国际投资的内涵范文

前言：我们精心挑选了数篇优质国际投资的内涵文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

关键词：国际投资学；教学改革；创新创业

一、引言

随着我国“一带一路”国际投资战略的实施，面对“引进来”和“走出去”复杂多变的国际国内环境，必须重视国际投资专业人才培养。如何通过国际投资学这门课程学习，使学生不仅理解国际投资的发展历程和经典理论，同时又有全面把握国际投资新发展、解决新问题的学术科研能力和社会实践能力，国际投资教学需要在重新定位教学目标、优化教学内容与创新教学方式和方法等方面进行课程教学改革。因此，积极探索课程教学改革模式、实施途径与方法，优化学生知识结构，提高学生综合素质能力，实现专业课程教学与学生创新创业实践活动有机融合具有十分重要意义。

二、国际投资学教学的状况

国际投资学是针对国际贸易专业开设具有较强实践性的一门课，传统教学模式，导致学生缺乏主动性、能动性和创造性，独立实践能力不足，已经不能满足时展对大学生的期望和要求。如何让学生从被动接受到真正学以致用，需要引入与时俱进，内容丰富，操作性强的相关知识到教学中。更要注重学生发现问题、分析问题和解决问题的能力培养，将传统知识和创新创业知识相结合，理论与实践相结合，建立以师生互为主体的研讨体验式教学模式，在教师创设的学习情景中，让学生通过对问题的研究、讨论和体验获得知识和能力，从而达到教学目标。

三、国际投资学教学内容的丰富性国际投资学主要研究

国际货币资本和产业资本跨国流动对经济的影响。主要包括国际直接投资和国际间接投资，跨国公司是国际直接投资主体，他们的国际化发展迅速，对我国经济产生深远影响。针对我校国际贸易专业特点，教学中应积极调整国际投资学理论授课内容，基于创新创业人才培养考虑，国际投资学主要内容宜重点选择以直接投资为主，主要包括：

1.国际直接投资基本理论。包括国际直接投资的概念、方式和作用，国际直接投资现状和发展，具有影响力的直接投资理论，如西方主流投资理论、发展中国家适用性理论、中小企业适用性理论。

2.跨国公司特点及运行机制。

3.国际直接投资工具。

4.国际投资管理及中国国际投资实践等。在讲授国际投资理论知识时既重视传统理论的背景、假设条件和理论内容解释，又注重理论对学生投资实践应用的阐述，以期给学生未来职业发展打下扎实基础。另外，强化教学内容及教学各环节改革，合理设计和安排课堂、课外相关理论与实践课程的教学内容，将本专业前沿知识、实际案例知识、创新创业教学中相关知识补充到教学内容中，通过在课程内容及形式上创新,使学生牢固、系统地掌握专业知识的同时,发挥学生创新创业潜能，发展学生创新创业能力。

四、国际投资学教学方式和方法的多样性

国际投资学课程内容的丰富性与创新创业人才培养的特殊性，要求课程教学在传统课堂授课基础上，综合运用研讨体验式教学模式，以适应教学目标和教学内容的调整。

1.案例教学法。为激发学生的学习兴趣和深入理解，在讲授课程每章知识时，都是从讲解国内外实际发生的国际投资方面案例开始。例如，在讲授“第三章跨国公司”时，首先，向学生讲述海尔集团的国际化，从公司的发展历程直至创立知名品牌，及对大学生创新创业启示。其次，引申到跨国公司涵义、产生和发展、经营战略与组织结构演变等内容。通过案例教学法，使学生由被动接受教师课堂讲授的内容，变为主动理解、思考和总结的内化知识过程，进一步巩固课堂内所学到的理论与实践知识，提高教学效果。

2.撰写小论文。为提高学生理论联系实际能力和研究问题积极性，教师选用我国跨国公司直接投资4个成功案例，并针对每个案例给出相应题目，每个小组学生通过收集相关资料，课堂回答问题和组织讨论，并形成纸质版论文，最后，教师进行总结和点评。通过这种方式，既活跃了课堂气氛，又学到很多传统知识和课本以外的创新知识，同时，还提高学生的协作能力和撰写论文水平，提升学生综合运用相关知识和解决实际问题能力。

3.模拟实战法。在学习理论知识和分析很多经典案例，学生直观地明确企业的内涵,了解企业如何运作的基础上，布置学生根据自己所学知识撰写模拟建立一个海外分公司的计划报告，并做成PPT演示，每个小组同学积极性和热情非常高，充分发挥他们的才智和创造力，纷纷建立自己的个性化公司，并以组为单位展示团队设计成果。有助于培养学生的创新意识，激发学生创业能力，积累更多创新创业经验。

4.多媒体教学。教学过程中多媒体起到了很大作用。在讲解国际投资学理论知识和学科发展前沿知识时，课件制作中运用大量数据、图表，做到直观、图文并茂，充分发挥多媒体信息量大特点，使学生更加容易理解和接受。在教学中，直接讲授实务内容比较难懂，通过一些国际投资的实际案例、新闻短片和视频资源等途径，深入浅出，生动、形象和具体，例如，播放我国跨国公司海外投资的短片，让学生在亲身感受跨国公司创新创业奋斗历程中、深入理解所学知识，体会国际投资对人才的高标准要求。实践表明，通过课程教学改革，充分调动了学生获取知识的积极性和主动性，培养学生具有较高的理论水平和较好的实际应用能力，收到了良好教学效果。

参考文献：

[1]杨大楷,刘庆生,蒋萍.国际投资学[M].上海:上海财经大学出版社,2010.

[2]钟生根.独立学院国贸专业强化国际投资课程教学的必要性和对策建议[J].对外经贸,2014(11).

[3]卢宝臣.创新创业教育视阈下的人才培养体系的构建[J].黑龙江高教研究,2011(7).

第2篇

养老基金的范围包括社保基金、企业年金和个人自愿养老保险基金等。2001-2004年，我国财政部、劳动和社会保障部、中国银监会、中国证监会和中国保监会等部门先后联合了《社保基金投资管理暂行办法》、《企业年金基金管理试行办法》和《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》等有关养老基金投资的管理办法。这些办法对我国养老基金可从事投资的资产范围、投资比例和应遵循的准则进行了规定，但对养老基金是否可以进入国际市场投资、进行国际投资的比例和从事国际市场投资应遵循的准则则没有具体规定。

鉴此，本文对当今世界各国养老基金国际投资通行的两种监管规则的基本内涵和实行效果进行了比较研究；并根据我国养老金和资本市场的发展趋势，提出了关于应否允许我国养老基金进行国际市场投资和我国养老基金从事国际投资应适用何种监管规则的意见和建议。

一、关于养老基金国际投资的意义和监管规则

养老基金国际投资很有必要，世界上几乎所有的发达国家和部分新兴市场经济体都允许本国养老基金进入国际市场投资。关于养老基金国际投资的监管模式，虽然各国的监管形式千差万别，但从其总体监管原则看，可以归结为数量限制规则和谨慎人规则两种类型。

（一）允许养老基金国际投资的重要意义

关于养老基金从事国际投资的必要性，根据对国内外有关文献的研究、分析和总结，养老基金国际投资的重要意义主要体现在以下几个方面：

1.全球投资组合可以更好地实现投资组合管理的最优化，降低系统性风险（Solnik 1988， 1998）；

2.投资于国际市场可以更好地享受各国?济成长的成果，并获得更稳定的资本市场投资回报（Jorin and Goezmann，1999）；

3.投资于离岸金融市场可以降低非系统性风险；

4.对于小型开放经济体来说，由于国内资本市场容量的有限性，投资于国际市场是必不可少的（Howell and Cozzini，1990）；

5.对于新兴市场来说，由于国内金融市场发育的不健全，养老基金投资于国际市场可以获得更大的降低风险和增加收益的益处 （Kotlikoff，1998）。

（二）谨慎人规则和数量限制规则的含义和特点

谨慎人规则和数量限制规则在定义、内涵和特点上存在着根本不同。世界各养老基金（国际）投资监管的经验表明，两种监管规则的适用条件、适用方式存在很大差异，因此适用效果上也存在着很大差别。

1.谨慎人规则的含义和特点

所谓谨慎人规则是指，在养老金计划和养老基金的管理过程中，基金管理人应该履行必要的谨慎程度，这种必要的谨慎程度是指一个正常谨慎的人在与他们从事财产交易时所应具有的谨慎程度。

这一定义包含着以下两个层面的含义：

第一，基金管理人在从事养老基金投资时，必须遵守监管法规的规定，并以一个理性和谨慎的投资人在进行养老基金组合投资时应该具有的适当方式；

第二，基金管理人在从事养老金计划或养老基金的管理过程中，必须应用必要的知识或技能水平，这种必要的知识或技能水平是指管理机构在事实上拥有或按职业或行业标准来说应该有的以养老金计划或养老基金管理有关的某种知识或技能的水平。

谨慎人规则具有以下几个基本特点：

（1）监管目标集中于投资管理人的行为；

（2）要求投资组合管理采取多样化的方式；

（3）允许投资人在坚持多样化的前提下，实行投资的自由选择；

（4）监管机构更关注信息方面。

2.数量限制规则的含义和特点

所谓数量限制规则，是指对投资的资产类别、投资比例等进行直接的数量限制。这一规则通常是对低流动性、高信用风险资产持有的数量进行限制，例如对股票、风险资本、实物资产以及外国资产等的投资限制。

归纳起来，数量限制规则的主要特点有：

（1）集中于对投资进行限制，而不是对组合进行限制；

（2）对“风险资产”实行数量限制；

（3）把谨慎视同于低风险资产；

（4）对单个金融工具的投资进行限制；

（5）不允许投资的自由选择。

（三）养老基金国际投资中两种监管规则适应效率的比较

1.对国际投资的数量限制会降低养老基金投资组合管理效率。正如欧洲委员会（European Commission，1999）所指出的，投资组合限制“妨碍了资产配置和证券选择过程的最优化， 因而导致了次优的风险和收益配置”。投资组合监管限制会影响公司提供养老计划的成本，限制养老基金管理人对风险和收益的选择，迫使他们持有低收益资产，并且增加他们的风险和成本。对海外投资的限制，会妨碍养老基金对负债持续期（各个养老基金的负债持续期差别较大，并且在不同时期也不一样）和对相关风险厌恶变化情况的考虑。海外投资限制也会使养老基金资产负债管理技术难以得到有效应用，因为这些技术需要在使用衍生工具在国内资产与国外资产之间进行恰当的配置。如果监管法规除了限制投资海外资产比例之外，还限制使用衍生工具，那么这将迫使养老基金持有低收益资产或使自身面临更大的不必要的风险，特别是来自国际市场的风险。

2.对国际投资的数量限制容易导致养老基金成为政府预算融资工具。对于所有养老体系来说，投资限制会鼓励本国政府把养老基金作为预算融资的工具（通过规定养老基金持有一定比重的政府债务）。而在实行谨慎人规则的情况下，由于允许国际分散化投资，因此不会发生为政府进行预算融资的问题。当政府使用通货膨胀的方法降低债务负担时，养老基金持有政府债务就容易受到货币化的损害。从更广的意义上说，在存在着或明或暗强迫养老基金投资于政府债券的情况下，由于政府债务必须通过征税来偿还，因此这种做法将会有损于资本市场的形成，而此时养老计划在宏观经济层次上等同于现收现付制。

3.对国际投资的数量限制难以适应不断变化着的内外部市场环境。数量限制规则通常是刚性的，很难应对不断变动着的经济状况、国内外证券市场的变化以及货币和不动产市场的变化情况；它们也很难应对金融资产市场的结构性变化。这一点已被无数的养老基金国际投资管理实践所证明。

4.对国际投资的数量限制会导致保守的投资行为，并降低养老基金投资管理行业的竞争效率。如果实施严格的国际投资限制，那么这将会刺激养老基金投资管理人持有不受数量限制政策约束的风险资产，以避免在市场行情变好和价格上升时违反投资限制规定。这使得在给定的收益水平下减少风险问题变得复杂化。数量限制规则也会限制战术资产配置的运用，限制养老基金投资管理人从事国际投资以提高投资回报率的积极性，从而也会损害整个养老基金投资管理行业的竞争性和发展速度。

5.对国际投资适用谨慎人规则具有若干优越之处。前文所述的数量限制规则的缺点，其反面恰恰就是谨慎人规则的优点。概括而言，相对于数量限制规则而言，适用谨慎人规则的优越之处主要体现在：赋予了养老基金管理人充分的投资自，养老基金管理人可以自主地进行资产配置特别是国际资产配置（包括资产类别和投资比例等），可以自由地使用国际金融衍生品等金融工具冲销金融风险，可以及时有效地应对国内外市场形势的变化。总而言之，可以在更大的时空范围内从事投资组合管理，实现投资组合管理效率的最优化。

（四）世界各国养老基金国际投资监管规则的适用情况

观察当今世界各国养老基金国际投资监管规则，可以总结出以下四个基本特点：

第一，大多数发达国家较早地适用谨慎人规则；

第二，大多数发展中国家适用数量限制规则

第三，越来越多的发达国家和发展中国家正逐渐由适用数量限制规则转向适用谨慎人规则；

第四，实行谨慎人规则具有促进国际投资和增加投资回报率的作用。

1.实行谨慎人规则的国家

如表1所示，在英国、美国、荷兰等国家，对养老基金国际投资适用“谨慎人规则”。该规则要求基金管理人在投资过程中 （包括在从事国际投资过程中），必须谨慎实行组合分散化；监管法规对养老基金投资组合分布不规定具体的限制，虽然受托人自身可以对投资组合分布自动进行某些限制。在日本，1998年之前监管机构对养老基金国际投资一直实行限制，1998年取消了限制，转而实行谨慎人规则。加拿大实行对养老基金国际投资实行谨慎人规则，尽管与此同时该国税法对养老基金国际投资的投资比例保留了一定限制（目前为30%）。在加拿大，每个月，一旦养老基金投资于外国资产的比例超过了限制比例，就会被课以相当于超过限制比例的1%的纳税。

澳大利亚、加拿大、瑞士和英国养老基金的外国资产投资比重基本接近于20%，其中日本和英国是中大型经济体，而其他国家则都是相对小的经济体。美国是一个大型开放经济体，由于本国国内证券市场最为发达，其国际投资比重较低（为11%）。

2.实行数量限制规则的国家

在上述以外的OECD国家以及许多发展中国家，对养老基金国际投资适用“数量限制规则”。例如，根据相关的欧盟指引（EU Directives），德国养老基金必须服从对人寿保险公司施行的20%的外国投资比例的限制，尽管人寿保险公司的各个养老基金的负债结构各有不同。在芬兰，除了EU的限制之外，还补充了一个对投资于欧洲经济区之外的严格限制。瑞典对养老基金投资于外国资产的限制比例为5-10%，而瑞士和意大利的这一限制比例则分别为30%和33%.

在新兴市场经济国家，智利现行对养老基金投资于海外资产的限制比例为20%，而马来西亚则规定养老基金必须至少把70%的资产投资于国内政府债券。

从实行数量限制规则的国家养老基金国际投资的实际比例看，大多数国家养老基金投资于海外资产的实际比例，离监管法规允许的海外投资比例还有很大的“剩余空间”（headroom）。这意味着现有数量限制措施的存在将导致养老基金在从事投资组合管理时会非常谨慎，以避免在市场行情上涨时违反法律允许的限制性比例。

3.相比较而言，谨慎人规则具有鼓励国际投资和增强投资回报率的作用

从横向国别比较看，实行谨慎人规则国家的养老基金国际投资比例通常高于实行数量限制国家的比例。例如，荷兰是一个小型开放经济体国家，1998年其海外资产在整个资产组合中所占的比重达42%.而与同属小型经济体的荷兰相比，虽然斯堪的纳维亚国家如瑞典、丹麦等国也是小型开放经济体，然而这两个国家持有外国资产的比重却比较低（分别仅有2%和11%），这是因为这些国家监管法规对养老基金国际投资进行数量限制的缘故。

从纵向比较看，同一国家实行谨慎人规则时期的养老基金国际投资比例通常高于原本实行数量限制时期的国际投资比例。例如，1970年荷兰和英国养老基金的国际投资比例分别仅有7%和2%，而到了1998年，两国养老基金的国际投资比例则分别达到了40%和18%.

从投资回报率比较看，Davis（1997）等人的研究结果证明，采取“谨慎人”规则的养老金投资业绩的表现优于采取数量限制体制的养老金投资业绩的表现。

二、关于中国养老基金国际投资的必要性和应适用的监管规则

参考前文的研究结论，根据我国养老基金和国内资本市场的发展现状和趋势，本文作者认为，对我国养老基金国际投资的监管应该适用以下基本原则：

1.通过QDII等制度安排，在可控前提下允许和鼓励养老基金实行国际投资

第一，中国养老基金的规模日益壮大，而国内资本市场的容量和投资回报率相对有限。中国养老体系正在建设和高速发展进程之中，养老基金的资金规模已经越来越大，据估计，到2010年我国社保基金和企业年金等养老基金规模将各自达1万亿元以上。而尽管我国国内资本市场也在快速发展中，但养老基金规模的发展速度要高于资本市场规模的发展速度，如果不允许养老基金进行国际市场投资，就容易产生养老基金作为国内最大的机构投资者过度集中于国内市场甚至控制局部市场领域的现象。

第二，准许中国养老基金投资于国际资本市场，有助于养老基金投资组合管理的最优化，实现更好的投资回报率。关于这一点，在本文的第一部分的内容中已有了充分的论证。

第三，在经济全球化日益加深和中国日益融入世界经济体系的背景下，养老基金进入国际市场投资具有迫切性。迄今为止，中国已加入世贸组织三年多了，有关国内市场开放的各项协议正在逐步得到履行。再过两年时间，即中国加入世贸组织的五年过渡期后，中国将全面融入世界市场。在这种背景下，中国的养老基金等机构投资者只有更多地进入国际资本市场投资，才能提高自身的投资管理能力及其国际竞争力，才能更有效地保护本国养老基金参与人的利益。

第四，通过QDII这种制度安排，可以使养老基金国际投资的资金数量或投资比例限制在国家外汇管理部门和证券监管部门的可控范围之内，保证养老基金国际投资的有序进行。

2.在养老体系建立的初期，实行数量限制规则是必要和有益的

中国是一个发展中国家，养老基金的投资管理经验还很不足，尤其是国际市场投资经验更是一片空白。因此，出于维护我国养老基金国际投资稳健发展的目的，在我国养老基金进入国际市场投资的初期阶段，对养老基金国际投资适用数量限制规则是可行而且必要的。

这种数量限制规则主要体现为：规定养老基金可投资于国际市场的资产范围和投资比例。由于在未来数年内中国还有必要在国际收支项目中，继续保持对资本项目所涉及的部分货币兑换和资本流出入的管制，因此，在具体执行养老基金国际投资的数量限制规则时，可坚持采取上文所述的QDII这种对单个机构投资者核定境外投资资金数量或投资比例的方式。

关于发展中国家在养老体系建立初期实行数量限制的必要性的研究，国际上已有充分的研究成果。根据Fontaine （1997）的研究，在发展中国家养老体系改革的初期对养老基金投资于海外资产实行限制，有助于减少从现收现付制过渡到基金制养老体系的财政成本。以智利为例，其养老基金在没有要求高利率的情况下（事实上债务通常是钉住CPI的）为国内提供了借款来源，养老基金发展促进了内部资源的转移，使得智利政府可以在极端的财政调整的情况下偿付国际债务，养老基金的需求使私营机构和公共机构进行债务转换可以顺利进行。Fontaine（1997）还指出，在发展中国家养老金发展的初期，为了控制资本外逃，避免剧烈和代价高昂的货币超调（overshooting），此时实行外汇管制是合理的，然而随着经济恢复到正常状态，就应该放松外汇管制。

3.在实行数量限制规则时，对三大支柱养老基金应实行差别化的安排

社保基金、企业年金和个人自愿养老保险基金是养老基金三大支柱，由于其养老保障性质、养老保障地位的不同，国际市场投资损益形成后果的不同， 因此在实行数量限制规则时，对这三大支柱养老基金国际投资应适用差别化的数量限制安排。一般而言，第一支柱养老基金即社保基金在国家整个养老体系中占有第一重要的地位，其国际市场投资损益状况对整个国家养老保障状况影响重大，因此对第一支柱基金应实行比较严格的数量限制；第二支柱养老基金即企业年金在国家养老体系中占有次重要的地位（对第一支柱起重要的补充作用），因此对第二支柱基金应实行次严格的数量限制；第三支柱养老基金在国家养老体系中起着补充或再补充的作用（对第一支柱、第二支柱养老基金的补充或再补充），因此对第三支柱基金则可实行比较宽松的数量限制。

对三大支柱养老基金适用有差别的数量限制安排，可以达到三大目的：

第一，这一做法充分考虑到了三大支柱养老基金在国家养老体系中的地位差别、在资产负债管理和风险收益特征上的不同要求，有助于降低和控制整个养老体系面临的风险；

第二，为监管机构观察和比较三大支柱养老基金采用不同数量限制政策所产生的不同经济社会效应提供机会，从而可以根据国内外市场环境变化情况和养老基金管理人自身能力的变化情况，适时修正和调整数量限制政策；

第三，这一做法为将来某一时期我国养老基金国际投资由适用数量限制规则稳健地向适用谨慎人规则过渡提供了循序渐进的途径。一般而言，原本实行比较宽松的数量限制规则的个人自愿养老保险基金将率先适用谨慎人规则；紧接着，原本实行次严格数量限制规则的企业年金将在参考前者成功经验的基础上也采取谨慎人规则；最后，在前两者成功经验的基础上，第一支柱养老基金也最终取消数量限制，稳步地转向实行谨慎人规则。

4.在养老基金国际投资运作经验积累到一定阶段的时候，应逐步放松对国际投资的数量限制程度

在将来中国养老基金已积累了较丰富的投资经验特别是国际市场投资经验，并且自身具备了较强的国际投资风险控制能力的时候，就可以逐步放松对养老基金国际投资的数量限制。数量限制逐步放松的前提是，养老基金管理人自身从事国际投资的谨慎管理能力有了相应的提高。从全过程看，数量限制规则逐步放松的过程，应该自始至终就是养老基金管理人自身从事国际投资的谨慎管理能力不断提高的过程。

例如，在新加坡和智利等发展中国家，起初对本国养老基金国际投资实行特别严格的数量限制，而后来随着养老基金国际投资经验的增加和管理能力的增强，就逐步放松了其数量限制。新加坡的养老基金可以投资于外国股票和债券；智利养老基金可以投资于国外的股票、债券和衍生工具，2000年智利养老基金国际投资的资产比重已上升至10%.

