知识产权保护方式范文

前言：我们精心挑选了数篇优质知识产权保护方式文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

关键词：科技成果　知识产权保护　选择策略

1　的时机对专利授权的影响问题

现行高校的科技管理模式，由于管理制体缺乏强制性，教师和科技工作者的科技研究开发成果可以选择，也可以选择申请专利。时下，教师和科技工作者作出研究和发明创造成果以后，通常是抢先以论文形式发表，往往忽略了将成果以知识产权的法律形式保护起来的时间。一般情况下，如果在专利申请之前，该论文的发表对专利申请的审查会带来负面影响，即与专利申请同一主题的论文，在专利申请日之前一旦发表公开就会破坏之后的专利申请的新颖性，导致因该专利技术失去了新颖性而不能取得专利权，从而失去了了本应能得到，应得到且也想得到的权利。常忽略的另一个问题是也有些教师和科技工作者不大清楚自己的研究开发成果就是发明创造，只知道抢先一步，尽量做到及时、准确和完整，不知道申请专利，从而因“拱手奉献”与他人共享―而丢失了可以法律形式明确、本来属于自己的权利。

2　与申请专利的关系问题

受著作权保护形式的限制，一项研究和发明创造完成后，如果先以论文形式发表出来，获得的法律保护仅仅是论文所表达的文字，即他人不能去复制该篇论文，而论文中所描述的技术内容不受著作权法保护。我国著作权法规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于复制行为。也就是，著作权保护的是从平面到平面的复制，不保护从平面到立体的复制。因此，先以论文形式发表时，如果没有及时申请专利，则该论文所披露的技术内容便进入公有领域，成为任何人都可以使用的公开技术，也由于失去了新颖性而不能再申请专利。

3　与专利申请的时机和立题角度的选择

根据现行《专利法》的要求，虽然在专利申请前对专利申请有负面影响，但按《著作权法》的要求，申请专利并不影响申请后论文的在后发表。从专利新颖性的角度考虑，正确选择论文的发表时间，只要论文的发表时间在专利申请之后，即申请专利在先，在后才是权宜之计。因为这样做专利的新颖性和创造性不受影响，也避免了实用新型(不实审)专利授权后被别人提出无效请求的可能，使科研论文成果得到著作权和专利权的双重保护。再就是，如果论文的确急需发表，而来不及申请专利的话，为避免问题的发生，可以让论文内容不要和专利保护方案重叠。其论文可重点对成果进行理论分析和取得的应用效果上进行科学的总结，回避专利将要保护的结构和方法内容。也就是说，只要论文立题的角度和专利保护方案不发生重叠，也可先，后申请专利。因为在先发表的论文内容不影响在后专利申请的新颖性，专利申请也会因符合专利法的要求而授权。

4　选择申请专利保护方式的利与弊

一项研究和发明创造成果选择申请专利的好处在于：一旦申请被授予专利权后就享有了独占性的权利，在专利权有效的地域与时间范围内，“仅此一家，别无分号”，除法律另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得以生产经营为目的制造，使用，许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、许诺销售，销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。从理论上讲，专利保护的力度较强。这也就是近年来各单位将研究和发明创造技术成果转向以专利为主要保护方式的原因。因为，专利毕竟是市场经济条件下全世界保护发明创造的主要方式，当今全世界gO％以上的新技术都可以在专利文献中找到。但一项技术成果申请专利往往也有一些负面影响：一是要向全世界公开技术内容；二是要支付有关费用，申请专利时需要支付专利申请费等，授予专利权后每年还要支付专利权年费：三是要冒不被授予专利权的风险，假如既公开了技术内容，又交付了申请费用，结果却没有被批准授予专利权，岂不是“赔了夫人又折兵”，四是专利权保护有明确期限，我国发明专利权保护期为20年，实用新型和外观设计专利权的保护期限为10年，保护期满后即进入公知领域，人人均可无偿使用；五是专利权保护有地域性，在哪个国家授予了专利权就在哪个国家得到保护，在未申请和不授权的国家得不到保护。

