私法秩序在我国还未全面形成。例如，在劳动合同关系中，当前的主要问题是一部分人根本没有竞争机会，参与竞争也是形同虚设，以至于人们说拼爹的社会没有未来。于此情形，并无自由竞争，更无公平竞争。
因此，对现代民商法文化局限性的讨论，于我国而言，绝非要否认现代民商法对经济和社会生活的基础调节作用。事实上，没有现代民商法的基础调节作用，无论是建设社会主义市场经济秩序，还是转变经济发展方式，都会遭遇体制机制的障碍。当前，我国许多地区存在经济发展方式久推难转问题，其直接原因是受到政府主导的要素驱动和投资拉动式经济增长的掣肘，而其根本原因，则是经济生活中，我们的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识不强，而封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的成分过重!隐藏在这些落后文化背后的是寄生性、依附性和投机取巧心理，以致创新乏力，转型困难重重。然而，为了维稳，为了和谐，一些地方政府越来越强势，行政权力包打天下，表现为强有力的政府管制，导致政府资源配置权力的加强、对经济活动干预的增多，也在加速腐败和贫富两极分化。这实际上是以现代民商法文化的局限性否认其先进性。
第2篇
就目前来说，安全和效益是民商法的基础价值，而过去民商法中，安全一直处于派生地位，如过去民商法对安全的定义仅仅是简单的信息、信用及交付方式等方面，而就目前来说信息安全对交易安全影响变得更小，并且过去交货方式也发现了一些根本性的变化。当前经济的高速发展及信息科技发展，使得民商法主体有了更加广阔的空间，互联网的发展使得各个行事主体能够以自己的意志并通过网络工具和不同地域的任何人进行信息传递，进而完成民商活动。并且市场的高度开放性，使得人们获取的信息的方式更多，并且人们可更加方便的进行信息，这无疑使得民商主体自由度得到了全新的提高。对于民商法价值体系来说，自由仍然是其根基，但是平等、安全等内涵均因为信息时代的特殊性而发生了一些改变。
二、当今社会经济发展背景下的民商法其原则方面出现的一些变化
（一）中立平等原则变化当今的民商法的中立平等其是指民商法对交易中的各个主体中要求的相关条件、技术及交易平台等方面应该保持中立平等，不能存在维护或偏爱，而是当今经济高速发展而形成一种全球性的特点。就电子商务来说，平等中立必须要做到如下几点：
（1）技术平等，其对各类加密方法及密钥都应该建立在平等的基础上，不能出现一些歧视。
（2）媒介的平等，对于这一点来说，主要体现在无线、有限通讯及广播通讯等方面的一视同仁。
（3）具体实施平等，其不但应该对国内当事人保护，而且要对国内外消费者等均予以保护。
（二）安全原则变化在当前的经济发展背景下，安全原则有了更加深刻的内涵，其主要指所有民商事活动均要以安全作为前提和基础，并且对应的立法也必须体现安全这一基础。就电子商务来看，安全原则不但是其制定的一个本质原则，而且是其实施最重要目的。对于当前经济背景来看，民商事活动集中体现了快捷和高效特点，但是对于这种快捷和高效必须要以安全为基础，特别是信息网络的虚拟性这对安全就有了更高的要求，并且这一安全内涵与过去的安全有了一些变化，
（三）效益原则变化对于法律来说，效益与公平的关系一直是一个难题，对于法律来说其为公正诞生，但是其又是一种基于经济基础的上层建筑，因此在进行立法过程中，必须要对这两个基本原则的内涵做充分理解，对于如今的经济高速发展大背景下，民商法的效益原则具体表现要求立法及相关活动均应该在经济效益提高，推进效益目标发展，实现在当前信息时代下的民商法价值展现和效益提高。
三、当今经济发展背景下的民商法制度及范畴的一些发展变化
（一）民商法应用范围得到了很大拓展对于民商法律体系来说，其构建时在一定是其内的完善，因此必然存在时间上的局限性，因此随着社会的发展，过去的民商事体系范围必然要求不断拓展。而这样的拓展发展主要表现为如下几点：
（1）信息库专用。信息时代的民商事发展中信息作为所有民商事发展中的一个关键因素，信息的挖掘是所有民商事活动的重要方向，并且信息利用直接影响着民商事活动是否成功，所以必须要对信息库开发有贡献的人给予一定的民商事权利，以保护其劳动成果。但是当前在信息库专用这一方面仍然存在一定的不足。
（2）域名专用。对于域名来说，当前的民商法仍然没有一个清晰的定义，是作为一个虚拟地址，可以通过它利用计算机进行信息联络，并且还能够使其他计算机访问自己的信息。而随着网络进一步发展，各个行业对域名的应用不断加深，其已经成为了一个商业符号，并几乎与过去企业商标及知识产权等有了一直的作用，因此，当今的域名已经成为了一个集使用功能和商业价值的商业竞争筹码，因此民商法应该要对该方面加强重视，并对其进行合理的整合。
（二）民商法调整对象得到了拓展互联网一个本质特性就是开放性，这使得信息发放及收集更加丰富，并且其开放的特性为信息交流创建了一个足够广泛的空间，由于信息有着较好经济利益、财产利益及一些隐私方面的人格性利益，因此此时的信息已经成为了一个相对较为现实的主体。因此民商法应该加强对其的重视。另外，无可置疑，信息的更加广泛交流，必然增加更多的信息交流对象，并且这些信息交流对象和过去民商法调整的对象有着一些区别，因此民商法的发展必须要充分重视这些新增对象的权利及责任强调。
（三）民商法不断发展可能实现一定的全球统一过去各个国家及单个经济市场相对较为独立，但是随着经济全球化的发展，网络使得各个国家民商活动有机联系，并且随着全球经济一体化发展及网络融合等趋势，这使得全球网络民商事活动的普遍性及共同性不断被挖掘，并不断得到总结，必然会使得全球范围内价值观、法律观念及一些标准不断趋于统一，最终导致民商法趋于统一。但是值得注意的是，由于各个国家社会习惯、风俗等的不同，虽然民商法的发展有趋于统一的趋向，但是各国的民商法绝不是任意而为的结果，因此在这统一的过程中，一定要重视方式方法，以实现一定的大同小
第3篇
1.中国近代民商法学的诞生与成长
2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策
3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要
4.浅析民商法学案例教学的问题与出路
5.关于民商法与经济法关系的研究
6.民商法学研究评述
7.经济法与民商法、行政法分界新探
8.1996年民商法学研究的回顾与展望
9.浅谈民商法学
10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
12.民商法学的突破与坚持
13.2002年民商法学研究的回顾与展望
14.学术史视域下的近代中国民商法学研究
15.2005年民商法学学术研究回顾
16.民商法教学中的情境创设与理念超越
17.学术史视域下的近代中国民商法学研究
18.民商法学
19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望
20.中国政法大学民商法学博士点简介
21.浅析民商法学案例教学的问题与出路
22.关于民商法学中连带责任的浅析
23.中山大学法学院民商法学专业简介
24.2004年民商法学学术研究回顾
25.黑龙江大学民商法学学科
26.黑龙江大学民商法学研究基地
27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录
29.公安院校民商法教学研究
30.面向现代企业需求的法学职业教育改革
31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授
32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思
34.论经济法与民商法的关系
35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
40.民商法在公安执法中的地位及应用方式
41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查
43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
44.无效民事行为诉讼时效浅述
45.物业经营权的法律属性和担保方式
46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现
第4篇
论文关键词：重庆市高校；法学本科；教育目标；教育质量；对策
一、重庆市法学本科教育现状
(一)总体概况
据中国社科院法学研究所(2009年中围法治发展报告》显示：截至2008年11月，全国共设立法学院系634所，改革开放30年增长了105．67倍；法学本科在校生30万人左右。椐重庆市教育委员会、重庆市教育科学研究院(2008年重庆教育发展报告》，重庆直辖以后，经济快速发展，其高等教育也得到了足发展。高校数量增长较快，从1997年的22所增加到2008年的50所，其中本科院校总数由16所增至25所(含部属院校2所、独立学院7所、军队院校3所)；办学规模迅速扩大，在校生总数从8．4万人增至45万人，本科在校学生总数达到279994人。法学专业作为传统学科也是在近十年中得到了快速的发展。就专业培养而言，法学为重庆市培养规模第二大的号业，仅次于英语专业。
(二)院系设置
目前重庆市除西南政法大学以外．本科院校中设置法学院的有重庆大学、西南大学、重庆工商大学、重庆邮电大学。西南政法大学作为专业性院校设置了民商法学院、经济贸易法学院、法学院、行政法学院、刑事侦查学院、应用法学院等11个学院，有17个本科专业。重庆大学法学院依托重庆大学作为拥有研究生院的综合性大学优势，加强了自然科学、工程科学与社会科学的交叉与融合，在环境与资源保护法学、经济法学、法理学、民商法学等学科领域形成了特色与优势。重庆工商大学法学院法下设经济法教研室、民商法教研室、国际经济法教研室、情景模拟实验室。建有专门的模拟法庭。法学专业下设民商法、经济法和知识产权法三个专业方向。重庆邮电大学的社会科学系于1999年开始招收法学专业本科学生，2003年更名为法学院，同时保留社会科学部，法学院设法学教学部、理论教学与思想品德教学部、人文科学教学部三个教学部。西南大学法学院设有理论法学、刑法学、民法学与经济法学、诉讼法学、实践教育、双语等6个教研室，“三农”法制研究中心、社会政策与法律研究中心、刑事司法研究中心等3个科研机构。该院司法技术实验窒和法律诊所没备先进，可开展模拟审判、模拟仲裁、痕迹检验、法律诊所等实践教学活动。
二、重庆市法学本科教学存在的主要问题
(一)法学教育缺乏准入机制
2009年中国法治蓝皮书——《中国法治发展报告》指出：中国的法学教育至今没有制定出统一的教育准人制度，更缺乏完善的监督管理机制。因此，全国各地的法学院系以及法学专业的人数呈现出无序增长的状态，导致毕业生人数也急剧增多。
重庆高校中法学院系的设立在近几年内猛增。重庆大学法学院于2002年恢复成立，由以前贸法学院法学系独立成一个学院；重庆工商大学法学专业于1994年经原国内贸易部批准、教育部备案成立，2002年9月成立法学院；重庆邮电大学社会科学系于1999年开始招收法学专业本科学生，2003年更名为法学院；西南大学法学院成立于2006年4月，以原西南师范大学政法学院法学系和原西南农业大学人文学院法学系为基础组建而成。随着法学院系的不断设立，招生规模也随之扩大．2003年重庆市就招收法律专业学生16544人。如此大规模地兴办法学院系、招收学生。对于法学教育的本质和目标来说无疑是一种冲击，给法学本科教育带来了巨大的压力。
(二)办学条件存在不足
由于近年来重庆市法学专业发展较快，而教学实施和条件建设具有长期性和复杂性，在重庆市高校法学专业的建设中，仍然存在办学条件不足的问题在重庆市法学专业建设中，有的法学教学的条件不足没有强大的师资力量，没有足够的专业性书籍可供学生借阅，没有强大的教学设施后盾支持。有的实习基地建设不够，学生毕业实习要靠自己联系实习单位，这会导致有些学生找不到法院、检察院或律师事务所等专业的实习单位实习，就草率地将实习一带而过。随便找个单位盖章了事。重庆开办法学本科专业的高校中，除西南政法大学在全国许多地方建立了实习基地外，其他高校都没有重庆地区以外的实习基地。因此，要建设好重庆市的法学本科专业，办学条件亟待加强。
(三)教学内容与实际结合不够
1．培养目标不明确
要使教学内容合理，首先要明确培养目标，法学教育到底是通识教育还是职业教育，是大众教育还是精英教育，是培养应用型人才还是学术型人才，是人文教育还是科学教育或者是二者兼有，许多法学院系法学教育定位不明。由于定位不确定，导致对每个学生的培养方案雷同，课程设置大同小异，缺乏个性。从实际就业情况来看，法学专业人才属于通才，现代社会对具有“复合知识结构”的法律人才需求较大。
2．课程设置不合理
目前，各高校法学院的课程都是根据国家教育部规定的14门核心课程并且根据该院系特色而自主规划和设置的。法学教材普遍存在观点陈旧、知识老化教条空洞、新颖不够等问题。因此，导致了部分法学院只结合自己院校的特色，着重设置某一方面的课程忽视了其它较为重要的法学课程，甚至是法学理论的教育。而大部分法学院设置的14门核心课程对将来要适应社会的法学本科生来说只是在扫盲而已。课程设置本身会限定教师的教育方式，教师一般不会特意追求适合法律实践科学的教育方式，而是按照并不一定合理的课程的设置来教学。即使有一些新的教育方法，因为没有达成共识，所以仍然不会在课堂上尝试很多实用的法学课程在学校中仅仅作为选修课开设有的甚至连选修课都没有。
(四)毕业生就业率过低
法学本科教学质量直接影响毕业生的就业率。目前，法学专业本科毕业生的就业率过低。我国首部就业蓝皮书~2009中国大学生就业报告》显示，法学大类毕业生就业率排名倒数第二，仅法学一个专业失业人数在全部本科专业小类中排名第一。全国法学类专业本科就业率前五名的省市依次是山西、北京、广东重庆、河北。西南政法大学作为重庆市唯一的一所专业性法学院校，据不完全统计，该校本科学生就业率连续几年接近90％，但这90％中包括了继续读研深造的以及毕业为找到工作暂时挂靠在律师事务所等多种情况，实际就业率与统计数字相差甚远。不仅西南政法大学如此，其他高校法学专业几乎都存在如此问题。由此看来，重庆地区法学本科毕业生的就业率相对较高，但是与其它专业相比却存在较大差距。 三、提升重庆市法学本科教学质量的对策
重庆作为西部地区唯一的直辖市，在教育方面得到了国家的大力支持，但是，由于历史客观原因，办学质量始终不及北京、上海等教育事业发达的地区。具体到法学专业来说，重庆开设法学本科专业的高校较多。前述问题也更存在于重庆地区的法学本科教育当中。对此，如何从根本上提高法学本科教学质量，值得深入研究。
(一)明确法学教育准入机制