第3篇

养老基金的范围包括社保基金、企业年金和个人自愿养老保险基金等。2001-2004年，我国财政部、劳动和社会保障部、中国银监会、中国证监会和中国保监会等部门先后联合了《社保基金投资管理暂行办法》、《企业年金基金管理试行办法》和《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》等有关养老基金投资的管理办法。这些办法对我国养老基金可从事投资的资产范围、投资比例和应遵循的准则进行了规定，但对养老基金是否可以进入国际市场投资、进行国际投资的比例和从事国际市场投资应遵循的准则则没有具体规定。

鉴此，本文对当今世界各国养老基金国际投资通行的两种监管规则的基本内涵和实行效果进行了比较研究；并根据我国养老金和资本市场的发展趋势，提出了关于应否允许我国养老基金进行国际市场投资和我国养老基金从事国际投资应适用何种监管规则的意见和建议。

一、关于养老基金国际投资的意义和监管规则

养老基金国际投资很有必要，世界上几乎所有的发达国家和部分新兴市场经济体都允许本国养老基金进入国际市场投资。关于养老基金国际投资的监管模式，虽然各国的监管形式千差万别，但从其总体监管原则看，可以归结为数量限制规则和谨慎人规则两种类型。

（一）允许养老基金国际投资的重要意义

关于养老基金从事国际投资的必要性，根据对国内外有关文献的研究、分析和总结，养老基金国际投资的重要意义主要体现在以下几个方面：

1.全球投资组合可以更好地实现投资组合管理的最优化，降低系统性风险（Solnik1988，1998）；

2.投资于国际市场可以更好地享受各国經济成长的成果，并获得更稳定的资本市场投资回报（JorinandGoezmann，1999）；

3.投资于离岸金融市场可以降低非系统性风险；

4.对于小型开放经济体来说，由于国内资本市场容量的有限性，投资于国际市场是必不可少的（HowellandCozzini，1990）；

5.对于新兴市场来说，由于国内金融市场发育的不健全，养老基金投资于国际市场可以获得更大的降低风险和增加收益的益处（Kotlikoff，1998）。

（二）谨慎人规则和数量限制规则的含义和特点

谨慎人规则和数量限制规则在定义、内涵和特点上存在着根本不同。世界各养老基金（国际）投资监管的经验表明，两种监管规则的适用条件、适用方式存在很大差异，因此适用效果上也存在着很大差别。

1.谨慎人规则的含义和特点

所谓谨慎人规则是指，在养老金计划和养老基金的管理过程中，基金管理人应该履行必要的谨慎程度，这种必要的谨慎程度是指一个正常谨慎的人在与他们从事财产交易时所应具有的谨慎程度。

这一定义包含着以下两个层面的含义：

第一，基金管理人在从事养老基金投资时，必须遵守监管法规的规定，并以一个理性和谨慎的投资人在进行养老基金组合投资时应该具有的适当方式；

第二，基金管理人在从事养老金计划或养老基金的管理过程中，必须应用必要的知识或技能水平，这种必要的知识或技能水平是指管理机构在事实上拥有或按职业或行业标准来说应该有的以养老金计划或养老基金管理有关的某种知识或技能的水平。

谨慎人规则具有以下几个基本特点：

（1）监管目标集中于投资管理人的行为；

（2）要求投资组合管理采取多样化的方式；

（3）允许投资人在坚持多样化的前提下，实行投资的自由选择；

（4）监管机构更关注信息方面。

2.数量限制规则的含义和特点

所谓数量限制规则，是指对投资的资产类别、投资比例等进行直接的数量限制。这一规则通常是对低流动性、高信用风险资产持有的数量进行限制，例如对股票、风险资本、实物资产以及外国资产等的投资限制。

归纳起来，数量限制规则的主要特点有：

（1）集中于对投资进行限制，而不是对组合进行限制；

（2）对“风险资产”实行数量限制；

（3）把谨慎视同于低风险资产；

（4）对单个金融工具的投资进行限制；

（5）不允许投资的自由选择。

（三）养老基金国际投资中两种监管规则适应效率的比较

1.对国际投资的数量限制会降低养老基金投资组合管理效率。正如欧洲委员会（EuropeanCommission，1999）所指出的，投资组合限制“妨碍了资产配置和证券选择过程的最优化，因而导致了次优的风险和收益配置”。投资组合监管限制会影响公司提供养老计划的成本，限制养老基金管理人对风险和收益的选择，迫使他们持有低收益资产，并且增加他们的风险和成本。对海外投资的限制，会妨碍养老基金对负债持续期（各个养老基金的负债持续期差别较大，并且在不同时期也不一样）和对相关风险厌恶变化情况的考虑。海外投资限制也会使养老基金资产负债管理技术难以得到有效应用，因为这些技术需要在使用衍生工具在国内资产与国外资产之间进行恰当的配置。如果监管法规除了限制投资海外资产比例之外，还限制使用衍生工具，那么这将迫使养老基金持有低收益资产或使自身面临更大的不必要的风险，特别是来自国际市场的风险。

2.对国际投资的数量限制容易导致养老基金成为政府预算融资工具。对于所有养老体系来说，投资限制会鼓励本国政府把养老基金作为预算融资的工具（通过规定养老基金持有一定比重的政府债务）。而在实行谨慎人规则的情况下，由于允许国际分散化投资，因此不会发生为政府进行预算融资的问题。当政府使用通货膨胀的方法降低债务负担时，养老基金持有政府债务就容易受到货币化的损害。从更广的意义上说，在存在着或明或暗强迫养老基金投资于政府债券的情况下，由于政府债务必须通过征税来偿还，因此这种做法将会有损于资本市场的形成，而此时养老计划在宏观经济层次上等同于现收现付制。

3.对国际投资的数量限制难以适应不断变化着的内外部市场环境。数量限制规则通常是刚性的，很难应对不断变动着的经济状况、国内外证券市场的变化以及货币和不动产市场的变化情况；它们也很难应对金融资产市场的结构性变化。这一点已被无数的养老基金国际投资管理实践所证明。

4.对国际投资的数量限制会导致保守的投资行为，并降低养老基金投资管理行业的竞争效率。如果实施严格的国际投资限制，那么这将会刺激养老基金投资管理人持有不受数量限制政策约束的风险资产，以避免在市场行情变好和价格上升时违反投资限制规定。这使得在给定的收益水平下减少风险问题变得复杂化。数量限制规则也会限制战术资产配置的运用，限制养老基金投资管理人从事国际投资以提高投资回报率的积极性，从而也会损害整个养老基金投资管理行业的竞争性和发展速度。

5.对国际投资适用谨慎人规则具有若干优越之处。前文所述的数量限制规则的缺点，其反面恰恰就是谨慎人规则的优点。概括而言，相对于数量限制规则而言，适用谨慎人规则的优越之处主要体现在：赋予了养老基金管理人充分的投资自，养老基金管理人可以自主地进行资产配置特别是国际资产配置（包括资产类别和投资比例等），可以自由地使用国际金融衍生品等金融工具冲销金融风险，可以及时有效地应对国内外市场形势的变化。总而言之，可以在更大的时空范围内从事投资组合管理，实现投资组合管理效率的最优化。

（四）世界各国养老基金国际投资监管规则的适用情况

观察当今世界各国养老基金国际投资监管规则，可以总结出以下四个基本特点：

第一，大多数发达国家较早地适用谨慎人规则；

第二，大多数发展中国家适用数量限制规则

第三，越来越多的发达国家和发展中国家正逐渐由适用数量限制规则转向适用谨慎人规则；

第四，实行谨慎人规则具有促进国际投资和增加投资回报率的作用。

1.实行谨慎人规则的国家

如表1所示，在英国、美国、荷兰等国家，对养老基金国际投资适用“谨慎人规则”。该规则要求基金管理人在投资过程中（包括在从事国际投资过程中），必须谨慎实行组合分散化；监管法规对养老基金投资组合分布不规定具体的限制，虽然受托人自身可以对投资组合分布自动进行某些限制。在日本，1998年之前监管机构对养老基金国际投资一直实行限制，1998年取消了限制，转而实行谨慎人规则。加拿大实行对养老基金国际投资实行谨慎人规则，尽管与此同时该国税法对养老基金国际投资的投资比例保留了一定限制（目前为30%）。在加拿大，每个月，一旦养老基金投资于外国资产的比例超过了限制比例，就会被课以相当于超过限制比例的1%的纳税。

澳大利亚、加拿大、瑞士和英国养老基金的外国资产投资比重基本接近于20%，其中日本和英国是中大型经济体，而其他国家则都是相对小的经济体。美国是一个大型开放经济体，由于本国国内证券市场最为发达，其国际投资比重较低（为11%）。

2.实行数量限制规则的国家

在上述以外的OECD国家以及许多发展中国家，对养老基金国际投资适用“数量限制规则”。例如，根据相关的欧盟指引（EUDirectives），德国养老基金必须服从对人寿保险公司施行的20%的外国投资比例的限制，尽管人寿保险公司的各个养老基金的负债结构各有不同。在芬兰，除了EU的限制之外，还补充了一个对投资于欧洲经济区之外的严格限制。瑞典对养老基金投资于外国资产的限制比例为5-10%，而瑞士和意大利的这一限制比例则分别为30%和33%.

在新兴市场经济国家，智利现行对养老基金投资于海外资产的限制比例为20%，而马来西亚则规定养老基金必须至少把70%的资产投资于国内政府债券。

从实行数量限制规则的国家养老基金国际投资的实际比例看，大多数国家养老基金投资于海外资产的实际比例，离监管法规允许的海外投资比例还有很大的“剩余空间”（headroom）。这意味着现有数量限制措施的存在将导致养老基金在从事投资组合管理时会非常谨慎，以避免在市场行情上涨时违反法律允许的限制性比例。

3.相比较而言，谨慎人规则具有鼓励国际投资和增强投资回报率的作用

从横向国别比较看，实行谨慎人规则国家的养老基金国际投资比例通常高于实行数量限制国家的比例。例如，荷兰是一个小型开放经济体国家，1998年其海外资产在整个资产组合中所占的比重达42%.而与同属小型经济体的荷兰相比，虽然斯堪的纳维亚国家如瑞典、丹麦等国也是小型开放经济体，然而这两个国家持有外国资产的比重却比较低（分别仅有2%和11%），这是因为这些国家监管法规对养老基金国际投资进行数量限制的缘故。

从纵向比较看，同一国家实行谨慎人规则时期的养老基金国际投资比例通常高于原本实行数量限制时期的国际投资比例。例如，1970年荷兰和英国养老基金的国际投资比例分别仅有7%和2%，而到了1998年，两国养老基金的国际投资比例则分别达到了40%和18%.

从投资回报率比较看，Davis（1997）等人的研究结果证明，采取“谨慎人”规则的养老金投资业绩的表现优于采取数量限制体制的养老金投资业绩的表现。

二、关于中国养老基金国际投资的必要性和应适用的监管规则

参考前文的研究结论，根据我国养老基金和国内资本市场的发展现状和趋势，本文作者认为，对我国养老基金国际投资的监管应该适用以下基本原则：

1.通过QDII等制度安排，在可控前提下允许和鼓励养老基金实行国际投资

第一，中国养老基金的规模日益壮大，而国内资本市场的容量和投资回报率相对有限。中国养老体系正在建设和高速发展进程之中，养老基金的资金规模已经越来越大，据估计，到2010年我国社保基金和企业年金等养老基金规模将各自达1万亿元以上。而尽管我国国内资本市场也在快速发展中，但养老基金规模的发展速度要高于资本市场规模的发展速度，如果不允许养老基金进行国际市场投资，就容易产生养老基金作为国内最大的机构投资者过度集中于国内市场甚至控制局部市场领域的现象。

第二，准许中国养老基金投资于国际资本市场，有助于养老基金投资组合管理的最优化，实现更好的投资回报率。关于这一点，在本文的第一部分的内容中已有了充分的论证。

第三，在经济全球化日益加深和中国日益融入世界经济体系的背景下，养老基金进入国际市场投资具有迫切性。迄今为止，中国已加入世贸组织三年多了，有关国内市场开放的各项协议正在逐步得到履行。再过两年时间，即中国加入世贸组织的五年过渡期后，中国将全面融入世界市场。在这种背景下，中国的养老基金等机构投资者只有更多地进入国际资本市场投资，才能提高自身的投资管理能力及其国际竞争力，才能更有效地保护本国养老基金参与人的利益。

第四，通过QDII这种制度安排，可以使养老基金国际投资的资金数量或投资比例限制在国家外汇管理部门和证券监管部门的可控范围之内，保证养老基金国际投资的有序进行。

2.在养老体系建立的初期，实行数量限制规则是必要和有益的

中国是一个发展中国家，养老基金的投资管理经验还很不足，尤其是国际市场投资经验更是一片空白。因此，出于维护我国养老基金国际投资稳健发展的目的，在我国养老基金进入国际市场投资的初期阶段，对养老基金国际投资适用数量限制规则是可行而且必要的。

这种数量限制规则主要体现为：规定养老基金可投资于国际市场的资产范围和投资比例。由于在未来数年内中国还有必要在国际收支项目中，继续保持对资本项目所涉及的部分货币兑换和资本流出入的管制，因此，在具体执行养老基金国际投资的数量限制规则时，可坚持采取上文所述的QDII这种对单个机构投资者核定境外投资资金数量或投资比例的方式。

关于发展中国家在养老体系建立初期实行数量限制的必要性的研究，国际上已有充分的研究成果。根据Fontaine（1997）的研究，在发展中国家养老体系改革的初期对养老基金投资于海外资产实行限制，有助于减少从现收现付制过渡到基金制养老体系的财政成本。以智利为例，其养老基金在没有要求高利率的情况下（事实上债务通常是钉住CPI的）为国内提供了借款来源，养老基金发展促进了内部资源的转移，使得智利政府可以在极端的财政调整的情况下偿付国际债务，养老基金的需求使私营机构和公共机构进行债务转换可以顺利进行。Fontaine（1997）还指出，在发展中国家养老金发展的初期，为了控制资本外逃，避免剧烈和代价高昂的货币超调（overshooting），此时实行外汇管制是合理的，然而随着经济恢复到正常状态，就应该放松外汇管制。

3.在实行数量限制规则时，对三大支柱养老基金应实行差别化的安排

社保基金、企业年金和个人自愿养老保险基金是养老基金三大支柱，由于其养老保障性质、养老保障地位的不同，国际市场投资损益形成后果的不同，因此在实行数量限制规则时，对这三大支柱养老基金国际投资应适用差别化的数量限制安排。一般而言，第一支柱养老基金即社保基金在国家整个养老体系中占有第一重要的地位，其国际市场投资损益状况对整个国家养老保障状况影响重大，因此对第一支柱基金应实行比较严格的数量限制；第二支柱养老基金即企业年金在国家养老体系中占有次重要的地位（对第一支柱起重要的补充作用），因此对第二支柱基金应实行次严格的数量限制；第三支柱养老基金在国家养老体系中起着补充或再补充的作用（对第一支柱、第二支柱养老基金的补充或再补充），因此对第三支柱基金则可实行比较宽松的数量限制。

对三大支柱养老基金适用有差别的数量限制安排，可以达到三大目的：

第一，这一做法充分考虑到了三大支柱养老基金在国家养老体系中的地位差别、在资产负债管理和风险收益特征上的不同要求，有助于降低和控制整个养老体系面临的风险；

第二，为监管机构观察和比较三大支柱养老基金采用不同数量限制政策所产生的不同经济社会效应提供机会，从而可以根据国内外市场环境变化情况和养老基金管理人自身能力的变化情况，适时修正和调整数量限制政策；

第三，这一做法为将来某一时期我国养老基金国际投资由适用数量限制规则稳健地向适用谨慎人规则过渡提供了循序渐进的途径。一般而言，原本实行比较宽松的数量限制规则的个人自愿养老保险基金将率先适用谨慎人规则；紧接着，原本实行次严格数量限制规则的企业年金将在参考前者成功经验的基础上也采取谨慎人规则；最后，在前两者成功经验的基础上，第一支柱养老基金也最终取消数量限制，稳步地转向实行谨慎人规则。

4.在养老基金国际投资运作经验积累到一定阶段的时候，应逐步放松对国际投资的数量限制程度

在将来中国养老基金已积累了较丰富的投资经验特别是国际市场投资经验，并且自身具备了较强的国际投资风险控制能力的时候，就可以逐步放松对养老基金国际投资的数量限制。数量限制逐步放松的前提是，养老基金管理人自身从事国际投资的谨慎管理能力有了相应的提高。从全过程看，数量限制规则逐步放松的过程，应该自始至终就是养老基金管理人自身从事国际投资的谨慎管理能力不断提高的过程。

例如，在新加坡和智利等发展中国家，起初对本国养老基金国际投资实行特别严格的数量限制，而后来随着养老基金国际投资经验的增加和管理能力的增强，就逐步放松了其数量限制。新加坡的养老基金可以投资于外国股票和债券；智利养老基金可以投资于国外的股票、债券和衍生工具，2000年智利养老基金国际投资的资产比重已上升至10%.

第4篇

去年以来，外资并购国内企业引起的关于国家经济安全讨论，最近虽有平息，但其影响却不可低估，并且会在今后相当长一段时期内影响我国的外资政策制定，所以值得继续探讨。

国际投资与国家经济安全的关系，首先应该从国际投资和国家经济安全产生的背景谈起。国家经济安全问题的出现和被关注，源于以下几个方面的因素：

首先，国际投资，是当今国际资源配置的重要载体和实现形式，使各国的经济联系进入了更深层次，从各个方面对一国的经济安全产生了影响，所以在国际范围内，国家经济安全问题普遍与国际投资紧密联系在一起。如对于国际投资，世界各国，尤其是发展中国家，多半采取了欢迎和鼓励政策，希望通过引入更多的国际生产要素帮助解决经济发展问题，提升本国的经济实力和国际竞争力。但与此同时，也普遍担心可能带来的负面效应，包括对本国民族经济力量的压制、对于某些产业控制力的削弱、本地企业的大量倒闭、研发创新能力的弱化等，担心可能引发国家经济安全问题。

其次，国际投资作为一种载体，除了资本、技术、产品、市场等要素外，也承载着市场经济的制度要素（包括宏观以及微观的），国际投资对于发展经济体来说，同时也是一种制度要素的输入，这种情况导致市场经济体制在全球的进展，使全球生产、市场日益一体化的同时，经济运行方式和运行基础也日益一体化。这一方面推动了世界经济增长，另一方面也使全球的经济波动和危机扩散得更容易、更快捷了。国际投资，相对于国际贸易来说，由于投资的固有特点，如周期长、影响广以及一定程度的不可逆性等，对于有关要素（包括正面的和负面的）的输入以及影响作用体现得更为显著，因而其对国家经济安全的影响也就更加突出。在世界很多国家的某些发展阶段，都发生过针对外来投资的抵制或反对浪潮，甚至在号称最开放、最发达的美国，1980年代也出现过对于“日本买下美国”的担心。而印度等发展中国家，也曾在一定时期强制收购外国投资企业的股权。

第三，随着生产力的发展，资源、能源的绝对有限性，市场的相对有限性，与需求的无限扩大，使得争夺资源、能源、市场的斗争日益激化。国际投资充当了其中的重要工具。如为了更好地利用国际资源（包括能源、矿产、人力资源等等），通过在资源地进行投资的方式进行控制或使用；为了进入一国市场而在这个国家建立企业；为了学习、引进其他国家的先进技术而吸引外国投资等等。

第四，国际投资的发展，密切了各个经济体的深层次联系，推动了区域化、全球化的快速深入发展，使某些国家的经济安全问题，有可能演变成区域以至全球问题，其解决也就不完全是一个国家的内部事务，或者单凭一国之力难以奏效。这种类型的国家经济安全问题，当以1997年的亚洲金融危机为典型。由于东南亚国家，包括日本、韩国，在经济高速增长时期政府干预过多，产业结构不合理，经济中存在大量泡沫或缺陷，在国际投资，主要表现为国际投机资本的冲击下，终于爆发了金融危机，进而演变成国家经济危机和地区经济危机，有关国家的经济安全受到严重威胁。后来的解决，除了各国采取措施外，有关国际组织甚至其他地区的国家也不得不介入，向危机发生国注入了大量资金以缓解危机。

第五，虽然区域化、全球化的趋势不断扩大，但是民族国家仍然是国际舞台上的利益主体和主角。在经济全球化进程中，国家及其企业仍然追求各自利益的最大化，各国之间的矛盾冲突依然存在，甚至时有激烈的呈现，尤其是在经济贸易领域。而对于这些矛盾冲突的解决，全球规则体系和机制仍有欠缺。比如在国际投资中，对于跨国公司的行为约束一直没有建立基本的准则，跨国公司在投资东道国获取商业利益的同时如何担负起必要的社会责任也没有相应的制约。

国际投资的发展演变表明，经济全球化推动了国际投资的迅猛发展，而国际投资反过来又使经济全球化更加深入。国际投资成为国际竞争和国际资源配置的最重要载体和工具，也就几乎是全方位地影响着国家经济安全。当然，这种影响到底是正面的还是负面的，是弊大于利还是利大于弊，却难以一言以蔽之，需要从不同角度进行深入分析。

根据国家经济安全的内涵和国际投资的特点，国际投资对于国家经济安全的影响体现在以下几个方面：

首先，是对于一个国家总体经济实力和国际竞争力的影响。国家经济安全，最重要的衡量指标是国家经济实力和竞争力，只有经济发展迅速、稳定、可持续、国际竞争力强，才能奠定安全的基础。在经济全球化的大背景下，一个国家不可能闭关锁国发展经济，而必须善于利用国际资源。国际投资作为最重要的国际经济资源之一，就成为各国竞争的主要对象。这一点，在各国对于国际投资的激烈争夺中可以很容易地作出判断。值得强调的是，不单是发展中国家在尽力吸引国际投资，发达国家也一样在争夺国际投资，只不过由于各自优势不同，竞争中采取的方式也有所不同而已。发达国家主要依靠的是制度优势、技术优势、人才优势和市场优势等；而发展中国家由于基本投资环境要素的局限，更多采取见效直接、实施快捷的优惠政策和放松市场准入管制等。

其次，是对于国家控制力的影响，体现为法律和政策制定的主导权、政府对经济的宏观调控和干预能力等。不可否认，国际投资为了自己的利益最大化，千方百计谋求对于东道国经济法律政策的影响力，使之符合自己的利益取向。但是，由于国际环境的变化，对于国家来说，跨国公司已经不是具有其母国特殊权力背景（如殖民地时期的治外法权）的代表，可以凌驾于国家之上，而仅是一个企业而已。即使他的商业实力超过了东道国的经济实力（如一些世界大型跨国公司的销售额超过了很多国家的国民生产总值），他的一举一动仍然必须遵守东道国的法律、政策，不可能超越东道国政府和法律之上。并且从某种意义上说，跨国公司谋求超越东道国法律之上的特殊地位，谋求法律允许的商业利益之外的非法利益，对其的风险往往是其所不能承担的。所以，在国际投资迅猛增长、规模急剧扩大，外国投资在世界经济和东道国经济中的地位与二战前完全不可同日而语的情况下，跨国公司却没有了以往那种对于东道国的消解力。换句话说，吸收外国投资多的国家，政府对于经济法律、政策的制定，仍有完全的自；对于国家经济的运行，也拥有必要的调控权和调控手段。这一点，在一些吸收外国投资多的小国中，有更明确的体现。如新加坡外国投资水平非常高，但其国家、对经济运行的调控权一直保持得很好。

第5篇

关键词 全球化 国际投资法 WTO 可持续发展

中图分类号：DF521 文献标识码：A

1全球化趋势对国际投资法的影响

全球化一般是指一个全球在社会、文化、经济和政治各个方面变得越来越紧密联系，相互依存的过程①。全球化是当今国际社会最主要的一种潮流，每个国家，无论是否自愿，都被席卷入这一潮流之中。全球化在不同的文明和历史时期有着不同的全球化进程②。当前正的全球化浪潮有如下特点：

（1） 跨国公司高度发展，空前活跃，成为全球化最重要的推动力之一。

（2） 全球性和区域性国际经济组织的数量和实力大大增强。

（3） “经济的非国家化”迅猛增加③。

（4） 生命科学技术和信息技术革命日新月异，全球迎来了“新经济”的曙光。新经济的产品制造模式由过去劳动密集型和能源密集型的工业产品转向知识密集型的高科技产品。

（5） 全球化浪潮“以跨国公司和文化碰撞为基点，以后现代主义与后殖民主义为契机，而形成经济“一体化”与政治“多元化”并存的格局”。④

随着全球化浪潮，也带来了法律全球化⑤的契机，而全球化必然对法律产生深远影响。首先，全球化每发展一步，都需要法律规则来调整其经济水平，所以无论是国家层面还是国际层面都需要不断制定新的法律规则。而这些新规则新制度必然与传统的法律理念和制度发生冲撞。其次，一国与外国进行经济交往时，特别在加入WTO这一类全球性组织，其有关经济、贸易的法律（包括民法、商法、经济法、行政法等）就必须与国际通行之规则接轨，倘若国内法规则与这些共同的规则冲突，一国就需要对其法律进行相应的修改。再次，全球化也会产生一定的负面效应，而这种负面效应必然需要相应法律进行规制。最后，全球化浪潮使得各国间的法律移植更为广泛，大大减少了各国的立法成本。

2 WTO的发展对国际投资法的影响

WTO 协定体制虽然主要为关于国际贸易的多边规则，但其中蕴含着大量的国际投资规范。“多边贸易自由化必然带动投资自由化，多边贸易自由化也必须以投资自由化为重要条件。”⑥WTO中与投资有关的多边条约主要包括《与贸易有关的投资措施协定》（以下简称TRIMs）、《与贸易有关的知识产权保护》（以下简称TRIPs）、《服务贸易总协定》（以下简称GATS）、《补贴与反贴措施协定》以及《关于争端解决规则》。这些有法律约束力的多边协议不仅丰富和发展了国际投资多边法制的内涵，使国际投资法的自由化、强制化更加明显，推动了国际投资法的调整机制日趋多边化，并且对国际投资双边法制和各国得国内立法产生了深远的影响。

