开展法律法规教育范文

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第1篇

幼儿园开展责任教育，必须掌握幼儿的身心发展规律，只有这样，责任教育才能有的放矢，收到事半功陪的效果。幼儿身心发展规律有以下表现：

1. 幼儿心理发展存在关键期。幼儿心理发展存在关键期，亦称敏感期。根据国内外研究资料证明，在个体心理发展过程中，有三个关键的年龄阶段。这三个阶段是：2、3岁；6、7岁和11、12岁左右。所谓关键性年龄阶段，是指无论在儿童的认识水平、个性特征和行为活动等各个方面，都由量的积累而产生了一个质的变化，即发生了质的飞跃。蒙台索利曾说过：“正是这种敏感性，使儿童一种特有强烈程度接触外部世界。在这个时期，他们容易地学会每样事情，对一切都充满了活力和激情。同时，儿童不同的内在敏感性使他能从复杂的环境中选择对自己生长适宜和必不可少的东西......使自己敏感，而对其它东西无动于衷。”如规范敏感期：

1. 5～6岁。行为规范主要指社会交往行为和生活规范。从小培养儿童良好的社会行为和生活习惯，如生活规律、交往礼仪、言谈举止、公共道德规范行为以及尊老爱幼、助人为乐精神等，使之日后成为社会德才兼备的人才。正因为如此，这个时期正是对幼儿进行责任教育的关键期和敏感期，只有紧紧抓住这个关键期，才能收到事半功陪的效果。

2. 幼儿心理发展的稳定性与可变性。幼儿心理发展是由孩子所处的环境和教育决定的，一般说，在一定社会和教育条件下，儿童心理年龄特征具有一定的稳定性，即阶段的顺序、每阶段的变化过程和速度等，大都是稳定的、共同的。但是，由于每个幼儿所处的环境和所受的教育不同，或是社会环境与教育在幼儿身上起的作用的情况不同，因而在幼儿心理发展过程和速度上，彼此之间可以有一定的差距。这就是所谓的可变性。幼儿心理年龄特征的稳定性与可变性既是相对的，又是相互依赖、相互统一的，是共性与个性的统一。随着各种条件的不同，幼儿年龄特征在一定程度上可能会发生某些变化，即某些特征可提前或推后，但这些变化是有限制的。

幼儿身心发展的年龄特征是对幼儿进行教育的心理依据。所以，幼儿园对幼儿进行责任教育必须遵循幼儿的心理和年龄特点，只有这样，才能取得责任教育的成功。

二、幼儿责任教育应遵循的原则

根据幼儿身心发展观律，即幼儿心理发展存在关键期和心理发展的稳定性与可变性，在责任教育过程中应遵循以下原则：

1. 激发兴趣原则。对于幼儿来说，兴趣就是他们唯一的引导者。他们会拒绝他们自己兴趣之外的所有教育，对引不起兴趣和厌倦的事就关闭注意的天窗，封锁记忆的大门，停止思维和想象的启动，甚至会哭闹。相反，如果孩子对谋些事情产生了敏感，感到了兴趣，有了新鲜感和好奇心，他们会不分是难是易、不管重不重要，也不管理解不理解，都能无意识或有意识地追逐记忆，渐渐地领悟和掌握。我认为责任教育也是如此，早教都强调要抓住幼儿的敏感期，我们也要抓住这个敏感期，适时地恰当地对幼儿进行责任教育。

2. 积极暗示原则。幼儿没有主见，毫无判断能力。这时期的发育和成长只是接收环境以及人们的行为和语言的影响而成长着。他们是环境的产物，环境塑造着他们的个性和他们思维的方向。因此，我们在进行责任教育过程中，必须利用环境、行为和语言暗示幼儿，使他们产生认同感。比如，在责任教育游戏时，即使他们错了，也不要硬硬地指出来，应坚持正面鼓励，培养他们的自信心和上进心。这样做才能收到责任教育的良好效果。

3. 化难为易原则。人的成长过程，要闯许多难关，越是困难的事物，越要早学，提前让幼儿接触。这是化难为易的好办法。如，叠被子、洗手帕、整理玩具等事情，对于幼儿来说都比较难，但要是提前让他们接触就不显得难了。因为幼儿是“初生牛犊不怕虎”，他们没有困难的概念，只有引导得好，抓住有利时机，他们很快就可以学会，养成自己的事自己做的好习惯，形成了最基本的责任感。

三、幼儿责任教育的基本方法

根据幼儿身心发展规律和幼儿责任教育的原则，幼儿责任教育将采取以下方法：

1. 游戏娱乐法。《幼儿园管理条例》第16条指出：“幼儿园应当以游戏为基本活动形式。”游戏是幼儿的生命，一日活动中游戏是贯穿于始终的活动。除了游戏本身的教育作用外，心理健康融合于游戏中，就能发挥增效作用。游戏是合群的养成、独立性培养的极好手段。