根据各国法学院惯例与通说，法学院必须具备三个基本要素：一是法学教授；二是法学图书馆。这两个要素是多数法学院重视的，也是多少或迟早都能够办到的。三是“法学院”的“场”。这可以说是以场所、场景、环境、气氛、氛围为表现形式的。也可以说是物理学意义上的“场”。2005年4月8日，孙笑侠教授在浙江大学第四届法文化月开幕式上的讲话中指出，兴起于80年代法学教育初级阶段的电大、业大、自考、夜大，以及现在的法律远程教育，都是没有场所的，更是没有法学院场景的，所以这些都是很难培养出合格人才的。目前，全国大学统一招生时各省教育部门会按照各个学校的归属将全国的高校划分为几个批次。国务院教育部门应在此基础上强制性规定本科等级以下的学校不得开设法学专业。对于本科以上的学校开设法学专业加以标准化的限制．即制定统一的法学教育评价标准，只有符合这个标准的学校才可开设法学专业。并定期对开设法学专业的学校进行检查，对不符合标准的学校责令其改进，直至取消其办学资格。
(二)准确定位法学本科教学的目标
现阶段我国法学本科教育本质上属于素质教育。而素质教育是以人文教育为基础。包容职业教育和通识教育在内的教育模式，即具有通识基础和职业定向的教育模式。由此可见，素质教育的最终目标是培养具有通识基础和职业技能的复合型法学人才，这就要求法学本科教育由以前的知识型法律教育向综合型法律教育转变。
法律调整社会生活的各个领域。因此法学专业毕业的学生可能进入到社会政治、经济、文化、内政、外交各个领域，可以说，只要有法律存在或者涉及到法律的地方就会有法学专业的学生。法学专业的毕业生有一部分不会从事法律工作，或者从事和法律相关的工作．这就要求法学专业的学生在学习法律知识的同时学习其它专业知识，以拓宽法学专业学生的知识面。在以后的工作中发挥更好的效用。
目前大多数高校法学专业都没有明确的学科设立和人才培养的目标，或者说有学科设立和人才培养目标，但是都是纸上谈兵，并没有落实到教学实践当中。知识型法律教育是大多数法学专业的教学类型，但是随着社会和经济特别是社会法治化的发展，知识型法律教育并不能满足社会对法律人才的需求。现代社会要求的是综合型法律人才，只单纯懂得法律知识的人已经不能满足日益复杂的社会现实，因此，在以本科教育为主的高校教育体系中，对法律人才的培养需要从知识型法律教育向综合型法律教育转变。
(三)合理设置课程
法学专业的毕业生走向社会之后，无论是做法官、检察官、律师还是从事其他法律工作，他们要处理的问题无不涉及经济、政治、文化等各方面的知识，职业的特点要求法科学生比其他学科的学生具有更扎实的人文科学知识和社会科学理论。而法学本科教育的质量定位于培养具有法学专门知识并具备多项能力的复合型人才。所以。在本科教学课程设置当中，要注意适当开设与法学相关的专业课程．加强其它相关学科的教育。如：为经济法学专业的学生开设经济学基础知识以及会计学基础知识等课程；为国际法专业学生加强基础英语和法律英语教育，提高他们的英语阅读、翻译等能力。
目前，重庆地区除西南政法大学以外，许多高校本科都开设了法学专业，这些学校可以利用比较优势为学生开设其它专业课程。如重庆工商大学，可以为法学专业的学生开设经济学、会计学等专业课程；重庆交通大学。可以利用其在交通学方面的优势，为法学专业的学生开设交通法相关的专业课程．让学生在学习法学基础知识的同时，着重学习交通法，这样即可培养交通法方面的复合型法律人才，学生的知识结构也不会因为缺乏专业基础知识而成为空中楼阁。如此，既充分利用了各高校的优势，也有效整合并节约了本校的资源．在实现各院校学科之问互补的同时。也有利于满足社会对各种法学复合型人才的需求。
(四)丰富教学手段
法学本科教师的教学方法要得当，并且不断更新。对于西方法学教育广泛实施的案例教学法、模拟法庭教学法的合理内容进行移植，并结合我国法学本科教育的具体教学实践相结合进行创新。综合运用讨论式、启发引导式等多种教学方法来激发学生的学习积极性与主动性，推动学生创造性法律思维与能力的培养在教学手段上，教师在教学过程中应充分利用投影仪、幻灯机、计算机等现代电子设备和互联网开展教学，并通过多媒体技术实现教学体系。实践教学既可以检阅、修正和巩固已有的专业知识和理论体系．又有利于塑造法学专业思维、强化法律职业化伦理修养，更有利于训练法律专业应用能力，是一种有效的专业人才培养手段。
(五)加强实践教学
第5篇
当前法学生产力格局中存在着东西地域分布不均，冷热学科比例失调，新老代际分布失衡等问题，其制约因素主要包括物本和人本两大方面。依据二者间的相互作用，可组合为“强强联合”“强弱混搭”“弱强组合”“双弱组合”等四种模式，恰好对应正和、中和及零和三种策略。欲走出当前法学生产力的畸形困境，务必要运用系统性思维，唯其如此，法学生产力格局才能纠偏w正，而“增长极理论”与“学术矩阵理论”则为其提供了理论模型支撑。
关键词：法学；学术生产力；极化理论；学术矩阵理论
中图分类号：G6444 文献标志码：A 文章编号：
10085831（2017）02007910
当今社会各界对于学术研究在经济发展以及社会进步过程中所扮演的重要角色已然达成共识，人们坚信历史演进过程中离不开学术生产力要素的推动。各类学术活动参与者立足于前人研究成果，经由知识系统的整合，借助多元化的路径进行知识的传播和增值。其在推动社会协同创新，提增社会知识总量过程中所表征出的促进知识传播与增值的驱动力即为“学术生产力”[1]。“学术生产力”主要用以测度不同地域或不同领域研究人员经由知识的授受、创造、应用而形成的培养人才、发现新知、服务社会的能力[2]。就内涵而言，学术生产力主要表征为学术研究的繁荣程度、学术产出能力以及人才培养能力，其中学术研究的繁荣程度、学术产出能力主要涵盖了学术活动参与者在研究领域的驱动力，而人才培养能力则主要涵盖了其在教学领域的驱动力，前者主要表征为知识创新体系，后者主要表征为知识共享体系[1]。就驱动力效果而言，知识创新体系旨在于推动知识深度的拓展（质增值），而知识共享体系其目的在于推动知识广度的延伸（量增值）[1]。基于此，学术界对如何直观审视“学术生产力”格局进行了诸多有益的尝试，苏力教授以法学著述引证为视角，深入探讨了中国法学研究的现状[3]。滕B副教授和屈廖健博士则以高校排名为逻辑进路，理性反思了当今世界的学术
生产力格局[4]。沈曙虹研究员则从学校核心竞争力、学校文化力、学校创新力、校长领导力等多重视角宏观解读了学术生产力的表征[5]。常安副教授则借助国家社会科学基金法学类项目这一载体，从知识社会学的视角全面检视了法学研究的状况[6-7]。
立足于前人的相关研究成果，笔者以1995-2014年国家社科基金法学类立项课题
笔者之所以选取国家社科基金法学类立项课题来量化法学研究繁荣程度，一方面基于国家社会科学基金项目的权威性，另一方面基于当今绝大多数法学研究者均为“体制中人”，基金资助与学术生产二者间的联系越来越密切的客观现实。本文的国家社科基金立项数据如无特殊说明均来自于国家社科基金项目数据库。，1998-2014年法学主题的CSSCI来源论文
笔者之所以选取法学主题CSSCI来源论文来量化法学研究产出能力，主要是基于CSSCI数据库在社会科学领域的权威性与代表性。数据具体测算办法为，在数据库的学科中选取法学，由此可查询法学主题CSSCI来源论文数量。以及2007-2010年法学学科国家级教学团队
笔者之所以选取法学学科国家级教学团队情况来量化法学教学实力，主要基于其在法学教学界的权威性，2007-2010年国家级教学团队的名单均来源于教育部网站。 的分布情况为样本，全面解读法学学术生产力的基本格局。
一、法学生产力格局失衡
在当前法学生产力格局中，就横向而言存在着东西地域分布不均、冷热学科比例失调等问题，就纵向而言存在着新老代际分布失衡等问题。
（一）东西地域分布不均
中国是一个地幅辽阔的“巨型国家”，鉴于经济发展水平、历史文化传承、距离政治中心远近等众多要素的作用，地域差异成为不争的事实。这种地域差异在法学研究当中同样存在
数据显示全国共有600多所高等院校设置了法学本科专业，如此大规模的法学教育，地域差异自然难以避免。转引自：李玉兰论文《法学专业为何亮红灯》，发表于《光明日报》2013年7月10日第14版。。然而要理性审视东西部地区法学生产力的失衡状况，则需作量化分析[9]。通常而言，法学生产力格局由法学研究繁荣程度、法学研究产出能力、法学教学实力这三个子要素构成。其一，就法学研究繁荣程度而言，笔者选取31个省份并依据地理区位和经济发展程度将其划分为东部、西部、中部并对之进行编码
东部省份：北京、天津、上海、辽宁、江苏、浙江、福建、山东、广东；中部省份：河北、山西、吉林、黑龙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南、海南；西部省份：内蒙古、广西、重庆、四川、贵州、云南、、陕西、甘肃、宁夏、青海、新疆。。运用SPSS软件中的Pearson相关性分析，以检验相关省份的法学类国家社科基金立项数与区位分布二者间的相关性（表1），使用双尾检验（2-tailed ），其相关系数为0371，显著性p=004
（二）冷热学科比例失调
客观度量法学学科的生产力发展格局，必须从学科繁荣程度和学科教学实力这两个视角来审视法学各二级学科的大致位序（表3）。统计显示，无论是就学科繁荣程度还是就学科的教学实力而言，民商法学科均居首位，其之所以如此繁荣，或与1992年社会主义市场经济体制目标的确立有关，至此之后民商法迅速成为一门显学，“民商法教材汗牛充栋，民商法文浩如烟海，民商法人才辈出”[9]。此外，诉讼法学科其学科教学实力和学科繁荣程度分别位居第二和第三位，其缘由或在于社会主义法治体系初步建成之后，由“立法中心主义”转向“司法中心主义”[10]，社会治理当中的“正当程序”问题也更加引起国家的关注。相较而言，无论是就学科繁荣程度而言，还是就学科教学实力而言，环境法学科和法制史学科均属于弱势学科，环境法学科或与其起步较晚存在一定的关联关系，而法制史学科或与其周期长、见效慢、效率低、理论突破难等学科特质有关。总之，从学科繁荣程度和学科教学实力来看，法学二级学科当中，民商法与诉讼法属于热门学科，而环境法与法制史学科则属于相对冷门学科。法学内部的二级学科之间冷热比例失调的现象客观存在。
（三）新老代际分布失衡
当前法学研究所表征出的“大发展”与“大繁荣”景象，得益于一批又一批法律学人所贡献的经典之作，这些作品逐渐沉淀为“法学断代史”中不朽的丰碑[11]。也正是这群承前启后的“核心学人”与其“代表作品”建构了法学心智的基本图式，并成为我们认知当下法学研究格局的重要凭据[12]。基于此，本文以法学类国家社科基金核心主持人指标
在信息计量学中，通常用普赖斯定律（Price Law）：m≈0 749×Nmax表示，其中Nmax为社科基金法学类主持人的最大立项数，m表示核心主持人所要达到的最低立项数。参见：张永汀论文《国家社科基金视角下我国政治学科研究状况分析――基于1993-2012年国家社科基金立项数据的量化分析》，发表于《理论与改革》2013年第3期。和主持人增复量指标
在信息计量学中，通常用洛特尔公式：C/N+B/N=1表示。该式中N表示某一阶段之内立项课题总数，C表示其中新主持人的立项数量，B表示核心主持人的立项数。其中C/N 数值表征了学术新人主持课题情况，通常称之为主持人的增量，其数值越大表明学术新人主持课题数量越多；B/C数值表征了核心学者重复主持课题的情况，通常称之为复量，其数值越大表明核心学者主持课题数量越多，在一定程度上也反映出学术梯队的老龄化现象较为突出。根据洛特尔定律的结论，C/N 数值的理论最佳值为 064，数值越接近则表明学术梯队的老中青搭配越科学。参见：吕国光论文《教育学国家社科基金立项课题研究》，发表于《上海教育科研》2007年第10期。为参照系进而客观测评法学研究的梯队情况。1995-2014年期间，法学类国家社科基金的主持人中人民大学王利民教授所主持的项目最多，为6项，即Nmax=6，依据普赖斯定律，核心主持人的最少立项数m=0749×244≈18项，根据立项数的特点，我们将其取整，即在这20年期间获准立项2项或多于2项的负责人为我们所筛选的核心主持人。统计数据显示，在此期间核心主持人为274人，共主持826项，新主持人共主持2 139项课题，其增量值为072，复量值为028。参照洛特尔定律，不难发现法学类国家社科基金的主持人增量值大于064的理论最佳值，该数据也在一定程度上反映出法学理论研究的人才梯队结构存在代际分布失衡的问题，即法学研究队伍中学术新秀更新速度过于频繁，“经验足、引用高、质量优、产量多”的核心主持人队伍还有待进一步壮大。
二、法学生产力格局之多维制约因子
面对法学生产力格局中存在的东西地域分布不均、冷热学科分布比例失调、新老代际分布失衡的现状，探究其背后的制约因素也就显得格外重要。目前，导致法学生产力格局分布畸形的因素
主要有物本和人本两大因素。
（一）物本因素
所谓物本要素，即制约法学生产力布局的以物为中心的所有要素系统[13]，通常而言涵盖了地域经济发展水平、院校资源分布格局、政治中心的地缘红利等要素。首先就经济发展水平而言，为进一步验证市场经济条件下，地域经济发展水平与法学生产力格局二者间是否存在相关性，笔者选取31个省份人均GDP数据
笔者选取人均GDP数据，旨在排除地域人口差异可能对相关性结果造成干扰。该数据由2013年国家统计局公布的各个省市的GDP总量以及常住人口数的比值得出。以及相关省份的法学研究繁荣程度、法学研究产出能力以及法学教学实力进行编码（表4），运用SPSS软件中的Pearson相关性分析，使用双尾检验（2-tailed ）。统计数据表明，无论是法学研究的繁荣程度、法学研究产出能力还是法学学科的教学实力均与地域的经济发展水平呈正相关关系，这也进一步验证了上文的假设。就院校资源分布格局而言，为进一步验证法学院校的资源分布情况与法学生产力格局二者间是否存在相关性，笔者选取了2012年教育部学位与研究生教育发展中心的法学学科评估结果排名前20位的法学院校作为样本，将其法学学科评估得分与相关院校的法学研究繁荣程度、法学研究产出能力以及法学教学实力进行编码（表5），运用SPSS软件中的Pearson 相关性分析，使用双尾检验（2-tailed ）。相关数据表明，法学院校资源情况与三者均存在统计学意义上的正相关关系。就政治中心的红利而言，笔者选取了31个省与北京市的距离以及相关省份法学研究产出能力进行编码（表6），运用SPSS软件中的Pearson相关性分析，使用双尾检验（2-tailed ）。统计数据表明，距离政治中心的远近与法学研究的产出能力二者间呈负相关关系，即距离政治中心越近，其法学研究产出能力越高。
（二）人本因素
所谓人本要素，即制约法学生产力布局的以人为中心的所有要素系统，通常而言其涵盖了师资队伍情况、浓厚的研究兴趣、良好的学术氛围、锦标赛式的学术竞争压力等要素。就师资队伍情况而言，笔者同样选取2012年教育部学位与研究生教育发展中心的法学学科评估结果排名前20位的法学院校作为样本，将其师资队伍情况
在师资队伍情况考核中，按照教授数量乘以系数3，副教授数量乘以系数2，讲师数量乘以系数1，3项数据之和即为该校师资队伍得分。与相关院校的法学研究繁荣程度、法学研究产出能力以及法学教学实力进行编码（表7），运用SPSS软件中的Pearson相关性分析，使用双尾检验（2-tailed ）。相关数据表明，法学院校资源情况与三者均存在统计学意义上的正相关关系，其中法学师资队伍与法学研究的繁荣程度二者间相关关系最强，相关系数为0835。