5　和专利申请应注意的问题

实践中，不管是还是专利申请都涉及保留技术秘密的问题。两者均要公开进入公共领域，会被公众所利用，因此，基于知识产权战略和商业秘密两方面的考虑，可在适当保留技术秘密的前提下对其成果进行公开。当然要在使发表的论文具有独创性或申请的专利能授权的基础上再进行战略性的取舍，这是广大教师和科技工作者应该重视的问题。

一项研究和发明创造成果选择技术秘密保护也会带来很多的利益，其好处在于：只要有效保密，就一直拥有权利，永不过期。例如，美国可口可乐公司一百多年来对其拥有的可口可乐主要配方从未申请过专利，而是作为技术秘密严格进行保密，使该公司一百多年来一直拥有对其配方的知识产权。另外，技术秘密不必公开，不用交费，无地域性。但一项技术成果作为技术秘密保护也有它不利的一面：一是法律保护的力度不强，不具有抵抗第三人独立研制和以正当方式取得相同或者类似的非专利技术成果的法律效力；二是技术秘密拥有者必须采取保密措施且技术内容应为能够保密的，一旦不慎被他人知晓，或者因人员流动造成技术泄密，即不成为技术秘密，三是界定较难，举证困难，发生侵权诉讼时，要由法院来判定是否为技术秘密，而不是由拥有者自己陈述：四是技术秘密内容往往不被他人所知，难于以技术贸易方式为权利人取得更大的经济效益；五是管理成本高，因为大部分技术在研究开发和产业化过程中涉及许多环节，包括小试，中试。生产、外包加工、采购供应、仓储管理等等，稍有不慎难免疏漏。要全面保密，制度的制定和实施会引起很高的管理成本，甚至会缺乏可操作性。

在实践中，一项研究和发明创造成果是选择专利保护的手段，还是选择保留技术秘密的保护手段，通常应考虑以下四方面因素：

5.1　应考虑研制开发或发明此技术的难易程度

如果他人很容易研制或发明此技术，则一般应及时申请专利，求得专利法保护，反之，如果该项技术即使未申请专利而公开，其他竞争对手亦难以仿制，则可以不申请专利。

5.2　应考虑此技术作为技术秘密保护的可能性

如果发明人利用其发明大量制造产品，而其他竞争对手通过产品，包括通过“反向工程”也无法掌握其发明的技术奥秘的，则可以不申请专利，仅将此发明技术作为技术秘密保护起来。在实践中，这种技术秘密是大量存在的，大到波音747

飞机制造技术，小到可口可乐的配方。尽管利用这些技术生产的产品已经遍布全球，但其技术内容仍难为他人知晓。

5.3　应考虑到技术被盗后能否被发现和制止

当一项技术因申请专利而公开后，如果有人非法利用这一技术，专利权人能较容易发现，则宜申请专利保护。并采取有效的措施予以制止。如果很难发现，或虽然能发现，但难以提出充分的论据，采取有效的措施制止这种侵权行为，则一般不宜申请专利，而采用技术秘密的保护形式。

5.4　应考虑到此项发明的技术状况

如果此项技术的生命周期较短，更新的速度很快，在获得专利审查批准之前可能已被新的发明技术所取代，则可考虑不申请专利。

总而言之，对于那些适销对路、量大面广，市场前景广阔，经济效益大却又容易被他人“破译”和仿制的非隐性技术和产品，应该考虑尽早尽快申请专利保护：而对于那些可以严格保守秘密，又不易简单仿制的隐性技术和产品以及申请专利后不易发现他人侵权的技术应该作为技术秘密保护。