某幼儿园为了培养孩子对自己负责的情感，设计了一个题为《学习系鞋带，分清左右鞋》游戏。其目的是帮助幼儿学会系鞋带及区分鞋子的左右，教育孩子自己事自己做，培养他们对自己的责任感。在活动之前，老师讲了一个有趣的故事：一个小朋友穿了一双没有系鞋带的白跑鞋参加足球比赛，当他射门的时候，把其中的一只鞋踢进了球门，弄出天大的笑话。老师问孩子为什么鞋子会踢进了球门呢？孩子们回答是没有系鞋带。这时老师念了一遍系鞋带的儿歌，然后请能力强的幼儿上来演示，其余幼儿边念儿歌，边徒手练习系鞋带的动作。老师提议要搞一次比赛，要求：一是看谁快；二是穿在左脚的一只鞋放在左边，穿在右脚的一只鞋放在右边。这样经过反复练习，孩子们终于学会了系系带和区分鞋子的左右。

2. 榜样示范法。所谓榜样示范法，是以他人的模范行为作为榜样，影响受教育者的思想、感情、行为，以达到教育要求。我们幼儿园要充分发挥革命先烈、老一辈革命家、战斗英雄、劳动模范和历史上优秀人物的教育作用。如，某幼儿园开展讲故事活动，讲雷锋的故事、最美女教师的故事、最美司机的故事等等，教育孩子们要向这些模范人物学习，启发他们要有对他人负责的责任感和责任心。有的幼儿园还开展讲故事比赛，把身边的或听到的好人好事让幼儿编成故事，讲给小朋友听，比比看谁的故事讲得好，进一步增强孩子们的责任感和责任心。

第2篇

关键词：体育；兴趣；体质；规律

一、独生子女化与体育教学的相应改革

独生子女问题是我国面临的一个新的课题。目前，我国小学生中独生子女已占绝对多数。因此研究独生子女的身心特点，并从教学要求、教学内容、教学结构和组织方式等方面适时地进行有针对性的调整，不仅是一项关系到提高学校体育教学质量和学校体育发展战略的宏观研究，同时也是学校体育如何适应社会需要，怎样扩大教育功能，为社会发展服务的紧迫课题。

“独生子女不可独处”，要让独生子女从“独处”的环境中解放出来。独生子女与同龄人的交往机会相对较少，易产生孤独和寂寞感，因此，独生子女有强烈的交际欲望，追求集体活动。体育教师要有针对性地调整体育教学内容，提高集体项目的比重。在体育教学中采用分组练习，同传统的教学方法相比较有一定的优势。分组练习就是运用小组使学生共同活动，以最大程度地促进全体学生的练习。以小组为主体进行体育教学，有利于增强学生体质和培养学生顽强进取的精神。分组练习是一种小组成员之间的合作互助活动，是以各个小组在达到目标过程中的总体成绩为奖励依据的。这有利于培养独生子女集体主义的观念。小组练习将学生之间的互助合作、相互作用视为教学活动中赖以进行的动力源泉。小组练习不仅讲合作，而且还要竞争。学生之间是一种“人人为我，我为人人”的关系，有利于培养独生子女全力以赴，与同伴和睦相处的能力。分组练习能够增加独生子女之间的接触，使得优、差生在帮助和被帮助的过程中，都能得到提高和发展，有利于改变独生子女不合群和胆小的不良性格。

二、教学方法要儿童化、兴趣化和游戏化

1.儿童化。儿童化教学就是要针对儿童的年龄特点，进行体育教学，这样才能更好地调动他们的积极性，完成体育课的教学任务。儿童是以机械记忆和形象思维为主，教学活动中，应尽量采用直观、形象的教学手段。儿童的“本性”往往毫无保留地反映在体育课中，体育教师应懂得儿童的心理特征，按照童心、童愿组织体育教学，才能防止体育教学的“成人化”。要防止单纯技术传授。有些体育教师把现代竞技运动中的先进技术充实到小学教学中，是一个大胆的尝试，但必须进行科学的分析和研究，看这样做是否有利于增强学生的体质，切勿单纯以技术掌握程度来评定教学的好坏。

2.兴趣化。体育教学的兴趣化可以给儿童以情绪的满足，有利于调动学习的积极性。小学生好动、爱新鲜，厌烦过多的重复练习，因此，教学手段要多样化，才能提高学生的兴趣，推迟疲劳的出现。体育课的教学过程中，学生往往由于较长时间练习某一个动作而感到枯躁，教师可采用游戏法和比赛法激发学生的兴趣，活跃课堂气氛。此外，还应做到生动形象的讲解和准确的动作示范，教学方法力求多样化、兴趣化，以充分调动学生学习的积极性，使体育课上得生动活泼。