2.1 WTO对双边投资协议的影响

从最初的FCN到现在备受发达国家青的美式双边投资协定，发达国家始终没有放弃追求高标准自由化的双边投资条约，高水平的投资自由化规则、强有力的投资保护和争端解决程序是发达国家力图达到的目标。然而，由于发展中国家不会放弃对外资的管辖权来迎合投资自由化，一对一的投资协议谈判对于发达国家而言，任务艰巨且难以达到预想的目标，并且由于国家之间亲疏有别，国家的外交政策、历史传统等都会影响双边投资协议的内容。WTO框架下的与投资有关的协议将双边投资协议中一些发达国家与发展中国家之间矛盾分歧巨大的内容以义务的形式固定下来，具有了广泛的法律约束力。WTO成员国众多，囊括了几乎所有的发达国家和大部分的发展中国家，且由于最惠国待遇的辐射作用，WTO框架下的与投资有关的协议固定下来的内容几乎都会被双边投资协议所吸收，例如GATS中规定的以商业存在的形式提供服务必须遵守的多边纪律，对各国所签订的有关服务业投资的双边条约具有直接的影响力，开放所承诺的服务部门成为一种国际义务，省去了繁琐的双边投资协议的谈判过程。

2.2 WTO对各国外资法的影响

WTO框架下的与投资有关的协议已经对许多国家外资法的立法方法、有关外国投资的市场准入、外资经营运作的待遇标准、政策法规的透明度、外资保护等诸多方面提出了更高的要求。例如，依据TRIMs协议，各国引导和管辖外资的权利开始受到多边纪律的约束，而各国对外资和外国投资者的知识产权的认可和保护也开始遵从TRIPs协议的要求，并且各国外资法中鼓励外资出口的一系列措施，也开始受到《补贴与反贴措施协定》的制约。

2.3 WTO对多边投资协议的影响

2003年墨西哥坎昆会议重点讨论了构建WTO体制下的多边投资协议，尽管这个计划由于发达国家与发展中国家之间分歧过大没有取得预期的成功，但这次会议向我们传递了一个信息，即WTO越来越有可能成为未来缔结专门的多边投资条约的场所。

在MAI失败后，联合国贸发会在总结其失败原因的报告中指出，“国际投资条约界定各类义务都或多或少地会限制参加国管辖外资的自，条约必须为东道国提供适当的为追求自身发展目标而行使权力的弹性空间，投资条约越强调投资保护和投资促进方面的问题，越希望达成更多的投资自由化承诺，就会导致问题复杂化进而越要重视各国不同的投资政策方面的需求。在追求更大的投资自由化和投资者更全面的完善的保护过程中，一味忽视东道国利益的立法方法是不可取的，渐进的投资自由化较那些前卫和无所不包的自由化承诺更易被接受。”会员国众多的WTO将投资问题迂回地在多边贸易体制中解决，从而为国际多边投资协议的制定开辟了新的途径。作为一个成熟的国际组织，WTO定期和不定期的会议和谈判使得投资协议能够不断地演变，更好地反映不断发展的国际经济情势。并且，WTO下的争端解决机制使得多边投资协议的贯彻实施具备更有力的保障。因此，WTO体制下的与投资有关的协议不但会影响未来国际多边投资协议的内容，并且WTO本身也极有可能成为未来统一的多边投资协议产生的场所。

3 可持续发展对国际投资法的影响

国际投资作为世界经济的发动机，自然成为各国以及国际社会调整经济发展模式的重中之重，如2002年的地球峰会就将FDI当作可持续发展的领跑者。不可否认，国际投资极大地促进了世界经济发展和转型。但是结合有关资料，国际投资对于东道国的可持续发展而言，即有正面影响也有负面影响。甚至有学者认为，国际投资对东道国的环境管理制度的变革几乎没有产生正面影响。因为跨国公司就是利用东道国和母国之间的环境管制上的差异来降低成本，有关国际投资的环境溢出效应的“污染避难所假说”在很多发展中国家都能够得到验证。但是，随着可持续发展战略被越来越多国家所重视，国际投资开始回应可持续发展的诉求，同时各国相关的外资法律法规及其所签订的双边投资协定、区域投资协定以及多边投资协定，都从投资待遇和投资保护等方面对可持续发展做出了一定的回应。基于此，可持续发展战略对国际投资法的晚近发展产生了深远的影响，并可从以下几个方面进行探讨：

3.1 经济层面上对国际投资法的影响

FDI可以为发展提供投资，增加了东道国的资金来源，并通过技术转让等来提高发展中国家的技术能力。而可持续发展战略的一个重要方面即经济的可持续发展要求世界资源的可持续利用及最优化配置，通过技术的转让来提高各国特别是发展中国家的生产力。生产力的发展需要促使国际投资法顺应时代的发展，通过缔结大量的双边投资条约、区域性投资条约以及多边投资条约来推动经济的发展。自由的市场准入、高标准的投资待遇和投资保护都对于促进全球资源的优化配置和生产力的提高起着非常关键的作用。当然，逐渐自由化的投资条约对东道国的经济的挑战也是全方面和深层次的。发达国家通过高标准、高度自由化的国际投资条约会进一步削弱了发展中国家的外资管辖权，这对于发展中国家经济的可持续发展是非常不利的，国际投资法在未来应当既能反应投资自由化的趋势以促进全球经济一体化和生产力的持续提高，又能顾及各国利益的协调，特别是发展中国家的实际情况，反映国际经济新秩序的要求。

3.2 社会层面上对国际投资法的影响

FDI对东道国的就业、劳动力流向、人力资本、社会福利和保障、劳动关系等等都有着极为重要的影响力，如何通过国际投资法的发展来回应可持续发展战略所要求的社会可持续发展已成为世界各国所关注的热点问题。而从国际投资法的晚近发展来看，自由化程度越来越高的国际投资条约，无论是双边投资条约、区域性投资条约，还是多边投资条约，都体现了劳动力的自由流动、投资者利益的高标准保护以及劳动者权益的保护等问题。但是，对于发展中国家而言，一些建立在发达国家利益基础上的国际投资条约非但没有促进其社会的发展，反而激化了一系列的社会矛盾与冲突。例如WTO框架下的《与投资有关的知识产权协议》，其高标准的知识产权保护规则过分追求知识产权人的利益，却忽略了由此所引发的有关人权、基因资源保护等发展中国家的实际情况和社会价值。因此，“一些新的国际造法活动都直接或间接地对TRIPs协议所确立的一系列高标准的知识产权规则提出了批判，并试图通过建立新的规则来解决因知识产权保护标准不断提高而引发的一系列社会矛盾与冲突。”

3.3 环境层面上对国际投资法的影响

FDI与环境的关系一直充满争议。从以往的研究来看，国际投资对于东道国的环境几乎没有产生正面影响，降低环境标准成为许多发展中国家为了吸引国外投资的主要手段之一，发展中国家成为跨国公司的“污染避难所”成为许多学者的共识。当然，跨国公司带来了先进的工艺也能够促进东道国环保技术的进步，并通过推行国际环境质量标准体系的认证和强化来促进环境保护的发展。并且据最新的研究表明，环境成本在跨国公司的投资决策过程中仅占很小一部分，高的环境标准可能带来新的技术回应，从而不会出现资本“外逃”现象。因此，国际投资法制也通过有约束力的条约来推动环境管理制度和环境友好技术向发展中国家转让，并在投资待遇等方面具体体现了这一点。例如世界银行指南在论及国民待遇问题时规定，对东道国本国国民的限制性规定同样适用于外国投资者。所以当前国际投资法制不赞成外国投资者享有比东道国本国投资者更低的环境保护标准。可见，环境的可持续发展对国际投资法制有着不可忽视的影响力。

注释

① 何晓红 ・伊拉赫 罗伯特・恩格尔 查德威克・尼赫尔特 佛安瑞德・萨德瑞赫合著，朱乃肖等译，《全球化与国际经济》，中国科学技术出版社2009年第1版，第5页。

② 美国历史学家把全球化分为四个阶段：古代全球化、初始全球化、现代全球化和后殖民全球化[ 同上引，第8页。霍普金斯认为：这四个阶段并非严格按照年代顺序排列，有的阶段是重叠的，但同时也是连续的，简单说来，“古代全球化”指从全球化形成到16世纪末，这段时间主要牵涉欧亚大陆和北非。“初始全球化”始于1600年并一直持续到1850年，这个阶段的主要特点是西方的崛起和东方的衰落。第三阶段“现代全球化”开始于19世纪中叶并一直持续到20世纪中叶。这个阶段的显著特征是交通能力和通讯能力的巨大提升，全球贸易量的急剧增长，人口在各大洲直接按大规模迁移。第四阶段“后殖民全球化”也就是我们现在经历的，开始于19世纪50年代并一直持续到今天。]。

③ 李龙：《经济全球化与法学的演进》，《中国法学》，2002年第1期，第45页。所谓非国家化，是指减少国家在国际资本、服务、商品、产业流动中的干预，反对贸易保护主义，废除一切对外国资本的歧视措施，降低以至取消关税。

④ 同上引，第45页。

⑤ 很多人否认法律全球化，反对法律全球化，认为法律的政治性很强，各国的政治制度不同，从而法律不可能整合；世界政治应鼓励多元化，从而法律应强调本国特色，不应有全球化，不应推动全球化。但法律全球化不是一元化，反而强调多元化、多样性。如下理由可以说明法律正在全球化：（1）从形式层面上看，法律在整体上具有政治性，但不是说所有的法律都具有政治性，相反大量的民商事法律和经济性法律所反映的技术性特征更强。（2）即使是政治性较强的法律规范也存在全球化的问题，因为人类在政治制度方面，同样要互相学习、互相交流、互相借鉴。 这种学习、交流、借鉴必然要藉助于法律，并在法律上表现出来。（3）各国法律互相借鉴、互相移植、互相融合的趋势日益加强，日益明显，不同法系的界限越来越不清晰、不确定。（4）国际法、国家间的条约、协议、各种国际性、地区性组织的章程、规则越来越多，其作用越来越显著，从而使国家法律的效力在实际上受到一定限制。

⑥ 刘笋著：《WTO法律规则体系对国际投资法的影响》，中国法制出版社2001年第1版，第63页。

参考文献

[1] 刘笋.知识产权国际造法新趋势[J].法学研究，2006年第3期.

第6篇

关键词：国际法；国本主义；人本化；国际投资法

国际法的国本主义传统以为标志，对国际社会进行条块分割，并为国际法体制设定基点及尺度，在全球融合的经济背景下，已无法满足国际法治秩序实现的合法性和正当性要求。这不仅推动应然国际法在基本价值取向上突显可持续发展和人类利益，向一切以保护人的尊严及权利为宗旨和依归，以自由、平等、人权、正义等价值为目的演进；同时也在实然国际法规范上得到广泛实现，个人的存在与发展得到大量国际法人本规范的确认和保护，非政府间国际组织在参与国际法形成与运作过程的作用日渐加强，国际法在建立和完善国家间共处与合作的和平发展秩序的基础上更加致力于自身人本秩序的建构，展现出一幅“人本主义”的图景。国际法价值理念的升华和制度结构的重置无疑会向投资领域全面渗透，对新国际投资秩序的构建和完善产生重大影响。

一、国际投资条约人本价值取向的突显

（一）双边投资条约削弱东道国投资管辖权

国际投资的法制化发展在多边立法平台欠缺的情况下首先在双边层面取得了重大突破。自20世纪90年代以来，国际投资协议的全球性体系迅速扩大，双边投资条约出现了“加速度”发展的态势，一个庞大的双边投资条约网络正在展开。这在全球性、综合性多边投资规则体系几度“流产”的条件下，以国际契约的方式实现促进和保护外资的功能，为投资领域国际法律新秩序的形成提供基础动力。但晚近双边投资条约呈现出高水平的投资自由化规则、强有力的投资保护以及国际化的争端解决程序的发展特点，东道国建立在国际法赋予一国属地管辖权基础上的外资管辖权凸显弱化趋势，表现在以下几个方面：

1．东道国投资准入决定权受到侵蚀。随着晚近各国以自由化为取向的外资法改革的推广以及具有自由化性质的投资条约实践的普及，投资准入自由化渐趋成为世界性投资立法趋势，无论是世界银行《外国直接投资待遇指南》倡导将开放投资准入作为外资立法目标，还是美式双边条约关于国民待遇适用于投资准入阶段的规定；从《能源条约》关于成员国应当在国民待遇或最惠国待遇基础上给予外资自由准入的软规则，到北美自由贸易协定关于外资设立的国民待遇和最惠国待遇的规定，直至MAI的准入自由化规则，都昭示着各国自主施行投资措施时代的终结，东道国制定限制性投资准入措施的权利不再是本国政府自由决定的事项，而会更多的纳入跨国投资国际法制的约束范围。

2．国家在投资领域中的违约行为上升为国际不法行为的可能性增强。在投资运营的待遇上，依据联合国贸发会议的解释，投资自由化的主要特征和要求所在就是外国投资者待遇标准的提高。“国际法最低待遇标准”的引入使投资领域契约责任的承担具备上升为国际责任的便利渠道，外国投资者可据此寻求对抗东道国的特权地位。

3．国家对外资经济的管理职权被架空。在晚近BIT的发展进程中出现了一个重要倾向，就是无论在东道国外资准入的审批程序还是外资的运作过程中，都禁止对投资者施加诸如出口配额、当地成分、技术转让等履行要求作为准入和运营的附加条件，以开放性的准入和运营方式激发投资者的积极性，并防止规避法律现象和腐败行为的滋生和蔓延，这无疑使东道国借助履行要求引导外资符合本国经济发展目标的权力受到封杀。

4．国家根据原则所享有的国有化权利遭到剥夺。20世纪90年代，当完全排斥国际规则、固守国家原则的卡沃尔主义在越来越多自由化性质的BIT巨大冲击下行将就木的同时，代表海外投资者利益、以“充分、及时、有效补偿”为核心特征的赫尔补偿原则，却借此获得无限发展的空间，成为对“合法性”征收与国有化措施设置的适用前提，在事实上剥夺了东道国在征收和国有化上的固有权利。这使得经济实力薄弱的国家当全球经济出现全面衰退，需要借此摆脱经济危机并实现对本国经济命脉控制的时候，面临受制于人的危险境地。

（二）社会公益在国际投资条约中受到关注

国际投资立法不仅关系到缔约方之间权利义务的分配和利益的平衡，同时如果缺乏对社会公共利益的关注而失去社会公众的信任和支持，必将导致全球经济一体化或自由贸易区建设进程在日益高涨的质疑、指责中走向没落。公众对代表自己行使公共权利的政府机构在处理与外国投资者关系中，是否充分考虑环境、健康、公共安全等因素上具有强烈的知情权要求，这促使国际投资条约在投资争端解决程序这一保障条约实施的重要环节上开始涉及透明度问题。

1．在参与投资仲裁程序主体范围上的突破。许多国际投资条约正是因其投资争端的解决在涉及国家公共利益的敏感领域欠缺非国家主体的有效参与而不断遭到社会公众的强烈诟病，透明度成为引发机制无法“取信于民”，产生信任危机的重要根源。众多非政府组织、代表不同领域公共利益的民间团体纷纷以“法庭之友”的身份介入争端解决程序，并以向争端解决机构提供事实信息、法律解释及相关意见的方式对投资争端的解决产生影响。这样，大量投资争端解决实践中对“法庭之友”权利和地位一定程度的确认，迫使国际投资条约为非国家实体介入争端解决程序做出制度安排。

2．国际投资协定的民主化进程加速。对于国际投资条约的缔结者，也是投资争端潜在当事人的非争端缔约方，争端解决机构如何在实践中解释和适用条约内容，关系到确立条约义务是否得以遵守的衡量标准，也成为他们监督和防范外国投资者利用争端解决机制对东道国国家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越来越多的国际投资条约注重对缔约方作为非争端当事方时享有的权利做出精心设计，并在仲裁实践中对上述权利的具体实施方式作进一步说明和完善，以提高国际投资协定实施的民主程度。

二、国际投资立法重心由南北矛盾向公私冲突转化

（一）早期国际投资立法中旗帜鲜明的南北矛盾

在20世纪80年代以前，东道国基于平等原则对外资拥有绝对的权力，而投资者无法得到任何国际法的保护。作为资本输出国代表投资者利益的发达国家与作为资本输入国代表东道国利益的发展中国家之间，存在着严重的分歧与对立，双方纷争的主要议题集中在对跨国投资的法律保护上，分别代表南北双方立场的“卡尔沃主义”和“赫尔准则”因此产生。从20世纪80年代起，国际投资关系出现重大变化，发达国家不满足于确保本国海外投资免受东道国侵害，而是进一步谋求发展中国家清除对外国投资的法律限制，力图通过将投资问题国际化，使本国投资者尽量摆脱东道国国内法律管辖，以推进投资自由化；而发展中国家则试图对此进行抵制，并竭力维护其依据国家原则对外国投资进行限制和管理的权利，以排除投资母国借国际法干涉东道国内部经济事务。

（二）晚近国际投资立法中复杂多变的公私冲突

20世纪90年代以后，发达国家与发展中国家在国际投资中的角色改变交相辉映，进一步促进双方在国际投资立法中的相互理解和利益趋同，再加上发展中国家为吸引外资而展开异常激烈的国际竞争，使得保护和促进外国直接投资的国内法律基础设施获得显著改善和提高，南北分歧趋于缩小。而日渐密切的国际交流必然导致日趋完备的国际规则，外国投资者享受到BIT及其他法律文件所赋予的“类宪法”的保障与特权，使得东道国与外国投资者之间权利义务极度不平衡，引发外国投资者的私人利益与东道国公共利益之间日显突出的矛盾。同时，国际投资中的人本价值不仅体现在对私主体抗衡国家能力的全面保障及外资的准入和运营各环节歧视性管制的拆除，更意味着挖掘投资活动对社会公众整体利益的激励作用。投资自由化不能以诸如人权、环境以及劳工标准等重要的公共利益为代价，新自由主义的投资制度也必须加以变革，有必要为维护公共利益而规制外国投资，以避免重蹈阿根廷与其他拉美国家近年来所遭遇的“进退两难”的困境。一个理想的国际投资制度，应当超脱国家间利益的妥协，而在公私主体间寻求利益的平衡点。

国际投资立法争议焦点从“强国”与“弱国”的对立，即“南北矛盾”，转向“国家”对“公司”的对立，即“公私冲突”。这不仅主导着承载各方利益均衡的国际投资规则的形成过程，更重要的是在国际投资法这个国家经济严防死守的领域人本价值取向的彰显。

三、国际投资仲裁多元化挑战国家

在《华盛顿公约》基础上建构起的有节制的国际投资仲裁机制，为国家与外国私人投资者之间不断涌现的“公私冲突”提供更加可信和中立的投资争端解决方法。然而，晚近双边投资条约摆脱ICSID仲裁机制的约束，竭力弱化卡沃尔主义所倡导的投资争议当地救济原则，以及东道国法律优先适用处理投资争议的规则，不断推进投资争议国际仲裁的直接性和强制性，形成多元化发展趋势。这触发20世纪90年代以来国际投资仲裁案件的泛滥成灾，大量临时组建的国际仲裁庭对国家公权力行使的正当性进行一裁终局的判定成为普遍现象。

首先，在投资实体法上，以美式BIT为代表的投资条约通过“投资”及“投资者”范围的广泛界定、投资待遇的模糊规范、间接征收条款内容的不确定性等含义不明的实体法条款，使得范围广泛的“合格投资者”能够动辄主张东道国“措施”违反条约义务，并由此提起国际仲裁请求。晚近国际投资仲裁庭在缺乏适当法律授权的情况下，演变成为有权裁定东道国行政行为是否合法的行政法庭和判断东道国司法判决是否体现公平公正的上诉法庭。如自1998年起，美国在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投资者提起仲裁，对美国国内立法和政府管理行为的合法性提出挑战，甚至对美国司法体系的公平性产生质疑，在美国掀起轩然大波，政府在巨大压力下不得不采取一系列的应对措施。

其次，在投资程序法上，作为提交国际仲裁前提条件的国家同意带有更多的强制意味。大量仲裁实践中国家须在签订投资条约时事前概括做出，无需个案逐一、具体同意；仲裁庭自由裁量的空间过大，缺乏适当监督和纠错机制；在认定“合格投资者”上国籍选择标准的宽泛，为投资者通过改变公司结构的方式选择救济场所，滥用诉讼权利提供可能。这些程序设计所存在的诸多缺陷，加之具有可强制执行性的国际仲裁所涉及的巨额赔偿，无疑给国家的正当行使带来巨大风险。

多元化的国际投资仲裁正从行政、司法、立法三个渠道形成对国家的围攻态势，以体现自由化的国际投资条约为后盾的投资者，获得参与国际经济交往的各类私方主体在国际贸易体制、国际人权体制及其他国际法律体制内无法获得的挑战国家公权力的权利。

晚近投资自由化措施在国际法上体现出对投资者利益的过度保护，导致投资领域新的不平衡，国家面临进退两难的困境。而国家经济的存在是国际法上人本秩序建构的理论前提，离开以信守国家独立自主，不受他国意志支配为基础的国家间合作，国际法的人本价值无论多么崇高也不能变成现实。因此，为使投资这一拉动国家经济增长的关键领域中的行使和维护摆脱现有危机，有效平衡个人投资者利益与国家公共利益间的矛盾，不能简单强化国家的管理职权，而应在以人为本的基础上寻求国家经济的理性回归，并对内涵进行合理重构，从而有效抑制人本价值的异化。

注释：

到2007年底，全球有176个国家签订了超过5500项双边投资协定，这个数量正以每年100多项的速度递增。

依据1992年美式BIT范本第2条5款，一缔约国不得对对方缔约国的投资施加履行要求。受美式BIT的影响，NAFTA第1106条第1款禁止一成员国对另一成员国或非成员国的投资施加履行要求，包括在投资的设业、取得、扩展、管理和经营运作方面施加履行要求。ECT和MAI也紧跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的规定。TRIMs协议当中也对产生限制和扭曲货物贸易作用的投资措施及履行要求予以禁止。

DeniseMan-ning-Cabrol,‘TheImminentDeathoftheCairoClauseandtheRebirthoftheCairoPrinciple:EqualityofForeignAandNationalInvestors’,26LawandPolicyofInternationalBusiness1169.1995.

徐泉．国际贸易投资自由化法律规制研究．北京：中国检察出版社．2004年版．第295页．

如NAFTA第1127、第1128和第1129条为缔约方设置了就条约解释向仲裁庭提交书面意见和获取仲裁中相关文件的权利。

陈安．国际经济法学专论(下编分论)．北京：高等教育出版社．2004年版．第616页．

虑及大型跨国公司对世界经济的影响力以及它们有资格根据BIT运用国际司法程序对抗东道国政府的事实，可以认为它们在实质上已经具备诉讼、索赔等方面的“权利”，具有一定“”特征。

即使一国加入《华盛顿公约》，它也有权拒绝将某项具体争议提交ICSID仲裁，有权将某类争议排除在可仲裁的范围之外，既为东道国国家的运用保留了一定回旋余地，又在一定范围内为投资者提供强制性国际仲裁的依据。

据统计，截至2006年底，起因于国际投资条约的仲裁已超过250个，涉及40多个发展中国家和10多个发达国家。其中，阿根廷涉案40多起，墨西哥涉案近20起。SeeUNCTAD,Investor-StateDisputesArisingfromInvestmentTreaties:AReview,NewYorkandGeneva,2005,paras.6-7.