就研究兴趣而言，法学研究精神性生产活动的客观属性内在地要求研究人员将自身的理想、情感和意志融为一体，进而从自发的感性状态升华为自主自觉的理性诉求[14]，将培养法学思维、探究社会问题内化为一种潜意识行为，最终表征为法学生产力的大发展与大繁荣。至此，法学研究的兴趣便成为支撑其脚踏实地实干精神的不竭动力。尤其是在当今商品经济的洪流冲击之下，昔日象牙塔中求知的渴慕与探究真理的激情已日见珍稀，大学被社会的市场化与现代化烙上了世俗化的印痕[15]。在这样的社会氛围之下，法学研究人员学术兴趣的意识觉醒以及主体能动性的充分发挥对于法学生产力格局优化尤为关键。
就学术氛围而言，尽管其本质上属于一种潜在的弥散性的隐型因素，但其对法学生产力布局的作用却是显性且持久的。恰如金耀基教授所言：“学术研究不能遗世独立，但其自立自主的底线却不容侵犯；学术研究应表征时代之精神，但更应成为时代风向的定针，坚守自由之信仰，烛照社会之方向。”[16]法学生产力的发展亦是如此。惟有仰仗于“自由之思想，独立之精神”的学术氛围，才能为法学研究生产力营造广阔的发展平台，进而推进不同学术观点、多元学术思想的相互砥砺、相互交融，最终形成法学生产力良性发展的马太效应[18]。当然，这种自由开放的学术氛围，一方面依赖于以广大法学研究人员为代表的学术力量对于知识的本真渴望，另一方面依赖于教育行政部门等政治力量对于自由学术氛围的营造。此两端紧密配合，从而推动不同专业特长、不同爱好秉性、不同研究层次的研究群体的相互协作，进而成为法学生产力繁荣的“助推器”。
就锦标赛式的学术竞争压力而言，意在指称中国特色的推动学术生产力发展的强激励模式。参照耶基斯-多德森定律
耶基斯-多德森定律认为：工作按照难易程度可分为简单和复杂两类。对于前者，心理压力与绩效呈正相关关系，而对于后者，心理压力与绩效呈倒U型关系。引自：王仙雅论文《科研压力对科研绩效的影响机制研究――学术氛围与情绪智力的调节作用》，发表于《科学学研究》2013年第10期。，有学者将学术竞争的压力分为挑战性压力和阻碍性压力，前者有益于学术成果的产出，而后者则会阻滞学术创造活动[17]。鉴于法学研究活动的特殊性及流程的繁琐性，将其划归为复杂性生产活动，故而其学术竞争的压力与学术成果的产出之间呈现倒U型关系。这种倒U型关系具体表征为：当学术竞争压力小于临界点时，法学研究活动的助推力不足，研究人员处于懒散松懈状态之中，在此阶段，伴随学术锦标赛压力的增大，科研人员的创造欲和发现欲将进一步得到激发，法学学术生产力的增长态势较为明显，该阶段学术锦标赛的压力属于挑战性压力；当学术竞争的压力超过临界点时，鉴于其已经远远超越了科研人员自身的承载能力，伴随其增加，此时的学术竞争压力不但不能转化为科研的动力，反而成为科研的阻力，引发科研人员的厌倦和逃避心理，从而遏制了法学生产力的发展，阻滞了学术创造活动[18]。概言之，在推动法学生产力发展中，学术竞争压力并非越大越好，而应当保持适度，否则将会适得其反。
（三）物本因素与人本因素的相互作用策略
制约法学生产力格局畸形分布的因素主要包括物本因素和人本要素。以物本因素为横轴，物本要素的优势从左到右逐渐减弱，以人本因素为纵轴，人本要素的优势从上到下逐渐减弱，依据二者间的相互作用，可组合为“强强联合”“强弱混搭”“弱强组合”“双弱组合”四种模式，这四种模式对应物本要素与人本要素相互作用的三种策略，即正和策略、中和策略及零和策略[19-20]。
“强强联合”模式为绩效最优的正和策略。该模式中，无论是物本因素还是人本因素言，其优势都颇为明显，该策略属于天时地利人和的典范，以人民大学、北京大学、中国政法大学、中国社科院法学所最为典型。该类院校地处国家政治经济文化中心，地缘优势明显。此外，他们均为老牌法学劲旅，其法学人才梯队在层次结构（学术带头人-学术骨干-科研助手）、职称结构、年龄结构、学历结构、专业结构和学缘结构等方面的搭配都较为合理，学科优势较为明显，处于当前法学生产力格局的第一梯队。
“强弱混搭”和“弱强组合”这两种组合模式为次优的中和策略。其中“强弱混搭”模式指称人本因素优势明显，而物本要素则难以与之相匹配的情形。该模式在法学生产力格局中主要表征为一些中西部地区的老牌法学院校所面临的困境，诸如武汉大学、中南财经政法大学、西南政法大学、西北政法大学等院校由于地处中西部地区，经济发展水平与东部地区存在较大差距且远离国家政治中心，其法学生产力格局深受其影响。此外西北政法大学还由于受到法学资源分布格局
在这里具体表征受到博士授予权限制约，尽管自2013年开始招收“服务西北地区稳定发展与国家安全”的专项法学博士研究生，但其数量有限。参见：《西北政法大学2013年博士研究生招生简章》。的影响，在法学生产力格局中日渐衰微。此类院校如不能尽快扭转物本方面的制约，很可能进一步威胁人本优势，最直观的表征为法学研究人才的流失，传统优势学科地位受到冲击，最终可能演化为“双弱组合”，至此法学生产力的格局很可能重新洗牌。而“弱强组合”模式则指称在人本因素方面存在劣势，但在物本因素方面优势显著的组合情形。以地处北京、上海等地曾以理工科长的院校最为典型。比如，清华大学、上海交通大学、浙江大学，该类院校的法学学科建设相对起步较晚，但该类院校地缘优势明显，基础设施完善，科研经费充足，再加之国家政策方面的倾斜，因而在法学学科建设中物本优势颇为明显，为弥补人本因素方面的缺憾，一般通过优厚的工作待遇，广阔的发展平台，超前的办学理念来吸引优秀法学人才加盟，以学科方向建设，学科梯队建设，学科基地建设为重要突破口，以科研项目申报为抓手[21]，进而完善法学研究师资队伍建设，弥补人本因素方面的差距。鉴于天时地利的天然优势，该类院校在中国
法学生产力格局中呈现出明显的上升势头，该类院校很可能上升为法学生产力格局的第一梯队。
“双弱组合”模式为最差的零和策略。指那些地处中西部经济欠发达地区，学科定位模糊，学科人才梯队失衡，无论是物本因素还是人本要素均受限的法学类院校。在当前法学生产力格局中，绝大多数中西部地方法学院校均属此模式。在该模式中，一方面该类院校自身的“造血功能”不足，同时由于区位、科研经费、政策支持、发展平台等方面的限制，对于“新鲜血液”缺乏吸引力，最后“贫血”自然再所难免。由于该类院校在物本和人本因素方面均无优势可言，因而要想扭转其在当前法学生产力格局中的颓势依旧是困难重重。
三、法学生产力格局之双元纠偏路径
当前法学生产力格局当中普遍存在的东西地域分布不均、冷热学科比例失调、新老代际分布失衡的问题，究其表层制约要素无非源自于物本或人本两个方面。但走出当前法学生产力的畸形局面，眼光绝不能仅仅局限于这两个方面，而应运用系统性、跨学科思维来治本，其中经济学的增长极理论和教育学的学术矩阵理论恰为其典范。
（一）增长极理论
“增长极”（Growth Pole）理论首先由法国经济学家弗郎索瓦・佩鲁（FPerroux）提出，强调“增长并非在所有地方同时出现，其以不同的强度在增长点、区域增长极上首先出现，随后通过多元化渠道向外部扩散”[22]。该理论引入中国之后，主要用以评估不同区域间的经济增长趋势。本文引入该模型意在将提高法学生产力较为稀缺的人力、财力、物力资源投入到投资效益显著，增长潜力明显的区域、学科或者群体，通过回波效应、极化效应进而打造法学生产力的强势极，培育一批特色鲜明、优势突出的明星院校、明星学科及明星学者，主要表征为上文所提及的“强强组合”模式，进而借助市场传导机制和舆论传播机制引导当前法学生产力格局的发展方向。但过度的极化效应势必会进一步加剧法学生产力格局中的阶层分化，因此打造法学研究的强势极仅为矫正法学生产力非均衡发展态势的第一阶段。
紧随极化效应之后的便是“强势极的卫星城化”，二者必互为补充，不可偏废，否则将进一步催化法学生产力格局之畸形。该理念主要借鉴城市规划中的卫星城理论，通过强势极的裂变式增长，进而由优势主体分解强势主体接近于饱和的极化效应，避免强势主体获得过盛的人力、物力、财力资源支持，在法学生产力格局中最主要表征为两种情形：其一，“强弱混搭”模式主体的卫星城化，即该类主体以人本因素为依托，进一步分担强势主体过盛的物本因素支持，实现优势主体的物本与人本制约因素相互平衡，最终将其打造成为法学生产力的“次增长极”；其二，“弱强组合”模式主体的卫星城化，其不同于第一种情形之处在于其主要以物本制约因素为依托，因而卫星城化的过程便是弥合人本制约因素劣势的过程。概而言之，以上这两种情形均利用强势主体的扩散效应，将优势主体培育成为强势主体的卫星城，此为第二阶段。同理，借助优势主体成长“次增长极”过程中的辐射效应，将弱势主体打造成为优势主体的卫星城，此为矫正法学生产力非均衡发展态势的第三个阶段。其具体表征为将“双弱组合”模式主体通过优势主体这一“次增长极”的辐射效应，逐步地解除困扰劣势主体法学生产力布局的物本因素和人本因素。同时，劣势主体又会对优势主体施以反作用力，对其提出更加多元化的需求，并向其反馈，进而推动优势主体进一步优化资源配置的格局，历经多轮循环，最终实现矫正法学生产力非均衡发展态势之愿景。在这一循环过程中，培育增长极的过程为树立法学生产力格局中“强势主体”榜样效应之过程，而增长极卫星城化的过程则为中和过盛的极化效应，提增相对弱势主体在法学生产力格局中劣势地位的过程，这几个阶段环环紧扣，缺一不可（图1）[23]。
（二）学术矩阵理论
扭转当前法学生产力中存在的学科冷热分布不均的局面，依照美国著名学者RhotenD的观点，其突破口不在于外部关注领域（extrinsic attention），也不在于内部激励领域（intrinsic motivation），而在于体系实施领域（systemic implementation）[25-26]
依照Rhoten D的观点，外部关注领域主要涉及研究资助机构和研究领导力，内部激励领域主要涉及教师和学生，体系实施领域主要涉及大学管理模式以及组织机构形式。，即纠正法学生产力的畸形局面，其关键点在于大学的组织结构模式，惟有超越之前长期施行的“学校-学院-系”的垂直管理模式[27]，引入新型的矩阵式学术组织模式才能逐步扭转当前冷热学科生产力分布畸形的局面。所谓矩阵式学术组织模式，其最大不同在于实行纵横双向控制模式。其纵向以学科为导向，横向以问题为导向，既顺应了学科发展的内在规律，同时又进一步弥合了理论研究和现实问题二者间的鸿沟，提高了理论的实效性。以法学生产力格局为例，对应于上文所提及的学科冷热分布不均的局面，纵向的W科导向模式具体表征为以法学一级学科或者法学二级学科为单位的组织模式，如法学院、行政法教研室、环境法教研室等。横向的问题导向模式，其具体表征为法学产力中的重大理论突破可能既需要法学与其他一级学科之间的相互协作，同时也需要法学内部二级学科之间的相互协作。以2014年度国家社科基金重大项目招标选题中的第169个选题《开放经济条件下我国虚拟经济运行安全法律保障研究》为例，显然该课题的成功完成，需要多个领域的专家。从跨学科的视角而言，既需要经济学领域的专家，又需要法学领域的专家；就法学学科内部视角而言，既需要经济法专家，同时还需要行政法与刑法学领域专家。尽管在之前条块分割的管理模式之下，各个领域的专家也可能共同申报课题，但在课题完成过程中无外乎两种：一类是课题总负责人变成发包商，将整个课题拆解后承包给不同领域的专家，相互间仍旧是各自为战，缺乏真正意义上的协同创新，鲜有理论上的重大突破；另一类是课题总负责人独立完成，仅通过几次学术研讨会或专家意见会，征询相关领域专家的意见和建议，据此仅对其研究成果进行局部修改。
矩阵式的学术组织模式则不同以上模式，其实行纵横交错式的柔性管理模式，以解决现实问题为导向，学术研究人员在组织归属上不再局限于院和系，同时还要接受来自项目组负责人的管理。为协调好这种纵横交错式的管理模式彼此间的张力，我们引入“控制强度系数”这一概念，用公式X=Y/Z来量化，其中X表示控制强度系数，Y表示纵向的学科控制强度，Z表示横向的项目控制强度。当 X等于1时，表示纵向的学科控制强度与横向的项目控制强度二者处于均衡态势，如果大于1时则表明学科控制强度处于优势地位，反之则说明项目控制强度处于优势地位（图2）[31]。
依此原理，在发展法学生产力中，根据具体情势和场域来决定纵向和横向的控制强度比例，进而借助于多元资源互动的协同效应，从线性模式迈向优势互补、利益共享的共生模式[29]。相较之前的模式而言，该模式强调每位法学研究人员的参与感，分工明确同时又紧密协作，从松散孤立走向了深度整合，此模式缩短了从事法学研究人员信息交换周期，增强其信息交换的频次，尽可能消除信息不对称现象，以此来带动法学生产力实现跨越式发展。此外，纵横交错式的组织模式打破了之前学科壁垒的阻隔，通过法学与其他一级学科以及法学学科内部二级学科相互之g的统筹规划，实现资源共享、人员共享、平台共享，进而深度挖掘法学生产力的新增长点
麻省理工学院著名学者维纳曾言：“当下科学研究新的增长极在不同学科间的无人区”。。此外，以问题为导向组织模式的引入，避免了之前法学研究中科层化组织模式上传下达信息的失真、信息迟滞所导致的法学研究资源的浪费及研究时机的贻误[27]，进而从组织管理的层面上最大程度激发法学生产力的创造活力。
四、结语
大学知识生产的内在逻辑以及建设法治中国的现实需要，都对法学生产力的发展提出了更高的要求，而当前法学生产力畸形发展格局则成为其最大障碍。立基于此，法学生产力发展格局的纠偏也就显得尤为迫切。需要特别指出的是，矫正这种畸形并不是要实现法学生产力的同等发展和同步发展，而是有步骤、分阶段地破除制约法学生产力发展的组织结构方面的障碍，通过资源优化配置来推动法学生产力的协同式发展，最终形成强势主体带动优势主体，优势主体带动劣势主体的良性循环发展。参考文献：
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第6篇
关键词：过程性考核；法学；高校
中图分类号：G642.3 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）12-0029-04
一、法学类课程过程性考核改革的意义
法律教育的历史可以追溯到千年之前，但在方法上的改革却只经历了苏格拉底讲授式、哈佛大学郎得尔案例式和诊所法律教育方式，而后两者的出现只是在所有改革的尾声出现的。然而，即使在改革的最前沿美国法学院的教育视野中，三种教学方式也是平分秋色、相互借鉴。今天，法学学科教育面临着前所未有的挑战，挑战一方面源于社会对法学人才需求的锐减和法学学生数量的急剧上升；另一方面源于法学学科本身较为枯燥并较难理解，加之伴随高校扩招而来的学生素质的下降，这些都使法学教育工作者们陷入了对法学教学状态的担忧。很多学科都面临着学生对课程失去兴趣的普遍局面，法学则在这种趋势中更为明显。法学教育的历史经验表明，法学课程的学习者应当具备较强的理解能力和丰富的社会生活经验。法学教育是一种价值与理性教育，休谟说，我们的理性覆盖如果不借助于经验，则关于真正存在和实际事情也不能推得什么结论。因果之被人发现不是凭借于理性，乃是凭借于经验[1]。在法学学科的性质上到底应当放在研究生阶段还是本科阶段的确也是一个值得仔细思索的大问题，孰是孰非或许还需要进一步的实验，验证法律与法学的学习是否适合在豆蔻年华的人群中开展。在全世界范围法律课程分为在本科阶段开设和在本科阶段后开设两种，我国属于前者。在本科阶段现有的大方向改革不变的情况下，如何使法学教育脱离现实的困境，可以依赖于师资素质的提升、教学方式方法的改革、教学内容的更新，很多因素都不是一朝一夕可以改变的，但其中教学方式的改革或许是一根有用的救命稻草。