3.游戏化。小学体育教学中很好地运用游戏教材，充分发挥游戏教材的教育因素，对完成体育教学任务有重要的意义和作用。游戏具有趣味性和竞争性，对小学生有较大的吸引力，体育游戏是小学生喜爱的体育教材之一。体育教师应适当地采用游戏方法进行教学，在课的开始和结束阶段，采用游戏法对集中学生注意力，调动学生的积极性，能收到良好的教学效果，有利于课的顺利进行。小学阶段儿童的生理、心理特点是兴奋占优势，抑制能力差，注意力不易集中，单调的练习容易产生疲劳，因此，要采用变换游戏方法，加深形象化教学，使每一个游戏都能吸引住学生。通过游戏，提高小学生对体育教学的兴趣，是小学生体育教学中一个十分重要的问题。

三、小学生身体素质发展的特点

身体素质是人体在运动中所表现的各种机能能力，它是衡量体质状况的重要标志。身体素质包括：力量、速度、耐力、灵敏和柔韧五个方面。上好体育课，对促进学生身体素质的发展具有重要的现实意义，小学体育教学应重视全面地发展学生的身体素质，为儿童少年的健康成长打下良好的基础。

1.力量素质。力量素质是指肌肉紧张或收缩时所表现的一种能力。少年儿童各年龄阶段都可进行力量练习，但采用的方法和手段要与成人有区别。儿童少年时期，由于肌纤维较细，蛋白质含量较少，中枢神经系统的协调功能还欠完善，肌肉群的活动不协调，加之少年儿童长度的发育领先宽度和体重的发育，所以，力量素质较差。在力量练习中，应采用负荷较轻，动作较快的练习，或中等负荷的练习，适宜做速度性力量练习，以提高神经系统对肌肉运动单位的动员能力，改善肌肉协调工作的能力，避免过重的负荷练习和过长时间的静力紧张练习，以防引起关节损伤，抑制骨骼生长。

2.速度素质。速度素质是人体进行快速运动的能力。儿童少年时期，由于大脑皮质兴奋性和灵活性高，反应快，所以小学阶段是发展速度素质的良好时期。在体育教学中，可以适当安排一些频率高和反应速度快的教学手段。短跑可以很好地发展速度和速度耐力素质，宜于少年儿童练习，但在具体安排中应科学地控制练习的强度、距离的长短、重复的次数和间隔的时间。

3.耐力素质。耐力素质是指人体长时间进行肌肉活动的能力，也可看作是抗疲劳的能力。耐力素质在少年儿童身体素质自然发展过程中，是较薄弱的环节。体育教师不能不进行耐力练习，但也不要过多地进行耐力练习，耐力练习应作为全面身体素质练习的一个必要方面安排在计划之中，但必须循序渐进，逐渐增加运动距离，适当合理地安排中等强度的耐力练习，并有间歇地逐步延长持续时间，以便发展耐力素质。

4.灵敏素质。灵敏素质是指人体迅速改变、转换动作、变换身体姿势和方向的能力。灵敏与人体对空间定位和对时间感觉的能力有关，也和速度与力量素质的发展有关。灵敏是一种综合素质。在体育教学中，可采用活动性游戏和各种基本体操等方式，以促进灵敏素质的发展。

5.柔韧素质。柔韧素质是指运动时各关节的活动幅度或范围。儿童少年关节的关节软骨较厚，关节囊和韧带的伸展性大，关节的运动幅度大于成人，所以，在体育教学中，应注意发展柔韧性的练习。年龄越小，柔韧性越好，根据素质发展的这一年龄特征，发展柔韧素质应从小抓起，与此同时，还应注意柔韧性与肌肉力量的相互关系。

身体素质虽然是通过人体各种基本活动和动作所表现出的力量、速度、耐力、灵敏和柔韧等方面的能力，但也是人体内在综合机能的集中反映，因此，身体素质的状况是衡量小学生体质强弱的一个重要方面。对少年儿童来说，机体正处于生长发育阶段，单一的练习会造成机体发展不均衡，体育教师应采用全面发展的身体练习，以利于他们身体各种活动能力和身体素质的发展。

第3篇

内容提要: 美国董事自我交易的现代规制模式倚重程序公平，兼顾实质公平，体现了效率优先，兼顾公平的价值追求。我国虽形式上确立了董事自我交易规制制度，但缺乏交易是否公平的审查标准，使得这种制度供给无异于“画饼充饥”。由于制度环境的差异，我国法律的适用与完善应当秉持严格规制理念，在追求效率与安全的同时，更多地关注公平。

所谓董事自我交易，是指在所任职公司实施或打算实施的交易中，董事是对方当事人或在对方当事人中拥有特定的利益。董事对公司负有忠实义务，必须以公司的最佳利益为重。董事与公司从事交易时，极有可能利用公司“内部控制人”的支配地位和信息优势，损害公司利益而为自己谋取不正当利益。虽然就两个有能力的人之间订立的合同，对“平衡与诚信的追求”不是通常的习惯，[1]但对于董事与公司之间的交易，各国公司法大都设有自我交易规制制度，以保证交易对公司公平。