第7篇

关键词：用尽当地救济原则；国际投资；立法实践

中图分类号：D9文献标识码：A

一、用尽当地救济原则的含义及其理论依据

对该原则的含义解释，各国学者说法不一。目前，我国学者较多采用以下解释：用尽当地救济原则，是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权追究东道国的法律责任。

对于用尽当地救济原则的理论依据，我国国际法学者说法不一。一种观点认为，用尽当地救济规则在国际法上所依据的主要原则是国家的属地管辖原则、国家对自然资源永久原则以及拉美国家提出的卡尔沃主义。另一种观点认为，用尽当地救济原则在国际法上的主要依据是国家原则和属地管辖权原则。这两种观点虽然都是东道国当地救济的理论依据体系的重要组成部分，但不是用尽当地救济原则的理论依据。关于用尽当地救济原则所依据的具体理由，E・理查德在1915年就做了较好的说明，主要是：（1）在国外的公民被认为是已了解并且应该了解当地法律所规定的救济方法；（2）和独立是所在国有权要求其法院不受干涉并确认其有司法能力的根据；（3）侵害国政府必须获得机会按照自己通常的方法对受侵害的人予以公正救济，从而避免任何产生国际争执的可能；（4）若侵害是由个人或下级官员造成的，必须用尽当地救济以确定不法行为或拒绝司法是国家的有意行为；（5）若是属于国家的故意行为，外国人也必须寻求当地法律救济，只有在未获补救而产生了司法拒绝时，外交干预才是正当的。这一论述虽然具有时代局限性，但其基本理由得到公认。用尽当地救济原则是国家对内权、对外独立权的体现，是国际法上国家原则和属地管辖权的具体化。

二、我国在国际投资领域关于用尽当地救济原则的立法实践及对该原则的态度

（一）我国在国际投资领域关于用尽当地救济原则的立法实践。随着我国国际投资关系的广泛深入发展，用尽当地救济原则在实践中的运用也日益广泛，主要反映在以下几个方面：

1、国内立法。根据我国法律，对外商投资争议，当事人如果向法院，只能在中国法院，不能在外国法院，因为外商投资企业是依照中国法律在中国设立的，属于中国的企业或法人，合同是在中国签订并履行的，争议也发生在中国，因此无论是根据属人管辖或属地管辖原则，还是最密切联系原则，这类案件都应该由中国法院管辖，这也符合国际惯例。

2、关于国际投资保险。针对国际投资政治风险的国家保险，从1980年10月底至今，我国对外签订了30多个投资保护和保险合同，这些合同无例外的规定了投资保险。在外国投资保险机构和外国投资者向东道国索赔时，就涉及到这条原则的运用。针对国际投资保险，中国于1988年4月底加入了《多边投资担保机构公约》，并在1991年11月同该机构就投资保护、东道国货币的适用、担保项目的审批程序达成了3个协定，至1993年6月底已批准了该机构提出的5个担保申请。该机构的索赔涉及到这条规则的运用。

3、双边投资协定。在我国与外国签订的双边投资条约中，有关争议的解决可以分为以下几类：

（1）有关投资的争议，属于司法的范畴，应寻求当地救济；有关征收补偿款额的争议，诉讼和仲裁可以选择适用，即只有在没有使用仲裁程序的情况下，寻求当地司法救济。如，中德协定规定：投资者可以请求东道国法院审查征收是否符合东道国法律，然后投资者可以就赔偿金额的争端同东道国协商解决，不成功则提交临时国际仲裁。

（2）有关投资的争议，属于私人争议，可以用尽当地救济，也可以选择仲裁解决。如，中国与澳大利亚政府《关于鼓励和相互保护投资的协定》第5条“缔约双方国民间争议的解决”中规定，缔约一方应依照法律，使在其领土内进行投资的缔约另一方国民和其雇佣从事投资有关活动的雇员在其国民的争议中，可以完全在其有管辖权的司法或行政机关进行诉讼，以提供维护请求权和执行权利的方式。允许其在国民选择和缔约另一方国民有关投资和投资活动的争议的解决方式，包括在第三国进行仲裁。

（3）有关协定的解释引起的争议，通过国际仲裁解决。如，中国与美国政府《关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及有关问题的换文》第6条规定，对本协议的解释发生争议，或任何一方政府认为这种争议由于在承包范围内保险的投资或与这种投资有关的项目或活动引起国际公法问题时，两国政府应尽可能通过谈判解决。如果在谈判要求提起的3个月后，两国政府未能解决争议，经任何一方政府提出，应将争议包括这种争议是否引起国际公法问题提交仲裁庭。

（4）中国在1997年后签订的双边投资条约（如1997年中国与尼日利亚、巴巴多斯等国家签的双边投资条约）中，对用尽当地救济原则亦有所提及，其基本态度是：允许外国投资者将其与东道国政府的投资争议提交国际仲裁，其前提条件是：①用尽东道国国内的行政复议程序；②投资者未将争议提交东道国国内法院解决。概括起来就是，必须用尽行政救济，但司法救济与国际仲裁是互相排斥的。

4、多边投资公约。1965年3月18日通过的《关于解决国家与他国国民投资争端公约》，于1966年10月14日正式生效，我国先后于1990年2月和1992年7月签署和批准加入了该公约。该公约第26条规定，除非另有约定，双方同意提交中心管辖的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解决，而其他任何机构也不应受理。但是，争议缔约国一方可以要求把首先用尽当地行政或司法救济方法作为其同意提交中心仲裁的一个条件。第27条特别排除了投资者本国的外交保护。公约实际上是对东道国的属地管辖权和投资者本国的属人管辖权所作的一种调和，即东道国以投资者本国不行使外交保护权为条件同意中心仲裁，否则投资者以本国接受中心仲裁为前提而放弃外交保护权。

5、《外交保护条款草案》。目前，国际法委员会正在着力讨论制定“关于外交保护的条款草案”，在国际法委员会第五十五届会议通过的条款草案第8［10］、第9［11］和第10［14］条的案文及评注中，对用尽当地救济原则的基本内容进行了详细的规定，中国积极参加了条款草案的讨论和制定。中国代表薛捍勤在五十七届联大第六委员会“关于国际法委员会第54届会议的报告”议题（关于外交保护和国际法委员会的工作）的发言中代表中国指出：“关于用尽当地救济规则及其例外情况，中国代表团认为，用尽地方救济原则作为提起外交保护的一项习惯国际法规则已被广泛接受，特别报告员关于该条的建议草案也未在委员会引起较大的争议，但对于用尽当地救济原则的例外情况，国际法委员会则应谨慎行事，以使用尽当地救济与其例外情况之间取得适当的平衡。如果不当地扩大了用尽当地救济原则例外情况的适用范围，将对外国人所在国的国内管辖权构成侵害，某些情况下还会导致两国因管辖权发生冲突，进而可能影响国家间关系。因此，中国代表团认为，这些例外情况应符合明确的条件，例外情况的适用应相对确定，如当地救济显然无效或不当拖延，被告国放弃了用尽当地救济的要求等。”

（二）我国目前对用尽当地救济原则的具体态度。中国目前应根据我国的实际情况和所面临的国际环境，以客观、合理、现实的态度，对待用尽当地救济原则这一习惯的国际法原则。要充分肯定其理论价值和现实意义，要正确理解其适用和例外的内涵，对其不能盲目地排斥或否定，要根据在国际投资争议实践中争议的类型及性质来考虑对其的具体适用。

1、对于契约性争议，即因为政府的违约行为引起的争议，应该依据契约解决条款诉诸仲裁或司法解决，而不需要经过行政复议程序。如果契约的争议解决条款约定提交ICSID解决，则应允许直接提交，不必用尽当地救济。

2、由征收或国有化的补偿数额引发的争议，国际上倾向于直接通过国际仲裁解决，中国对外签订的双边投资公约中规定，诉讼和仲裁可以选择适用，只有在没有使用仲裁程序的情况下，寻求当地救济。

3、行政行为引起的争议可要求通过当地行政、司法救济，而后提交ICSID。

4、对于我国司法机关与DSB都有管辖权的案件，如果当事人在国内提出救济的同时，由其本国政府向DSB提出救济，应当坚持用尽当地救济原则；但在特殊情况下，法院可对此类案件裁定中止审理，待DSB做出最终的建议和裁决后，再行裁判，以免被动。

5、对于涉及国家安全和重大经济利益或国内幼稚产业保护的，应充分行使管辖权，用尽当地救济。

三、结论

用尽当地救济原则是一项重要的习惯国际法原则，有关国际投资争议解决的理论实践，以及如国际法委员会正在拟定、讨论的《国家责任条款草案》及《外交保护条款草案》等国际立法实践，充分证明其在国际投资争端解决中具有重要的理论价值和现实意义。因此，在国际投资争端解决领域，对于用尽当地救济原则的适用不能盲目地排斥或否定，在国际投资法律实践中要具体问题具体分析，以平衡东道国与外国投资者、东道国与投资国、发展中国家与发达国家之间的利益关系。我国对于用尽当地救济原则，应以客观、合理、现实的态度，根据国际投资争议实践中争议的具体类型和性质，来考虑该原则的具体适用，对于其适用的例外情况的界定，要持审慎态度，以使适用用尽当地救济与其例外情况之间取得平衡。同时，在处理与WTO有关的国际投资争议时，应遵循WTO的国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则等基本规则，尤其是对于涉及国家安全和重大经济利益或国内幼稚产业保护的有关投资问题的争议，应充分考虑发展中国家的特殊情况，坚持用尽当地救济原则。

（作者单位：河北经贸大学研究生学院）

主要参考文献：

[1]姚梅镇主编.比较外资法.武汉大学出版社，1993.

第8篇

关键词:国际投资;新特征;利用外资

中图分类号:F7

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)09-0025-02

1 引论

利用外资已成为湖北经济活动中不可分割的一部分。从国际投资的新特征中,分析其对湖北利用外商直接投资的影响,可为湖北今后利用外资提供依据。

2 国际投资的新特征

2.1 国际直接投资规模迅速扩大,但势头有所减缓

FDI inflows,global and by group of countries,1980-2005(Billions of dollars)(资料来源:世界投资报告)

国际资本流动是从流通领域逐步深入到国际生产领域的,这一发展规律从根本上决定了国际直接投资规模的扩大趋势。由上图所示,从1993年至1998年底,外商直接投资规模一直成扩张的趋势,外国直接投资企业在全球的投资存量已超过4万亿美元,达到了创纪录的水平。这主要是由于发达国家对外投资步伐加快带来的。虽然从1999年至2003年,国际投资规模有所下降,但2003年后,上升的势头再一次显现。

2.2 发达国家之间的资本双向渗透仍占主流,流向发展中国家的资本很不平衡

90年代中期以来,国际直接投资的重点一直偏向发达国家。无论是从对外直接投资看,还是从吸收外国直接投资看,发达国家都占据主导地位和绝对大的比重。美国是世界上最大的对外直接投资国和吸收外资国家,其对整个国际投资乃至世界经济格局的变动具有举足轻重的影响。

由于国际直接投资重心偏向发达国家,流向发展中国家的资本相对较少,且在区域分布上也不平衡,许多非常贫困的国家得不到跨国公司的青睐和惠顾,在当今这样一个全球化的时代中正日益边缘化。

2.3 国际直接投资的产业结构逐步升级,高新技术产业和服务业受到青睐

从图中可以看出,从1987年到2005年来,FDI对第一产业的直接投资明显萎缩,对第二产业的直接投资亦呈现相对下降趋势,而对第三产业的直接投资大幅度增长。随着科学技术的不断创新和各国产业结构的加速调整,国际直接投资的重心明显向附加值高的技术和知识密集型产业倾斜。

2.4 国际直接投资方式日趋灵活多样,国际战略联盟成为跨国公司发展的新形式

由于科技革命步伐加快和国际市场竞争加剧,世界各国尤其是西方发达国家跨国公司不断变换投资方式,相互缔结国际战略联盟。其中包括合并式联盟,互补式联盟和项目式联盟。战略联盟,为跨国公司增加新的市场机会,提高跨国公司的国际竞争地位。这种战略调整已经被越来越多的跨国公司所使用。

2.5 国际直接投资主体多元化,发展中国家对外直接投资能力增强

随着国际殖民主义体系的瓦解和第三世界民族经济的复兴,一些发展中国家在吸收和利用外资的同时,先后开始发展对外直接投资,从而使现代国际投资具有了新的内涵,成为世界各国之间有效配置资源、加强经济技术合作的一种重要形式。

2.6 国际直接投资政策自由化成为大趋势,双边和多边层次上的投资协调合作取得新进展

在经济全球化的大背景下,各国经济对国际贸易和国际投资的依存度普遍提高,有关外国直接投资流动的政策进一步趋向宽松和自由化,为国际直接投资的规模扩大和领域拓宽创造了更好的政策环境。以国家为主的单边层次上的国际直接投资政策改革不断深入,双边和多边层次上的投资协调合作也不断取得新进展。

2.7 跨国并购投资潮起潮落

跨国并购投资金额巨大,涉及领域广泛,区位分布不平衡,以欧美和亚洲新兴工业化国家并购较多。而且并购动机趋向长期化,方式多样化,善意并购的数量不断上升,“强强”联合逐步取代“强弱”联合。

3 新特征对湖北省利用外商直接投资的影响

国际直接投资不断涌现出新的特征,势必会对我国外商直接投资产生重要影响,进而影响到湖北省对FDI的利用。3.1 有利影响

(1)弥补了湖北省建设资金的不足,促进了湖北经济的快速增长。

长期以来,建设资金的短缺一直是制约湖北省经济发展的重要因素。在新时期里国际投资规模不断扩大,国际资本流动从流通领域逐步深入到国际生产领域的,FDI的数额不断上升。湖北省可以借此机会积极引进外资,弥补建设资金的不足,以基本设施建设来扩大内需,增加就业,促进湖北经济的快速发展。

(2)有利于引进先进的技术设备和管理经验。

跨国企业的不断扩大,最主要是因为其凭借很强的技术优势和先进的管理团队,通过复合式一体化战略及其网络式组织结构将各国经济聚合在一起,开创出一个以高级的公司内分工为基本框架的国际生产一体化体系。如今跨国公司前所未有的扩张,将其先进的技术向发展中国家转移,对促进湖北省各中小企业的技术改造具有重要作用。同时,通过与外国投资者共同参与企业的经营管理,学习国外先进的企业管理经验,并造就一批新型的企业管理人员,这对提升企业的经营管理水平具有十分重要的推动作用。

(3)有利于扩大出口,增强产品国际竞争力。

省内的企业通过各种形式引进外资,吸收国外的先进技术和管理经验,适应国际市场的需求,生产出适销对路、质量高的产品,进而不断提高产品的国际竞争力。据湖北省统计年鉴显示,外商投资企业的出口总额占全省出口总额的比重不断提高,外商投资企业的出口已成为推动湖北省出口增长的关键因素。

(4)有助于优化产业结构。

随着科学技术的不断变化和以信息技术为代表的高新技术及其产业的发展,国际投资的重点已出现了战略性的转移,高新技术产业和第三产业受到青睐。这些特征为湖北省产业结构的调整和优化提供了方向。为了更好地招商引资,湖北省不断地调节和优化产业结构,大力发展服务业。根据已有的统计发现,房地产业已成为吸引外商直接投资的热点。产业结构的优化,更有利地推动了湖北省经济的迅猛发展。

(5)促进了社会主义市场经济体制的建立和完善。

外商直接投资的增加,对湖北省经济体制的转轨具有明显的促进作用。外商直接投资为全省带来了市场机制和竞争机制的观念,这有利于打破垄断,有助于国有企业转换经营机制,推动政府职能转变,不断深入宏观经济管理体制的改革,对于建立和完善社会主义市场经济体制起到了积极的促进作用。

3.2 不利影响

(1)丧失了吸引外资的比较优势。

丰富的自然资源,大量廉价的劳动力(劳动素质比较低) ,潜在的巨大市场一直是湖北吸引外资的最主要优势。但是在以高科技和信息为主的知识经济时代,在经济全球化和世界贸易逐渐自由化的今天,高素质的科技型劳动力、发达的交通通讯设施、高效运转的管理体制、顺畅的市场营销网络,良好的投资软环境、自由的市场准入制度才是吸引外资的最重要因素,而本省恰好在这些方面有很大的欠缺,以至于失去了吸引外资的优势。

(2)引进外资方式落后,脱离了国际惯例轨道。

跨国并购已经成为国际投资的主要形式。并购金额在国际资本流动即国际投资中占了80 %以上的份额,其他传统的国际直接投资形式如合资、合作等已不足20 % ,居于次要地位。

湖北利用外资的方式主要是“三资”,即合资、合作、独资,近年来又有了合作开发、国内企业到境外上市、在沪深股票交易所开设B 股作为补充等。这些方式明显和90 年代后期国际投资的新特征不一致,导致湖北被排除在国际资本投资区域选择的范围之外。

(3)产业结构不合理,使外商失去投资的兴趣。

湖北引进外资过分重视引资的规模,却忽视了利用外资的结构,没有将外资投向和本国产业结构调整结合起来。在行业选择上,外资主要投向第二产业特别是制造业,尤其是一般加工工业和劳动密集型产业。而对于国民经济发展关系重大也是我们发展的薄弱环节的高科技产业、基础产业、能源交通、农业等加工项目投入较少。根据1996 年国家统计局公布的资料显示,外商投资企业中,50 %为加工项目,30 %为饭店、旅游一般服务业,10 %为基础项目,仅仅不到10 %为农牧业及其它项目。而当今社会,外商投资的重点偏向于高新技术产业和第三产业。产业结构的不合理会导致湖北利用外商直接投资的数额下降。

4 对策及建议

根据湖北省利用外商直接投资的存在的问题,笔者认为应采取以下几条措施,使湖北更好地适应国际投资的发展趋势。

(1)增加外商直接投资方式,放宽对外商投资领域的限制。

传统的合资、合作、独资利用外资形式虽然不能放弃,但是和当前国际资本流动的潮流不相符合。要稳定和扩大利用外资规模,必须采取国际通行的方式,即跨国收购和兼并,与国际接轨,拓宽外商直接投资的领域,扩大外商投资的选择权。

(2)完善产业结构,推动产业升级。

作为农业大省和粮食生产区,要加快农业基础设施的建设,大力推进科技兴农,稳步提高农业综合生产能力,实现农业增产和农民增收。一方面培养市场, 另一方面吸引外资投向农业,以工业理念谋划农业,带动经济结构调整。大力发展第三产业, 特别是电信、银行、 保险等增长最快的行业,以吸引外资投入。另外,由于湖北是国家的老工业基地, 有为数众多的大中型国有企业,对这些企业进行产权制度变革,特别是允许外资参与其中,将对外资具有吸引力。积极借鉴东部发达地区新型工业化的经验和措施,把获得的一系列新机遇转化为竞争优势和增长优势,把潜在的可能变为发展的现实,走出一条高速稳定的新型工业化路子, 把湖北建造成中部地区的制造业中心。

(3)改善投资环境和法规。

投资环境和服务质量欠佳是湖北吸引外资的“瓶颈”。为了提升吸引外资的竞争力,可对外资并购国有企业可以给予优惠的政策和措施,建立开放的投资服务环境。改善环境要作为吸引投资的关键环节,从改革体制和机制上下功夫,努力营造公开、公正的法制环境,诚实守信的信用环境和优质高效的服务环境,使外商直接投资政策更加自由化。

参考文献

第9篇

关键词：国际投资；自由化；局限性

20世纪80、90年代以来，信息技术革命的蓬勃发展和跨国公司在全球的大幅扩张使得资本、信息、技术等生产要素打破国界限制在全球范围内实现着自由流动和优化配置，经济一体化成为不可抵挡的潮流。投资领域的自由化作为其重要组成部分，也通过国际投资法律不断趋于自由化的调整和转变表现出来。

一、国际直接投资的发展状况

国际直接投资作为生产资本国际流动的重要形式，已成为经济全球化的主要动力。自上世纪80年代后期，国际直接投资得以迅速发展，其速度已快于国际贸易。根据联合国贸易与发展会议公布的数据，国际直接投资在2000年达到13880亿美元，达到了创纪录的高水平。虽然从2001年到2004年分别下降到8176亿美元、7161亿美元、6326亿美元、6481亿美元，2006年又恢复到12000亿美元。

2008年金融危机爆发后，各国跨国公司纷纷破产倒闭或者撤回海外投资，国际直接投资又出现大幅度的下滑。国际直接投资规模呈现出大起大落的态势，考虑到经济发展规律和投资增长存在的周期波动的规律，从长远来看，国际直接投资在经济复苏后仍会呈现出增长的趋势。国际直接投资活动的不断发展为国际投资条约与协定日益增多提供了客观基础，同时也对国际投资协定内容的更新和规则的完善提出来更高的要求，出现了国际投资自由化、便利化和规范化的趋势。

二、国际投资的自由化发展趋势和表现形式

为了从总体上把握国际直接投资自由化的发展趋势，我们首先从定义进行分析。所谓投资自由化主要包括以下几个方面：第一、减轻或者消除会导致市场扭曲的措施；第二、加强外国投资者享有的特定待遇标准；第三、加强保证市场正常运行的监督机制。投资自由化旨在突破传统投资法的规定，消除对于投资的各种限制，并且在投资者及其投资之间实行非歧视性待遇，使投资成为全球性的活动。从上世纪80年代后期起各国国际投资立法都呈现出减少对外国投资的限制，加强对外国投资保护的自由化趋势，主要表现在以下几个方面。

首先，在投资准入方面,东道国享有外资准入管辖权,可以自主决定是否允许或根据什么条件允许外国投资者进入本国投资,对一些准许外资进入的行业或部门,也有权施加种种履行要求。最近投资条约的一个引人注目的变化就是美式双边投资条约(BIT)、北美自由贸易协定等将国民待遇、最惠国待遇引入投资准入领域,要求外资在进入东道国前后都享有国民待遇和最惠国待遇。这将极大削弱东道国对外国投资进入领域和进入条件的普遍审查权,使得外资在进入的程序、领域等方面享有极大的自由。这些多边条约的自由化准入规定,预示出发达国家今后在多边立法场合对准入问题可能采取的基本态度:力图将国民待遇和最惠国待遇推广适用于从准入前到准入后的各个阶段,并限制东道国履行要求方面的外资管辖权。

第二,对外资的保护上,发达国家与发展中国家长期以来矛盾的焦点集中在征收及其补偿上。发达国家通常主张对外资征收应根据国际法给予“充分、及时、有效”的补偿,即采用“赫尔三原则”,发展中国家坚持认为应该按照东道国国内法给予适当、合理补偿。但从1998年的研究表明,大多数BIT都使用“赫尔公式”，从ICSID和美国—伊朗仲裁庭的实践来看,几乎所有的案件都采用“充分”补偿或“全部”补偿标准。

第三,在投资争议解决的方法、安排上,最近投资条约为投资者提供了更多的自主选择权,并呈现出扩大仲裁管辖权范围、削弱东道国管辖权的态势。国际投资争议中最复杂而且最难以解决的争议就是投资者与东道国之间的争议。解决这类投资争议的主要途径是协商调解、东道国当地救济、外国法院诉讼、外交保护和国际仲裁。长期以来,在选择何种方法解决国际投资争议的问题上,两类国家存在着严重分歧:发达国家及其投资者倾向于选择外国法院诉讼、外交保护、国际仲裁等方法解决争议,而发展中国家一般倾向于选择本国当地救济或由发展中国家创设的仲裁机构解决投资争议。最近越来越多的BIT明确放弃了“当地救济”的要求,或规定一旦双方协商不成，外国投资者即可提起仲裁，或规定提起“当地救济”与否应由外国投资者决定。

最近投资条约采用仲裁方式呈现两大特点:一是仲裁提起需要双方同意。据对1985年以后缔结的BIT研究表明,绝大多数采取强制同意型条款,这极大削弱了东道国的管辖权。二是引入了选择性仲裁制度。越来越多的投资条约中规定了多种可供选择的仲裁途径,备选对象主要有ICSID仲裁体制、联合国国际贸易法委员会仲裁体制、国际商会仲裁院仲裁体制以及其他特设仲裁体制。

三、中国双边投资条约的自由化发展及应注意的问题

我国对外投资条约实践,主要是与他国订立BITs。自1982年与瑞典签订第一个中外双边投资保护协定以来,截止2005年年底，我国对外共签订了119个双边投资保护协定。这些协定的签署,对促进我国和有关国家经贸关系的进一步发展起到了重要作用。

中国早期签订的BIT，只能说还处于投资自由化的萌芽阶段。“中国的条约在用语上变化非常显著。条约实践经历了一个渐进的过程。早期的条约以谨慎和不情愿丢弃传统保守观点为特征”。规定也较为简单，反映出来的自由化程度也较低。在随后签订的一系列BIT中，投资自由化的特征日趋明显。这可简单地概括为：BIT调整范围的扩大；各项待遇标准的到位；投资保护水平的提高；争端解决机制的更为有效；投资自由化力度的加强。目前我国所签定的中外双边投资保护协定的主要内容包括:定义条款，投资待遇,资本和收益的汇回,征收和国有化,争端解决等。从双边投资条约的某些主要条款的变化中可以发现，我国在对待自由化投资条款的立场上有所松动。在对外资实施国民待遇问题上,我国在准入阶段不实施国民待遇,在对外资的经营管理阶段,20世纪80年代对外签订的投资条约也没有真正确立国民待遇原则。近年来,我国在对外资经营方面的国民待遇问题上进行了调整,将给予外资经营的国民待遇作为我国外资政策的主要目标。

在投资争端解决方面,最近我国对外缔结的大多数BITs规定,可将争端交由东道国法院或国际仲裁管辖,不再坚持事先应寻求“东道国当地救济”的要求。

此外我国对外投资条约中关于外资保护,也与国际投资规则的自由化趋势保持一致,我国承诺除非战争、自然灾害等,不对外资实施国有化及征收。在国有化、征收的补偿标准上,中外协定中的有关规定也与发达国家坚持的赫尔公式(即“充分”、“及时”、“有效”)非常接近。

但是我们也要意识到，发达国家作为全球投资自由化的鼓吹者和倡导者，对其发展演变具有决定性的作用。投资自由化不仅是发达国家生产资本寻求利润最大化的内在要求，而且是发达资本主义国家垄断资本要求消除阻碍其追逐全球利润的各种形式壁垒的外在表现。作为世界上最大的发展中国家，我国在参与投资自由化的过程中应该注意到以下问题。

第一，投资自由化的内涵是减轻或消除市场扭曲影响，提高给予外国投资者的待遇标准，但投资自由化政策不能与吸引和促进外资增长的政策等量齐观。就引资而言，在制定政策时应根据自身实际状况，实行逐步或渐进式的自由化政策，引进的目的在于发展本国经济，不能为追求或迎合西方发达国家的标准置本国经济发展的根本于不顾，把引进外资作为发展经济的唯一推动因素对待。

第二,外国投资对东道国的消极影响。诚然，我国吸引外资的同时可以引进外国的先进技术和管理经验,增加政府税收,扩大就业规模,促进本国企业的竞争与效率的提高,开拓进入国际市场,增加产品出口的新途径等等,但同时也存在着不利的影响。外国投资者的投资方向、经营策略往往与东道国的宏观经济政策不一致,如果对其采取放任的态度,或疏于管理,也可能会对我国的经济发展带来不利影响,如民族工业受损，环境受到污染，资源遭到破坏乃至经济命脉受到外国投资者的控制。如1994年墨西哥爆发的那场严重的金融危机,就是墨西哥对外国投资,特别是对美资在外资准入方面出现导向失误,以及全面取消对外资的业绩要求所至,以至引进外资非但没有促进本国经济发展,反而扩大了外贸逆差,使其最终爆发了金融危机。前车之鉴,后世之师,我们应对此予以高度关注。

第三，投资自由化政策应当与投资环境中的其他因素结合配套互动才能达到引资目的。外资进人不仅取决于一个国家是否实施投资自由化的外资政策，更重要的取决于经济因素，诸如国内市场的大小、国内经济增长的速度、经济运行状况的稳定性、政治普遍的安定、国内潜在市场的存在、基础设施的完善、法制健全与否等这些因素，它们共同构成一国的投资环境系统中的诸多因素。那种把外资法的自由化和投资自由政策的实施，认为是对吸引外资具有决定性影响的观点是不符合实际的。

第四，我国应联合其他发展中国家积极参与在国际层面上建立或制定投资协议。在参与投资自由化过程中，广大发展中国家有着较为一致的利益，应注重在多边或区域性投资协议问题的协调行动，加强外资政策的统一立场，力争建立一个能被广大多数发展中国家所认同的、统一的、透明的投资自由化标准和更公平的投资制度。同时避免利用投资自由化政策时的竞相攀比。东南亚金融危机中，多米诺骨牌式的连锁反应，对世人的警示和教训，也从另一个角度折射出投资自由化政策不应被当作一种相互竞争外资的工具加以使用。

参考文献：

[1]余劲松.论国际投资法的晚近发展[J].法学评论，1997(6).