6　选择申请专利和技术秘密结合的保护方式

在实践中，专利权人在申请专利时，往往把发明中最能取得经济效益的部分，或“最佳实施方案”保留下来，保留下来的这部分将来作为“Know―how”附加在专利许可证上。其目的在于更加充分地保护其发明创造。尽管按照多数国家专利法的规定，一项发明在申请专利时必须“充分公开”，并将此作为获得专利的先决条件，但“公开”到什么程度才算“充分”，法律并没有明确的具体规定。实践中各国专利审查机关通常以“同专业一般技术人员能据以实现”为准，而“一般技术人员”的实际判定完全取决于专利审查员自身的水平。所以，专利申请人在提出专利申请时，一般仅以“充分公开”得以获得批准为原则，对不影响获权的核心内容尽可能地保留下来。这种专利与技术秘密结合的保护方式已经成为技术发明人有效保护其发明创造的最佳选择。其保护方式和选择策略大致有下述六种：

6.1　先以技术秘密保护，后采用专利保护的策略

对于有些发明，可先以技术秘密的形式暂时加以保护，待时机成熟或者认为有必要时才转而采用专利保护。如将其中容易泄露或易被泄密的那部分采用专利保护，同时保留一部分技术秘密。一旦选择了用专利保护，就不可能倒过来再选择技术秘密的保护，二者是不可逆转的。如果是合法掌握同一技术秘密的其他人抢先申请了专利，没有提出专利申请，技术秘密持有者虽然不可能再以技术秘密为保护手段，但如果已经做好生产实施的准备工作，仍在特定的范围内享有一定的在先使用权。先以技术秘密保护，尔后转为专利保护，可以随着技术的不断改进与更新而反复更替，即每当取得技术上的新突破，都先以技术秘密保护，然后再择机申请专利。

6.2　以技术秘密为主，专利为辅的保护的策略

技术秘密通常为一整套的独成体系的技术。发明创造者可以就发明创造的大部分内容选择技术秘密保护，而就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。其目的在于防止技术秘密一旦泄露，他人仍不能完全应用此发明技术生产出成套完整的产品。既有技术秘密，又含有专利技术的发明创造较之单纯的专利保护或单纯的技术秘密保护要更为有效，故受到人们的普遍采纳。

6.3　以专利为主，技术秘密为辅的保护的策略

这是指一项发明创造的大部分内容采用了专利保护，而其中一小部分作为技术秘密加以保护。被作为技术秘密的这部分技术并不是必不可少的最关键技术，而往往是最佳的实施例，也可能是整个发明创造中。根据受让方技术水平的高低及其需求，而可供选择的具有最先进水平的那部分技术，还可能是可以用其他技术替代的技术。

6.4　以专利保护为轴心的技术秘密保护的策略

所谓以专利保护为轴心的技术秘密保护，是指在整个发明创造中，将其中最关键或最核心的部分申请专利，而将大部分技术内容作为技术秘密。这种情况常见于使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握技术秘密的内容，仅依专利生产出主件，市场极为有限，甚至毫无市场。其优点是即使技术秘密被他人设法攻破，专利仍可成为第二道保护防线。

6.5　以技术秘密为轴心的专利保护的策略

这种情况正好与上一种结合相反。一项发明创造的大部分内容采用专利保护，而仅就其中最关键或最核心的某一部分或某一点以技术秘密保存下来。

第2篇

1传统观念影响行业内部保护

1.1中医药从业人员知识产权保护意识淡薄，处方泄密普遍首先，中医药界普遍缺乏主动保护自身知识产权的意识。很多中医药人员善良地本着“济世为怀”的中医传统心态，在学习交流过程中，将药方、药味组成、剂量讲得一清二楚，无意中造成了处方泄密。其次，由于中医药从业人员处方知识产权保护意识缺乏，加之我国科研体制不健全没有严格的保密制度约束，使得科研人员在科研成果、时对成果是否得到保护，是否因保护不当而泄密意识淡薄，往往使很多含有丰富知识产权的临床经验、有效方药等，在出版物上公开发表，无偿使用，形成流失而不自知。再次，由于缺乏必要的对知识产权价值的认识，一些中医药企业急功近利，在一些所谓的“招商引资”中，存在着将一些流传已久的中医药处方潜在价值低估或无偿提供等现象。