一、美国蓝事自我交易的现代规制

美国董事自我交易的法律规制，大致经历了四个阶段[2]：早期直到1880年，严格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根据公司的选择自动撤销，法院根本不考虑交易公平与否[3]；自20世纪初，实行程序公正与实质公平并重原则，即经过无利害关系董事的多数同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，实行单一的实体公正标准，即无论是否经过无利害关系董事同意，实质公平是交易生效的唯一条件；20世纪70年代以来，进人倚重程序公平，兼顾实质公平的霎攀瞥翼璧矍函现代规，，、通过成文法对程序公正的设计，力图达至”“质公正的目的。自1931年加利福尼亚州《公司法典》第820条设计出“安全港”程序规则以后，20世纪70年代以来，已经有相当数量的州通过了类似的立法，[4]但具体模式仍有所区别。

(一)特拉华州规制模式

根据特拉华州《普通公司法》第144条，[5]如果满足以下条件中的任何一个，自我交易即不得仅因涉及利益冲突而由公司主张撤销：(1)关于董事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向董事会或委员会披露或已为其所知，而且即使无利害关系董事少于法定人数，董事会或委员会通过无利害关系董事的多数的肯定性表决善意地批准了这一合同或交易；(2)关于董事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向有资格投票决定的股东披露或已为其所知，而且这一合同或交易已通过股东善意地投票得到特别批准；(3)在合同或交易被董事会、委员会或股东授权、核准或批准之时，合同或交易对于公司而言是公平的。这一规定确立了两项程序步骤：一是利害关系董事就其与交易的关系、在此项交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事实向董事会或股东进行披露，此即“公开性”原则；二是排除利害关系董事的影响，由无利害关系的董事或股东对自我交易做出决定，此即“独立判断”原则。1984年《标准商事公司法》第8。31条仿效了特拉华州公司法的上述规定，许多州的制定法也做出与此类似的安排。[6]这些成文法条款的唯一作用，是明确限制普通法上自动无效原则的适用。[7]

但是在成文法的适用过程中，判例法赋予了上述程序步骤特殊的法律意义：

1。在董事自我交易场合，上述程序条件满足与否将对交易公平的审查标准和举证责任的承担产生重大影响[8]：(1)如果上述披露和批准程序得到满足，判例法将无利害关系董事[9]或股东[10]的同意，视为一项经营判断，依据经营判断规则[11]审查交易是否公平。亦即审查范围限于无利害关系董事是否在获得足够信息的基础上，诚实而且有正当理由地相信其关于批准自我交易的判断符合公司的最佳利益。适用经营判断规则，能够阻止对交易自身价值的实体上的司法审查。如果公司或股东对符合经营判断规则的自我交易提出异议，则必须举证证明交易构成浪费或赠与，否则交易有效。(2)如果上述任一程序条件未获满足，即利害关系董事违反披露义务，或者其履行了披露义务，但无利害关系董事或股东的同意不符合经营判断规则，则由利害关系董事承担交易公平的举证责任，公平的审查标准变为“完全公平”，包括审查公平交易和公平价格。[12]1988年《标准商事公司法》第8。60，8。61条对董事自我交易采取了与此完全相同立场。

由于程序规则排除了司法在经营判断规则之外对交易的干预，符合程序条件的董事自我交易被赋予了确定的法律效力，保护了交易的安全，因而被称为“安全港”规则。

2。在控股股东自我交易场合，即使上述程序条件得到满足，考虑到决策董事极可能因担心被免职而批准交易[13]，或者交易虽由非控制股东审查，但无论决策结果如何，控制股东都将继续主宰公司，“报复的风险”仍然存在。[14]这样，委诸无利害关系董事或股东进行决策的机制基本失灵，因此判例法采用严格的“完全公平”标准对交易进行审查，以保护公司和少数股东的利益。程序条件的作用仅在于免除控制股东的举证责任，转由反对交易的股东举证证明交易对公司不公平。[15]

关于“完全公平”标准，美国律师协会的权威解释[16]指出，对于没有通过“安全港”程序规则检验的董事自我交易，法院应对交易的公平性从交易条件、交易对公司的利益以及交易决策的全过程进行综合审查。如果交易的争端是价格的公正性，不应将“公正的价格”理解为一个单一的“公正”价格。公正的价格不是一个确定值，而应当是在平等谈判中，独立的当事人根据当时的情形所愿意支付或愿意接受的价格区间。这一价格区间仅是无利害关系董事进行自主经营判断的更为广泛的价格区间的一部分，亦即法院容许董事自主决定的价格范围，比根据“完全公平”标准所采用的“公正价格”之区间更广泛，并且这种更为广泛的公正价格区间理论，对其他交易条件同样适用。

(二)其他规制模式

虽然程序条件的满足导致举证责任的转移被广泛采纳，但对董事自我交易公平标准的立场仍存在差异：

1。自我交易经非利害关系董事同意的，另有两种较特拉华州更为严格的公平标准：一是加利福尼亚州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易获得非利害关系董事的同意，并不能就此排除法院对交易公平性的审查，因为交易还必须是“公正合理”的[17]二是美国法学会所建议的《公司治理原则：分析与建议》(以下简称《公司治理原则)))模式，其第5。02条(a)(2)(B)，(C)规定，即使董事自我交易经过了非利害关系董事的事先批准或事后追认，法院仍应当对是否能“合理地推断出交易对公司是公平的”进行审查。这种“合理公平”的标准介于“完全公平”和经营判断规则之“理性标准”之间，比前者易比后者难。[18]