[2]卢进勇,余劲松.国际投资条约与协定新论[M].北京:人民出版社,2007.

第10篇

【关键词】投资准入；双边投资条约；国民待遇

一、准入前国民待遇的涵义

国民待遇最先作国际贸易领域的重要原则和制度进入国际经济法范畴，并通过双边协定、区域协定以及多边协定等逐步扩张到国际投资法领域，成为公认的国际投资法规则。①国际贸易实践中，有关贸易的国民待遇，如《关税及贸易总协定》第三条第二款、《与贸易有关的投资措施协定》第二条、《服务贸易总协定》第十七条等在繁荣国际贸易的同时，也将国民待遇引入到国际投资法领域。国民待遇原则要求投资东道国有义务保证其本国法律、法规及其执行对本国人和外国人一视同仁，而不论相关的法律、法规属于何种性质或何种经济领域，但这一义务涉及到国家原则以及巨大的经济利益，因此国家对这一原则的接受也显得十分慎重，国民待遇原则在国际投资领域中的确立也变得十分缓慢。特别是在多边投资框架内，至今还未形成统一的、全面的投资协定，鉴于此，对于国际投资领域的国民待遇问题，各国主要通过签订双边投资协定或区域投资协定的形式来调整国际间私人投资关系。

双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，以下简称BITs）是资本输出国与资本输入国之间签订的旨在促进、鼓励、保护或保证国际私人直接投资活动并约定双方权利与义务关系的书面协议。②而国民待遇具体适用范围则取决于BITs中的规定，具体而言，BITs中国民待遇的适用阶段可分为准入前国民待遇和准入后国民待遇。

准入前的国民待遇强调国东道国将在投资者的投资准入阶段给予国民待遇，是在国民待遇的基础上的进一步延伸。以美国2012年的范本为例，美国BIT范本第三条第一款规定：“协定一方应当对协定另一方的投资者在其境内设立、并购、扩大、管理、经营、运作、出让或其它投资处分，在相似情况下给予不低于本国国民所享有的待遇。”由此可知，BITs中给予对方投资者国民待遇的范围包括设立、并购、扩大、管理、经营、运作、出让或其它处分，其中“设立”和“并购”，就是指的外资准入前的阶段。具体而言，“设立”是指缔约国投资者在另一国缔约国投资新设企业；“收购”包括外国投资者并购东道国境内企业部分或全部股权，以购买现有股东股权或企业增发股份方式参股，实现外资化，也包括买受资产和土地权属等。③因此，准入前的国民待遇意味着投资东道国应根据其在BIT中的准入前承诺，允许外国投资者根据BIT中国民待遇条款的规定进入到国内市场，在投资东道国设立商业存在并与投资东道国内投资者平等竞争。

二、准入前国民待遇的发展趋势

从国际经济发展上看，国际投资自由化已经是不可逆的客观趋势，这一趋势要求国家减少公权力在经济发展中的行政干预，不断扩大投资者的权利，并将国际投资规则中的国民待遇延伸到投资的准入阶段。

（一）准入前国民待遇的纵向比较

以纵向的时间发展顺序来看，国际投资条约中的准入前国民待遇主要呈现出逐步扩张的发展趋势。美国是国际投资规则领域首次引入准入前国民待遇的国家，该标准的内容和方式也经历了一定的变迁，特别是进入21世纪，以美式双边投资保护协定中的准入前国民待遇为蓝本，相关规范的内容逐渐采取了列举的方式，使得准入前国民待遇的要求更加具体化。

美国历来是通过双边友好通商航海条约、投资保证协定来保护本国的海外投资。自二十世纪八十年代开始，美国转而采取双边投资保护协定这一更有效的形式，并在条约中开始引入准入前国民待遇。如1983年同塞内加尔签订的双边投资保护协定第二条第二款就国民待遇提出的要求是“各当事方应当授予其领土内另一缔约方已经存在的投资或新投资及相关活动不低于本国国民或公司的投资及相关活动”的待遇，并在 “相关活动”的首项列举为“设立、控制、维持商业生产的分支、处、办公场所、工厂或其他设施”。准入前国民待遇虽然已经在协定中得以体现，但在当时仍没有得到完全的体现，部分双边投资保护协定也没有完全采用，因此其适用尚不具有广泛性。

进入九十年代，美式双边投资条约又有了新的变化，将准入前的国民待遇以概括的方式直接包含在双边投资协定中。例如美国1994年《双边投资条约范本》第二条规定：“每一缔约方应该尽力为其境内的另一缔约方国民和公司提供较优惠的投资环境，这些投资的设立和运作条件，应不低于缔约方给予本国国民和公司在相同情况下的待遇，或其给予任何第三方的国民和公司在相同情况下的待遇，以其中最优惠的待遇为准。”其中明确了国民待遇的适用应该涵盖投资的“设立”阶段，即外资的准入阶段。

随着美式投资协定范本的不断更新，国民待遇的适用阶段和范围变得更加清晰。如美国2004《双边投资条约》第三条规定：“缔约一方应当对缔约另一方投资者在其境内设立、并购、扩大、管理、运营、转让或其它投资处置方面，在同等情况下给予不低于本国国民享有的待遇。”相关规范的内容逐步采取列举的方法，使准入前国民待遇的要求更加具体化。

（二）准入前国民待遇的横向比较

准入前国民待遇的横向比较主要体现在国别方面，大致可以分为完全的准入前国民待遇和有限的准入前国民待遇。前者主要体现在美国、加拿大等国对外缔结的双边投资保护协定。其中有关国民待遇的相关规定，明确包含了投资的“设立”阶段。

后者则体现在部分欧盟成员国的双边投资保护协定范本中，这些国家对外签订的双边投资保护协定中采取了有限的准入前国民待遇，即概括性地要求对投资的全部过程予以保护，但具体在国民待遇的条款中则没有明确到准入前阶段。如2008年德国双边投资保护协定范本第二条第一款在投资准入和保护方面要求：“各缔约国在其领域内尽可能促进其他缔约国投资者的投资并根据自身立法承认其投资”，在国民待遇方面，该范本第三条第一款要求“任何缔约方不得在其领域内对其他缔约方投资者所有或控制的投资授予低于本国或任何第三国投资者或投资的待遇”。2006年法国双边投资保护协定范本第二条同样要求“缔约方根据条约规定，促进并承认其领土和海域内由另一缔约方的国民或公司做出的投资”。第4条的规定直接涉及国民待遇问题，要求缔约方对另一缔约方的国民或公司的投资及投资相关的活动授予不低于本国国民或公司的待遇。2003年意大利双边投资保护协定范本也采取了同样的模式，第二条第二款中要求确保“缔约方的投资者有权进入到其他缔约国的领域内的投资，并且不得低于范本第三条国民待遇的要求。”尽管如此，欧盟成员国之间的投资待遇并没有因此而减损，仍采取高标准的投资准入保护机制。这是因为虽然投资条约中没有明确包含准入前投资者保护的机制，但是在欧盟条约要求资金流动的自由化并促进形成外国投资的公开市场。

值得注意的是，近年来日本、韩国等亚洲经济强国也开始在双边投资协定中引入准入前国民待遇。以日本为例，2010年年底日本共签订15个双边投资协定。这些协定签署的时间跨度为30年，在这漫长的时间中，随着时间的发展，协定中的主要条款也随之改变，其中最重要的改变就是国民待遇条款。1977年，日本与埃及签订该国历史上第一个双边投资协定，约定给予对方投资者准入后的国民待遇，此后国民待遇成为日本投资协定中必不可少的条款。2002年日韩签订双边投资协定，首次引入了准入前的国民待遇，此后，日本签订的双边投资协定都承诺了准入前国民待遇。

三、准入前国民待遇与中国的缔约实践

在中国缔结的双边投资协定中，国民待遇的地位逐步上升。上世纪80年代国民待遇仅在与日本的双边投资协定中有所体现：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇。”然而这项仅有的国民待遇条款措辞却比较笼统，其中的解释条款将“与投资有关的业务活动”定义为维持业务活动的设施、控制运作公司、雇用和解雇专家以及缔结和履行合同四项。此外，除了实体上的权利外，协定中还赋予缔约国国民和公司在请求或接受法院受理和向行政机构提出申诉的程序权利方面的国民待遇。可见，80年代唯一的国民待遇条款所涵盖的范围相当广泛。90年代开始，国民待遇已经成为双边投资协定中的常见规范，但其地位尚不如最惠国待遇。譬如，我国在与韩国、沙特阿拉伯以及捷克斯洛伐克的投资协定中明确规定了国民待遇条款，在与西班牙、冰岛以及南斯拉夫联盟等国投资协定中将国民待遇作为最惠国待遇的补充条款来适用，而与摩洛哥的投资协定则要求在国民待遇和最惠国待遇中选择从优适用。进入新世纪以来，对投资者及其投资的保护加强，投资待遇高标准化趋势日趋明显。我国在对外签订的双边投资保护协定中无一例外地做出规定：对“投资及与投资有关的活动”同时适用国民待遇与最惠国待遇，二者之间没有优劣之分，可以存在选择。如2000年与伊朗签订的投资协定明确规定可以优先适用更为优惠的条款。高标准的投资待遇是一把双刃剑，它既有利于提高我国吸收外资和战略性对外投资的水平，同时也对我国保证高标准投资待遇的能力提出了挑战。

2012年中国和加拿大签订的双边投资保护协定也没有采用准入前国民待遇的标准，该协定第3条“投资促进和准入”中要求“任一缔约方应鼓励另一缔约方的投资者在其领土内投资并依据其法律、法规和规定准入该投资”。具体到第6条国民待遇，仅指“扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面的待遇”。其中，“扩大”的概念仅适用于依据“扩大”时有效的相关行业指引和适用法律、法规和规则不需经过事先审批程序的行业。“扩大”可受制于规定的手续和其他信息要求。

从我国的缔约实践不难看出，我国从未在双边投资保护协定中主张或接受准入前国民待遇。显然，这与国际社会准入前国民待遇的发展趋势是相悖的，也成为我国进行双边投资保护协定谈判或修订的主要争议点之一。

四、中国应对准入前国民待遇的基本立场

当前，中国在国际投资领域中的地位与日俱增。据统计，2014年，我国境内投资者共对全球156个国家和地区的6128家境外企业进行了直接投资，累计实现投资6320.5亿元人民币，同比增长14.1%。其中股本投资和其他投资5288.5亿元人民币，占83.7%，利润再投资1032亿元人民币，占16.3%。截至2014年底，我国累计实现非金融类对外直接投资3.97万亿元人民币。④在全球份额中，位居引进外资第一，对外投资第二。

如今，在国际投资领域，准入前的国民待遇已经被越来越多的国家所接受，而作为全球第二大经济体的中国，应该顺应时代的发展趋势，在双边投资协定领域中引入准入前国民待遇。而且，一方面，作为第二大资本输出国，高速发展的海外投资需要得到有效的保护，但是尽管中国对外缔结的双边投资保护协定已经超过130项，却并没有任何一项协定将国民待遇延伸到准入前阶段。当中国企业的海外投资进入准入阶段时，难以得到充分有效的保护。因此，在双边投资保护协定中采纳准入前国民待遇在一定程度上也对我国的海外投资提供保障，特别是针对某些国家通过各种方式阻止或拒绝我国投资者及投资进入的行为，将能够把国家的行为上升到违反条约义务的层面，为维护海外投资者利益找到了国际法上的依据。

第11篇

基金项目：北方工业大学青年重点科研基金项目“我国央企海外投资法律风险的防范”（qnzdkyjjD2）；博士科研启动基金项目“我国外派劳务人员权益保护问题研究”（bskyqdjjD3）；中国法学会项目“我国外派劳务人员合法权益的保护”（CLS（2013）D214）的阶段性成果。

作者简介：乔慧娟（1976-），女，河南新郑人，北方工业大学文法学院法律系副教授，法学博士，研究方向：国际法学。

公平与公正待遇标准是一项重要的外资待遇原则，自1948年《哈瓦那》第11条首次规定该标准以来，许多双边和多边贸易和投资条约都规定了该标准。但20世纪末期席卷全球的金融危机引发了许多外国投资者诉东道国的争议。在这些争议中，投资者直接引用投资条约中的公平与公正待遇条款，认为东道国的某些行为违反了该条约义务，公平与公正待遇标准犹如睡美人般沉睡了将近50多年之后才被唤醒，[1]被投资者用作挑战东道国有关措施的有利工具。截止到2011年11月，我国已与世界上128个国家签订了双边投资协定（BIT）。在这些双边投资协定中，绝大多数都规定有公平与公正待遇条款，但措辞和规定方式不一，并可能使中国面临潜在的被诉风险。因此，研究中外双边投资协定中的公平与公正待遇条款，发挥其积极作用，是我国学者应重点关注的问题之一。

一、中外双边投资协定中公平与公正待遇条款的措辞和方式

在我国对外缔结的双边投资协定中，绝大多数都规定了公平与公正待遇条款，只有极少数双边投资协定，例如1988年与日本、1990年与土耳其、1993年与白俄罗斯签订的双边投资协定中没有规定该条款。

1.公平与公正待遇的措辞。在我国已签署的双边投资协定中对公平与公正待遇没有统一的措辞。有的用“公平与平等的待遇”的提法，有的用“公平合理”或“公平合理的待遇和保护”的提法，但大多数双边投资协定采用较规范的“公平和公正的待遇”的措辞。上述不同的措辞在含义上没有很大的差别。因为很难判断，何种情况是公正而不公平的，何种情况又是不公正但平等的。从整个国际投资条约来看，公正与公平待遇标准发展的初期也经历过措辞不统一的阶段，这种不统一的情形也是对公正与公平待遇标准的含义产生分歧的重要原因之一。而中国出现的不统一的情形明显有直接翻译双边投资条约的英文文本之嫌，还未形成自己的独立和统一的范本，从而影响了关于公正与公平待遇标准问题的政策的统一性及投资条约法律规范的严肃性。[2]

2.公平与公正待遇条款的类型。在我国签署的双边投资协定中，公平与公正待遇条款有不同的形式和类型：

（1）将公平与公正待遇与最惠国待遇联系起来。在我国与某些国家签署的双边投资协定中，将公平与公正待遇与最惠国待遇联系起来。例如中国和波兰1998年BIT第3条第1款规定“缔约任何一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护”，接着第2款规定“本条第一款所述的待遇和保护不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇和保护”。此外，在中国与柬埔寨、巴基斯坦、阿尔巴尼亚、厄瓜多尔、加纳、津巴布韦等国签订的双边投资协定中均将公平与公正待遇与最惠国待遇联系起来。这种方式的一种改进类型是将该标准与最惠国待遇或国民待遇联系起来。我国与加蓬1997年BIT就采用了这种做法，协定第3条第1款规定“缔约各方应保证对缔约另一方在其领土内的投资给予公平和公正的待遇，根据其法律法规给予不低于其国民的投资的待遇或者给予最惠国待遇，两者从优适用”。此外，在中国与捷克、摩洛哥、科特迪瓦、喀麦隆等国签订的双边投资协定中均将公平与公正待遇和最惠国待遇、国民待遇联系起来。

（2）对公平与公正待遇规定限制条件。第二种公平与公正待遇标准的类型是规定一些对该标准的限制条件，从而使该标准具体化。例如中国和冰岛在1994年BIT第2条第2款规定：“缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，应始终受到公正和公平的待遇和持久的保护和保障。缔约各方同意，在不损害其法律和法规规定的条件下，对缔约另一方的投资者在其领土内对投资的管理、维持、使用、享有或处置不得采取不合理的或歧视性的措施。”这样的规定还见于我国和科威特、尼日利亚等国签订的双边投资协定中。在这种类型的双边投资协定中，限制缔约方对其领土内投资的管理、维持、使用、享有或处置采取任意或歧视性的措施，从消极方面对公平与公正待遇进行补充规定。

（3）将公平与公正待遇与最惠国待遇、国民待遇并列规定。在我国与西班牙、葡萄牙、德国、印度等国签订的双边投资协定中，将公平与公正待遇、最惠国待遇、国民待遇并列规定。例如我国和西班牙2004年BIT第3条“投资待遇”第1款规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇”，在该条第2款和第3款中又分别规定了国民待遇和最惠国待遇。

（4）将公平与公正待遇与国际法联系起来。这种模式又可分为两种类型，一种是把公平与公正待遇与国际习惯法的最低待遇标准联系起来。例如中国和墨西哥2008年BIT第5条规定：“最低待遇标准：一、任一缔约方应根据国际法给予缔约另一方投资者的投资包括公正和公平待遇以及完全的保护和安全的待遇。二、本条规定将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准。公正和公平待遇和完全的保护和安全这两个概念并不要求给予由国家实践和法律确信所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇。违反本协定的其他条款或其他国际协定的条款，不构成对本条的违反。”在该条中，采用了“由国家实践和法律确信所确立之国际法”的用语，实际上即是指国际习惯法，这里公平与公正待遇和国际法最低待遇标准是联系在一起的，公平与公正待遇标准是国际习惯法的标准，不是条约标准。第二种类型则没有涉及国际习惯法的最低待遇标准。例如我国和塞舌尔2007年BIT第4条规定：“任一缔约方都应当根据国际法原则给予另一缔约方投资者在其领土内进行的投资公平和公正待遇，并且保证因此获得承认的权利的行使在法律上和事实上均不应有障碍……”

二、中外双边投资协定中公平与公正待遇条款的不足及其潜在风险

1.未明确公平与公正待遇条款与其他投资待遇条款的关系。国际投资法理论一般认为，公平与公正待遇是给予外国投资者及其投资的绝对的待遇标准，而国民待遇和最惠国待遇是相对的待遇标准。因此，许多发达国家在订立公平与公正待遇条款时，一般都将之作为“最低待遇标准”项下的一个待遇标准。绝对待遇标准与相对待遇标准的区别是很明显的，而且具有实质上的不同。但是，在中国对外签订双边投资协定中都未明确这两类待遇标准的关系。绝大多数双边投资协定都是将公平与公正待遇单独列为独立的一条或一款，但未指出其与其他条款之间的关系。有的双边投资协定将公平与公正待遇置于最惠国待遇条款项下，有的将公平与公正待遇置于国民待遇和最惠国待遇条款项下。将公平与公正待遇规定在以国民待遇及最惠国待遇为标题的条款之下，混淆了公平与公正待遇及最惠国待遇之间的关系。如果按照上述规定，那么公平与公正待遇标准就是包含在国民待遇与最惠国待遇标准之下的，是它们的组成部分。公平与公正待遇标准和国民待遇、最惠国待遇作为并列的三大投资待遇标准已经得到了世界各国的认同，上述规定势必又引起对公平与公正待遇标准理解更进一步的混乱。

2.未明确公平与公正待遇条款的适用标准和具体内容。大多数的国际投资条约都只对公平与公正待遇条款作了非常简单、概括的规定，并未对其含义作出明确的界定。我国对外签署的双边投资协定中大多也未明确规定公平与公正待遇条款的适用标准和具体内容。在国际投资法中，由于“公平”、“公正”两词的概括性与模糊性，对公平与公正待遇标准的内涵和外延的理解存在着广泛的争论，在理论上主要有广义和狭义两种观点。狭义的观点认为公平与公正待遇等同于国际法最低待遇标准，它主要是在其他国际法和国内法的实体性规定未能提供保护的范围内为投资者提供一种基准的保护。广义的观点则认为，公平与公正待遇标准是一种包含充分的保护与安全、国际法最低待遇标准以及不歧视原则等义务在内的全面的待遇标准。即依据公平与公正待遇标准的字面含义进行解释。

3.缺乏公平与公正待遇条款解释方法的规定。由于中外双边投资协定中未明确规定公平与公正待遇条款的含义，加之公平与公正待遇标准的模糊性和抽象性，在具体适用该条款时，如何解释该条款则是至关重要的。但目前来看，我国签署的双边投资协定中均未对公平与公正待遇条款的解释方法作出明确规定。这样一旦发生争论，将由国际仲裁庭进行解释。从国际仲裁实践来看，目前至少有两种解释方法。一种是依据《维也纳条约法公约》第31条进行解释，一种是把公平与公正待遇标准等同于国际习惯法最低待遇标准进行解释。在仲裁实践中，仲裁庭往往对不附加条件地规定公平与公正待遇的条款依据《维也纳条约法公约》第31条进行解释。例如2006年“解决投资争端国际中心”（ICSID）审理的Azurix诉阿根廷案就采用了这种解释方法。采用这种方法进行解释时，国际投资条约的缔约目的对于解释公平与公正待遇条款意义重大。但是，在大多数的国际投资条约中，条约的目的大多是片面强调保护投资者利益，很少提及东道国应享有的管理国家经济权力等内容。采用这种方法进行解释时很容易做出倾向于投资者保护的解释。因此，一方面，对于公平与公正待遇条款约文之“通常意义”，缺乏一致的理解。所谓“公平”与“公正”往往变化无常，自古没有定论。正如特设仲裁庭2006年在Saluka v.Czech案裁决中指出的那样，对于公平与公正待遇的界定，至今“人们远未通过查看该术语的通常意义而企及”；另一方面，虽然运用对国际投资条约“目的及宗旨”的解释方法，可以缩小对公平与公正待遇标准理解的差异，但仍无法将如此宽泛的语言转化为对外国投资者的具体保证。[3]

4.中国可能面临的潜在风险。纵观公平公正待遇的历史发展，大量的双边投资条约和多边条约对其进行移植、深化，并且已经将其发展成为对投资者提供最核心保护的条款。中国是为数不多的在绝大多数签订的BIT中都规定了公平公正待遇条款的发展中国家。但如前所述，各个BIT中不仅措辞不统一，而且对该条款的具体含义、适用条件等内容BIT中并无约定。近些年来，在国际投资条约仲裁实践中，投资者以东道国违反公平公正待遇为由索赔的案件迅速增加，而且不少索赔案件得到仲裁庭的支持，从而置东道国于被动不利的境地。