1.2传统中医药处方保护方式单一，导致处方流失严重由于中医药学的发展历史悠久，体系庞杂，许多有关疾病治疗的复方、单方、验方等，特别是民族民间医药知识，主要采用口传心授，师徒传教等方式代代传授下来，致使民间大量在临床中行之有效的秘方、偏方，至今仍以非处方、草药形态流传。加之传统传承观念影响，一些尚存于世的名老中医对于自己经过长期临床总结出来的、疗效卓著的验方秘而不宣，只通过家传的方式流传。这样单一的保护模式不仅极其容易导致处方因所有人意外身故等突发原因失传也极容易因所有人外流而流失海外。同时这种模式也给外商搜罗研究、甚至抢先申报专利以可趁之机。一段时期以来，尽管国家也投入了大量资金，用于中医古籍的发掘、整理和保护，中医药单方、验方和秘方收集整理研究开发，但由于体制、管理等方面的原因导致收效有限，更谈不上对这些处方的法律保护。

2制度建设不完善，缺少针对性保护制度是影响中医药处方保护的外部因素

2.1现有法律对中医药处方知识产权保护不力，中医药处方侵权违法现象严重我国目前对传统中医药的保护主要通过专利法、著作权、商标法、商业秘密和中药品种保护条例等几个方面。“对于中医药这个特殊产业，《专利法》等知识产权法并未做出详尽细致的规定，1992年《专利法》修订版中只简单地将‘药品’纳入专利保护范围，其中并未包括中药药材及饮片;对中药知识产权的概念和科学内涵也没有做出明确的规定，尚没有对中药知识产权可能包含的内容、标准的具体界定［1］。”这样的状况不仅导致在中医药生产领域中，无偿仿制、移植他人名优产品的现象突出，更导致法律监管无力的尴尬局面。大量仿制或改剂型中药的出现，直接打击了企业原创性中药研发的积极性，也加大了企业自主保护处方的压力，而法律监管的无力更挫伤了企业自主保护的信心，纵容了违法仿冒者的欲望。而这样一种对中医药处方保护不力的现实，不仅仅是导致处方的流失，更严重的是导致我国中药行业陷入品种创新少、质量差、竞争力弱的局面，严重阻碍了我国中医药产业的健康发展。

2.2中医药发展的特点与现有保护制度对接困难，导致中医药处方保护存在盲点与现代科学知识相比，中医药创造、保存具有其独特的模式，而目前我国对中医药处方的保护，虽然可以借助商标法、专利法、著作权法、商业秘密法、执业医师法等相关的个别法律制度或规定，但这些法律不是为传统医药知识的保护而制定的，无论从制度设计还是具体规定，都难以充分保护中医药的传承和发展。首先，中医药创造或流传的年代比较久远，往往多个区域或民族可能拥有相同的或近似的中医药知识，这就使得处方保护中权利主体很难确定。其次，保护与传承有着内在的矛盾，更多的传统保护习惯是保密，致使中医药处方中绝大多数为祖传秘方，口传心授，无物质载体，无成套的体系和标准。这不仅给收集整理增加了难度，也使得中医药处方在运用现有的需要提供严格标准才能开展认定的知识产权保护、专利保护时很难象西药一样做到化学结构式具体，专利保护范围明确，技术特征容易划分。因此，业内专家认为:“由于医药方剂的特殊性，不是一般患者和医生所必须了解的。并且如果把炮制及方剂秘密公开，正中某些窥视者下怀，将对民族医药研究和生产造成极大的影响……对于公开什么、不公开什么，应由业内专家作出，而不是按照西医药的结构成分理论将之公开化［2］。”再次，中医药处方的一大特色就是使用复方，传统与现代的中成药大部分都是由多味药组成的复方，有的甚至达十数味之多，这类处方的保护不仅涉及处方中的药物、剂量、用法，还牵涉药物品种、药物炮制方式等因素。而现阶段所具有的分析和检测技术手段对于中医药复方知识产权侵权的认定有些力所难及。这种侵权认定的困难，在司法实践中往往使得中药专利权人对他人提出侵权指控时，由于无法将被控侵权产品的技术特征与专利独立权利要求所记载的必要技术特征相对比，从而无法证明他人是否侵权，自然难以保护自己的权利。有学者认为:由于增加或者减少一味中药就可能影响其总体药效，而增减药味又不侵权，所以现行的知识产权制度实际上保护不了中药复方［3］。