法学教学的通病存在于以下几个方面：第一，教和学严重脱离。最大的问题莫过于学生失去了对上课的浓厚兴趣，而教师则在严重的科研压力下脱离钻研具有吸引力的讲课策略和内容。较为古板的教学大纲不能适应社会现实的需求，加之法学课程本身较其他学科更为枯燥乏味，学生表现出对课堂教学的冷漠。在严酷的社会就业现实的压迫下，这种状况还表现在对毕业实习的虚化和对考试成绩的漠不关心。第二，学生普遍对读书失去浓厚的兴趣，在所有的学科中没有哪个学科表现出学生对本学科书籍更大的厌倦。根据平时的教学经历可见，很多学生的兴趣宁愿放在文学、社会和娱乐上。这种状态实际上加剧了法学教学的难度。兴趣是法学学习的先导，法学教育的重心应当放在如何重塑学生对法学学科的兴趣上来。第三，考核方式简单化、轻松化和缺乏个性化。大学存在很多的顾虑，除了国内少数顶尖大学，一般大学并未及时缩减法学生源的数量，学校普遍存在减少法学学生数量的忧虑。在考核方式的改革方面，表现为缩手缩脚，不能坚持严厉治学和精益求精的教学原则。传统的闭卷考核的目的不在于对学生课堂学习的检验和优秀学生素质的培养，甚至不在于理解学生对基础知识的熟悉程度。顾及到需要保证大多数学生的及格率，大多数教师不得不降低试题的难度，不能实现对优秀人才的个性差异化培养。而科学的考核方式应当建立在引导和鼓励学生在掌握基础知识的基础上，充分发挥主观能动性，不拘泥于课本，独立思考，敢于创新，有利于培养学生发现和解决问题的能力[2]。
在众多教学方式方法改革中，过程性考核几乎得到了大多数法学教育者的青睐，其原因可能有如下几个方面。第一，过程性考核将学和考捆绑在一起，改一次性考核为多次过程性学习的监督和考查，使得考核结果更加客观公平地反映学生学习情况和个性差异。第二，理想状态下的过程性考核能够大大增加学生的学习兴趣，调动学生的积极性，从而实现教学相长。法学课程的应用性较强，很多学科仅仅依靠教师的讲授难以达到教学的目标，过程性考核适应了应用性的课程属性，能够通过亲身经历的实践和探索掌握法学知识，还可以获得一些只有通过实践才能获取的社会交流经验和社会认知以及道德干涉。第三，过程性考核通过压力式教学、自主性学习的方式，教师通过个别化指导，有利于实现学生的个性化发展、差异化培养，更有利于法学人才培养目标的实现。讲授式大班授课的缺陷就在于它无法满足学生的个性化需求，不能在同一时间中显示出不同学生对同一知识的不同需求，不能激发学生的学习潜力，不能及时反馈学生的学习认知程度，从而纠正教学任务。过程性考核的优势得益于巨大潜力的“学生投入”空间，“学生投入”的概念源于阿斯汀的参与理论[3]以及佩斯和帕斯卡雷拉提出的“努力程度”[4]的概念。将统一范式的学习模式转变为个性化的学习激励，这也是过程性考核改革的初衷。
二、法学类课程过程性考核的类型
法学专业整体上属于应用性较强的学科，但每门具体学科又有所不同。应用型课程较理论性课程更加注重过程，而非结果。这种转变根源于应用型课程的目的是在实践中应用知识，而非单纯的记忆和理解。这同时也是对社会需求进一步适应的结果所致。
过程性考核的关键就在于将教和学两个过程通过过程性学习的方式展开，以往的教学是教（学）―考两个阶段，过程性考核实际上转变为教（引导和布置任务）―学（动手操作）―考核三个阶段。严格地说，在所有的教学过程中都要求有良好的互动过程，然而，在有限的教学时间内进行良好的互动是很难实现的，过程性考核将这一互动过程通过讲授知识和布置任务，学生通过掌握方法和完成任务，教师再通过检验成果和给出评价分数的过程完成。显然，过程性考核并不适用于所有的法学学科，这就需要对过程性考核的特点进行深入的分析，才能确定适合过程性考核的法学课程范畴。一般说来，过程性考核适合两种类型的课程：应用性强的课程和需要项目驱动的课程。
应用型、实践性很强的课程，如“法律诊所”、“司法文书”、“模拟法庭”、“律师实务”等课程，其教学目标就在于动手操作能力和实践过程，课堂教学无法提供完整的实践环境，过程性实践和考核具有不可比拟的优势。适合这类的课程还有“证据学”、“律师法”、“劳动与社会保障法”、“社会调查理论与方法”、“法律文书写作”、“公司法”、“亲属继承法”、“知识产权法”等课程。一些程序法课程如“民事诉讼法”、“刑事诉讼法”、“刑事侦查学”、“仲裁法”可以选择性的采取部分过程性考核。
项目驱动教学过程性考核的第二种类型。项目驱动实际上是一种压力式教学或紧张教学方式，这类似于项目驱动教学，它起源于德国职业教育领域，是以实践为导向、教师为主导、学生为主体的教学方法。[5]教师通过任务布置和课下间接指导及阶段性成果检查，可以收到良好效果的课程，如“西方法律思想史”、“外国法制史”、“外国宪法”、“中国法制史”、“外国法制史”等课程适用这种教学考核方式。这种考核方式在信息爆炸时代具有一定的现实和创新意义，通过完成一定的学习成果，将一定外化的成果交由教师来检验。但一些只能通过教师课堂讲授，难度较大，理解困难，无法独立自学的非应用型课程则很难采取过程性考核的方式，如“民法”、“商法”、“经济法”、“宪法”、“法律文化”等课程。
不适用过程性考核的课程往往是理论性较强需要课上详细讲解的课程，例如“法理学”、“宪法”、“行政法与行政诉讼法”、“商法”、“罗马法”、“物权法”、“合同法”、“侵权行为法”、“民法”、“刑法”、“证券法”、“比较民商法学”、“犯罪学”、“立法学”、“法律经济学”、“法社会学”、“中国法律思想史”、“人权法”、“行政管理学”、“经济法”、“国际法”、“国际私法”、“国际经济法”等。一般说来，课程理论程度越高、重要程度越高、需要学生动手操作性越少的越不适用过程性考核，相反对于选修课、非核心课、需要学生动手操作的课程则可以进行过程性考核。
三、应用型法学课程过程性考核效果分析
哈尔滨理工大学先后在“法律诊所”、“司法文书”、“刑事诉讼法”等应用型法学课程中采取了过程性考核方式。“法律诊所”课程重在锻炼学生的实践能力，培养学生的法律应用能力和律师职业素养。“司法文书”主要训练学生的文书设计和写作能力，“刑事诉讼法”则强调学生对刑事诉讼理论和程序的基础知识。这三门课程的特点虽有不同，但都具有应用型的特点，这些课程的教学目标都有知识的运用和操作实践能力的提高。
三门课程的过程性改革实施的效果突出表现在以下几个方面。第一，学生自我评价中满意度明显提升。这种效果虽然不是通过学生网上评教的客观数据得出的，而是通过学生的课程总结体现出来的，学生特别关注的是新颖的上课方式、有趣的学习体验和受用的经验体会。第二，学生考核过关率明显提高。通常课堂讲授式的过关率在80%―90%之间，过程性考核的过关率在95%以上。第三，学生应用知识能力的提升。学生通过过程性考核能够切实解决实际中的法律问题，如通过司法文书的过程性学习，学生不仅掌握了司法文书的格式，还学会了实际中司法文书的制作技巧，还能结合案情完成现实中能够应用的文书。法律诊所课程的过程性考核则使学生掌握了如何接待现实的当事人、法律咨询和案件的一般技巧，这些内容都是在传统课堂中无法学到的。第四，过程性考核更注重和培养优秀人才的创新意识。由于开放的学习方式，理论上讲过程性学习时间是无限的，在较为理想的教学指导和监督下，优秀的学生爆发出惊人的学习潜力。比如，在法律诊所学生案件过程中超水平的发挥，保证了2014年的14起案件的百分之百的胜诉率。很多学生还能能够掌握发现法律、辨别法律、和分析判例的批判性法律思维能力，这是难能可贵的。
过程性考核应当注意的一些问题。第一，过程性考核的考核过程应当明确而有针对性，并经过充分的论证。实际上，良好的过程性考核应当分为具体考核方案的设定―大纲和实际情况的审核与讨论―实施―效果评估四个阶段。但每一门课各具有不同的特点，所以具体的考核过程还需要符合教学大纲和学生的现实要求。与期末考核方式不同的是，过程性考核往往缺失统一的评价考核标准，有时就连教师自己也是在不断试错的过程中确定考核的合理性。因此，实施―总结―再实施的反复论证过程将成为过程性考核进一步实施所必然经历的阶段。过程性考核的目的主要是为了提高该门课程的学习效果，因此，只有符合实施过程性考核的课程才可能收到良好的教学效果，问题最后归结为什么样的特点才适合过程性考核。过程性考核不是法学教育改革的万能药水，它并不能适应所有的法学学科，实施过程性考核的课程还会带来很多难以预料的后果。但到底过程性考核适合的标准是什么是需要在实践中继续探索的问题。法律诊所课程的过程性考核主要分为客观实践考核和主观评价考核两个方面，客观考核是学生参与案件的过程，主观考核是学生在案件过程中的主观认知。西方法律思想史的过程性考核主要是通过课下学习课上检验学习成果的方式进行，刑事诉讼法则是通过平时作业的方式完成。本科教学阶段推进项目驱动教学模式需要谨慎，因为这种模式在研究生阶段经常被指导教师作为授课方式之一。本科阶段不宜抛弃系统的知识学习过程，而完全转变为某一细致专业的研究和学习，后者一定是在系统的知识讲授之后才可以开展，因此，本科教学的项目驱动应当是通常项目的研究和演示。
第二，过程性考核需注重和加强学生对教师的评价环节。传统的教学只有教师对学生的评价，而过程性考核则不同，教师的过程性指导对教学效果具有举足轻重的决定性作用。很多过程性考核实施的结果并不能令人满意，原因主要在于缺少对于教师的过程性教学监督，没有了45分钟教学设计的安排，而采取可有可无的仅仅依靠职业道德的约束，很多教学变成了授课者取巧和轻松教学的状况。更令人担忧的是，在没有实施工作量配套改革之前，很多教师对无端增加工作量的过程性改革敬而远之，教学懈怠是缺失教学积极性导致的必然结果。过程性考核是一种协商式教学模式。20世纪80年代以来，随着教育建构理论的深化发展，学习评价进入了以古巴、林肯等人为代表的建构性的学习评价时期。该理论认为评价在本质上是在不断协商过程中形成的心理建构[6]。过程性学习评价作为建构评价时期的产物，和结果性评价相对应，这类评价从关注教育目标转向关注教育过程，强调教育的建构性与反馈的及时指导性，关注教学指导者与教育主体的互动和学生的个体性。过程性学习评价认为，知识的建构是有价值的观点和思想产生并不断改进的过程，过程性评价的反复性、及时性与交互性，能够促使学生在知识不断发生重组与建构的过程中，减少现存知识与目标知识之间的差异，控制知识迁移的方向，从而提升学习效率和学习效果。可以说学生的学习效果与教师何时、按何种步调给予学生评价与反馈密切相关[7]。
第三，缺失良好的效果评估过程。前者提到了过程性改革实施的最后一个阶段就是效果评估。应用型学习、探究式学习的过程有利于学生能力的培养，包括利用各种媒体资源获取信息知识的能力、自主学习的能力、批判性思维的能力、实践创新的能力。但由于受主观因素的影响，在考评学生的探究式学习时，重点要解决的问题是评价的客观公正性[8]。过程性考核最大的难题在于教学效果的评估方面。提高平时分的比例，增多平时作业，将闭卷考试转变为开卷考试、论文、答辩或者总结报告方式，这些做法的确减轻了学生考试的压力，但是否能够真正提高学生的能力，促进学生自主学习的积极性，现在仍然还是个未知数。很多效果是从学生的评价中获得的，这种评价的主观性偏强，并且其客观性也值得怀疑。良好的教学效果肯定包含学生浓厚的兴趣、高度的评价、教师授课的知识面、学生竞争力的提高等方面，这些效果需要有一种较为合理的科学的评估方式加以参考。从效果上看来，法律诊所课程和西方法律思想史的考核取得了良好的效果，这主要是从学生的感想中得出的结论。但其中也暴露出很多问题。例如，在法律诊所课程过程性考核中，一些学生对学习的目的认识不清，主动性不积极，参与性不强。而在西方法律思想史的过程性考核中，很多由学生课下准备的过程不充分，讲课质量受到一定的影响，学生课下的阅读量不能达到教学要求等。过程性考核是一种压力式教学，其效果的好坏与整个教学制度是直接相关的。学生在课下完成学习过程的一部分，实际上需要有更大的约束力。如果没有这种课程的严格评估和压力，对于未完成过程性学习或未取得过程性学习效果的教学过程应当坚决给予否定性评价。过程性考核的难点在于过程的管理，评价的客观，自我评价的实施，个性化发展和创新能力的培养和差异化教学。以往将考核作为目的不如说是手段和方式，学生对教师的评估也是相当重要。过程性评估十分容易流于形式，如果不能通过过程性评估实现学生能力的提升和真实过程的检验，那么评估必然是不公平的，而对这一过程最清楚的便是学生。
第四，过程性考核须有可视化成果。完成过程性考核必须实现对学生学习过程的客观性检验，区别于学生在学习过程中的认知提高。因此，学生毕业论文以及毕业实习不能通过过程性考核方式检验。如同期末闭卷考核一样，过程性考核需要通过一些可视性客观成果作为考核的依据，这种可视性成果可以是论文、调研报告、实验过程记录、成果演示、答辩等。过程性考核的平时作业设置得不合理便丧失了其公平合理性，特别是无法检验其学习过程真实性的作业是不适合的。
第五，过程性改革缺失配套设施和条件。由于过程性考核必须有一定的客观评价依据，因此，学生需要依赖一定的教学硬件加以辅助完成。如线下可视性教学课件资源的建设、实验室、期刊数据库、案例库等均为不可或缺的教学条件。另外，为了实现教师对学生平时过程性学习的监督和对教师尽职尽责的教学过程的监督，监控、录音等设备的使用将成为教学所需。更为重要的是，为了实现良好的教学效果，对教师的工作量的差别性审核也将成为过程考核实施的必要条件之一。
此外，过程性考核还需要注意以下几个方面。第一，该过程性考核的设计是否契合了该门课程的特点。第二，过程性考核的评估难度是否能够与教学目的保持一致。第三，教师采取何种手段和方式对过程性考核进行监督和评定。第四，教师在评定学生分数上应有多大的权力。其他方面也需要相应的制度改革，如取消补考，变为一次性考核；实施助课制度，使指导教师能够有更多的时间和精力从事过程性考核教学。
综上可见，过程性考核的确在提高学生的实践应用能力、自主学习能力、创新思维能力方面具有不可替代的作用，在法学本科教学方式方法中成为改革焦点之一。尤其是在互联网+信息大潮中，线上线下教学方式的兴起与项目驱动方式的运用，都为过程性考核提供了难得的良机。然而，正如前文所分析，过程性考核并不适合所有的法学学科，其效果受到学生自主学习程度的左右，其效果评价偏于主观，特别是在没有强压力式评价机制之下，过程性考核可能沦为形式。
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第7篇
关键词：经济法学；学术研究；经济法理论；经济法治
中图分类号：DF4 文献标识码：A 文章编号：1008－2972(2011)03－0116－07
经济法学是研究经济法及其发展规律的学问，是现代法律科学中的重要学科。近30年来，我国经济法学取得了很大成就和多方面的长足发展，其中包括经济法理论研究、学科发展、人才培养、教育发展等。在经济法学诸多方面的发展中，学术研究是学科发展的核心内容。经济法学学术研究的发展，就其本质而言，它是经济法学者认识经济法现象本质及其发展规律，从而积累和形成经济法学的理论和知识。就其形式而言，它既体现为经济法学研究重心、主题、领域、内容和方法的发展，更体现为经济法学思想认识和理论内容的进展。因此，经济法学的学术研究，本质上是经济法学科的精神理念和学术灵魂的研究。作为学术研究和认识活动，经济法学的学术研究在学术活动和研究实践中受到多方面因素的影响，由此形成了经济法学研究进程中的多重对立统一关系。这些关系及其影响涉及经济法学发展的全局，贯穿于经济法学发展的全过程，规定着经济法学的学术发展方向、内容、领域、功能和进程，影响着经济法学的有效发展进程。