从1992年与韩国签订BIT开始，我国逐渐接受“解决投资争端国际中心”（ICSID）的管辖，但有所保留，即只对“涉及征收及补偿额的投资争端”提交ICSID管辖。因此，投资者不能依据BIT中的公平公正待遇为据索赔。但我国1998年之后签订的BIT基本上放弃了当年加入《华盛顿公约》的保留，将国际投资仲裁的范围扩大到“与投资有关的所有争议”。在这样的背景下，公平公正待遇条款极有可能被投资者用来作为索赔的重要依据。

目前，ICSID审理的与中国政府或中国投资者有关的案件包括香港居民谢亚深诉秘鲁政府案和马来西亚Ekran Berhad公司诉中国政府案，上述案件主要涉及国有化或征收争议，不涉及BIT中的公平公正条款。但在2011年，注册于香港的菲利普?莫里斯亚洲集团公司依据澳大利亚和香港政府签署的双边投资保护协定向澳大利亚政府发出仲裁通知，指控澳大利亚通过的烟草包装广告禁令使该公司投资遭受差别待遇，澳大利亚政府的行为违反了澳大利亚和香港BIT中的公平公正条款。[4]随着中国继续吸引外资和更多中国企业“走出去”，公平与公正待遇条款极有可能成为涉及中国政府或中国公民的投资争端中的争议焦点。

三、中外双边投资协定中公平与公正待遇条款的完善

1.明确公平与公正待遇的独立地位。如前所述，在中国签订的双边投资协定中，关于公平与公正待遇的地位是非常混乱的。在今后的双边投资协定中应明确公平与公正待遇的独立地位，将公平与公正待遇标准与国民待遇、最惠国待遇标准区别开来，可以统一将公平与公正待遇标准置于“外资待遇”的条款之下，同最惠国待遇、国民待遇标准并列规定。

2.明确规定公平与公正待遇的适用标准。在国际投资条约中，公平与公正待遇同国民待遇和最惠国待遇相比，是绝对的待遇标准，主要发挥补充性标准的作用，只有在其他条款的规定不足以保护投资者的利益，而东道国给予投资者的待遇又达不到国际最低待遇标准所要求的水平的情况下才能适用。因此，在中国今后签订双边投资协定时，应明确规定公平与公正待遇标准的补充适用地位。投资者应首先适用其他相应具体条款保护自己的利益，当其他条款不足以保护时才能考虑公平与公正待遇标准条款。如果依据投资保护协定的其他具体规定可以确定的事项，直接适用该规定，不予适用公平与公正待遇标准条款。例如，如果东道国的行为违反国民待遇或最惠国待遇，仲裁庭应直接以此定案，不得再以此为由认定东道国违反公平与公正待遇标准。只有对于投资未作规定的事项，才涉及到适用公平与公正待遇标准的问题。因为通过国际投资条约中的国民待遇和最惠国待遇条款的规定，投资者已经取得了与其国内竞争中相同的保护水平，足以解决投资者与东道国之间的一般争议，而公平与公正待遇标准主要是适用于国家的一些恶意的和严重违反国际法而损害投资者利益的行为。而且，只有违反习惯国际法的行为才构成对公平与公正待遇标准的违反。

如果不对公平与公正待遇标准的适用进行严格限制，会使投资者起诉国家的门槛过低，从而导致滥诉，使公平与公正待遇标准成为凌驾于国家经济主权之上的条款，破坏东道国的经济主权，因为国家经济主权的一项重要内容就是对境内外国投资活动进行管理监督。当判断一项国家行为是否违反公平与公正待遇标准时，应把国家的各相关制度作为一个整体来考量，不能仅仅因为该国违反了国内法的某项规定即推定该国违反公平与公正待遇，而要其承担国际责任。

3.对公平与公正待遇具体内容的规定。如前所述，在我国缔结的双边投资协定中公平与公正待遇措辞简单并且不统一，内容抽象而不具有可操作性，在仲裁实践中可能授予仲裁庭过大的自由裁量权。虽然我国在某些双边投资协定中另有条款限制缔约方对其领土内投资的管理、使用或现有采取任意的或歧视性的措施，从消极方面补充了公平与公正待遇标准，但这样的规定可能与国民待遇或最惠国待遇内容重复，在细化该待遇标准的内容上作用不大。笔者认为，我国应坚持以国内法作为判断公平与公正待遇标准的主要依据。例如我国与意大利1985年签订的BIT第1条明确规定：“缔约任何一方均应在其领土内尽可能促进缔约另一方的国民或公司的投资，依照其法律和法规允许该类投资并给予公平合理的待遇。”当然，如果我国对外签订的国际投资条约中已经明确规定公平与公正待遇标准的判断依据，就应当遵守国际投资条约的规定，如上述中国与意大利之间双边投资协定的规定，即应当适用国内法，而且是东道国的国内法。但是，如果国际投资条约中未作明确规定，也应当适用东道国的国内法来判断。这是因为，根据国家的属地管辖权，外国投资者一旦进入东道国境内，就应当服从东道国的法律管辖。此外，外国投资活动多发生在东道国境内，因此也应当适用东道国国内法来解释给予外国投资者和投资公平与公正待遇标准的含义。在国内法没有相关规定时，可以依据包括发展中国家在内的世界各国公认的国际法规则来判断公平与公正待遇标准的内容。可见，公平与公正待遇标准的判断依据应当是国内法与国际法的灵活结合。同时，我国可以借鉴其他国家之间投资条约中的有关规定，列举出经过长期实践为国际社会公认的若干不公平不公正的行为，如司法不公、程序不正当等，采取“包括但不限于”的措辞。这样既从一定程度上减轻了公平与公正待遇标准的模糊性，又提高了公平与公正待遇适用的门槛。

4.明确规定公平与公正待遇适用的例外。由于公平与公正待遇条款原本不是用作投资者索赔依据的，因此，国际投资条约中对公平与公正待遇也就一直没有“安全港”方面的规定，当该条款可以为投资者所利用时，这种“敞口”状态对东道国无疑具有不利影响。显然，解决这一问题的一个重要措施，就是在条约中明确规定公平与公正待遇条款适用的例外。至于具体哪些例外可以适用，可以参照其他国际条约或投资条约中其他条款的规定和实践。例如，现在许多国际投资条约中关于国有化或征收和补偿条款规定，为了给缔约国维护公共利益保留空间，通常规定国家为了公共安全和健康、保护环境、维护公共秩序所采取的措施不属于征收。同样，对于公平与公正待遇，投资条约也可以规定在这些例外情况下采取的措施不属于违反公平与公正待遇。此外，国家在紧急情况下，包括遇到经济危机、国际收支严重失衡和对外财政困难时，也可以采取相应措施，在此紧急情况下采取的措施也不属于违反公平与公正待遇。

第12篇

关键词：《中国一东盟投资协议》；调整范围；审慎措施；根本安全例外

中图分类号：F207

文献标识码：A文章编号：1002－0594(2011)06－0058－07

收稿日期：2010－12－01

2009年8月15日，中国与东盟10国在泰国曼谷正式签署了《中国一东盟投资协议》，该协议随后于2010年1月15日开始在中国以及文莱、马来西亚、菲律宾等东盟成员之间正式生效。随着其他东盟成员的陆续批准，其空间适用范围将进一步扩大。与中国和东盟国家之间所签订的《货物贸易协议》、《服务贸易协议》，以及《争端解决机制协议》相比，《中国一东盟投资协议》的特别之处在于它为外国投资者创设了国际法上的出诉权，也即，外国投资者有权将其与东道国之间的纠纷提交至国际仲裁庭，诉称东道国的某些行为违反了该协议，并要求东道国给予赔偿。考虑到衡量东道国行为是否违反国际法的标准是国际法而非国内法，符合国内法的东道国行为完全可能构成违反国际法，故人们有理由期待，《中国一东盟投资协议》的达成和生效将在很大程度上抵消中国一东盟自由贸易区范围内11国国内法的不确定性以及由此衍生的法律风险，最终大大促进该自由贸易区范围内的跨国直接投资(佚名，2009)。遗憾的是，由于存在诸多重大缔约缺失，该协议的效果恐难达预期。

目前法学界仅有寥寥数篇文章涉及《中国一东盟投资协议》，且内容均为简单介绍性质，如曾和王怡(2010)、李光辉(2010)、武燕琼(2009)等。就笔者的接触范围而言，尚未发现对该协议本身的缔约缺失问题予以专题探讨的著述。鉴于迄今国内学界对该协议仍缺乏必要的研究，本文拟就其成就、不足与完善进行探讨。

一、《中国―东盟投资协议》的成就

根据《中国一东盟投资协议》第2条，该协议的目标在于促进东盟与中国之间投资流动，建立自由、便利、透明和具有竞争性的投资体制。该协议共27条，主要规定了投资待遇、征收与损失补偿、转移和利润汇回、代位求偿、缔约方间争端解决、缔约方和投资者间争端解决、一般例外、安全例外等内容。在笔者看来，该协议的成就主要体现在：

(一)在中国一东盟自由贸易区范围内创建了统一的国际投资保护法制20世纪80年代开始，中国与东盟国家便开始通过缔结国际投资协议的方式加强彼此之间的投资保护。截至2001年，中国与东盟10国间均分别缔结了双边投资协议。由于缔约时不同伙伴国家的理念差异，也由于我国在双边投资协议核心条款问题上的态度变迁，上述10个双边投资协议中的投资保护水平参差不齐。鉴于投资者与东道国之间的争端解决条款是有关投资保护水平高低的关键性条款之一，我们不妨以该条款为例，分析上述10个双边投资协议的投资保护水平参差到何种程度。考察这10个双边投资协议可以发现，其有关投资仲裁(investment arbitration，专指投资者与东道国之间因投资争端而引起的同际仲裁)的规定非常复杂。

有的双边投资协议不但允许投资者就东道国违反该协议义务的所有争端提起投资仲裁，甚至还允许投资者就东道国违反国内法意义上的合同义务的所有争端提起投资仲裁，如2000年中同一文莱投资协议、2001年中国－缅甸投资协议。这意味着投资者可以随时通过投资仲裁的方式迫使东道国履行国际投资协议义务(甚或合同义务)，投资协议(甚或合同)中的每一个条款对投资者都有直接的意义。

有的双边投资协议则仅允许投资者就征收、国有化的补偿款额争端提起投资仲裁，如1992年中国－越南投资协议、1988年中国一马来西亚投资协议。这意味着就该协议其他条款而言，在东道国违反相关国际义务的情况下，投资者只能请求母国出面，按照同家间争端的模式来酌情处理。由于投资者与其母国间利益取向的差异，母国完全可能出于政治修好等其他方面的考虑而不肯替投资者讨还一个公道。有的双边投资协议甚至完全不允许投资者对东道国提起任何投资仲裁，如1985年中国一泰国投资协议。

我们知道，进行跨国投资的企业往往都进行复杂的股权安排，在多国境内成立各种子公司、母公司等，上述国际投资保护水平上的参差不齐将令在中国一东盟自南贸易区范围内投资的企业如人同际法迷宫，难以安全、便捷地进行商业筹划，其显然阻碍了整个区域内的国际直接投资的流动。令人欣慰的是，新签订的《中国一东盟投资协议》恰好弥补了上述不足，统一了国际投资保护标准。

(二)在保护外国投资者私益的同时试图兼顾东道国国家尽管外资能给东道国带来资金、技术、管理经验等方面的益处，但也可能对东道国的国民经济、国家安全造成不利影响，尤其对经济结构欠佳、抗风险能力弱的资本输入国而言，情况更是如此，故资本输入国莫不保留外资管制权以维护国家(Chang，Ha-Joon，2004)。

然而，现今世界各国所签订的同际投资协议，虽措施、内容不尽相同，但皆或来源于美国式模板，或来源于欧洲式模板。这两大模板的核心条款均系发达国家拟定，且此种包含投资仲裁的国际投资协议长期以来主要在发达国家与发展中国家之间、以及发展中国家彼此之间签订，发达国家彼此之间并不签订这种协议，故投资仲裁的“被申请人”(通常为东道国)角色传统上都是由发展中国家扮演，发达国家则几乎固定地扮演着申请人(通常为外国投资者)的母国这一角色。结果便是，发达国家并不关注东道国之维护，而将注意力全部放在千方百计保护外国投资者私有财产权方面。这就形成了国际投资协议片面保护外国投资者私人权益，不维护东道国的局面。我国与东盟国家所签订的10个双边投资协议都存在这种问题，即并未设立维护东道国的必要条款。

从国际投资仲裁实践看，在国际投资协议缺乏必要的保障东道国条款的情况下，投资者可能仅因东道国保护公众健康、保障金融安全、保护环境、贯彻执行条约等行为而提起投资仲裁，声称东道国的这些措施损害了其投资，违反了国际投资协议中的征收条款、公平公正待遇条款等，而崇尚“私有财产神圣不可侵犯”理念的投资仲裁庭则倾向于僵化地理解“有约必守”，支持投资者的主张，认定东道国确系违反了上述条约义务，从而有必要予以赔偿(shalakanv.Amr A，2000)。

由于《北美自由贸易协议》首次在发达国家之间引入投资仲裁机制，而美、加两国的海外投资者又具有非常强的诉讼意识，因此，美、加等一向倡导投资仲裁的发达国家不得不亲自体会作为被申请人(东道国)的苦衷，这一经历使得美、加等国开

始有意识地在投资协议中增加旨在保护东道国的新条款，如税收措施例外条款、一般例外条款、安全例外条款等，以确保东道国有权在不受羁绊的情况下保障此类利益。

因此，《中国一东盟投资协议》仿效最新美式双边投资协议范本的上述做法，在协议中明文增设了税收措施条款和一般例外、根本安全例外等条款，这着实有利于在保护外国投资者私益与维护东道国之间求取平衡，其意义殊值肯定。

二、《中国一东盟投资协议》的不足之处

(一)所约束的国家行为范围过于狭窄《中国一东盟投资协议》第3条规定了其适用范围问题：“本协议适用于一缔约方对下列相关情形采取或保留的措施：(1)另一缔约方的投资者；(2)另一缔约方投资者在其领土内的投资。”由此可见，并非东道国的所有针对外国投资者或其投资的行为均受该协议约束，能够受该协议约束的仅是构成“措施”的行为。那么，何谓“措施”呢?

根据该协议第1条第7款，所谓‘措施’是指一缔约方所采取的，影响投资者或投资的，任何普遍适用的法律、法规、规则、程序、行政决定或行政行为……”也就是说，这一规定将“措施”局限于“普遍适用”(of general application)的“法律、法规、规则、程序、行政决定或行政行为”。尽管该协议并未就“普遍使用”一词进行专门的界定，但作为常用的法律术语，在“普遍适用的措施、行为”之类的语境下，“普遍适用”指措施、行为的抽象性，申言之，这类措施、行为针对的是不特定的对象，这一解读在国际法领域并无明显分歧。比如，2010年《欧盟一韩国自由贸易协议》第12章(透明度)第12.1条明确规定：“普遍适用的措施指的是任何普遍的或抽象的行为、程序、解释或其他要求，包括不具有约束力的措施。它不包括适用于特定的人的裁断”。2006年《新加坡一巴拿马自由贸易协议》第14章(透明度)第14.6条亦规定：“普遍适用的行政裁断指的是适用于其调整范围内的所有的人或事，并确立了行为准则的行政裁断或解释，但不包括：(a)在个案中，经由行政程序作出的，适用于缔约另一方的特定的人、货物或服务的判决或裁断；或(b)针对特别的行为或做法而作出的裁断。”有鉴于此，《中国一东盟投资协议》第3条的上述规定就排除了东道国国家机关的具体行政行为和司法行为，因为后两类行为不具有普遍适用性。

《中国一东盟投资协议》的这种规定是否妥当呢?为此，我们有必要研究投资仲裁实例，以查明在实践中困扰外国投资者的国家行为是否主要为具有普遍适用性的行为。

鉴于世界银行集团之内的“解决投资争端国际中心”(以下简称ICSID)系专门性的投资仲裁机构，它所处理的投资仲裁案件占当今世界同类案件的绝大多数，我们不妨以ICSID仲裁案件为剖析的样本。需要说明的是，由于仲裁的非公开性所致，我们所研究的对象并不周详，仅限于其裁决文书已被公开披露出来的那部分ICSID仲裁实例。根据笔者收集的资料，从2010年1月1日至2010年6月24日，ICSID共对15个投资仲裁案件了包括管辖权决定、中期裁决、最终裁决在内的各类仲裁文书。通过这些仲裁文书可发现：(1)当事双方争议的主要国家行为具有普遍适用性的案件共3个，占所有样本的20％，均与东道国颁布和实施新立法有关；(2)当事双方争议的主要国家行为不具有普遍适用性的案件共11个，占所有样本的73％，分别涉及东道国关闭企业、违反特许协议、法院审判不公、拒绝发放采矿许可证、扣押船舶、国有化、拒不清偿债务、不履行和解协议和不分配无线电频率、税务检查及相关刑事调查等行为；(3)根据目前公开披露的信息，尚无法判断当事双方争议的主要国家行为是否具有普遍适用性的案件共1个，约占所有样本的7％。

上述数据显然说明，在国际投资仲裁实践中，导致外国投资者提起投资仲裁的主要不是具有普遍适用性的行为(也即立法或者抽象行政行为)，而是不具有普遍适用性的行为(主要包括具体行政行为或司法行为)!因此，《中国一东盟投资协议》所约束的国家行为范围确实过窄。

(二)缺乏审慎措施条款审慎措施条款是2004年美式双边投资协议范本所创设的一种新条款，其目的是为了保护东道国的金融监管，其内容则主要涉及：国际投资协议不妨碍东道国出于审慎原因而采取或保持与金融服务有关的措施，也即东道国出于审慎原因采取的影响外国投资者及其投资的措施不受国际投资协议约束。

在笔者看来，审慎措施条款的产生乃是基于如下两方面的迫切需要：

1.服务贸易自由化进程导致金融业领域外资大量增多，东道国对金融业的正当监管权与其所承担的国际投资保护义务之间的冲突加剧。

20世纪90年代以来，随着WTO《服务贸易总协定》以及诸多以该协议为蓝本的区域性、双边贸易协议的达成和生效，全球金融服务贸易自由化进程大大加快。由于直接在东道国设立旨在提供服务的商业机构能够降低跨境贸易的成本，并可利用东道国在要素价格方面的竞争优势，故在跨境提供、消费者移动、商业存在、自然人流动等四种服务贸易提供方式中，商业存在方式颇受金融服务提供者的青睐。可是，跨国服务提供者在他国设立商业机构的经济活动不但属于国际服务贸易，亦属于国际直接投资。虽然顾及金融服务贸易的特殊重要性以及发展中国家的特殊情况，上述服务贸易协议在促进金融服务贸易自由化之余为国家预留了一定的管制空间，但考虑到国际服务贸易协议从未为私人创设国际法上的出诉权，而多数国际投资协议则恰恰允许外国投资者就东道国违反该协议的行为提起国际仲裁，故如无保护东道国金融监管权的必要制度设计，则难以在保护金融业外资私益与维护东道国金融之间保持适当的平衡。

2.经济一体化条件下金融体系的脆弱性和金融危机的传染效应增强，东道国的货币政策制定权与其所承担的同际投资保护义务之间的冲突加剧。

“在一体化条件下，国际资本投机性、趋利性和大规模快速流动等特点，使国际金融市场充满风险和不稳定性，一国金融体系的脆弱性加剧，金融危机爆发的概率加大(游家兴，2010)”。一旦金融危机在经济一体化范围内的某个同家或地区爆发，它往往能够通过贸易联系与竞争性贬值、政策调整、随机总需求流动性冲击等非偶发性途径，以及投资者或金融市场其他参与者行为(特别是非理)等偶发性途径，像传染病一样迅速从最早爆发危机的国家或地区蔓延到其他国家和地区(梅新育，2007)，此即外部因素引发金融危机，亦称金融危机的传染效应。为应对金融危机，国家通常需要对自己的货币政策等主要的宏观经济调控工具进行适度调整，而这往往会影响到各行各业的外国投资者及其投资。倘若允许受此影响的外国投资者根据国际投资协议提起投资仲裁索赔，则东道国的货币政策制定权必将受到严重侵蚀。

所以，近年来，包括美国、加拿大、日本、挪威以及我国在内的一些国家开始在国际投资协议中订入审慎措施条款。相形之下，《中国一东盟投资协议》中却没有规定该条款，这确为严重缺漏。

(三)根本安全例外条款缺乏必要的制度性约束根本安全例外条款首次出现于2004年美式双边投资协议范本，随后被许多国家在缔结投资协议时采纳，其目的在于确保东道国在保障国家根本安全利益的时候，不受国际投资协议的掣肘。

《中国一东盟投资协议》中规定根本安全例外的是其第17条：“本协议的任何规定不得解释为：(I)要求任何一方提供其认为如披露会违背其根本安全利益的任何信息；(2)阻止任何一方采取其认为对保护根本安全利益所必需的任何行动，包括但不限于：①与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；②与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，及与直接或间接供应军事机关的其他货物和物资的贸易有关的行动；③为保护关键的公共基础设施免受使其丧失或降低功能的故意袭击而采取的行动；④战时或国内或国际关系中其他紧急情况下采取的行动；(3)阻止一方为履行其在《联合国》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。

为最大限度维护东道同的根本安全利益，该协议通过“其认为”(which il eosiders)一语赋予了东道同在采取根本安全例外措施时的自行判断权。鉴于该协议并未明文规定东道国自行判断的范围和限度，故其在实践中的具体运作方式还有赖于国际投资仲裁庭的裁断。尽管目前尚无投资者依据《中国一东盟投资协议》提起投资仲裁，受该协议约束的东道国因此也尚无启用根本安全例外条款进行抗辩的文例，但考虑到其他同样包含了根本安全例外条款的国际投资协议项下业已发生过相关案件，故我们仍可通过实证研究的方式了解仲裁庭在实践中如何理解此类条款中的自行判断权。

根据目前已披露出来的裁决书，迄今多数仲裁庭认为，如果一项根本安全例外条款没有赋予东道国自行判断权，如没有使用“其认为”等措辞，则仲裁庭有权对下述两方面问题进行审查：第一，对国家基本安全利益的严重威胁是否存在、东道国所采取的措施是否控制在保护国家基本安全利益的必要限度内；第二，倘若此类条款通过“其认为”等措辞赋予了东道同自行判断权，则对上述两方面问题的唯一判断者就是东道国本身，仲裁庭并无实质审查权。当然，鉴于《维也纳条约法公约》第26规定，缔约国应善意履行条约义务，故仲裁庭此时应有权审查东道同采取措施时的主观心理状态，也即是否善意。不过，对东道国主观心理状态的揣测通常难以获得确切的证据支持，有关善意原则的国际法案例又非常鲜见，故不可高估善意原则对东道国自行判断权的约束潜力。当然，也有个别仲裁庭认为，自行判断性质的基本安全例外条款并非意味着东道同有权杜撰并不存在的国家基本安全之威胁，故仲裁庭此时应有权审查对国家基本安全的严重威胁是否存在，以确定东道国是否有权启动该条款@。此外，联合国贸易和发展会议的一份出版物也持此观点(UNCTAD，2009)。

综上，对于自行判断性质的基本安全例外条款，投资仲裁庭的看法并不一致：多数仲裁庭认为，东道国有权自行确定对国家基本安全的严重威胁是否存在、其所采取的对策措施是否必要，而此时仲裁庭除可考察东道国的主观心理状态是否为善意外，别无任何实质审查权。鉴于上述主流看法实际上给拥有自行判断权的东道国预留了滥用权利的极大空间，而《中国一东盟投资协议》中的根本安全例外条款恰属于自行判断性质，故如无适当的制度设计防止东道国滥用权利，则投资者的权利保护势必成为空谈。

三、《中国一东盟投资协议》的完善对策

据我国商务部统计，截至2009年8月，我国已开展了14个自由贸易区谈判，涉及31个国家和地区。其中，除中国一东盟自由贸易区外，中国－新西兰自南贸易区、中国一巴基斯坦自由贸易区、中国一秘鲁自由贸易区也涵盖了投资的内容。此外，在我国与澳大利亚、智利、挪威等国开展的自由贸易区谈判中，投资均为主要内容(佚名，2009)。在我国目前正在建设的诸多自由贸易区中，中国一东盟自由贸易区具有非常重要的标志性意义：它不但是我国对外商谈的第一个自由贸易区，同时也是东盟作为一个整体对外商谈的第一个自由贸易区，故《中国一东盟投资协议》的完善不仅关系到该自由贸易区范围内国际投资法制的合理构建，还关系到我国今后在参与创建其他自由贸易区国际投资法制时的谈判立场确定，意义非常重大。因此，该协议应作如下完善。