2。自我交易经无利害关系股东同意的，另有较之特拉华州方向截然相反的两种审查标准：一是加利福尼亚州模式。如果股东在充分得知交易的所有重大事实，以及董事与交易的利害关系之后，善意地表示同意该交易，且拥有股份的利害关系董事未参与投票，那么该交易就是有效的。这样，如果不存在欺诈等违法情形审查。二是《公司治理原则》模式，，非利害关系股东的同意就完全排除了法院对自我交易的司法根据第5。02条(a) (2) (D)以及5。10条，无论是董事自我交易，还是控制股东自我交易，如果交易经无利害关系股东事先授权或事后批准，对交易仅限于以浪费标准进行审查。[19]

二、我国现行的蓝事自我交易规制：“画饼充饥”式的制度供给

我国《公司法》第149条第1款第(4)项规定，董事不得违反公司章程的规定或未经股东会同意，与本公司订立合同或进行交易；违反前款规定所得收人应当归公司所有。董事自我交易属于《公司法》界定的关联关系的一种，第21条关于“董事不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，表明法律对关联交易并非简单地加以禁止，[20]未经公司同意的董事自我交易并非无效，[21]而是对公司不发生法律约束力，除非公司予以追认。经公司同意的自我交易，其效力应当根据《合同法》、《民法通则》的规定予以认定。如果董事利用其控制地位导致交易不公平，只能按合同显失公平的法律规定处理。

显失公平是适用于公司对外交易的审查标准。一项合同是否构成显失公平，应当满足客观和主观两方面的要件[22]：客观上双方权利义务严重不对等，经济利益显著不平衡；主观上，造成显失公平的原因，是由于一方利用优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件，或者利用对方欠缺一般的生活经验或交易经验所致。由于非利害关系董事本身就是商人，股东即使不全是商人，一般也都具备通常理性人的判断能力，经过董事会或股东会决策同意的董事自我交易，即使结果显失公平，恐怕也很难满足撤销交易的主观要件，因此，《合同法》关于合同显失公平的规定，几乎不能为公司和股东提供任何保护。

而根据经营判断规则，董事执行职务须以善意的方式，以普通谨慎之人在类似状况下能够尽到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。[23]如果自我交易不符合经营判断规则，即属对公司不公平，公司有权撤销。如美国允许公司向董事提供贷款，某制造商公司经董事会批准，向董事提供贷款，贷款期、贷款担保及利率等条件与通行的商业贷款毫无二致。但是该项贷款不属于公司的正常业务范围，而且公司的营运资金有限，这笔资金本可以用于发展公司的业务。本案中，自我交易虽并不显失公平，但因不能满足经营判断规则的要求，公司可申请撤销。[24]这也是为什么《美国统一商法典》[25]同样规定有合同显失公平制度，但公司法却另行给出具体详尽的董事自我交易公平与否的判断标准的原因。

虽然从形式上看，我国具有董事自我交易规制制度，但自我交易是否公平，是否损害公司利益，法律没有提供任何的判断标准!这正如英国故事里教师说：“孩子们，必须心里纯洁，否则我就要揍你们”，如果我们要求董事履行忠实义务，而又不为这种道德义务的履行设定任何标准，则我们所可能取得的成功，并不会比上述教师稍胜一筹。[26]我国的董事自我交易，实质上处于没有规制的状态，这种缺乏公平标准的制度供给，无异于“画饼充饥”。

三、我国盖事自我交易制度的适用与完善

现代社会经济中，自我交易现象司空见惯，美国早期的严格禁止态度已经不合时宜；无视公司自身的经营决策而直接审查交易实质上是否公平，亦将导致司法对商业决策的过度干预。自我交易是一把“双刃剑”，能够降低企业的交易成本，提高公司的运营效率；同时也可能引发“损公肥私”的道德风险，违背公平正义。法律的任务不是完全排除利益冲突交易的存在(实际上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，设计适当的机制确保交易对公司公平。