一、经济法学学术研究与经济法治实践的关系
经济法学学术研究与经济法治实践活动的关系，是我国经济法学发展的基础关系。法学研究的价值和生命力在于其对现实和实践的指引作用，而法律实践对法学研究也具有反馈作用。衡量经济法学学术价值的高低，一个重要的标准是看它对法治实践发生作用的大小；而衡量经济法治实践科学与否，关键是看它能否自觉接受经济法学理论的指导。经济法学学术研究承担着法律研究的基础性工作，其中包括经济法学理论的论证、法律框架的设计、具体规范的拟定、法律实施的纠偏，对经济法的精髓及法的理念的把握；经济法实践承担着法律实施的重要任务，涉及经济法的精髓、法的理念及法律制度在社会中发挥有效的作用。学术研究和法律实践相生共长，法学理论源于实践，又高于实践，两者并不矛盾。法律工作者所从事的法学理论研究，实际上是从另外一个角度(理论文本角度)开始、延续、深化实践者所进行的法律实践中的理论争议。其所产出的法学知识，正可视为内在于法律实践中的深度阐述。因此，当前经济法理论研究者应当紧紧围绕实践中的重点、热点和难点问题进行研究和探讨，将研究成果运用于解决实际问题，不断提高经济法学研究的可应用性和法律实践的准确性。
经济法学研究的发展过程表明，正确处理学术研究与法治实践的关系，关键在于积极发挥学术研究对于法治实践的能动作用，努力运用学术研究为法治实践服务，只有这样，才能建构起经济法学学术研究与法治实践的良性互动关系，实现经济法学研究的实践价值，为经济法学研究的发展提供更为广阔和丰富的空间和途径。转型期的中国，其经济法治建设和发展，更迫切需要学术研究积极回应经济法治建设过程中所遇到的重大理论和实践问题。近年来我国经济法学学术研究提出的诸多理论命题和许多制度构建都适时地契合了中国经济法制建设和发展的需要，对推动中国社会经济的转型和健康发展做出了重要贡献。不过，从改革开放30年来看，经济法学学术研究从整体上仍缺乏一种对现实问题或规则进行学理化、法理化甚至哲理化的深度思辨，对现代社会经济运行过程中的问题仍停留于甚至满足于一种对策性的个案分析。特别是近年来，社会经济发展中出现了许多关联性问题或事件，经济法理论研究没有从规范性的对策机制中抽象或提炼出经济社会发展中存在的具有规律性的原理。如金融危机发生的国家尤其是现代资本主义国家，对自由主义市场推崇极至而排斥国家对市场的正当干预，将这些问题上升到法治角度，这便触及到经济法的本质和价值问题。因此，经济法学学术研究应当对经济法治实践中的问题进行深入理论分析，而不是简单地将理论转化为对策性工具。
学术研究与法治实践的关系，在学术研究对象和方法意义上，还体现为理念研究与经验研究的关系。法治理念与实践活动，都是社会法治生活的有机构成部分，因此，经济法理念研究与经验研究，都属于学术研究，都受到学术研究与法治实践关系的约束，同时遵循学术研究与法治实践关系的对立统一辩证规定性。当然，经济法理念研究与经验研究又是针对不同对象，分别运用规范研究方法和经验研究方法展开的研究，因此，理念研究更多地体现为关于社会偏好和价值取向的应然研究，经验研究则更多体现为关于法律行为和法治关系的实然研究，两种研究分别反映着经济法治生活的彼岸性和此岸性，指向法治生活和法治实践的不同层面，具有不同的研究价值、学术意义和实际功能，相互之间又有矛盾关系。经济法理念，是指在特定社会中的人们，对经济法本质及其发展规律，在宏观上和整体上的一种理性把握和构建，是经济法理性的最高表现形态，也是经济法律制定和实施的最高原则。用经济法理念和思维统摄经济法学的学术研究，并以此指导经济法治实践，不仅可以厘清经济法与传统法的关系，而且可以实现经济法对经济社会关系调整达到预期的目的。经济法理念站在经济法整体的角度和发展的高度上，对现行的经济法律或者是即将制定的法律，进行认识和分析，并根据经济发展的实际情况来预测和把握经济法的发展方向。一方面，对于现行的经济法律制度，作出是否适应经济发展实践需要的评价，然后形成立、改、废的决策，从而使经济法得以补充、完善和发展。另一方面，指导立法者从总结的经济实践经验中抽象出对未来具有指导意义的东西，并反映到经济法立法上，使经济法立法既肯定现实，又或多或少地对现实作出创造性的规定，以便从经济法上把握现实的未来。例因此，经济法学学术研究如何剖析和解答经济法实践中的问题，即如何具体回应在科学发展观的指导理念下经济社会发展中面临的矛盾问题，有待经济法学从社会本位、平衡协调和人本主义理念高度进行分析并提供具体的制度设计方案。
二、经济法学学术研究中经济法与部门法的关系
中国法学界秉承了大陆法系传统，再加之上世纪50年代受前苏联法学的影响，从而对部门法的划分及其调整对象理论推崇至极，一度使经济法与其他部门法的关系处于“紧张状态”之中。其实，法的部门法划分本身就是遵循主客观标准而非单一的客观标准，以往那种囿于大陆法传统的客观标准试图将经济法的调整对象与传统部门法作泾渭分明的划分，从而使经济法陷入了调整对象之争的“陷阱”。在上个世纪80、90年代出现的“经济法与民法之争”让这种理论上的误解表现得淋漓尽致。尽管新世纪以来，随着社会主义市场经济法律体系的建构与完善，无论是官方还是学术界，经济法已被
视为中国特色社会主义法律体系中的重要组成部分，成为七大法律部门之一。近些年来，法学界也在逐步淡化部门法的论战，在经济法学学术研究和讨论中也较少涉及到调整对象的理论争辩，但是，经济法学学术研究中却一直存在着一种“异民法”或“反民法”的路径情结。经济法与其他部门法的关系问题，特别是部门法之间的及合作问题，却少有提及。以往的学术研究中，经济法与部门法的关系只是通过简单的比较，展示他们之间的联系与区别，法律部门之间的关系也较多地集中在总论层次，而未深入到具体制度层次予以比较，较多地研究部门法间的区别，而忽视了部门法间的联系；较多地作表层(如法律现象)的比较，而忽视了对深层(如法律现象的经济社会基础)的比较；较多地对民商法、行政法与经济法作比较，而忽视了社会法(如劳动法)与经济法的比较。这些都是在对经济法与相关法律部门作比较研究时存在的缺陷。
部门法的出现是根据各个部门法解决不同类型经济关系问题而形成的学理上的划分，但社会问题总是千变万化，初始的分类是为了实现分工，但分工形成之后却不断走向封闭，导致部门法的分类与社会现实日益脱节。尽管法律可以通过技术和程序实现分类，而具体的社会事实却只能由规律和现实决定，从而很难保证二者的整齐划分及严格对应。其实，不同的法律在不同的历史时期彰显不同的法律价值并有着不同的贡献。就民法与经济法的关系而言，放在纵向的法制变迁中考察，在市场经济发展到垄断阶段之前，以主体平等、契约自由和产权私有为原则的民法对维护和促进市场交易与自由竞争发挥着重要作用。但当市场经济发展到垄断阶段以后，要维护和促进人们的自由，必须首先反垄断，反对垄断者垄断经济、操纵社会、滥用优势，只有反垄断取得了成功，重新构建了人们之间的平等，维护和促进了市场竞争，恢复了人们的自由，为民法奠定了基础，民法才能重新发挥作用。所以，依法反垄断便成为了奠定人的平等、保障人的自由、促进自由竞争的根本前提和首当其冲的任务。经济法(反垄断法)成为了平等奠定法、自由保障法和自由竞争法。因而，现代经济法的出现，不是民法的相向物，也不应当成为民法的排斥物。两法在共同维护市场竞争秩序和维护人权方面发挥着殊途同归的作用。
在经济法学学术研究中，不仅应当充分认识到经济法与其他部门法之间的价值，而且，针对转型期各类复杂的社会经济矛盾的交错性和进发性，应当在法律机制和功能上重视和发挥经济法与其他部门法之间的功能组合研究，根据具体现实问题的性质和特点，寻找不同法律功能组合的可能和模式，以发挥法律之间的协同效应和系统效应。现代经济社会发展中诸多矛盾的交错性及连带性，使得当今社会尤其是转型期中国出现了一种经济与社会发展的“断裂”现象，认为不同部门法功能的组合提供了直接的动因与契机。这一断裂的现实形态表现为：经济发展引发贫富悬殊，从而造成社会不公的心理日益普遍；经济发展引发环境污染，从而造成可持续发展的危机；经济发展的断裂现象伴随着社会主体的利益分化日益加剧，社会不满和社会矛盾日益明显，但是又缺乏合理、合法的渠道进行宣泄。这些断裂现象的产生既非一朝一夕，亦不是单一因素的作用，而是多方面因素长期作用的结果。因此，断裂的修复也必然需要全面系统、综合渐进的思路。面对经济和社会发展中出现的断裂现象，需要重建现代市场经济体制中经济与社会发展相互关联和协调的新机制。法律制度具有的功能是修复这种断裂的社会现象的重要方式。而法律修复手段的运用，也应当包括法律功能组合的路径。例如经济法与社会法是兼有经济功能和社会功能的主要法律部门，对断裂社会的修复，需要经济法学者加强对经济法与社会法的经济功能和社会功能进行有机组合与运用的研究，从而使其共同担负起社会整合的法律功能。
三、经济法学的基础研究与应用研究的关系
按照法学研究不同的属性，经济法学的研究可以划分为基础研究与应用研究。基础研究以探讨经济法现象的本质、研究其价值为宗旨，通过对法治现象因果的研究，揭示经济法律现象的定理、通则和发展规律。应用研究泛指经济法制度的研究，是针对特定的现实经济法律问题，探索或者创造出新的知识或者方法，从而为解决问题和完成任务提供理论依据、实际途径和可行方法的研究。就其研究内容来看，经济法基础研究是关于经济法现象本质因果联系的发现和阐明，而应用研究则是关于经济法问题与对策因果联系的分析和论证。在经济法学学术研究的过程中，经济法学的基础研究，也可以称谓为经济法总论研究。经济法总论重在探求各种经济法规范和各种经济法现象的普遍规律和最基本、最一般的原理，侧重于探索和认识经济法本质特征、运动规律及发展趋势的学理性研究，意在阐明学理，属于学术理论研究。经济法学的应用研究，亦可视为经济法分论研究，一般指侧重于解决现实问题的经济法的对策性研究。经济法分论研究具有特定的实际目的或应用目标以及指向明确的应用范围和领域，属于问题对策研究，通常表现为指出经济与社会发展中的问题、分析问题，并提出解决问题的经济法对策、路径和方法，主要作用是解决经济法学发展中的具体问题，具有针对性、时效性和可操作性。
总论研究与分论研究又是相互联系、辩证统一的。总论研究可以为分论研究提供理论依据、知识基础、观察视角、分析工具和一般定理，可以在研究领域和知识体系范围内确定应用研究的方位，从而在宏观上和一般规律的层面上透视问题、剖析问题和把握问题，可以检测应用对策的科学性和合理性。而总论研究的重大突破，可以引发分论研究的重大变革。分论研究实际上可以看作是关于总论研究的发展研究，是把总论研究发展为实际运用形式，把总论研究的知识、理论和方法运用于具体问题及其解决的研究活动。离开总论研究的分论研究，是缺乏对于经济法本质性和规律性的把握、缺乏理论认识和科学方法、缺乏深刻性、科学性和合理性的研究。离开分论研究的总论研究，则会演变为缺乏现实论据和适用性的空洞的抽象研究，缺乏现实意义和价值的虚假命题、思维训练和经院哲学。
我国经济法学发展的历史表明，经济法学是基础性和理论性、现实性和应用性兼备的学科，因此，兼顾总论研究与分论研究，正确处理总论研究与分论研究的辩证关系，通过强化总论研究来深化分论研究，通过推进分论研究来丰富总论研究，实现总论研究与分论研究的有效结合和良性互动，在两者的共同发展中提高经济法学学术研究的科学性和应用性。当然，经济法学学术研究的科学化，关键是经济法基础理论的科学化。经济法总论不以某个和某些部门经济法或单项经济法作为研究对象，而是把经济法的各部门和各单项法律结合起来，作为一个整体进行研究。然而，在当前经济法理论研究的出发点上，一些经济法论者轻视总论研究、淡化总论研究，怀疑甚至否定总论研究的意义。在经济法总论研究中囿于经济法视角而论经济法，没有从经济、社会、法律、历史、思想、文化的角度，更未立足于整个人文社会科学的基础上去检视与探求构建经济法学的基础，因而没有在此基础上阐析经济法的原理，以至于学术界有人认为目前的经济法理论研究出现了“总论行政法化，分论民商法
化”的论调。比如我们在研究经济法功能时，极少运用社会学知识进行创新性研究。如社会分配和社会正义，分论中的宏观调控问题、社会保障问题以及当下存在的贫富差距等问题，应当在总论研究中对经济法的正义价值及分配功能进行重点研究，以此来指导分论的制度建设和完善。不过，在经济法学学术研究中，无论是总论研究还是分论研究，学者们又多喜欢进行应然论证，而轻视实证分析。没有真正遵循“总论是分论的总结，分论是总论具体化与实现”。分裂总论与分论之间的关系、缺少实证分析的中国经济法学的研究路径，既不符合法学发展的一般规律，也使得研究结果严重脱离、超然于现实。在对待总论与分论研究关系的态度上，总论的研究一方面要以分论的研究为依托，立足分论归纳出来的总论才更具有说服力和生命力；另一方面要重视分论的学理化和法理化研究，并从经济法具体制度中归纳出经济法的基本原则等共性内容，这种共性内容自然就是总论的内容。
四、经济法学学术研究的传承与创新的关系
学术研究中吸收他人的研究成果与实现自主创新，是具有重要区别的两种形式的学术活动。科学的学术研究活动，必然是运用科学的思想和方法，在已有研究的基础上实现科学创新的研究和研究的科学创新。法学研究的创新，通常是指适应社会的发展变化而引进或创造新的法律文化元素，主要进行的是制度方面的创新。同时，法学创新应当是一种全面的创新，包括法律内容的创新、法律观念的转换、法律体系的重构等方面的改革，一般是一个破旧立新的过程。就当代整个法学的宏观发展而言，中国法学在30年的时间里以加速度的方式增长，确实有相当可观的知识增量。但是中国法学的知识增长与理论变革其实在很大程度上依赖于对其他学科知识、理论、方法的移植或引进，真正属于法学自己的原创性的知识、理论、方法较少。将其放在整个人文社会科学领域中来看，法学领域涌现的很多新话语、新思想、新方法其实并不新，大多来自于哲学、经济学、政治学、社会学、心理学等其他学科。在某种意义上说，法学实际上已经成为其他人文科学、社会科学乃至自然科学的话语、理论和方法的输出地和实验田。同时我国经济法学发展历程表明，在学术研究活动中正确把握吸收与创新的关系，是推动学术发展的关键环节。在这其中，必须将正确地吸收他人成果作为吸收他人成果的基础，而合理吸收他人的研究成果，又包括合理选择和正确利用他人的成果。另一方面，了解、吸收和利用他人的研究成果，是为了实现学术的创新，这就需要在学术研究中贯彻创新精神。根据经济法学研究的基本特性和法治要求，正确把握创新的法治方向和法治功能，并以客观公正合理的学术评价和科学的学术批评，来评价和鉴别学术研究及其成果的创新性。
学术理论研究成果的尊重与积累，有利于学术共同体的形成，有利于学术知识的积累，有利于基本范畴的形成。经济法理论的发展与知识的增长都是积累的过程，对经济法的解读过程要求将经济法理论建立在某种前期知识或语境上，从而使经济法理论可以为人们所理解。如果没有任何前期知识或者参考框架，我们不但无法解读经济法理论，而且经济法理论对于试图理解它的人而言也可能是无意义的。因此，不论是提出新的观点，还是批判他人的观点，都必须建立在已有研究成果的基础上。然而，一些对经济法学理论的责备与批评，通常是在没有认真阅读相关的经济法文献，以及没有全面理解被批评者理论观点的前提下提出的，最终成为简单化的批评或乱贴标签。因此，有关经济法的研究和批判应当遵守以下两点约束。第一，批判他人的观点必须首先确定解读的论述框架，即前期的知识结构，厘清被批判者的理论前提与框架。第二，在提出自己的观点时，必须清楚自己的理论前提与框架，否则，就将模糊自己所解释或描述的内容。经济法学理论与批判具有科学解释与人文解释的双重性质，而且科学解释是基础。对经济法理论及其命题的证明，从严格意义上讲都是一种演绎或不完全归纳推理，因而在本质意义上是一种有益的假定，这种假定将来还可能被新的知识所证伪，从而提出更逼真的命题。有人在进行研究和批判时不遵守这些最基本的认识论和方法论的约束，经常提出一些绝对性结论，使学术研究走向片面和偏执。㈣