(一)扩大受约束的国家行为之范围目前世界各国所签订的国际投资协议主要以下述两种范本为模板：美国式双边投资协议范本、欧洲式双边投资协议范本。考虑到尽管美国式双边投资协议最近日益风行，但至今世界上仍有许多国家继续签订欧洲式双边投资协议，故在探索如何扩大《中国一东盟投资协议》项下受约束的国家行为之类型时，有必要同时考察这两种典型范本的做法。

笔者认为，在扩大受约束的国家行为之范围问题上，《中国一东盟投资协议》有两种可选择的方案：

第一，采用美式双边投资协议的做法，对该协议所约束的“措施”之含义进行明确界定：在内涵界定方面删除“普遍适用的”这一限制词，在外延界定方面使用弹性词汇将具体行政行为和司法行为均涵盖进来。可参考美国(2004年)、加拿大(2004年)双边投资协议范本第1条的规定：“措施”包括任何法律、规章、程序、要求或做法。”上述界定一举囊括了东道国立法、行政、司法机关所从事的所有行为，从而使得东道国不但需要对国家机关所为的具有普遍适用性的行为负责，也需要对国家机关所为的不具有普遍适用性的行为负责。从各国缔约实践来看，不但美国对外缔约时采用这种宽泛的界定方法，而且一些东盟国家也已在缔约实践中接受了这种做法，如2007年《泰国一日本自由贸易区协议》第8章(投资)第91条规定：“措施”一词指的是缔约方以法律、规章、规则、程序、决定、行政行为或其他形式所采取的任何措施。”

第二，采用欧洲式双边投资协议的做法，对该协议所约束的“措施”之含义不做任何界定。可参考德国(2008年)、法国(2006年)、印度(2003年)双边投资协议范本的规定。考虑到根据国际公法的国家责任原理，执行政府职能的立法、行政。司法机关的所有行为都可以归因于国家，都可以被视作国家的行为，故如《中国一东盟投资协议》不对“措施”概念进行任何界定，缔约国同样有义务确保其立法、行政、司法机关的所有具有、不具有普遍适用性的行为符合该协议的规定。从各国缔约实践来看，不但早期的双边投资协议均采用这种不界定“措施”的简洁式缔约技巧，而且德国、法国等采用传统欧洲式范本的国家一直在采用这种缔约技巧，此外，迄今一些东盟国家在缔约实践中也保

持这种做法，如2002年《泰国一德国促进和保护投资协议》即是如此。

当然，从整体内容和结构来看，《中国一东盟投资协议》确系以美式双边投资协议范本为模板，但这并不意味着《中国一东盟投资协议》必须采纳第一种方案。实际上，上述两种方案的效果是完全一样的。也正因为这个原因，主要借鉴美式范本的2007年挪威双边投资协议范本便没有对“措施”进行任何界定。

(二)增设审慎措施条款不同的双边投资协议，其有关审慎措施条款的内容设定有所不同。具体来说，可以区分为两类：其一是实体内容型，也即仅规定了可以援引审慎措施例外的实体条件，如2007年挪威双边投资协议范本便是如此；其二是实体兼程序内容型，也即不仅规定了可以援引审慎措施例外的实体条件，而且还规定了涉及审慎措施例外的争端解决程序，如美国和加拿大的双边投资协议范本便是如此。笔者认为，《中国一东盟投资协议》在增设审慎措施条款时，其内容应采纳实体兼程序内容型――

第一，实体内容部分的设定。这部分内容是审慎措施条款的公认核心组成部分，其以《服务贸易总协定》的《金融服务附件》第2(a)条为蓝本，强调东道国有义务为了维护整个金融系统以及单个金融机构的安全、稳健、统一或金融责任而进行干预，且此种干预不应被视为违反相关投资协议义务。其惯常表达模式为：

“本条约的任何其他规定不得阻止缔约一方出于审慎原因而采取或保持与金融服务有关的措施，包括为保护投资者、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施。如此类措施不符合本协议的规定，则不得用作逃避该方在本协议项下的承诺或义务的于段”。上述规定《中国一东盟投资协议》可资借鉴。需要注意的是，上述规定同时还强调了东道同“不得逃避相关投资协议承诺或义务”。申言之，一固有权采取审慎措施且不对外国投资者承担赔偿责任，但倘若因此发生争端，投资仲裁庭仍有权对这种具有审慎措施性质的国家行为进行实质性审查，以确定东道国是否借此逃避了相关投资协议义务，以防东道国滥用审慎监管权。

第二，程序内容部分的设定。如上所述，为防止东道同滥用审慎措施权，同际投资仲裁庭有权就东道国是否属于“以采取审慎措施之名、行逃避国际投资协议义务之实”进行审查。然而，由于国际投资仲裁员通常具有片面强调“私有财产神圣不可侵犯”的倾向，不大考虑东道国的同家，将东道国的金融监管行为完全交由仲裁庭来裁断并不合适。因此，《中国一东盟投资协议》有必要借鉴2004年美国、加拿大的双边投资协议范本的最新做法，在审慎措施条款中增加必要的程序性内容，以适当约束仲裁庭。具体为：第一，投资仲裁庭有义务应东道国的要求提请双方提交报告。也就是说，倘若投资者提起投资仲裁，而东道国援引审慎措施条款进行抗辩，那么，在东道同提出要求的情况下，投资仲裁庭应请求该东道国及投资者母国出具书面报告，以澄清在该案中东道国能否以及在何种程度上提出审慎措施抗辩。仲裁庭在收到报告之前不得继续审理。第二，双方的报告对投资仲裁庭有约束力。就是说，缔约双方在收到仲裁庭的上述请求后，应通过下述途径准备报告：双方之间的争端解决程序、双方金融监管机构之间的磋商、由双方指定的仲裁专家组的处理。缔约双方应将报告转交给投资仲裁庭，该报告对投资仲裁庭并具有约束力。第三，在缔约双方逾期未提交报告的情况下投资仲裁庭可继续审理。也就是说，若仲裁庭发出要求后若十天内，缔约双方没有作出报告，仲裁庭也没有收到报告，则仲裁庭可自行继续审理、自行裁断。

(三)对根本安全例外条款予以必要的制度性约束在对根本安全例外条款进行制度性约束方面，目前主要存在两种做法：实体性约束、程序性约束。笔者认为，《中国一东盟投资协议》应采用程序性约束的方法。

1　实体性约束方案不尽合理。所谓实体性约束，也即对东道国援引根本安全例外条款一事附加实体性要求。如2003年匈牙利一印度双边投资协议第12条规定：“本协议不妨碍缔约国在正常、合理、非歧视的基础上依照自己的法律，为了保护自己的根本安全利益或……而采取行动。”在这种方案中，不但东道国有义务“正常、合理、非歧视”地“适用自己的法律”采取保护根本安全例外的措施，而且投资仲裁庭也有权对东道国是否依法、是否正常、合理、非歧视进行实体审查。考虑到这种方案对东道国的自由裁量权约束太大，不利于东道国在诸如国防安全利益受到严重威胁等紧急情况下权宜行事，笔者认为不宜采纳。

2　程序性约束方案可资借鉴。所谓程序性约束，也即对东道国援引根本安全例外条款一事附加程序性要求。目前国际投资协议中的根本安全例外条款均系以WTO《服务贸易总协定》第14条为蓝本，而《服务贸易总协定》第14条已在其第2款中对根本安全例外条款设定了必要的程序性要求，其内容主要为：根据根本安全例外条款采取措施的缔约方应在最大程度上通知服务贸易理事会如下事项――所采取的措施、这些措施的终止情况。如果《中国一东盟投资协议》采用类似的程序性约束方案，则一方面，东道国酌情采取适当措施保护本国根本安全利益的权利未受到实质蚀，东道国的利益得以保全，另一方面，上述程序性通知义务也迫使东道国必须将影响受益人的措施及时通知相关方面，从而无法在违反相关协议后以“保护根本安全利益”为借口逃避责任，外国投资者的利益亦得以适当保全，实为两全方案。

在程序性约束方案的具体设计上，笔者认为，可以借鉴2003年《日本一越南BIT》第15条，具体规定如下：如果缔约方依据根本安全例外条款采取与本协议战乱损失赔偿条款以外的其他条款义务不符的任何措施，则该缔约方应当在该措施生效前或生效后的尽可能早的时间内通知另一缔约方，通知内容应包括如下几方面：(1)受影响的部门和分部门或事项；(2)该措施所涉的义务或者协议条款：(3)该措施的法律渊源；(3)对该措施的简要描

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第13篇

“绿芽”冒出

从数据来看，全球经济下滑走势已显示趋缓迹象。陈爱萍表示，全球GDP今年第一季度大幅衰退的情况下，一些领先指标已有触底迹象。预计第一、第二季度应该是这个经济周期的底部，今年上半年是全球经济最坏的时候。

其中美国因素需要密切关注。陈爱萍表示。美国采购经理人指数自低点开始攀升，放假指数亦显示反弹迹象，成屋销售也有增长，这些都是乐观因素。而最大的不确定因素还是失业率问题。

“欧洲一些国家的失业率达到10％以上还是很正常的，但过去美国的失业率基本都保持在3％到4％左右，这个数据现在不断攀升，目前的失业率数字已经达到8.9％，一旦通用和克莱斯勒的破产造成大规模失业，美国的失业率很可能看高到10％，对美国国内消费的影响将不言而喻。”陈爱萍说。

“最近一两个月，我们已经看到各大投行研究所的报告都在提高美股的评级。”陈爱萍说，“理论上，严重的金融危机已过去，全球景气有望在低水平上呈现复苏趋势，股市最糟糕的时候似已过去，后续要继续观察美国房市复苏力道、全球景气恢复的持续性，以及对企业的盈利预期。”

由于投资者信心受到提振，各国股市近期均有不同程度反弹。美股自低点已反弹超过30％，除中国外的“金砖三国”，白低点已反弹50％到105％左右。其中，印度大选结果提振投资者信心，一天涨幅就超过10％，自低点以来已经大幅反弹：俄罗斯的反弹幅度也超过了100％。

陈爱萍表示，美元和原物料的价格走势，最近非常明显地表现出经济回暖的信号。美元近期的走弱，显示资金开始追逐风险。同时，原物料也恢复了上扬趋势。原油从每桶35美元上涨到60美元以上，基本金属、黄金也在经济复苏的预期之下不同程度上涨。

“对于基本金属，我们一直非常关注。比如铜，我们观察到伦敦交易所的存货量确实有所下降，显示出铜的实际需求有提高的趋势。钢铁价格虽然是比较滞后的，但我们观察到不锈钢产品的价格已经透露出上涨的趋势。”陈爱萍认为，这些原物料价格的趋势从侧面表现出实体经济回暖的“绿芽”。

“大中华”经济圈崛起

从全球范围来看，陈爱萍认为“大中华”经济圈或将成为全球市场的新兴热点。所谓“大中华”概念，主要是指大陆、港澳台，此外还包括新加坡、印尼、韩国、菲律宾等历史上华人聚居的区域。

陈爱萍认为，不同的中国成长内涵引导出不同的投资逻辑，同样的高成长，不同的内涵以及驱动力引导出不同的投资逻辑。在1997年至2007年，中国以加工出口为单主轴，驱动力是低成本劳工加优惠措施；从2008年开始，投资与消费成为并行的双主轴，驱动力是薪资上扬推动消费力上升、政府投资推动基础建设和特定产业，这一双驱动顺着区域发展核心和发展主轴转移。

第14篇

2015 年6 月17 日，《中国澳大利亚FTA》于堪培拉正式签订，且于2015 年底生效。该协定的一大特色内容在于，协定第9 章投资部分纳入了完备的联合解释条款，即对于条约产生的法律问题，缔约双方有权通过联合声明的方式进行解释，此解释将具有法律效力。具体来讲，第9 章的联合解释机制共包括三方面内容:

第一，对投资相关条款的内涵进行进一步阐释。根据该章第18 条第1 款规定，由双方政府代表组成的投资委员会有权对本FTA 中与投资相关的任何条款进行联合解释。此解释将对正在进行的以及未来的投资争议仲裁庭具有约束力。

第二，对公共利益例外进行演绎解释。根据该章第11 条第4 款、第5 款以及第18 条规定，非歧视且为公共利益目的采取的措施不得被投资者诉诸投资争议仲裁，确定某项措施是否属于公共利益措施的权力则在于缔约双方。具体来讲，被诉方在涉诉30 日内，有权要求仲裁庭中止审理，且与另一缔约国就涉案措施的性质进行磋商，磋商的期限为90 日。若双方共同认定涉案措施属于上述公共利益措施，则仲裁庭必须终止审理。这就意味着，缔约双方有权针对何为公共利益措施进行联合解释。

第三，对协定附件中的保留事项进行解释。根据该章第19 条，在投资争议仲裁中，被诉方如果认为涉案措施属于FTA 附件中的某些保留事项，则仲裁庭同样有权要求缔约双方在90 日内对此进行判断。如判断结果是肯定的，则仲裁庭同样应当终止审理。

上述三方面内容意味着，《中国澳大利亚FTA》一方面变相承认了当前文本的不完善性，另一方面，也为缔约双方保留了更多的权力空间，允许双方根据国际投资法的发展，不断对条约内容进行修正。《中国澳大利亚FTA》是中国与其他国家迄今已商签的贸易投资自由化整体水平最高的自贸协定之一。其中的联合解释条款虽然并非我国所签投资协定中的首例，却是内容最为完善的。事实上，近十年来，在我国对外签订的投资协定文本中，有相当一部分包含了联合解释条款，这些条款的设计方式与详略程度却不尽相同。具体来讲:

第一，中国缔约文本中的联合解释条款并不必然针对上述三方面内容。某些协定仅允许缔约双方就其中一方面或两方面进行联合解释。例如，《中国加拿大BIT》第30 条就并未特别允许缔约双方就例外条款进行解释，仅包括另外两方面内容;《中国坦桑尼亚BIT》第17 条、《中国乌兹别克斯坦BIT》第16 条、《中国古巴BIT》与《中国新西兰FTA》第155 条中则仅有笼统的对投资相关条款进行解释的规定。

第二，对于进行解释的时限问题，各条约规定也并不相同。《中国澳大利亚FTA》对条款内涵解释并未规定期限，也并未要求仲裁庭必须中止审理以待双方达成一致，但对公共利益例外与附件保留内容均规定了90 日的期限，而《中国加拿大BIT》对于条款内涵解释同样未划定期限，给予附件保留内容的解释期限则是60 日; 《中国乌兹别克斯坦BIT》、《中国坦桑尼亚BIT》分别要求在70 日和60 日内作出条约内涵的解释; 《中国古巴BIT》则并未界定任何解释期限。

第三，对于联合解释的效力问题，一部分投资协定明确规定，联合解释对根据本协定成立的仲裁庭均有约束力 也有协定仅规定，联合解释对仲裁庭具有约束力，但并未写明此处的仲裁庭是否仅限于本庭，根据上下文也难以对此进行推断。比较而言，《中国澳大利亚FTA》对此的规定则最为详尽: 对于投资相关条款，联合解释的效力及于正在进行的或后续争端的仲裁庭( a tribunalof any ongoing or subsequent dispute) 。对于公共利益例外，只规定了联合解释对仲裁庭( atribunal) 生效，而对于附件保留例外的联合解释，只有在认定某种措施符合某项保留的情况下，才会对该共同决定之日后任何争端的仲裁庭具有约束力。

上述三方面区别，看似仅为文字上的微小差异，但是，考虑到任何投资条约均为缔约国字斟句酌的结果，此种差异未来对我国可能产生的影响值得推敲。事实上，此种联合解释条款在其发源地北美，早已引发了相当的讨论与质疑。其雏形最早出现于NAFTA 文本，随后分别写入了美国、加拿大BIT 范本并随其缔约行为而被推广，且随着投资争议的爆发引发了仲裁庭、投资者、主权国家与学者对其合法性、法律效力、溯及力的讨论。中国在新签订的投资条约中纳入这一条款，也很有可能是涟漪效应之下的产物。对此最为典型的证明，就是上述与中国签订了联合解释条款的六个国家中，除古巴与乌兹别克斯坦尚不能确定之外，另外四个国家均在与中国缔约前后，与别国签订了具有联合解释条款的投资协定。

因此，对于已经出现在我国投资协定中的联合解释条款，有必要对其任何细节问题均进行细致的研究。这不仅有利于在未来的投资争议解决中有备无患、更好地维护国家与投资者利益，同时，更有利于未来缔约过程中的谈判。这是因为，继美国将此条款写入TPP 之后，《加拿大欧盟自由贸易协定》也同样写入了这一条款，且欧盟推出的TTIP 建议稿中同样存在类似的规定。这就意味着，美欧当前均倾向于将此条款进一步推广，而未来将要进行的中美、中欧自贸谈判也无法回避这一问题。因此，综合回顾联合解释条款的意义、价值与风险，并在此基础上拟定符合我国核心利益的条款文本，将对我国未来缔约具有积极的指导意义。

二、联合解释条款可能引发的争议

综述目前，关于联合解释条款对投资争议解决带来的法律影响，除一部分美、加学者撰文表示关注外，最主要的质疑之声仍然来自于投资争议仲裁。具体来讲，投资者首先会对联合解释的具体内容进行分析，如发现联合解释内容较之于原条约文本更不利于己方，就必然会对联合解释的效力本身提出质疑。与此同时，由于联合解释实际上限制了仲裁庭的部分权力，仲裁庭也同样乐于讨论联合解释的效力。

由于联合解释条款尚不普及，目前可供参考的判例共包括两大来源: 第一类，是NAFTA 项下自由贸易委员会( FTC) 于2001 年的条约解释文本所引发的质疑。该解释出台之时恰逢一系列投资争议尚未结案，因此不可避免地在仲裁裁决中就此解释的约束力进行了讨论。第二类，严格来讲并不产生于对投资协定的书面解释，而是源于缔约方合意能否优先于条约文本这一法律问题。具体来讲，在一系列根据《美国阿根廷双边投资协定》展开的投资争议仲裁中，阿根廷主张，其与美国均认为协定中的关键安全利益例外属于自裁决条款，因此仲裁庭应当遵从缔约双方的合意，而投资者则对此种合意的存在以及效力进行了激烈的反对。两类案件虽然起因不同，但均针对缔约方合意与条约文本的互动关系展开。其中，对联合解释机制的质疑表现为如下几个方面:

( 一) 联合解释是否规避了投资条约的修订条款

在绝大多数包含了联合解释条款的投资条约中，均会同时提及另一个概念条约的修订( amendment) ，且后者的程序与生效方式较之于前者明显更为严格。因此，在一些案件中，投资者会主张，此案中的联合解释实际上是对条约的修订，因此联合解释本身属于越权行为。不过，仲裁庭并不热衷于对此进行裁决。例如，在ADF 公司诉美国案中，仲裁庭就表示，本案无须回应这一质疑，因为NAFTA 三个成员国均认可此解释属于解释而非修订。对此的定性，缔约国的意见才是最为真实( authentic) 与权威( authoritative) 的，仲裁庭并不享有审理这一问题的权威。这就意味着，尽管NAFTA 条约中的确安排了对条约的解释与修订两种不同的程序，但是，此种安排更大程度上是为各缔约国完成国内法程序提供合法性支持，而非强制缔约方对二者进行区分以及进行立法技术层面的监督，这无疑体现了仲裁庭对缔约国合意的充分尊重。

( 二) 联合解释文本能否因最惠国待遇条款而名存实亡

从理论上讲，联合解释文本必将在某些方面对投资者更加不利，这是因为，联合解释的发起者通常是投资争议中的被诉方，即东道国一方。由东道国发起的联合解释动议，在内容上必然更加倾向于对投资条约中的投资者待遇条款进行更为严苛的解释。投资者对此进行反制的惯用手段，则是依赖投资条约中不可或缺的最惠国待遇条款，主张此案在审理过程中应当适用其他投资协定中更宽松的条款。帮助投资者获得更加有利的条约待遇，正是最惠国待遇条款的题中之意。事实上，投资争议仲裁庭也在相当一部分案例中支持了此种应用方式。例如，在ADF 公司诉美国案中，仲裁庭就明确认可了投资者有权提出的此种主张。在Pope Talbot 公司诉加拿大案中，仲裁庭也同样认为，如果能够证明NAFTA 项下自由贸易委员会作出的解释文本对投资者待遇施加了额外限制，那么，投资者将有权根据NAFTA 第1103 条最惠国待遇条款获得不加额外限制的待遇。仲裁庭还特别表示，此种认定方式也符合NAFTA 各国的真实意愿。毕竟，缔约国2001 年解释文本的初衷，不可能是消减彼此的投资者权益，使彼此的投资者待遇反而低于自贸区之外的国家。这两起案件的裁决也共同意味着，即使联合解释条款可能对条约进行查漏补缺，但由于最惠国待遇条款的存在，查漏补缺也可能由于某国对外缔约整体的缺陷而功亏一篑。

( 三) 联合解释是否妨害了投资者的正当期待

所谓正当期待( legitimate expectation) ，严格来讲并非投资条约所规定的一项投资者权益，而是在一系列判例中逐渐累积起来的法律原则。其含义与国内行政法中的同一概念几无分别，即投资者有权期待为其投资提供法律保障的投资条约与东道国国内法不会发生突然、意料之外的变化。从这一角度来讲，投资条约的修订，无疑代表着法律环境的变化，这也因此成了投资者提出异议的原因。

此种异议与质疑，主要出现在阿根廷涉诉的系列案件中。对此，仲裁庭在数起案件中的态度并无差异: 一方面，仲裁庭并不承认阿根廷与美国之间存在关键安全利益条款属于自裁决条款的合意，另一方面也表示，即便美阿双方在今天的确存在合意，此合意也不应该用于解释条约文本的真实含义。只有缔约时各方的真实意愿才是确定条约含义的关键依据，否则，就无法保护投资者的正当期待。仲裁庭同时还表示，主权国家当然有权通过缔结新文本对既存条约进行修订( amend) ，但这同样不应影响投资者在条约项下的既得权益。上述论断，实际上包含了两个层面的内容: 第一，超越对条约文本本身通常含义的所谓解释将侵害投资者的正当期待，而确定正当期待的标准则是条约文本本身。第二，为防止此种侵害，主权国家对条约进行任何改动，都不得溯及既往。这就意味着，在阿根廷政府所涉系列案件中，仲裁庭并不支持缔约国之间通过合意的方式更新原条约文本，不论此种更新属于解释还是修订。此种态度与ADF 公司诉美国、Pope Talbot 诉加拿大两起案件中仲裁庭的态度可谓大相径庭。后两起案件的仲裁庭不仅对主权国家合意改变条约内容的行为更为宽容，也在更大程度上承认了此种改变的溯及力。在Pope Talbot 案中，FTC2001 年条约修订文本之时，此案已完成了全部实体问题的审理且了仲裁报告，仅遗留损害赔偿计算问题未经处理。但即便在此种情况下，仲裁庭仍然表示，尊重此解释的法律效力，并愿意就先前的实体问题进行重新评判。这就表明，两类案件中对条约解释的溯及力认定是不同的。考虑到法律的溯及力问题是正当期待保护的重要环节，两类案件中对投资者是否存在正当期待的理解与保护方式认定也存在着相当大的差异。

( 四) 小结

以上三方面内容，表面上看是投资者或东道国为维护己方权益所提出的种种理由; 从国际法治的视角来看，这些理由背后却涉及了对于国际投资法本质问题的两方面质疑: 第一方面，涉及对国际法律渊源这一基础问题的讨论，即主权国家缔约后的后续行为，究竟能否成为正式的国际法律渊源? 第二方面，涉及国际投资法项下对投资者权益的认定，即在国际投资法中，投资者是否拥有充足的法律依据，主张投资条约的变化不得侵害其权益?对于第一方面问题，NAFTA 项下系列仲裁案与阿根廷相关仲裁案的回复，可谓大相径庭。前者在坚持维护FTC 修正案法律效力的同时纷纷表示，主权国家有权控制条约的内容，且仲裁庭无权就条约的内容变动属于解释还是修订提出质疑。后者则坚持认为，能够约束主权国家与投资者关系的，仅仅是凝固在两国缔约之初的条约，而不包含任何嗣后合意，此种合意是解释还是修订自然也毫无分别。针对第二方面问题，仲裁庭在阿根廷相关仲裁案中的态度较为强硬，均支持了投资者的主张，认为对条约文本的任何变动均会有损投资者的正当期待; 与之相反，NAFTA 项下仲裁案中，投资者并未以正当期待或溯及力为由提出对FTC 修正案的任何质疑，仲裁庭也认为，即便对于在审的案件，FTC 修正案也同样具有约束力。仲裁庭仅支持投资者依据最惠国待遇条款降低修正案对己方实体权益的影响。

上述分析意味着，对于缔约国联合解释条约的法律效力，目前的讨论仅仅是开始而非终结。主权国家能否不受限制地进行条约解释、何时进行条约解释、条约解释是否具有溯及力、是否会影响投资者权益等问题均未得到回答。因此，我国将联合解释条款加入投资条约之后，一旦在诉讼中援引这一条款，也很有可能遭到投资者的质疑以至于缠讼。本文第一部分所提及的、在制度设计上的种种差异也可能为之增加变数。因此，本文随后将从国际法制度构建的视角，结合既有研究成果，对此进行逐一分析。

三、法理分析: 联合解释条款是否有违国际法治理念

鉴于上述对条约联合解释的种种质疑已经涉及了对于国际投资法本质问题的讨论，因此，对该条款的理解，也应当在当前国际法背景之下，分析其与既存国际制度的相容性，并进而探讨其引发质疑的原因所在。

( 一) 条约联合解释是否具有国际法上的合法性

对于这一问题，国际法给出的答案是肯定的。一方面，按照最古老的国际法理论主权国家才是条约的主人( states are masters of treaties) ，缔约国无论对条约进行何种程度的改动，均具有造法的效力。另一方面，根据《维也纳条约法公约》第31条，当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定，足以作为条约解释的考虑因素存在。因此，如果仅从国际法渊源的角度来讲，阿根廷系列仲裁案中，仲裁庭拒绝将国家间合意纳入考虑，这显然是错误的。更严格来讲，缔约国甚至是对条约进行解释的唯一有权主体，其权力甚至高于仲裁庭。毕竟，根据《国际法院规约》第38 条，司法判例仅仅是确立法律原则的补充资料而非国际法本身。从这一角度来讲，仲裁庭仅仅有权依据缔约国的指示进行裁判，而无权就缔约国的合意进行任何形式的合法性判断。

( 二) 条约联合解释是否侵犯了投资者的合法权益

对于这一问题的回答，实际又可细分为两个层面的内容: 首先，投资条约是否赋予了投资者独立的实体权利以及附随的请求权? 如果投资者并无独立的权利可供主张，那么，所谓的侵权就无从谈起。其次，如果投资者的确拥有独立的权利，那么，条约联合解释是否必然侵犯此种权利? 或者说，投资者是否有权要求其权利在任何情况下不受侵犯?