美国赋予无利害关系董事以董事自我交易决策权，法律对其决策表现出相当的尊重，致使利益冲突交易的实质公平问题基本转化为正当程序问题，这种以效率和安全为首要价值追求，兼顾公平的董事自我交易规则运行良好。[27]但倚重程序公平，兼顾实质公平的现代规制模式，仅是一系列防范不当自我交易的正式和非正式制度网络群支撑的整个“冰山”露出水面的“一部分”。以市场为基础的美国公司治理模式，具有竞争性产品市场、有效率的资本市场、活跃的公司控制权市场、经理人薪酬激励机制、包括证券承销商和经纪人在内的知情且老练的市场参与者、详尽的信息披露制度、证券交易所等自律监管机构以及道德诚信机制等非法律控制机制，有效限制了经营者违背公司及投资者利益最大化的行为，减轻了公司法保护投资者的负担，为公司法赋予经理人更多的经营裁量权提供支持条件。[28]我国正处于市场经济稳步推进的发展时期，在全球经济渗透融合、国内外竞争日趋激励的形势下，面临着程度更深的提高经济效率与保障交易安全的现实紧迫性，但我们欠缺防控公司内部人权力滥用和欺诈的市场及道德机制，因此通过法律制度保护公司和投资者利益，培育投资者信心和促进资本市场的健全，比赋予管理层经营裁量权更为重要。[29]我国董事自我交易制度的适用和完善，应当秉持严格规制的理念，在追求效率、安全的同时更多地关注公平。

(一)董事自我交易的界定

从文义解释来看，我国的董事自我交易制度仅约束董事本人作为交易相对人与公司进行的直接交易，如此以来，董事只要以他人之名行自我交易之实，法律即可轻易被规避，因此进行目的扩张解释，是防止董事通过自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能扩张解释得完全恰如其分，执法标准矛盾甚至对立现象难以避免。为明晰当事人的行为规范，提供执行法律的指引，立法应当明确董事自我交易的范围。

董事自我交易的界定宜兼采形式基准法和实质基准法。所谓形式基准法，就是由法律对董事在交易中享有直接和间接利益的情形进行具体列举：(1)董事所任职公司与董事间的交易；(2)董事所任职公司与董事的“关系人”间的交易；(3)董事所任职公司与该董事或其“关系人”在其中有重大经济利益的另一家公司之间的交易；(4)董事所任职公司与该董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇员的“其他实体”间的交易；(5)董事所任职公司与一个人之间的交易，该人控制着前述“其他实体”，或该人受前述“其他实体”所控制；(6)董事所任职公司与一个人间的交易，该人是董事的普通合伙人、委托人或雇员；(7)董事所任职公司与其他公司间的交易，董事在所任职公司中就该交易享有利益。[31]其中就董事的关系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孙子女、兄弟姐妹以及这些人的配偶；与董事共同居住的人；(2)一个信托组织或产业整体，在它们中，前述的人是重要的受益人；(3)一个信托组织、产业整体、无行为能力人、被保护人或未成年人，该董事是这些组织或这些人的受托人。所谓实质基准法，就是规定判断董事自我交易的一般规则，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地认为将影响其判断力。[32]

(二)利害关系董事的披露

披露是公司进行决策的前提条件，凡足以影响决策的因素都应当披露：第一，应当披露所享有的利益的性质、范围及与公司事务的关系。“一个人公布其利益，不是在他说明他拥有利益的时候，而是当他说明了该项利益究竟是什么的时候。”[33]第二，应当披露涉及交易事项的有关事实，既包括交易标的的有关事实，还包括交易双方的资信情况等。如在澳大利亚的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事会主席，同时，他还是Capital Hall Ltd公司的董事会主席和控股股东。PBS公司的董事表决同意向CHL公司提供1500百万澳元贷款。Wheele：披露了自己的利益，并且没有参加投票，但是Wheele：清楚CHL根本没有财力偿还贷款。法院认为，仅仅向公司披露利益是不够的，还应当对CHL在贷款当时无财务能力的情况予以披露。

在英国，违反披露义务的行为构成犯罪，将被处以刑事罚金。[35]但违反披露义务本身并不导致合同无效，公司有权申请撤销，但公司已经确认，或者合同撤销影响对违反披露义务不知情、有偿取得权利的第三人利益的除外。[36]

在美国，大多数州的制定法都规定，即使不经披露和批准，只要能证明交易对公司是公正的，则不得仅因交易具有利益冲突性质而由公司主张撤销。判例法的主要态度也认为，利害关系董事没有披露其在交易中的利益仅构成撤销交易的理由，[37]交易最终能否撤销，还取决于董事能否证明交易是公正的。董事举证不能的，则交易可以撤销，或者在承认此项交易的同时，赔偿公司所遭受的损失。[38]

信息披露不仅具有实体法上的意义，还具有程序法上的意义，如果不进行披露，必然增加不正当自我交易被发现的难度，公司和股东的权利保护就无从谈起。笔者认为，我国宜采取英国的严厉模式，将董事自我交易与要求最大诚信的保险合同作同等对待，[39]违反披露义务，公司即享有撤销权。

(三)无利害关系决策机关的批准

关于自我交易的批准机关，在美国，董事会批准为默认规则；在英国，董事会批准为私人公司的默认规则，股东会批准为公开公司的默认规则。[40]我国现行法律不区分公司类型，均以股东会批准为默认规则。自我交易一概由股东会批准，既不适应商机稍纵即逝的特点，也容易导致公司开支的增加。我国有限公司股东多直接参与公司经营，而股份公司尤其是上市公司股东控制经营管理层的能力较弱，考虑到追求效率与维护公司利益的双重需要，除对董事兼具控制股东身份时的自我交易采取特殊规制标准外(下文将作论述)，立法宜采英国模式区分公司类型，规定不同的默认批准机关，同时允许公司章程另行规定。