经济法学学术研究的创新，是强调在传承基础上的创新。创新要经受实践的检验，要放在整个法学理论知识体系中进行评判，而不是简单的自说自话。作为专业性的认识和探索活动，经济法学研究既是在社会实践基础上进行的，又是通过吸收他人研究成果而进行的。法律应当是现实的，法律的主要目的是为了解决人类发展的现实问题。人本法律观也强调法律的现实性，将人的生活、人的全面发展与法律直接结合起来，让法律与公民的生活紧密结合在一起，并解决公民新生活中所遭遇的现实问题，使法律成为公民的生活规范和生活方式；改变法学理论与生活严重疏离的现象，让法学研究从现实的生活经验出发，把法学的概念、范畴和原理建立在丰富的实证材料上，让法学成为人的生活之学。法学研究中法律观的创新和具体法律制度的创新是法学创新的两条基本途径。“以人为本”是科学发展观的核心，也是马克思法学的基本理念。“以人为本”在中国怎样进行创造性的运用与发展的问题，实际上也就是中国法学如何创新，如何在法学领域内落实“以人为本”的问题。故如何在经济法学领域内落实“以人为本”，实现经济法学的创新与现代化，就是将经济法学与“以人为本”结合起来，实现“以人为本”的法律化，从而推动现代人的塑造，实现经济法制现代化与人的现代化和谐同步的发展。
五、经济法学学术研究的本土化与国际化的关系
从我国经济法学发展的历史过程来看，经济法学学术研究的本土化与国际化的关系问题具有相对复杂性，需要清楚认识和正确把握。需要明确的是，经济法学研究发展的本土化与国际化的关系，并非经济法学研究殊具体性与一般普遍性之间的关系，因为无论在经济法还是在经济法学的意义上，都不存在标准的国际化的经济法学，在市场竞争形态、法律文化传统、法律体系、核心价值和法治发展历程及水准迥然相异的不同经济社会法律体制之间，现实存在的只是各种不同的国家或者各种文化和法律背景下的经济法(学)。既然如此，所谓经济法学学术研究的本土化与国际化的关系问题，本质上并非经济法学中的中国特色与国际标准之间的关系问题，而只是中国的经济法学研究特色与其他不同国家和地区的经济学研究相互影响和借鉴的问题。在不同的国家或者法律背景基础上生成的经济法学，其学术性质、研究前提、研究内容、价值取向、根本立场和功能效用等方面具有较大的差异性甚至对立性，无视这些差异性和对立性，无视它们之间经济和文化的巨大差异，从而把特定国家或地区的经济法学理解为国际标准的通说；把特定国家或地区的经济法律制度看作是普遍的示范制度；把特定国家或地区的经济法学看作是世界标准经济法学，实际上曲解了本土化与国际化的本质属性。因此，不能将西方经济法学的个性视作并代替世界经济法学的共性，也不能将西方经济法学的共性来遮蔽中国经济法学的个性。
改革开放以来，我国经济法学界许多学者主张在研究中将来自西方的理论体系“本土化”，研究
第8篇
[关键词]法律人才 分类培养 培养模式
[中图分类号]G64 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）05-0047-05
[作者简介]钟新文，吉林警察学院副院长、教授（吉林长春130117）
当前，随着国家卓越法律人才教育培养计划实施工作的逐步深入，高等法律教育工作应主动适应科学立法、依法行政、依法执政、公正司法、高效高质量法律服务的需求，深化高等法学教育改革，以实施素质教育为主题，以提高法律人才培养质量为核心，充分发挥法学教育的基础性、先导性作用，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的人才保证和智力支撑。
一、法学本科人才分类培养模式的内涵和思想基础
（一）法学本科人才分类培养模式的内涵
在我国进入高等教育大众化的阶段后，我国高等法学教育形成了以法学本科教育为核心部分，兼顾法学专科教育、法学研究生教育共三个层次的教育体系。法学本科教育作为人才培养体系的基础，其教育质量的高低决定着我国法学教育质量的高低。法律人才的培养，取决于法学教育的正确定位和不断创新。改革开放以来，我国法学本科教育取得了很大进步，为国家经济社会发展特别是社会主义法治国家建设，提供了强有力的人才保障与智力支持。但是，我国高校法学教育的人才培养工作还存在一些亟待解决的问题：人才培养模式亟待改革，与法律实际工作的联系亟待加强，人才培养质量亟待提高。
培养模式与办学模式、教学模式的范畴不同，它应在办学模式之下、教学模式之上，由培养目标与相关措施构成。有学者认为：“培养模式是为实现人才培养的目标而把与之有关的若干要求加以有机组合而成的一种系统结构。”也有学者认为：“培养模式是教育思想、教育观念、课程体系、教学方式、教学手段、教学资源、教学管理体制、教学环境等方面按一定规律有机结合的一种整体教学活动，是根据一定的教育理论、教育思想形成的教育本质的反映。”人才培养模式应是在一定教育理念指导下为实现一定的人才培养目标而形成的系统结构方式与组织管理活动。为此，法学本科人才培养模式的涵义应当为“在一定教育理念指导下，为实现法学本科培养目标而形成的系统结构方式与组织管理活动”。其构成要素应当为教育理念、培养目标、学科体系、教学方式、评价管理等。
（二）法学本科人才分类培养模式的思想基础
1.古希腊的“博雅”教育思想
博雅（Liberal Arts）教育，拉丁文原意是指“适合自由人”，而自由人在古希腊专指社会及政治上的精英。古希腊倡导的“博雅教育”旨在培养具有广博知识和优雅气质的人，认为大学在传授专业知识的同时，应注重通识教育，培养学生的人文素质，为学生提供人文训练。英国思想家约翰・密尔认为博雅教育的宗旨是让学生“每件事都知道一点，有一件事知道的多一些”。博雅一词在我国香港地区被译为“博雅教育”，在我国台湾地区被译为“通识教育”，而在大陆被译为“素质教育”。在法学本科教育中强调这种素质教育具有很强的针对性，素质教育对完整知识的追求摆脱了传统法学本科教育过分追求专业教育的误区，因为“素质教育只有与具体的实践环境相结合，充分考虑各种具体教育条件和教育对象时，方能形成一定的教育模式”。博雅教育思想对于法学本科分类培养模式起到了指导作用，具体表现在：第一，在素质教育指导下，法学本科培养模式选择了新的价值取向，即根据法治国家对法律人才需求多样化的特点，法学本科分类培养模式进行了不同的目标定位和培养方式，以满足社会需求及个性的发展。第二，在素质教育指导下，法学本科分类培养模式可将通识教育与专业教育有机结合，兼顾不同个体对知识广博性和纵深性的需求。从主观方面，“博雅教育”思想为法学本科分类培养模式奠定了思想基础。
2.高等教育大众化思想
20世纪70年代，美国著名教育史学家马丁・特罗将高等教育的发展过程为分三个阶段：即精英教育阶段、大众化教育阶段和普及教育阶段。他提出，根据教育阶段的不同，高等教育理念、培养目标、教学方式、课程设置、组织管理、质量评价及高等教育和社会之间的关系等都需要调整变化。
随着大学本科招生规模的不断扩大，我国高等教育进入大众化阶段，接受本科教育不再是那些具有较强能力和较高素质精英们的特权，法学本科招生人数也逐年递增，由于受高等教育人数的增多，学生个体间的差异也逐渐拉大，如同一专业、同一班级学生之间的人生观、价值观和理想方面存在差异；学生之间的智能水平、情感态度、学业成绩等方面也各有不同；学生在兴趣爱好、择业方向、文化基础、学习能力方面也显现差距。部分本科生具有较强的学术科研能力，善于学习，勤于思考，其本科毕业后的目标定位予追求更高层次的教育；更多的本科生希望学以致用，选择毕业后直接就业、从事法律实务或其他实际工作。这些变化不仅给教师的教学工作增加了难度，也必然引发法学本科培养模式在目标定位、课程教学、师资配备和质量评价等方面的变化。在客观方面，高等教育大众化思想为法学本科培养模式从单一化向分类培养奠定了思想基础。
二、传统法学本科人才教学模式分析
（一）理论研究型人才教学模式
这种模式风行于19世纪以来的各综合大学法学院，它一般依托于综合性大学的学术条件和学术资源，以理论为核心价值取向，以对学生心智培养和知识的扩展作为学校的教学目标，以推理能力与文化的积淀作为教育的具体目的，以文化、推理、解释作为教学的具体内容，这种模式强调理论研究，注重对学生的研究能力和创造性思维能力的培养，同时养成科学研究的精神和态度，以培养高层次、复合型、创新型的高素质多样化人才。研究型教学模式在教学中注重以学生为主体，教师在教学活动中充当引导者、辅助者、答疑者的角色。“这是一种能让学生在科学研究式的学习活动中，培养创新意识和激发创造动机的新的教学理念与教学模式”。建构主义为研究型人才培养模式提供了理论支持，建构主义形成以学生为主体的教育理论，强调学生是教学过程的主体，教师只起到促进的作用。这种培养模式的优点可以最大限度地引起学生对学科学习的兴趣，拓宽学生的文化、学科以及各方面的视野，培养学生的创新思维模式，提高学生的学习积极性，从而达到学生对学科进行深入的理解、不停地探究，以致最终具备创新性研究能力。然而，由于过分追求对理论与文化知识的传授，忽视了实践教学环节的价值，导致学生的职业能力大大降低，很难适应法律实践的要求。
（二）美国Seminar教学模式
Seminar教学模式18世纪产生于德国柏林大学。当时大学开始摆脱传统的宗教束缚，采取教学自由和研究自由的教学范式，主要形式是讨论、探究和习作。讨论的目的不仅在于教学，而且为了科学研究。19世纪70年代，Seminar教学模式引入到哈佛大学，之后在美国的大学中得到真正的发展。20世纪80年代，Seminar教学范式成为美国高等教育的一项重要改革措施，旨在为学生提供综合性的、跨学科的、有深度的学习体验。这种教学模式的特点在于：在教学过程中，教师首先将课程大纲呈现给学生，让学生根据教学内容及各自的兴趣，自己选定研究单元，阅读自己负责的单元内容及参考书目，然后由教师组织学生民主讨论，学生在相互发言和倾听中，提出自己的观点，分享他人对研究内容的理解，最后由教师提出指导意见或修改意见。Seminar教学模式培养了学生自主学习的能力、解决问题的能力和进行科学研究的能力，同时，教师通过成绩评定有效地监控了学生自主学习的过程。这种教学模式逐渐淡化了教师的话语霸权，形成了民主、开放的学习过程，使学生养成了强烈的创新精神和独立思考的能力。Seminar教学模式蕴含的教育理念与研究方法，对我国大学本科教育教学改革有着重要的启示和借鉴作用。
（三）诊所式教学模式分析
20世纪60年代，美国各大学法学院普遍兴起“诊所式”教学模式，其特点是仿效医学院利用诊所培养实习医生的形式，在法律教学过程中，通过设立法律诊所，培养学生的法律专业意识理念，加深学生对法律知识的理解和运用，缩小法律教育与职业技能的距离。在诊所式教学模式下，教师起着指导与评价的作用。诊所式法律教学模式强调知识的实践性和对社会的有用性，主要关注学生将掌握的法律知识与技能有效地运用于法律实践。它的优点在于：第一，这种模式体现了教育的民主性价值。诊所式教学模式使法律教育更加民主和有效，它关注到学生个体间在能力、潜力、观点方面的差异，通过承认这种差异的存在，指导学生在实践中不断反思、修正，给学生更多的空间去了解如何获得和运用法律知识。这种教学模式能够适应不同学习风格和不同能力潜力学生的要求方式，从而体现了法律教育的民主思想。第二，这种模式符合法律教学模式的个人价值。诊所式教学模式调动了学生的主动性和积极性，能够提高学生解决问题和探究问题的能力，有助于提高教学质量和教学效果，教师通过对学生的指导和评价，对学生在诊所活动中的表现进行监督，可以有效操控学生的学习过程。同时，师生互动的学习方式不仅能够教学相长，而且起到促进学生实践能力的发展和职业能力提高的作用。但诊所式教学模式同样具有局限性，它无法充分发挥全部学生的积极性，相反，更多学生在诊所学生和当事人学生关系的例子中，总是选择最容易、最简单的角色，这对学生的能力和职业道德的发展非常不利。因此，尽管美国经验是中国法学本科教育重要的借鉴资源，但必须结合中国的实际不断修正和完善。
（四）案例式教学模式分析
案例式教学模式起源于哈佛大学的情景案例教学课，之后迅速被全球高等教育所接受，成为公认的最有效的教育培训方式之一。案例式教学模式可以通过具体的情境，将隐性知识与显性知识不断转化。它的特点有两个：一是根据教学内容的要求，选择贴切、恰当的案例，通过吸引学生积极思考、积极参与，达到使学生掌握所学内容，提高学生分析问题、解决问题的能力；二是充分考虑到学生自身能力的差异，选择难易适度，易于被所有学生理解的案例，最好选择与学生职业有关联的案例，以便于激发他们的兴趣，有助于他们对所学内容的理解。案例教学模式以学生为学习的主体，教师在教学过程中侧重于提出案例、回答学生提问、评价学生对案例的答复并给出标准答案。在这一过程中，教师应注重循循善诱，引导学生自己判断、推理，并最终得出正确结论。这种教学方式能够引导学生进行法律分析和推理，锻炼学生的职业思维和判断力，培养学生的各种实践能力、司法文书写作能力、司法经验与司法技巧，解决了学生在研究型教学模式下所忽略的实践问题。但是，由于这种模式选用固定的案例，通常带有标准答案，无法使学生注意到不同法系在判决中体现出来的细微差别。此外，教师的实践能力有限，无法引导学生区分法律规定与法官解释之间的差别。
三、法学本科人才分类培养模式的目标设计
（一）法学本科人才的培养类型
根据法学本科学生的兴趣、能力、潜力、择业观的不同进行选择，可将学生分为三类，实行分类培养。第一类为学术型法律人才培养方向，以那些寻求更高层次教育的学生为培养目标；第二类为法律应用型人才培养方向，通过适当开设国家统一司法考试涉及的相关法学课程，以培养法官、检察官、律师为目标；第三类为法律复合型人类培养方向，兼顾法律课程体系与特定专业技能，培养既懂法律又具有其他专业知识背景的跨专业人才。在具体培养目标设计上，将分类培养分为两个阶段，第一阶段为人学前五个学期，第二阶段为后三个学期。在第一阶段中，强调通识教育，对学生普遍进行公共基础课程和法学专业核心课程的学习；在第二阶段，开设三个培养方向的专业课程群，对学生实行分类培养，由学生根据自己的兴趣爱好及能力选择不同的培养方向。
（二）学术研究型人才培养模式的目标设计
学术研究型人才是指那些具有较高综合素质，具备一定研究能力和潜力，将来有志于从事学术研究和寻求接受更高层次教育的学生，这类学生毕业后有一部分甚至大部分将从事科研或教学工作。