第一个层面的问题投资条约项下投资者权利的性质，目前在国际上并未形成一致的答案，主流观点共分为三个流派: 第一种观点认为，投资条约仅仅规定了缔约方的义务，但这并不意味着授予了投资者独立的实体权利; 而投资者的诉权，也仅仅是在缔约国不愿出面时才能行使的一种代位诉权。第二种观点认为，投资者虽不拥有独立的实体权利，但在条约项下拥有独立的诉权。第三种观点则支持投资者拥有完全独立于缔约国的实体权利与诉权。如果按照前两种观点，既然投资者并无独立的实体权利，那么，不论条约如何变动，投资者都无权利可被侵犯。第三种观点的最大问题则在于，投资条约中通常不具有明确的投资者权利条款，此种主张未免先天不足。

不过，也有学者表示，即便按照第三种观点，承认投资者享有独立的权利，对条约的解释以至于修订也并不必然侵犯投资者的权利。投资者所依赖的法律环境，既包含东道国的国内法律，又包含投资条约所提供的国际法保护。大量投资争议实践已然表明，投资者无权要求东道国国内法律保持不变; 同理，投资者同样无权要求国际法凝固在其投资的一刻。国际投资法中积累的、用于判断东道国法律变动合法性的判例与规则，也同样能够被用于处理国际条约变动对投资者带来的影响问题。此种观点至少在逻辑上是无懈可击的，因此在国际法学界鲜少遭到质疑。

( 三) 联合解释是否导致争端解决重归政

治化在国际法治的大背景下，条约的联合解释最为令人担忧之处，或许体现在其政治化的表现形式。毕竟，在国际经济法中，独立于主权国家的争端解决机构的设立，向来是某一领域走向法治化的标志。例如，WTO 项下DSB 的出现，就被誉为以规则导向取代权力导向的创举。ICSID 的成立，同样被誉为投资争议非政治化解决的重要进展。从这一角度来讲，对条约的联合解释，在表象上的确体现为缔约国从仲裁庭手中回收部分权力; 然而，此种回收是否必然意味着争端解决将脱离法治化渠道，还将取决于对联合解释法律意义的进一步分析。

一方面，联合解释的确属于政治手段，但本质上并未违反国际法治精神。法治本身是全球治理的方式而非目的，且法治所欲实现的目标仍然由政治决定。联合解释所针对的内容，往往是投资条约未尽之处。这不仅是因为投资条约本身制度设计的抽象性，也是因为条约设计无法就国际投资法的最新进展进行预判。仅就法律标准问题而言，公平公正待遇的具体含义如何确定、最惠国待遇条款能否适用于程序法等，也仍然在国际投资法中悬而未决。因此，若主权国家发现其缔结的投资条约脱离其控制且长期无法通过权威的国际法渠道加以解决，不堪其扰的缔约国更有可能以国家间合意的方式，至少达成个案的解决方案，同时保留未来进一步造法的可能性。例如，《中国澳大利亚FTA》中颇具特色的公共利益例外条款，就极有可能源自于延宕数年的平装香烟法案争议。从这一角度来讲，条约联合解释所体现的方向是由政治家所确定的，但其本质仍然是对法治的维护而非阻碍。

另一方面，条约联合解释可能起源于政治上的初衷，但这并不排斥法治作为规范手段而存在。任何一份国际条约的订立，其根本原因均为发起国的政治考虑; 但为实现这一目标，对各方权利义务的细致安排是必不可少的。条约联合解释这一制度创新固然存在不完备之处，但问题并不在于其服务于缔约国的何种政治考虑，而在于其是否能够对缔约国与投资者利益作出相对平衡的安排。例如，联合解释是否会导致争议解决遭到不必要的拖延、联合解释本身是否会起到间接征收的效果、联合解释是否会违反东道国曾作出的明确承诺等。即便联合解释的最终目标是形成良法，也仍需善治加__以配合方能见成效。什么是良法或许取决于缔约方的共同利益，但什么是善治，却必须通过法治手段加以维护。

综上，从法理角度看，条约联合解释属于缔约国固有权力的延伸，也是国际法治的基本推动力量。联合解释必然服务于某种政治目的，但只要对其进行法治化规范，就无损于国际法治的基本精神，而如何进行法治化规范，也因此有了研究的必要。

四、对联合解释的法治化规范

( 一) 对联合解释条款本身的完善

上文曾经提及，联合解释条款本身的制度设计，遭到投资者质疑的主要理由在于其具有溯及力，因此可能侵犯投资者的正当期待，这也是此条款与法治精神最大的冲突之处。对此的完善，同样应从正当期待着手，以避免对投资者利益造成侵害。

第一，对于投资条款的一般性解释，即法律标准本身的解释问题，可以引入当前国际投资法律实践中已经确立的正当期待标准，以判断联合解释本身的合法性。目前，对此的法律标准已经比较完善，例如，期待是否源于东道国明示或默示的承诺; 投资者能否预见东道国的法律可能发生改变;期待是否为投资的基础; 投资利益减损与法律变动是否具有法律上的因果关系等。这些标准可以用于判断国内法律变动的合法性，当然也可以用于判断联合解释的合法性。

第二，对于例外条款和条约保留事项的联合解释，较之于一般性条款的解释更为具体，也更加具有个案裁决的色彩。因此，出于保护投资者权益的考虑，一方面应当对可供联合解释的事项进行穷尽性列举，以便投资者具有充分的预期。《中国澳大利亚FTA》中公共利益例外条款的设计就具有这一特性; 美国2012 年BIT 范本也较为谨慎地对金融服务和税收措施两项内容的联合解释进行了特别说明。另一方面，考虑正当期待问题时，尤其应当将禁反言原则重点考虑，即如果东道国已经向投资者颁发了经营许可证或承诺其可以合法从事某种行为，则不得通过嗣后联合解释否定此种承诺。

当然，此处必须说明的是，不论上述何种情形，引入正当期待标准，并不代表着允许仲裁庭在联合解释后对其合法性进行审查。前文已经论及，缔约国合意才是国际法的正式渊源，仲裁庭无权对此种合意进行违宪审查。因此，正当期待标准的实施，更大程度上需要投资者母国在面对东道国提出联合解释请求时加以考虑。

第三，对于联合解释的溯及力问题应当区别对待，而不应笼统地规定其对仲裁庭具有约束力，从而使其一概具有溯及力。如根据上述正当期待标准认定某一联合解释文本并不违反投资者的正当期待，那么，此文本所阐述的就应当是法律本该具有的含义，因此完全可以回溯适用至法律生效之初。然而，对于某些创新性法律解释，联合解释的国家应当注意尽可能使其效力仅向未来延伸，或者至少不及于未审结的案件。

第四，联合解释文本对未来的效力，也同样应当在投资条约中明示。联合解释的对象，可能是对于法律标准本身的内涵阐释( 如对公平公正待遇内涵的阐释) 或对法律标准的演绎性适用( 如平装香烟法是否符合公共利益例外) 。前者由于本身具有造法性质，因此具有普遍适用的效力并无不当。后者的个案指导性质更强，因此，能否一概适用于后续争议尚不能一概而论。正如国际投资法中并无明确的遵循先例原则，此种演绎性适用的效力以本案为限更为妥当。

第五，联合解释本身应当成为争议解决的助力而非阻碍，因此，应当明确规定联合解释的时限。在当前的投资条约中，东道国若要求针对例外条款和保留事项进行联合解释，将意味着仲裁会中止进行。为了不至于引发仲裁的过分延误，联合解释条款通常为此设置了明确的时限。然而，针对法律标__准本身的一般性条款解释，通常不具有此种时限。

这可能是由于此种一般性解释往往不以争议爆发为前提，但是，投资条约往往没有规定的是: 在仲裁进行中，缔约国突然提出需对某一法律标准进行联合解释，仲裁是否应当因此中止并等待缔约国达成结论? 因此，比较理想的状况，是不论何种联合解释，只要在仲裁中提出请求，均应具有明确的时间限制。

( 二) 联合解释应当伴随投资条约的整体更新同步进行

上文的分析主要针对投资者权益保护，与此同时，缔约国通过联合解释对国际法的推进，同样应防范投资者的规避。前文已经论及，最惠国待遇条款足以授权投资者选择适用更加宽松的投资者待遇条款。虽然从结果上讲，这未必导致联合解释名存实亡，但仍然会为缔约国带来法律障碍。因此，一国在对条约进行联合解释的同时，还应注重对其签订的投资条约进行整体更新。如联合解释的内容是对法律标准的澄清，那么，此种澄清应当努力获得更多缔约方的认可。举例来讲，NAFTA 项下的自由贸易委员会的2001 年解释，核心内容在于对公平公正待遇标准的解释; 此标准随后被写入美国2004 版BIT 范本中，在TPP 文本中也有体现。如联合解释的内容是对法律标准的演绎适用，那么，该国也应当致力于对解释内容的广泛宣传，甚至尽早将其加入国内立法，以确保不致损伤投资者的正当期待。

( 三) 对我国缔约现状的评述与展望

在以上论述的基础之上回顾我国对外缔约中的联合解释条款，值得肯定的是，我国目前已经区分了三种情况下的联合解释; 《中国澳大利亚FTA》别提及公共利益例外并对其进行了较为详尽的列举，且对条约演绎解释设定了时限。不过，本文第一部分提及的我国缔约实践差异，同样需要加以关注。

首先，对于可提交联合解释的事项内容，如有可能，应当尽量作出穷尽性列举，且对联合解释的方式方法进行详细说明。当前投资条约订立的趋势，是对联合解释的时机、方式、内容、程序进行越发详细的规定。例如，美国2012 年版BIT 对此的界定，较之于NAFTA 条约文本就明显更为翔实。《中国澳大利亚FTA》对联合解释的规定，较之于中国与古巴、乌兹别克斯坦的BIT 也同样更为细致。不过，这一完善的过程，同样也应当伴随着对细节问题的查漏补缺。例如，《中国澳大利亚FTA》为公共利益例外的联合解释进行了特别规定，《中国加拿大BIT》第33 条包含了详尽的一般例外却未对其联合解释进行特别说明。那么，对此的演绎解释究竟应当适用对条约保留事项的程序( 有明确时限、可导致仲裁中止) ，还是适用一般性程序( 无明确时限、不会导致仲裁中止) ，这些问题仍有待未来制度设计时进一步明晰。

第15篇

关键词：国际财务管理；跨国公司；国际理财环境；国际税收管理；国际投资管理

一、国际财务管理概述

（一）国际财务管理的定义

迄今为止，人们尚未对国际财务管理形成统一的认识。国际财务管理是指按照有关国际惯例和国际经济法的相应条款，根据国际企业财务收支的特点，组织、指挥、协调和控制企业国际财务活动及其所形成的财务关系的一系列职能性管理活动。本文所讨论的国际财务管理与跨国公司财务管理在内容上不尽相同，前者主要指跨国企业对国际业务的财务管理，而后者既包括跨国企业对国际业务部分的财务管理，又包括对其国内业务的财务管理。

（二）国际财务管理产生的历史背景

在世界经济一体化的大环境中，企业国际化已呈不可逆转之势。当企业的经营走出了国门之后，企业的财务活动也必然随之超越国界，由此产生了国际财务管理这一新的领域。国际企业是相对于国内企业而言的，泛指一切超越国境从事生产经营活动的企业。其中，跨国公司是最典型、最全面的国际企业。

在这种背景条件下，国际财务管理成为从20世纪八九十年代以来西方财务管理学界进行重点研究的前沿课题之一。

在我国，国际财务管理也成为我国财务管理界急需为之投入精力研究的一个新的领域。国际财务管理体系的构建是这个领域的基础性问题。这个问题的解决不仅是开展国际财务管理研究的需要，而且是指导国际财务管理实践的需要；更是培养国际财务管理人才的需要。

二、目前国际财务管理的体系及评价

（一）夏乐书模式

本模式的主要架构为：绪论-国际筹资管理-国际投资管理-外汇风险管理。由于这种体系的代表作是夏乐书编著的《国际财务管理》，故称为“夏乐书模式”。这个体系忽略了一些重要的内容，比如对国际理财环境的分析。而这个问题对跨国经营者而言，是非常重要的。跨国公司理财活动涉及面较广，世界上许多国家和地区的经济、政治、法律、社会文化、地理、自然、技术等因素，都会影响到跨国公司的理财活动，这些因素大致分为经济环境、社会环境、金融环境、税收环境等四大类，这些因素错综复杂相互交织在一起，构成特定的跨国公司理财环境。

（二）蒋屏模式

本模式的主要架构为：国际财务管理基础分析-外汇风险管理-国际筹资管理-国际投资管理。由于这种体系的代表作是蒋屏主编的《国际财务管理》，故称其为“蒋屏模式”。这种体系实际上是在分析国际财务环境的前提下，以汇率行为为基础，将国际财务管理从总体上分为国际筹资和国际投资两大部分。

与蒋屏模式相类似的还有JeffMadura所著的《国际财务管理》。这个体系虽然分为五个部分，但很明显，其中第二、第三部分是讲同一方面的内容，即外汇汇率的问题。而第四部分短期资产和短期负债管理主要是讲国际融资，第五部分的长期资产与长期负债管理侧重对国际投资的研究。

（三）陈玉菁模式

本模式的主要架构为：国际财务管理基础分析-外汇风险管理-国际筹资管理-国际投资管理-国际税务管理。本模式的命名原则是因为该体系的代表作是陈玉菁所著的《国际财务管理》。

陈玉菁模式的前四个部分与蒋屏模式类似，只不过在最后增加了国际税务问题的研究与分析，当然第一部分的基础问题研究有别于前一体系对国际理财环境的分析，它的范围更广，研究的内容更丰富一些。

在此，有必要对国际税务的问题强调一下，因为它的确是现代国际经营中的一个非常重要的问题，它在很大程度上直接影响到投资者的切身利益。

（四）其他模式

中国人民大学的宋常在《国际财务管理的整体构架》一文中提出了自己的见解：第一，国际筹资管理；第二，国际投资管理；第三，国际收益管理；第四，外汇风险管理；第五，国际转让定价；第六，国际并购理财；第七，国际理财环境；第八，国际理财目标；第九，国际理财方略。

通过以上的分析可以发现，筹资和投资作为财务管理学最基本的内容，在国际财务管理这一分支中仍然是最基本的内容，不同的是，各个学者对国际理财环境、外汇风险管理、国际税务管理等方面的重视程度不一样。同时，针对目前世界经济一体化程度的加深，跨国企业面临许多的问题，必须随着企业的发展得到管理者的重视，同时理论界学者也要对其进行深入、细致的研究与分析，这样跨国企业才可能健康发展，关于这个问题的理论研究才能日益完善。

三、我国国际财务管理体系构建的理论基础

（一）国际财务管理的理财目标

国际理财目标具有两重性、层次性及时域性等特点，同时，理财主体多元化与财务关系多维化，国际理财目标应设定为“相关财富（利益）最大化”，即以长期合并收益为主，辅之以资产流动性和股票市场价值，从而形成“三位一体”的财务目标体系。这种观点突破了传统的利润最大化、企业价值最大化和股东财富最大化的观点，突出了企业整体价值最大化，在跨国经营的条件下，强调了资产的流动性，并合理考虑了企业经营过程中的风险因素，是站在国际理财环境中对财务管理目标的综合概括。

（二）国际财务管理的特点

1、全球性与整体性。现代意义上的国际财务管理决定了国际财务管理也具有全球战略的特征。全球战略的实施要求高层管理当局从全球战略的高度，把国际性营利组织视为一个独立的经营单位或经济实体。因此，国际性营利组织在财务管理的理念与战略上具有全球性和整体性的特点。

2、协同性与耗散性。国际性营利组织在财务结构及组织上，一般实行适度的集权制和内部一体化，以便利用该组织整体所具有的诸如“资源配置”等特殊能力，促使各成员单位或子（分）公司贯彻统一的财务政策并协同作战，从而发挥或取得犹如“1+1＞2”的协同效应。与此同时，国际性营利组织还实行相应的分权制，这是缘于其众多成员单位耗散地分布于全球，而他们又有着不尽相同的业务特征和异质复杂的外界环境。只有实行相应的分权制，才能使之更好地适应当地的环境，以便灵活有效地开展经营与理财活动。可见，国际性营利组织在财务管理的结构与组织上具有协同性和耗散性的特点。

3、异质性与复杂性。世界各地的经济状况、政治气候、法律规定、文化习俗及社会背景各不相同，且相互交织、错综复杂。这在很大程度上影响甚至决定着国际性营利组织财务管理的其他方面，也是国际财务管理有别于国内单一企业财务管理的重要而又显著的特征。因此，国际性营利组织在财务管理的条件与环境上具有异质性和复杂性的特点。

4、多元性与层次性。在异质复杂的理财环境里，国际性营利组织在从事财务管理时，既应谋求经济利益，又应重视社会效益，并以前者为基础。可见，国际性营利组织在财务管理的动因与目标上具有多元性和层次性的特点。

5、灵活性与不确定性。基于独特的财务理念和理财目标，国际企业在资本运作、收益分配、风险规避及转让定价等战略性财务方面大都实行统一性政策和一体化管理，以确保全球战略的实施及长期利益的实现。与此同时，鉴于异质复杂的财务环境与动态多变的业务活动，国际企业在财务管理具体策略与技术方法等战术性财务方面往往采取灵活性政策和机动化原则。

国际企业为实施或实践其全球战略，大都进行多角化经营，因而涉足行业众多，分布区域广泛，理财活动多样，由此也决定了国际企业在所从事的国际资本运作具有特殊性。国际企业在筹措资金方面有多种方式，既可以利用国际股票市场，又可以利用国际债券市场或国际租赁等，显然，筹资渠道和筹资方式多种多样，筹资来源具有很大的可选择性。在资金投放方面，多角化经营和多样化理财，使国际企业在资本运作方面具有更大的优势，并有望取得更大、更高的收益。然而，全球性、多样化的理财活动给国际企业带来诸多利益的同时，也因全球各地诸多异质复杂的环境因素及其交织影响而使收益具有很大的不确定性，从而产生较高、较大的风险。

（三）当前我国国际财务管理研究面临的主要问题

1、政治风险问题。政治风险的存在不仅影响到国际企业的经营成效，而且影响到企业资产的安全。有时出于经济动因（如维持资源的国家控制，国际收支平衡，良好的产业结构）、政治动因（如民族自尊，国家完整，政治信仰）等，这类政治风险是国际企业独有的。

2、外汇风险问题。外汇风险问题是指一个组织、经济实体或个人的资产（债权、权益）与负债（债务、义务），因外汇汇率波动而引起其价值上涨或下降的可能性，外汇风险可分为三大类：交易风险、财会风险、经济风险。

3、资金管理问题。国际企业资金管理问题主要涉及资金管理及内部资金流量管理两个领域。国际企业资金管理问题主要体现在现金、应收账款和存货三大方面。国际企业资金流量管理问题主要体现在资金转移、投资决策、资金筹措和资本运营等方面。

4、国际税务问题。国际企业在多重税收制度下经营，分布在世界各地的分、子公司要根据各国有关的税收规则进行纳税，有时会出现双重课税的可能，很容易使国际企业承担不合理的税收负担。

5、内部财务控制和评价问题。各国社会、文化、政治、经济环境的多样性，以及财务、会计、税收制度的差异，要求国际企业在各地的子公司采取有差别的财务政策，尽力适应当地的环境要求，而这些往往意味着总部财务控制的难度加大。国际企业共同拥有的多种资源和一个适用于所有集团成员的共同目标。虽然在形式上各子公司都是独立法人，但其利益必须服从总体利益。这意味着实现总体利益的过程中，有可能损害某一局部的利润目

标，并不可避免地引起利润水平的失真，导致利润考核问题的复杂化。

四、我国国际财务管理体系的构建思路

在界定了国际财务管理的内涵，明确了国际财务管理的理财目标和特点的基础上，结合对目前国际财务管理体系的剖析和构建国际财务管理体系的理论基础，将我国将国际财务管理分为三大部分，共九章内容比较合适，架构体系思路如下：

第一部分是概论，包括四章。具体内容是：第一章交代国际财务管理的基本问题，包括国际财务管理的概念、理财目标、特点和作用等方面的内容。第二章介绍国际财务管理的理财环境，主要是对国际企业面临的他国的经济环境和社会环境作具体分析。第三章讨论外汇风险管理。这一章还将涉及国际货币制度和国际收支的内容，同时由汇率因素引起的期权、期货市场的内容也有涉及。第四章是国际理财战略管理。本章将对国际企业理财战略的基本内容和理财战略的形势作具体分析。

第二部分是国际经营管理，这部分涉及国际企业实际运作的四个重要内容，包括国际融资管理，国际投资管理，国际转让和国际并购，国际纳税管理。其中，第五章的具体内容是国际融资管理。除了国际企业内部融资外，主要阐述两大内容，国际债务融资和国际股票融资，同时对一些衍生金融工具融资也做了一些分析。第六章是国际投资管理，着重分析三个方面的内容，首先是对投资环境的评价；其次是对投资项目的风险和可行性进行评估和研究；再次是对投资方式作具体的分析。第七章研究国际转让与国际并购（敌意并购的问题除外）。首先分析国际转让与并购的动因，接下来对具体操作做一些初步的试探，最后分析成功的国际转让与国际并购会对企业产生的影响。第八章是国际纳税管理，世界各国税收制度差异较大，而课税对国际企业有着直接、重要的影响。

第三部分是国际经营的业绩评价（比财务分析中讨论的业绩评价范围更广），这部分内容是对企业的经营成果做进一步分析，找出企业经营中的先进经验和存在的问题，为下一期经营战略和理财战略的制定提供最直接、最有力的依据。

参考文献：

1、才丽辉,高绍英.浅谈国际化趋势对财务管理的影响及对策[J].商业经济,2004(7).

2、王桂芝,朱洪友.财务管理国际化新动态[J].森林工程,2004(3).

3、刘冰.跨国公司财务管理研究[J].科技与管理,2004(3).