2.3现有知识产权制度不能适应中医药处方保护的需要我国现有知识产权的基础构架来源于国际社会已有的知识产权制度，而众所周知，现行知识产权制度的国际规则基本上是由发达国家制订的，其保护客体的构成要件主要是针对现代工业技术而设立，并未充分考虑发展中国家的利益和需要，对包括中医药处方在内的传统知识基本上是不能适应的。国际上早已有人提出现代西方知识产权保护制度是“穷国的毒药”、“富国的粮食”。综上所述，中医药处方的保护不是行业内部简单整改就能完成的，它既需要中医药行业及其从业人员从认识到行为的调整，更需要国家从国内、国际制度化的角度做出努力。

3对策

3.1全面收集传统中医药处方，建立数据资源为保护中医药处方打好基础建立专项机构收集整理散落民间的各类中医药处方。可以借助现有的中医药机构，包括高等院校、医疗机构、中医药研究机构等开展处方的收集、记录、归档，同时对已经进入公共领域的的处方包括各类古方、时方进行收集归档，并将一些已建设完成的专项数据库进行整合，如我国知识产权局已建立的中药专利数据库等，在此基础上建立一个关于传统医药的体系完整的国家级专门数据库，这一数据库将使得全世界的专利管理部门都能够查找和审查专利是否已经普遍应用过或是否存在在先权利，从而避免为一些专利重复颁发许可，也可以避免生物研究方面可能发生的剽窃。

3.2引导、提高行业知识产权保护意识和能力，主动防止流失针对中医药处方保护中普遍存在的“无意泄露”现象，首先必须通过对各个层次的人员开展多样化的知识产权保护知识宣传，使人们充分认识到知识产权作为无形资产和竞争武器的重要价值，使企事业单位从科研、经营策略和发展战略的高度上重视知识产权保护问题。其次，重点培养一部分专门人才，使之通晓中医药的知识产权保护，以利于中药开发、产品宣传、专利申请等专业工作的开展。

3.3完善法律法规，攻克中医药处方保护法律盲点中医药知识产权保护一直不能取得实质性的进步，立法滞后是一个重要障碍，在中医药处方的保护上同样亟待解决。笔者认为，首先应对我国现行的知识产权法律制度进行修订和完善，比如通过立法明确中医药处方的权利主体;其次，强调中医药处方权利主体控制处方运用的权利，从法律上否定非权利人对中医药处方随意、自由进行商业化利用的资格和权力;再次，创建一个独立的，简便可行，适合中医药处方注册、专利申请的体系，或者有针对性的为中医药处方设计一些小型专利项目，完善我国专利保护制度，满足中医药处方知识产权保护的需要。在此过程中，应特别注意多学科、多部门的合作，尤其应邀请中医药专家参与其中。更有专家认为:加大在国内保护中医药的知识产权的执法力度，熟悉这方面的国际游戏规则，对侵害我国中医药知识产权的案件坚决诉诸国际法律诉讼程序。同时，必须打破地区、单位、学派之间的门户之见和界限［4］。