在培养学术型人才方面，学校应加强与国内外一流法学院校的交流与合作，吸收国内外一流法学院校的参与，通过合作研究、师资互派等双向交流的形式，确保高水平、高学历、有丰富科研经验和教学经验的教师资源。在课程体系设计上，要体现前沿性、国际性、实践性，不仅要开设法学专业课和实践课程群，而且要开设法学研究关联学科的课程群，如政治学、哲学、社会学、经济学等，此外，还应开设重大社会问题研究课程群，如人口问题、环境问题、资源问题、就业问题等，这些不仅能够培养学生对社会现实的人文关怀，而且能够拓宽学生的研究视野。在教学模式上，应采用“理论研究型人才教学模式”和“Seminar教学模式”。同时，适当调整固定的教学模式，为学术研究型人才提供更多和更灵活的学习方式和内容，如增开学术论文的指导与训练课程，在选题思路、谋篇布局、资料搜寻、文献综述、格式安排等方面加强对学生的指导和训练，提高他们的学术论文写作能力。在具体教学中，除指导学生运用传统的研究方法外，还应引人多种研究方法，如调查研究法、成本收益分析法、参与观察法等，以开启学生的研究思路，培养其逻辑思维能力。
（三）法律应用型人才培养模式的目标设计
法律应用性人才是指既有法学理论素养，又有法律实践技能的人才。这类学生毕业后的志向是从事法律实务，如法官、检察官、律师、公证员等。
基于法律应用性人才的特点，对其培养应妥善处理好法律理论教育、法学实践教育、司法考试之间的矛盾或关系。在具体教学模式上，可采用“诊所式教学模式”和“案例式教学模式”。在与司法考试有紧密联系的课程上，应注意提高单位时间摄取知识的效率，以讲授为主，以讨论、提问等互动方式为辅，帮助学生提高司法考试的通过率。在案例教学中，增加《庭审原理与实务》课时，将刑法、行政法、民商法、经济法等部门法的实体法与诉讼法相结合，用相互交织的真实或虚拟案例将其贯通，提高学生的法律实践能力。在课堂上，教师应有针对性地开展法律思维与法律训练，培养学生分析处理案例的能力及语言表达能力；在课外，学校应聘请有经验的法官或律师定期来校做报告或指导学生进行职业训练，积累学生日后从业的原始资本。同时，增加学生参与社会活动的机会，如组织学生开展法律宣传、假期调研、法庭听审、实际单位实习等。在管理制度上，强化实习制度，将日常教学和实习方式制度化，加强对学生实践技能的考核。严格通过量化学分制，对学生法律技能和素质进行有效的监控和管理。
（四）法律复合型人才培养模式的目标设计
法律复合型人才是指在学习法学专业之前，具有其他专业学习背景的法律人才。法学本科复合型人才主要指来自于专升本中具有不同专业背景和申请第二学位的跨专业人才。随着经济的发展，法律复合型人才在社会上越来越发挥出其跨专业的优势，受到社会的关注和青睐。
对法律复合型人才的培养，北美模式和澳大利亚模式可资借鉴。北美模式主要针对已经获得其他专业本科学历者进行法律职业技能训练；澳大利亚模式主要通过选课制和双学位制，完成法学本科教育和其他专业的本科教育，学生经过6年左右的学习获得法律和其他一个专业的双学士学位。中国在上世纪80年代也对复合型人才培养模式进行了探索，主要针对已经取得一个非法律的第一学士学位的学生进行招生，培养跨专业的第二学士学位的复合型法律人才，在培养过程中，通过两年的理论学习完成第二学位。随着我国市场经济和社会主义法制建设的迅速发展，跨专业的法律复合型人才培养模式需要进一步完善。对这类人才的培养，在教学模式上，应将“Seminar教学模式”、“诊所式教学模式”和“案例式教学模式”相结合，既培养其法律思维的能力，又培养其法律应用的能力；在课程安排上，通过改革课程体系，开设法律专业与其他专业相结合的课程，让学生发挥其专业基础的优势，重点掌握某一领域的专业知识。如通过开设经济法中与国际贸易相结合的课程，增加国际贸易中备货、检验、运输、保险、付款中纠纷解决和处理的课时，使那些具有国际贸易专业背景的学生能够将其专业知识与法律知识相结合，拓宽专业口径，满足社会需求。通过这种目标设计，可以使法律复合型人才既能发挥专业特长，又能解决复杂的法律问题，更能适应当代社会发展的需要。
四、法学本科人才分类培养模式目标的实现
（一）制度保障
健全制度是实施法学本科人才分类培养模式的保证，应通过建立多元化的质量评价制度和完善的学分制度来保障法学本科人才分类培养模式的实施。
质量评价制度，是指以培养目标为依据，通过对培养过程各方面信息的搜集，依据一定标准对培养过程及人才培养质量做出评估和判断，由此而采取的一系列制度。由于法学本科生在知识认知、意志品格、兴趣爱好、技能训练素质、择业方向等朝向多元化的方向发展，因此，法学本科分类培养模式下的教学质量和教学效果评价标准和评价体系，必须根据培养目标的多样性和培养方式的分类而形成多元化的质量评价制度。这种评价体系体现在具体教学层面上，首先应针对不同课程的教学形式制定相应的评价指标体系，其次是针对不同的课程属性制定不同的评价指标体系。在具体的考试测评手段方面，应实行多元化的考试评估体系，推广开卷、口试、调查报告、案例分析等多样化的考核方式，实施以能力考核为主的评价模式，真正促进学生能力的提高。
学分制是指以选课为核心，教师指导为辅助，以学分衡量学生学业完成情况的教学管理制度。学分制在教学过程中允许学生自主选修课程，通过采取多样的教育规格和较灵活的管理方式，以达到毕业要求和获得学位的总学分。学分制的优点在于通过适应学生个体差异的弹性教学计划安排，允许学生根据自己的兴趣、特长、能力选修实习课程，满足学生个性发展需求，以实现最终分类培养模式的总目标。因此学分制是实现法学本科人才分类培养的重要途径，通过学分制的实行，推广以学生为主体的教学手段，针对不同发展方向的学生因材施教，为学生提供了更宽广的发展空间和更合理的成才条件，不仅能够开发学生的潜能，而且能够培养学生创新能力，最终提高学生的整体素质，更合理地构建法学专业学生的知识结构。
（二）教学设施保障
分类培养模式要求学校应具有满足实践教学需要的实验室、资料室和实习基地，以保证分类教学的需要。但目前大多数法学院校的实习实践基地不足，无法满足研究型教学和应用型教学对图书资料和实验基地的要求。对此，法学院校应加大经费投入，建立法学实验实践教学基地，基地下设“法学图书资料中心”、“模拟法庭实验中心”、“法律诊所”、“法律援助中心”、“证据技术实验中心”、“司法文书训练中心”等机构，投人配套经费，加强实验实践场馆设计、建造工作，为学生法律实践知识技能需要提供实验和实践场所，以方便对学生诉讼文书写作、谈判与调解、证据调查、法庭辩论、法律咨询等方面的实务技巧的培养与训练，提高对学生全面法律执业能力的培养。法学实验实践教学基地除开展常规的教学工作和学术交流、学术讲座外，还可倡导学生以协作或独立的方式广泛参与到为社会提供法律援助和无偿为弱势群体提供法律服务之中去，使他们的法律知识能学以致用。通过这种综合性的实践平台建设，不仅可以为学生提供丰富的教学设施来保障教学，而且可以实现大学教育、科学研究与服务社会三个功能的有机统一。
第9篇
关键字：动机错误，表示错误，信赖保护
一、引言
私法自治为民法重要之基本原则。“依Flume的经典表述，所谓私法自治就是‘个人依其意志而自我形成其关系的原则’”。 私法自治，在法律上是通过推行法律行为制度来实现，法律行为是以意思表示为要素，并依该表示的发生法律效力的行为。 由此可见，当事人系依意思表示设定其所意欲之法律关系，实现私法自治之功能。故此要求当事人之意思表示系健全、无瑕疵的，始能确保约定之法律效果之正确。而若当事人意思表示时，其主观认识与现实不一致，即生意思表示错误 之情形，此时，表意人即难以依自己内心意思自主追求其所意欲之目的效果，即难谓表意人自我决定之真正达成，故错误之存在很大程度上私法自治功能之实现。然而，错误于人在所难免，因此，如何规范意思表示错误所生的种种问题，因其涉及之利益关系及情事之复杂性，遂成为各国立法者所共同面临的难题。
在意思表示错误问题上，我国民法理论及制度实践向采借鉴德国法的立场 ，此于当前私法制度背景下，本也无可厚非。只是，必须明确，任何私法制度的移植，均不只是简单的技术层面的规则继受，更在于其所附载的制度价值，然价值的吸收、融合乃至共识形成，须依附于特定的情境及文化传统。仅此一点，即足于提供我们对继受他国法制反思的力量，切不可在制度建设上只是充当简单的“拿来主义者”，尤其是在民法典制订前夕，更需要我们具有一种怀疑批判的精神去反思，于诸多现有及可能的不同制度设计中，德国法上该制度是否具有不容置疑的合理性，以至于我们只须简单的受用，笔者以为不然。基于此问题意识，本文尝试着对德国法上的意思表示错误理论作一分析检讨，或可提供对于德国法上该制度的不同认识。
二、德意志法错误理论的演进及萨维尼理论的提出
古日耳曼法如同其他古代法一样，注重法律行为的表面形式和公开面貌。古日耳曼法没有虚假法律行为这一概念，因而承认虚假法律行为的效力。公开行为在法律行为上既然具有无可争议的价值，因此与罗马法相同，当事人在许多法律部门中利用公开行为所为的虚假行为仍然有效。同样，古日耳曼法亦丝毫不考虑错误。总之，用近代法律术语来说，传统的日耳曼法采用表示主义。
但是，自从接受罗马法开始，情况有了较大的改变。德意志普通法在罗马法的影响下改用意思主义，因此，凡是由于错误而导致的双方的真正意思不一致，人们就会认为没有合意可言。凡是由于错误意思不一致，或者存在意思表示上的错误，法律行为一律绝对无效。上述各种情况都不加区别地统称为破坏合意的错误，其结果均是导致法律行为的彻底无效。德意志普通法以及以后的罗马法著作选学派称之为“法律行为的不存在。”
法律行为不存在这种制裁适用于广义的各种形式的错误，因此注释学派提出错误的分类，这在当时并没有多大的意义，但是，到19世纪下半期、后期的德意志罗马法著作选学派关于错误的理论有了新的演进，即向多种错误理论。学理日益重视动机错误，人们发现动机错误是指意思形成中的错误，所以很接近胁迫或诈欺所构成的同样涉及意思形成的瑕疵。人们主张可以用与胁迫、诈欺相同的撤销制度来制裁这种形式的错误。也就是说，人们开始主张用绝对无效的方式来制裁“不存在”的法律行为，而对于动机上的错误用撤销来制裁。
德国普通法之错误论在许多观点上，不仅影响德国民法的架构，亦广泛影响大陆法系国家的错误论，而在普通法时期给予错误论以深远影响的人则首推萨维尼（Friedlich card von. Sayigng 1779-1861）。萨维尼是第一个明确区分动机错误与表示错误两种不同性质错误的学者。在萨维尼的错误论中，严格区别“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”，因萨维尼认对法律关系之形成，具有重要性的独立事实系“意思”，而“动机”只是意思的准备过程，二者应区别，故动机错误，虽然是“真的错误”，但动机只是意志形成的缘由，并非意思表示（法律行为）的内容，并且动机纵使经表示，原则上亦不认须由法律加以保护，而其根据则是保护交易安全，以免交易陷于无界限之不安定与恣意之中，至于所谓“性质错误”，萨维尼则明知非意志与表示的不一致，但因立于忠于罗马法法源权威之历史法学派的立场，认本质的性质错误与客体错误相类，均是意思欠缺，而适用错误之理论，惟并非任何性质错误均可适用，必须错误在交易观点上重要始足当之。 萨维尼主义所引起的唯一的回应是《德国民法典》第119条第1款。 此后，日本、民法在该问题上基本继受德国立法。《德国民法典》第119条规定：“表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”“对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误”。 学理上一般认为，德国民法典此条规定中最重要之类型化划分为表示错误 与动机错误，对于后者，遵循萨维尼的理论，基本不发生对于合同效力的影响；而对于表示内容错误，学理多将其进一步区分如下：①关于法律行为种类或性质之错误（如误赠与为借贷而承诺），②关于标的同一性之错误（如误以为汉英字典，而买英汉字典），③关于当事人本身之错误（如误甲为乙而与之订约），④关于标的价格、数量、履行期、履行地之错误等。
在大陆法系有些国家立法上， 错误主要基于其“严重性”而发挥作用。按照“错误者无意思”的思想，错误破坏了同意的完整性，因此基于错误而订立的合同是不应该具有约束力的。 但为顾及交易安全，各国民法均规定只有那些达到一定严重程度的错误才可救济。这种思想到了德国民法典那里得到了进一步发展，不仅合同可因错误方单方宣告撤销，甚至连错误方当事人自己的过失亦对其撤销权不生影响。这种不问相对方情况，仅依错误的严重性决定是否施以救济的实践表明：在这些国家中，错误制度发生作用的机理主要是对当事人意思质量的关注。 而其错误立法的另一个特点是：多对可获救济的错误种类给予严格限定，只有当错误属于法定种类时才可救济。 此可视为类型化的必然，同时也带来对错误种类归属问题上所有的特殊困难。
三、方法论基础之分析检讨
以萨维尼错误学说为基础，德国学理一般主要将错误区分为动机错误与表示错误，表示错误，为意思与表示间之不一致，于交易上认为重要者可产生对于合同效力的影响；而对于动机错误，则视其意思与表示间并无不一致，仅在意思形成阶段，对于与意思表示有关的事实认识有误，因认在此之自我决定仍不失为自我决定，因此，于此情形，通常不给予有动机错误之表意人以救济而不认系违反私法自治原则。 由此可知，动机错误与表示错误划分的方法论基础在于错误发生阶段之不同。依此，动机错误为意思形成阶段的错误，意思的形成，常受许多不同考量因素所影响，如甲决定向乙买某屋，其考量因素有系针对自己之需要（自用、保值、投机）者；有系针对标的物本身（房龄、安全性、房屋之座落、使用之限制、价格）者；有系针对偿债之事项（贷款之取得，房屋之收益）者；亦可能针对意思表示之相对人（信用、政商背景、人际关系）者，形形，不一而足。就上述有关考量因素表意人认识错误时，则意思形成发生错误，被认为系动机错误。 表示错误为意思表达阶段产生的错误而致意思与表示不一致，在德国法上被区分为表示行为之错误，即误作非所欲的表示，如误说、误写、误取等，及表示内容之错误，即从形式上看，表意人所说的或所写的应是他所欲的，但他认为他的表示具有的意义是表示所没有的，因此产生错误。
作为一种以错误发生阶段为基础的对错误的类型化方法，界限之清晰在理论上尚且可以，只是问题事关心理及动机等有关心问题，实践上之划分因此易生、常生问题。其实，正如Flume所指出，法律生活中绝大多数的错误案例为性质错误及错误。 恰是在性质错误问题上，德国民法典第119条第2款的规定表现了其不够成功之处，该款规定，关于人或物的性质的错误，如交易上认为重要者，视为关于意思表示内容的错误。用“视为”一词，即表明属于拟制的规定，在立法上是相当呆笨拙劣的手法。 由此引起对性质错误属性的争议。性质错误的特征是指某项交易中约定的或视为约定的性质与真正的性质有差别。这里所谓性质是指合同范围内，双方同意的或者至少一方要求，另一方知情的标的物应具备的约定品质。法学界大多数意见认为性质错误指起决定作用的动机错误，但是一种特殊性质的动机的错误，德国判例多认为性质错误属于决定性动机的错误。