公司决策人必须与交易无任何利害关系，才能真正建立独立对等的交易结构，否则程序的设计将反过来变成掩盖那些事实上损害公司而让内部人获利的自我交易障眼法。[41]英国判例法[42]与成文法[43]均承认允许利害关系董事出席董事会并参与自我交易表决的章程条款有效，只要董事进行了充分披露，不将利害关系董事计算在内会议法定人数的任何要求也可以得到满足；他们的投票不计算在内，事项也被通过。但在我国这样一个仍处于讲关系、讲人情的“熟人社会”里，董事们在一个公司里共事，低头不见抬头见，在涉及同僚董事交易的决策上，本来隐形的影响和压力就真实地存在，决策董事的独立性就难以保证，如果允许利害关系董事出席并参与表决，要求其他董事当着利害关系董事的面，反对他的提议而坚持以公司利益为上，不免脱离社会实际，制度设计上就没有考虑到要给予其他董事以坚持原则的支撑，公司利益的保护必然是一句空话。因此，公司决策者与交易无任何利害关系应是一个不能任由当事人改变的强制性规范。

在英国，根据衡平法规则，受托人就其利益向受益人进行了充分披露，自我交易即变成受托人与受益人两方当事人之间的合同，合同生效。[44]这一原则同样适用于董事自我交易，如果利害关系董事披露了冲突利益，即使自我交易没有经过公司的特别同意，合同也不能撤销。[45]由此可见，影响自我交易效力的是披露义务，而不是董事会或股东会的同意。

如上文所述，在美国，未经无利害关系董事或股东的同意，自我交易的效力并不必然受到影响，应由利害关系董事承担交易公平的举证责任。

由于制度环境的差异，笔者认为，我国不宜采取英美两国的处理方式，为防止秘密从事的不正当交易，事后公司又可能由于种种原因而不能或怠于追究董事的责任，宜强化程序公正，只要未经公司决策机关同意，公司即享有撤销权。

(四)经披露和同意的董事自我交易的审查

对于履行了披露要求和经过董事会或股东会同意的自我交易，有必要采纳美国模式，赋予正当程序以法律效力：一方面，由原告承担证明交易不公平的举证责任；另一方面，证明交易公平的标准应有所区分，在非利害关系董事同意的情况下，宜采“合理公平”标准；在非利害关系股东同意的情况下，宜采浪费标准。理由如下：

首先，在举证责任分配问题上，未经披露或批准的正当程序时，由掌握信息的利害关系董事承担举证责任，一是基于违反忠实义务的行为对公司没有任何好处，只能引起不公平的财富分配，打击股东投资的信心。二是基于举证上的便利性。利害关系董事掌握信息和证据，其具有举证能力，同时可以降低信息不对称所带来的不公正。但当董事自我交易履行了正当程序，举证责任转移由原告承担。一方面，交易的阳光化和公开化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是对利害关系董事履行正当程序的鼓励和导正，也是对无利害关系董事或股东同意的尊重。

对无利害关系董事或股东的同意分别采“合理公平”和“浪费”标准进行审查，也表现出对商业决策一定程度的尊重。第一，是现代社会专业化分工的需要。法官不是商人，在商业决策时机和因素的把握上并不比董事和股东更明智，法庭不能轻易以他们的判断取代董事正常的经营判断，否则很可能导致对“复杂的商业判断采取粗野的业余方法”[46]。第二，是促进社会资源有效配置的需要。一件商品，在没有需求和偏好的A看来，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有强烈偏好的B却可能不惜高价求之，这一简单道理，从羽绒服夏季折扣狂打仍旧滞销，空调在炎热强烈袭来时售价攀升却一路畅销的生活常识中即可得知。商业不过是放大了的生活经济，考虑交易标的对当事人的特殊需求、特殊价值以及考虑双方所处的具体境况对交易条件的影响，尊重当事人的主观估价，实际上是对市场机制有效配置资源规律的认可。第三，法院不是，也没有能力成为社会公正的唯一代言人，公正需要每一个环节的当事人都付出自己的努力和承担起自己的责任。

但是，即使经过了披露和无利害关系董事的批准，自我交易仍然应当接受“合理公平”标准的审查。这是因为，一方面，无利害关系董事与自我交易董事存在同僚关系，要求他们以与对待陌生人完全相同的谨慎程度来与他们中的一员签订合同是不可能的；另一方面，法律只能从经济利益和家庭关系等从概率上讲极有可能影响交易判断的角度来界定无利害关系，这种界定，显然窄于现实生活中真实的利害关系。[47]因此，即使自我交易不存在欺诈和浪费，但仍有人以其有损于公司并且不必要地优惠于有关的董事为由提出质疑时，有必要以比董事在针对公司与第三人的交易中所作决策更为严格的“合理公平”标准对自我交易进行审查。