3.4健全组织机构

3.4.1设立专门的保密机构在适合中医药的新的知识产权保护制度尚未建立起来的时候，对那些疗效显著的中医药处方，最简单有效的保护方式就是保密［5］。因此，设立隶属于政府部门，有完整档案和保密程序的专门机构，由专业人员利用专业知识实施保密工作。这里必须强调的是，这样的机构不能只是传统意义上功能单一的保密单位，而应该是一个兼具保密与秘方研究、新处方开发的机构，并且，该机构可以通过有偿的保护模式运作，即由保密机构根据需要秘方保密的单位和个人申请的保密年限收取一定的费用，以此形成以保密维持研究，以研究促进保密和开发的良性循环。

第3篇

关键词： 营销方案；弱保护；知识产权

1 营销方案的概念

营销方案又称营销策划，是针对特定的产品或者客户进行营销，从而实现利润或特定目的而制作的一种以文字为载体的规划，它的任务是为实现特定的目的而提供具有操作性循序渐进的行动指南。营销方案必须具备鲜明的目的性、明显的综合性、强烈的针对性、突出的操作性等特点，对企业的竞争和生存有重大价值。笔者认为，根据《著作权法实施条例》第四条第一款规定：“文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。”同时营销方案本身具有明显的独创性，因此营销方案应该属于《著作权法》的保护对象。另外，由于营销方案本身并不是以特定产品为载体的，因此在形式和本质上它与商标法的保护对象以及专利法中的实用新型、和外观设计等创新性的技术方案存在实质差异。但是营销方案是否是或者有可能成为专利法的保护对象中的发明呢？根据《专利法》及《专利法实施细则》的相关规定，对方法所提出的新的技术方案属于发明的范畴。至此，根据字面逻辑，营销方法有可能成为《专利法》的保护范围。

2 营销方案知识产权保护的必要性

优秀的营销方案是企业迎战市场，创造企业名牌，增强核心竞争力的利器。并且，营销方案是创作者创造性思维和智慧劳动的结晶，是作者思想的体现，从事营销方案制作的公司职员或者独立的营销顾问需要对企业的优势、劣势、条件以及项目市场进行长时间的深入分析，从事大量的脑力和体力劳动；企业在审计、实施营销方案时也要投入大量人力财力，同时还要冒着巨大的风险，因此在法律层面上应该相关主体的付出加以尊重和保护。同时，在企业竞争不断激烈的当今社会，恶意盗窃、复制、实施他人营销方案的事例层出不穷，严重扰乱市场主体的公平竞争，损害创作者和相关企业的利益。30多年前，著名经济学家肯尼斯·阿罗曾指出：“当由投资产生的知识在知识所有者不情愿情势下扩散到竞争者时，一个企业从事R&D投入的激励将减少。”换而言之，如果不能通过法律等有效手段对该种现象进行制裁，必然削弱创作者和企业的积极性，阻碍企业的良性发展。因此，必须对营销方案知识产权进行充分保护。

3 理论支撑

3.1 营销方案知识产权保护是禁止权利滥用原则的要求。权利的滥用集中表现为超过正当界限行使权利，在知识产权法的整个立法体系中，始终贯穿着平衡个人权利与社会公共利益的核心宗旨。在企业的交锋与竞争中，每个人均有根据特定的项目或者客户进行营销方案自由创作的权利，但如果单位或者个人，特别是对同一项目具有直接竞争关系的人通过剽窃、贿赂等非法手段复制、公开权利人的营销方案，则必定给权利人的利益造成损失，减弱市场竞争内在激励机制的功效，破坏整个市场竞争秩序，影响经济总量增长，违背禁止权利滥用原则。

3.2 营销方案知识产权保护是利益平衡原则的内在要求。在立法上，每一部法律在实质上都会体现利益平衡的原则，知识产权法也不例外。立法者在立法上实现权利义务双方以及个人和社会利益的平衡。实际上，只有将营销方案纳入知识产权的保护范围，才能确保营销方案的权利人获得应有的利益，打击非法公开、复制、实施权利人营销方案的违反行为，体现实质上的公平正义，实现权利义务主体利益的平衡。