在德国，有学者对萨维尼进行了批判，他们认为萨维尼主张的意思欠缺（表示错误——笔者注）的主要场合的关于物和相对人的错误不过为一种心理上的动机错误，而作为立法定式放弃对心理的探求，认为表示内容的错误与表示上的错误的场合则可以撤销，将交易本质的性质错误与之同样处理。 而对于性质错误与同一性错误， 很多学者认为难以区别，而德国学者蒂策则甚至认为无法在表示错误与性质错误之间作出区分。 事实上，仅仅通过抽象概念的形成，似乎可以抽象出二者之不同， 但实践中，由于涉及心理及动机问题，常常难以作出清晰的划分。对此，我国学者沈达明先生也意识到，他认为对于标的物应有状态的错误，是涉及意思与表示关系上的错误，所以属于表示上的错误。这里所指的是关于标的物应有状态的错误，而不是关于标的物真正状态或性质的错误。标的物的基本性质不但应从作为产生表意人成立法律行为的意思和动机角度加以考虑，亦应该作为表意人思想上对该标的物的看法的一个组成部分加以考虑。就此他举了超市购买葡萄酒案。表意人购买葡萄酒，误认某种商标的酒是甲省产品，表意人购买的是具有甲省产品特点的酒。但实际上酒为乙省产品。对此案件，笔者分析如下：事实上，此种错误仍然可以作为动机错误或表示错误，端视其意思为何，其一，可以说若表意人其内心意思在于购买具有甲省特点的酒，则其意思形成没有错误，而其表示取货付钱，表示意义则在于购买其取之货，而其取之货事实上不具有甲省产品特点，此时，意思与表示之间发生不一致，则错误系属表示错误。若说表意人其内心意思在于购买其取之货，即这种酒，而购买之原因则在于认为这种酒具有甲省产品特点，事实上则否，则因对事实认识错误而促其形成买“这种酒”之意思，而其表示没有任何错误可言，因而错误系属动机错误。只是，表意人内心意思如何无从确切地知晓，因为其隐藏于内心也，因此，笔者认为在此无法区分性质错误与表示错误。 对此案件，沈达明先生作了类似的分析。他认为表意人的错误可以从两个不同角度分析，第一，作为表示意思与实际情况之间关系的错误；第二，仍然作为表示上错误处理，肯定内心意思与表示之间的不一致。他指出，对于标的物应有性质的错误必然包含同时发生的，涉及标的物真正性质的错误，就是说，始终可以作为性质错误处理。 因此，“应有性质”是表意人内心意思层次，其可能同时指向表示与标的物真正性质发生关系，所以，在此欲明确界分动机错误与表示错误是很难甚至是不可能的。
在错误问题上继受德国法的日本，基于对表示错误与动机错误所作的分类，以往错误论的主要观点，认为只有表示错误具有法律意义，这种观点被称为二元构成说，然而对这种二元构成说，很早就有不同观点存在，主张错误应为包括动机错误在内的一元结构，此观点被称为一元构成说。，一元说被广泛接受，逐渐成为通说。 对二元构成说提出批评的学者主要有杉之原，舟桥与川岛。而批评的论据之一则在于动机错误与表示错误难以区分。杉之原认为，作为意思表示内容的错误与表意人的主观状态无关，是否存在错误应依当时的具体情形下一般人产生何种认识来判定。为存在这一正常人的观念属于心理学上的意思还是动机问题。因为很难把所谓心理的动机错误与其他错误区别开来。 舟桥认为，动机错误也可以产生与表示相对应的真意欠缺这一点与他种错误相同，且在实际交易中这种错误往往属于典型错误。 而川岛的观点则是：区别意思与动机十分困难。不仅心理的性质错误，即使属于意思欠缺的典型情形的同一性错误也不过是一种动机错误，事实上，很多错误在此意义上却是动机错误。其甚至认为，严格地说，引起意思欠缺的错误仅限于由于中介机关误传而产生的意思表示错误。 综合分析以上诸学说之不同观点，确切而言，错误是与心理的意思相关还是与动机相关是很难判明的。萨维尼基于维护交易安全的目的以心理为划分基准创立了二元构成理论，该理论存在基准不明确的缺陷，恰如前所分析，性质错误与同一性错误往往难以区分，而性质错误为最典型也最常发生的动机错误，同一性错误则为表示错误之常态，因此，可以说，动机错误与表示错误其实常常是难以区分的。即使是关于法律行为种类或性质的错误，如误赠与为借贷，而承诺之，在此，错误常被解释为意思与表示之间不一致，但也可以说，错误地以为是借贷是表意人作出承诺的动机，因此，似乎可以认为这是动机上的错误。这里作为立法定式放弃了对心理的探讨而将该类错误类归于表示错误，事实上是法律上以内容重要性为判断并以之为基础的类型化产物，反映出对于错误是否施以救援的一种思维方式，依此思维方式无需进一步探讨心理意思与动机问题。因此，可以说，这样的二元划分其基准是不明确的。
四、目的论所在之分析检讨
前文对动机错误与表示错误区分的分析表明，二者之区分即使不是不可能的，在实践中也往往是很困难的。事实上，对于动机错误不予救济的正当化理由是不够充分的，一般认为，表示错误破坏的是意思的完成，作为意思外在表达的表示，并没有正确反映表意人内心意思。而动机错误在意志形成阶段就产生了，因此它破坏的仅是意思的决策。因有瑕疵之自我决定仍不失为自我决定，纵不予当事人以救济之途，亦不违反私法自治原则。对心理的动机错误，因认其不具有意思欠缺而不赋予其具法律意义的处理是意思主义的产物，其实，正如前所引舟桥之观点，动机错误也可以产生与表示相对应的真意的欠缺。如卡拉里斯所言，动机错误反映的是对表意人事实决定自由的损害，事实上，若表意人无对事实之错误认识，即不可能产生违背其真意之意思从而对其加以表达，在此，其表示即符合其真正意思吗？表意人真正实现私法自治了吗？私法自治与合同自由并非因其自身原因而受保障，而是因其首先服务于人的自己决定规则。 这一点在合同法领域显然是通过法律工具——即通过合同的订立——而达致。但只有在当事人的意思形成不仅原则上无法律性障碍，而且在事实上亦不受损害的情况下，合同这种工具才能实现其最佳效果，在动机错误的情形下，当事人的意思形成实质上已经受有损害，因此，在服务于私法自治及合同自由的实现上，难言其已经有效地实现。因此，从自我决定、私法自治角度正当化对动机错误的区别对待显得有些苍白。事实上，德国法及继受德国法之日本、台湾等国家、地区法律亦未能完全区别对待动机错误与表示错误，其法典中均有将交易上重要的性质错误视同表示错误之规定， 而鉴于性质错误为现实生活中常发生之错误类型，因此，可以说立法者并未能在立法上完全贯彻萨维尼提出的二元构成学说。
有学者认为，动机错误不得撤销的实质理由，并非因所误认之事实，非他人所得而知，而系基于合理分配危险之思想，表意人对意思形成上有关之事实之认识是否正确，为自己应承担之风险，而不得转嫁于相对方，若不愿承担此风险，则应设法将此事实提升为法律行为之附款（条件或期限），使法律行为之效力系于此等事实之存在或不存在。 在此，提出了危险分配思想，就动机错误为产生于自己认识错误而应由自己承担之风险，因表示错误而产生的不利益，难道就不应归因于自己而可转嫁于他人或由他人分担吗？很显然，同样是自己错误引致的风险，从中并不能提取对错误区别对待的根据。而恰恰是危险分配思想，让不少学者质疑对于因表意人自身原因产生的错误加以救济的正当性。合同自由包含了法律所认可的当事人可通过合同依其意思设定法律效果的权能，由此体现的是意思自治，意思自治的应有之义则为自己责任，所谓自己责任，即自主参与者对于参与所导致的结果的承担，承担是参与的必然逻辑。唯参与是自由的、自主的，故而结果便只能归于参与者。 错误固然破坏同意的真实性，但允许因错误而解除合同充其量不过是满足一方的个别正义的要求。“对凡是严重的错误一律予以救济，其实质就是要求相对人去分担损失，这不仅不利于交易确定性之维护，也缺乏起码的道德上的说服力”。 因此，对于归因于自己之表示错误，除非有撤销的特别理由，事实上难于从内在于私法自治之自己责任原则上去求得救济之支持。“必须强调，错误原则的根基，是容许补救的特殊性，这个观念值得赞许，因为它推广确定性和交易的可靠性。在更高的哲理层次上，比较法律学者往往欣赏普通法的处理方式：为什么合同法在合同出错时的处理方式与人们在生活中出错时的处理方式不一样？这个道理不是明显的，在生活中，人须为自身的错误负责。假如接受这个，便了解到错误的风险必须由犯错的人负担……若是按这项原则适当地分配风险，因错误而撤销合同，必然是特殊情况。”
在错误二元划分的目的论基础上，德国学者克拉默认为《德国民法典》对动机错误的调整在总体上是错误的，他认为判断表意人是否可因这类错误而撤销表示，必须以对方当事人对错误的产生是否负有责任或者他是否本应注意到错误的存在为准，至于错误是否恰恰涉及人或行为标的物的性质，则在所不问。 在此，克拉默从应然法角度引入了对相对人行为方式综合评价的思路，从而亦揭示德国法错误论上只关注表意人状况的实践立场。而日本坚持一元构成说的学者，立基于交易安全保障的立场上，甚至进一步认为，就所有错误而言，为交易安全的保障，相对方对表示是否具有善意信赖为关键而错误在表意人的内心上与意思相关还是与动机相关并非重要问题……，在意思表示的内容与效果以表示为基准的表示主义之下，可以克服意思主义存在的不足。 也许，若是以信赖主义为立场，那么错误的风险将由犯错误的一方当事人承担，人们也因此将普遍抛弃那些潜藏在有关错误的真实意思原则规范中的不适当残余。
五、结语
以上是本文对德国法错误的主要类型划分及其适用实践的检讨。对于德国错误法规则的设计，可以说，萨维尼基于维护交易安全的目的以心理为划分基准创立的二元构成，其不仅存在基准不明确的缺陷，也不符合实际交易中的要求，不能指导正确解决实践，而且对其正当化也存在理论上的困难。在此须知，类型仅在于提供对错误的认识可能及作为权衡思考时之考量因素，切不应将其上升为区别对待根据从而机械适用类型——效力模式，在因于错误所涉情事之复杂性，而不可将其作简单的类型对应从而致一方利益所得之保护不当地建立于他方损失基础上，致有损正义之精神。从根本上说，“法律基本是关于各种价值的讨论。所有其他问题都是技术问题。”故法律制度的生成，法律规范的设计均以一定的价值判断为依归。 德国法上错误规则的设计当为一定价值判断基础上法技术的产物，对于作为其基础之价值判断，因视的法律情况而有所不同，对其存在只能作辩证评价而无绝对高下之分。只是当我们试着去建构自己精致有效的错误规则时，当我们有意去借鉴他国法制时，切不可忘记问题本身的复杂性及制度背后的价值选择而作简单的移植，否则，将只是在对自身无知基础上危险的武断。恰如前文所言，在错误问题上，可能我们不能再只是简单地选择对意思真实的所谓绝对尊重。而当我们站在信赖保护的立场上，引进对相对人行为方式综合评价思路，则对于错误规则的安排，我们不能只是满足于单一或少数因素的考察。而如科宾所言，把法律规则限制得可适用于许多因素的特定组合， 或可为我国私法开辟一条新的错误法思路。
注释：
[1]本文是在笔者硕士论文《意思表示错误对合同效力的》第四部分的基础上修改而成的。当然，本文不可能就德国私法上意思表示错误制度作全面评析，而只是就其中的动机错误与表示错误的二元划分作一检讨，以此作为民法典制定前，对错误制度的个人意见的表达。
[2]Flume：《民法总论》，1992年4版，§1.1，转引自卡拉里斯著，张双根译，唐垒校：《债务合同法的变化》，载于《中外法学》2001年第1期，第36、37页。
[3]张俊浩：《民法学原理》上册，政法大学出版社2001年修订第3版，第219、220页。
[4]错误乃指表意人因自身原因致其主观认识与现实之间不一致，而这种不一致并不为表意人所知。意思表示错误包含两方面：一是意思表示自身错误，即表意人的效果意思（主观）与表示（客观）不一致，如各种表示错误等；二是意思表示前提或基础错误，即表意人对意思表示之前提或基础之主观认识与客观现实不一致，如共同错误、动机错误等。对于意思表示错误，学者们所下的定义不尽一致，在此不拟列举。缘何采此定义，笔者以为其比较符合德国法及中国法对错误内涵的界定。
[5]，我国民法对意思表示错误的规定亟须完备，而理论上对错误的还很薄弱，除了教科书式的，对错误作德国法式的介绍性文章外，据笔者努力收集大陆资料所及，仅发现有徐晓峰、解志国、唐莹等人所著论文几篇，而且多就德国法模式来解释中国的法实践，此容易陷入盲从式的怠于反思的治学心态。
[6]以下对德国错误法理论的历史发展描述，主要参照，沈达明等编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第116、117页；周占春：《表示行为错误与动机错误》载于杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司印行，88年9月二版，第272—277页；叶金强：《合同解释：私法自治、信赖保护与衡平考量》，载于《中外法学》2004年第1期，第62、63页。
[7]转引自周占春前引文第274页。
[8][德]海因·克茨著，周忠海等译：《欧洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版第263页。
[9]按德国民法典之规定，从萨维尼的角度看，意图和表达之间不匹配，因此撤销是正当的。
[10]表示错误还被进一步细分为表示行为错误与内容错误。
[11]如德国、法国、瑞士等。
[12]徐晓峰：《民事错误制度研究》，载于人大报刊复印资料？民商法学，2001年第1期，第37、38页。
[13]陈自强：《意思表示错误之基本问题》，载于《政大法律评论》，1994年第52期，第334页。
[14]陈自强前引文，第317页。
[15]陈自强前引文，第336页。错误亦为错误法上一个极复杂的问题。对于计算错误，本文不拟专门探讨。
[16]沈达明前引书，第126页。
[17]沈达明前引书，第 126页。
[18][日]小林一俊：《意思欠缺与动机错误》，载于《外国法评译》1996年第 4期。第68页。
[19]包括标的物和相对人的同一性错误，至法律行为性质错误，是否属于同一性错误，尚有争议，此在德国民法上是为表示内容错误之重要类型。
[20][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（下册），法律出版社2003年1月版，第507页。
[21]同一性错误之特征，系意思表示中之陈述涉及特定之人或客体，但相对人客观上所得了解之人或客体，与表意人主观上所指之对象不同。
[22]此案型似也足于论证日本学者朱仓教授提出的“同一性错误与性质错误具有相互还原性”的观点，见小林一俊前揭文第69页。确实如此，即使是关于当事人同一性的错误，如误甲为乙而与之订约，经类似分析，仍然可以归之为性质错误，即为动机错误。
[23]沈达明前引书，第120页。
[24]小林一俊前揭文，第68页。
[25]杉之原舜一《“法律行为的要件”的研究》，《法学协会杂志》43卷11号，转引自小林一 俊前引文，第69页。
[26]舟桥淳一：《意思表示的错误》，《九大法文学部十周年纪念法论文集》，转引自小林一俊前引文，第69页。
[27]川岛武宜：《意思欠缺与动机错误》，《法学协会杂志》56卷8号，转引自小林一俊前引文，第69页。
[28]Flume：《民法总论》，1992年4版，§1.1，转引自卡拉里斯前引文第37页。
[29]此规定于《德国民法典》第119条第2款，德国许多研究者认为该款是“不幸”的，见[德]海因？克茨前引书第279页，注95.
[30]陈自强前引文第335页，此观点为学者洪逊欣等所坚持。
[31]张俊浩前引书，第32页。
[32]见徐晓峰前引文第46页。
[33]何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社1996年版，第283、284页。
[34][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，法律出版社2003年版，第521页。
[35][日]小林一俊前引文第69、70页。
[36]朱庆育：《寻求民法的体系——以物权追及力理论为个案》，载于《比较法学文萃》，中国政法大学出版社2002年版，第610页。