即使经过了披露和无利害关系股东的批准，自我交易仍应当接受浪费标准的审查。股东是公司剩余财产索取权人，有权对最终影响他们权利的事项做出决定。但股东决策不同于个人对自己财产的处分，股东的同意是少数服从多数的同意，仍然存在借由合法形式，以全体股东的利益为代价谋求控制者私利的可能，导致董事财产增加，却由全体股东“埋单”。因此，在公司或股东提出异议时需要审查以对等形式出现的交易是不是对公司财产的浪费或对利害关系董事的赠与。论及至此，可以得出两个水到渠成的结论：一是在派生诉讼的情况下，拥有原告资格的股东应当是在股东会议上持反对意见或弃权的股东，赞成股东除非能够证明其意思表示不真实，否则被排除在适格原告之外。二是如果决策经全体无利害关系股东一致同意，则公司与股东均不得提出异议。

如果是事后披露和追认，是否同样发生上述效力?较之得到事先批准的董事自我交易，事后追认应满足更严格的条件：第一，由无利害关系的决策者代表公司签订合同；第二，已经向无利害关系的董事进行了披露；第三，没有不合理地不寻求事先批准；第四，未获得无利害关系董事的事先批准没有对公司利益造成重大不利影响。[48]其基本原理是法律鼓励董事寻求事先批准，这样无利害关系董事可以代表公司与利害关系董事进行磋商。而事后追认使公司没有磋商机会，先斩后奏导致董事会需要权衡问题的角度发生变化，不是考虑交易对公司是否有利，而是已经完成的交易是否对公司如此不利以至于必须将同僚董事诉诸法庭。[49]因此，对于事后披露和经董事会追认的自我交易，既不宜直接赋予公司撤销权，也不宜发生举证责任的转移和以“合理公平”标准审查交易的效力，而应由利害关系董事承担举证责任，并以“完全公平”标准对交易进行审查。但是对于事后披露和经股东会追认的自我交易，可以发生与事先同意相同的效力。

值得注意的是，如果董事同时具有公司控制股东身份，无论是经董事会还是股东会批准，都应当采“完全公平”的审查标准，披露义务和批准程序仅发生举证责任转移的效力。

注释:

[1]参见〔法]伊夫居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第458页。

[2]关于前三个阶段的论述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。

[3]也有美国学者对早期是否实行绝对禁止原则提出不同看法，如Beveridge教授认为，即使在普通法中，也从来没有严格禁止利害关系董事交易的规则，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。

[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。

[5]参见[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易规制之比较》，曹阳等译，载张新民编：《民商法研究》，西南师范大学出版社2002年版，第410页；张开平：《英美公司黄事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244页。

[6]〔关罗伯特W。汉密尔顿：《美国公司法》(第5版)，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第353页。

[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯纳德"S布莱克：《外部黄事的核心信义义务》，黄辉译，载王保树主编：《商事法论集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222页脚注。

[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412页。

[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。

[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。

[11]经营判断规则是衡蚤釜事是否尽到注意义务的审查标准，股东虽不对公司承担注意义务，但这并不妨碍按照经营判断规则审查交易是否公平。

[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。

[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。

[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。

[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。

[16]转引自前注[5]，张开平书，第259-261页。

[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，转引自施天涛、杜晶：《我国公司法上关联交易的阪依及其法律规制》，《中国法学》2007年第6期。

[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。

[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。

[20]施天涛：《新公司法是非评说：八二分功过》，载王文杰主编：《月旦民商法研究：最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第30页。

[21]参见王保树：《从法条的公司法到实践的公司法》，《法学研究》2006年第6期。

[22]参见王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社199(，年版，第284-287页。

[23]参见《美国标准商事公司法》第 8。30条，沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第101页。

[24]同前注[5]，张开平书，第259页。

[25]《美国统一商法典》第2-302条规定：“如果法院作为法律问题认定合同或合同的任何条款在订立时显失公平，可以拒绝执行该合同，或仅执行显失公平部分之外的其他条款，或限制显失公平条款的适用以避免显失公平的后果。”

[26]参见〔美罗庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第30页。

[27]同前注[7]，伯纳德S布莱克文。

[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。

[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。

[30]英美法将同一个人在两家或更多的公司中同时担任董事的现象称为共同董事或联锁董事。

[31]同前注[5]，张开平书，第254一255页。

[32]参见《美国标准商事公司法》第8。60条第(3)款。

[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201

[34] (1993) 11 ACSR 2印；11 ACLC 761。

[35]英国《2006年公司法》第183条，原《1985年公司法》第317条第(7)。款。

[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper

)，para 4。78。

[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。

[38]同前注[5]，张开平书，第248页。

[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。

[40]英国《2006年公司法》第175条第5款。

[41]参见前注[7]，伯纳德S。布莱克文，第221页。

[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。

[43]英国《2006年公司法》第175条第6款。

[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。

[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。

[46][加]布莱恩R。柴芬斯著：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第347页。

[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。