3.3 营销方案知识产权保护是知识产权法特有原则——思想与表达相区分原则的客观要求。齐爱民教授指出：“知识产权法是以知识财产为逻辑起点的，它是一个由“思想”到“权利”的过程”。也就是说，在知识产权法上，只有通过合理规范的方式将思想或者知识加以表达才能获得权利。因此营销方案权利人通过文字等形式表达出自己的创造性思维，符合知识产权体系中著作权和专利权的取得。此外，对营销方案知识产权保护还体现了民法上平等原则和尊重公序良俗原则。综上，在立法上把营销方案纳入知识产权的保护范围有充足的理论支撑。

4 各国对营销方案的保护

在立法上，各国通常把营销方案划作商业秘密的范畴，以美国为典型代表。但日本法中把营销方案当做是商业技术性方案，因此营销方案也受到日本专利权法的保护，同时在实践操作中也将其视为商业秘密进行保护。

在我国主流观点上，一般将营销方案视为作品，原因在于企业策划方案既是一种具有原创性的智慧成果，又是一种标准的文字作品，也具有可以记载于特定的物质材料之上的特性，完全符合著作权法保护的作品的构成要件，应当受到著作权法的保护。但根据日本对营销方案的立法理论，认为企业营销方案应当是一整套技术方案，可以通过专利技术进行保护。笔者赞同此种观点，因为一旦作品使用人将策划方案付诸实施，作品即具有技术方案的法律特性，且和我国专利概念内涵并不冲突。再次，对于营销方案我国更多的是通过商业秘密法进行保护，商业秘密被定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。专有技术信息是商业秘密法的保护客体，因此营销方案可以通过商业秘密法进行保护。但是有学者指出，如果通过商业秘密法对其进行保护，创作人不符合商业秘密法上的权利主体—经济组织，也不符合商业秘密保护的构成要件。

5 我国对营销方案保护体系的构建

基于上文对营销方案概念、性质、特点和相关司法实践及立法的探讨，笔者对营销方案知识产权保护体系有以下的构想：

5.1 在现有法律体系下，通过《著作权法》对营销方案进行保护营销方案的最大特点在于创意性，但著作权法并不保护著作中的思想内容。同时对非法实施企业营销方案等侵权行为无法实施有效的打击，而导致对权利人（在这里主要指企业）的权利处于弱保护状态，造成企业利益的损失。针对这种情况，通过《著作权法》，一方面创作人发表、转让权等权利可以得到保护；另一方面，通过完善著作权法，禁止未经许可的实施行为，也能在一定程度上实现对创作人和企业的实质性保护。

5.2 完善《商业秘密法》 由于营销方案的创造主体（策划人）与企业处于分离状态，造成营销方案的创作者的权利得不到保护，在一定程度上还因为竞业限制等因素额外增加了创作者的义务，显然不合理。但笔者认为，尽管《商业秘密法》未能创作主体的权利给予恰当保护，但在客观上毫无疑问对企业的利益做到了实质性的保护；同时通过完善法规，将专有权利的权利主体扩展到个人，也可以使营销方案创作人的权利得到充分的法律保障。

5.3 有学者认为，从立法的角度，制定单行的专有技术保护法是解决这一问题的最佳思路 笔者认为这一观点具有科学性。原因在于，一方面现有的保护途径都并不足以解决已经发生的案例，而且各自存在理论支撑瑕疵或立法缺陷。另一方面，制定单行的专有技术保护法有利于知识产权制度体系的完善，应该加以借鉴。

6 小结

营销方案的侵权事件频繁发生，创作者和企业等主体对营销方案的知识产权迫切需要保护，本文阐述了营销方案的理论支撑、各国的保护方式，同时对我国营销方案知识产权保护体系的构建提出了设想，以期对其权利主体提供充分有效地法律保障，维护公平的市场竞争秩序。

参考文献：

[1]齐爱民.知识产权法总论[M].北京：北京大学出版社.

[2]崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学,2006，（1）：144.