土地管理法条文范文

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第1篇

湖北省土地管理局：

你局鄂土办函〔1991〕27号《关于对<中华人民共和国土地管理法实施条例几个法律问题的请示》收悉。经研究，现答复如下：

一、《中华人民共和国管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）第六条第一款规定：“依法改变土地的所有权、使用权，或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的，必须向县级以上地方人民政府土地管理部门申请土地所有权、使用权变更登记，由县级以上人民政府更换土地证书。”因此，凡是土地所有权、使用权变更，只有按照这一规定办理的，土地变更才具有法律效力。土地管理部门在办理变更登记手续前，应当对当事人的变更登记申请进行审查。

二、非法转让土地，是非法所得的前提条件。构成非法转让土地行为，其所得的款额都属非法所得，应按照《实施条例》第三十一条规定处理。

三、《实施条例》是根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五十六条规定制定并颁布的，与《土地管理法》配套实施。因此，依据《实施条例》作出的行政处罚决定，当事人不服，在法定的期限内不起诉又不履行的，根据《土地管理法》第五十二条规定，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第2篇

问：为什么制定该条例？

答：土地调查是摸清我国土地家底的国情国力调查，也是进一步加强和改善土地管理的基础工作。改革开放以来，随着我国经济社会的可持续发展和工业化、城镇化步伐加快，全国土地资源利用状况有了很大变化，但仍存在着土地分类标准不统一、土地信息不健全等问题。因此，通过土地调查，全面查清全国土地利用状况，掌握真实的土地基础数据，尤为重要：一是，为科学制订发展战略和规划、促进可持续发展提供依据。随着经济的发展，我国人多地少的矛盾日益冲突。为保障可持续发展，必须统筹考虑吃饭和建设的问题。搞好土地调查，摸清全国土地利用状况，是合理利用和有效保护土地资源的基础。二是，为严格土地管理、加强土地调控提供依据。掌握真实可靠的土地数据，既是当前落实最严格土地管理制度的需要，也是促进耕地和基本农田保护的需要，还是把好土地闸门、加强宏观调控的需要。三是，为合理使用土地、优化空间布局提供依据。通过土地调查，查清各类土地使用情况，既可以为节约集约用地打下基础，也能掌握土地利用程度和承载能力，为合理划分主体功能区划提供依据。四是，为完善市场经济体制、理顺土地权属关系提供依据。土地市场是要素市场的重要组成部分。通过土地调查，弄清农村和城市土地所有权、使用权的归属，有利于规范和发展现代土地市场，提高土地资源的配置效率。为了科学、有效地组织实施土地调查，保证土地调查数据的准确性和及时性，国务院制定了《土地调查条例》。

问：土地调查的内容是什么？

答：条例规定，土地调查的内容包括以下三项：（一）土地利用现状及变化情况，包括地类、位置、面积、分布等状况；（二）土地权属及变化情况，包括土地的所有权和使用权状况；（三）土地条件，包括土地的自然条件、社会经济条件等状况。

同时，为了加强对基本农田的保护管理，条例还规定，进行土地利用现状及变化情况调查时，应当重点调查基本农田现状及变化情况，包括基本农田的数量、分布和保护状况，以便做到对每一块基本农田上图、登记、造册。

问：土地调查采用什么方法？

答：条例规定，土地调查采用全面调查的方法，综合运用实地调查统计、遥感监测等手段。为实现全面查清土地利用状况，掌握真实的土地基础数据，满足经济社会发展及国土资源管理需要的目标，土地调查需要采用全面调查的方法。同时，《第二次全国土地调查总体方案》中明确，充分应用航空、航天遥感技术手段，及时获取客观现势的地面影像作为调查的主要信息源。在此基础上，农村土地调查要实现对每一块土地的地类、权属等情况进行外业调查，城镇土地调查要开展大比例尺权属调查及地籍测量。

问：土地调查采用的地类标准是什么？

答：为了科学划分土地利用类型，明确土地利用各类型含义，统一土地调查、统计分类标准，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2007年8月10日了《土地利用现状分类》（GB/T21010—2007）国家标准。为了建立权威的土地调查数据规范体系，保证土地调查质量，条例规定，土地调查采用《土地利用现状分类》国家标准、统一的技术规程和按照国家统一标准制作的调查基础图件。

问：条例对土地调查的组织实施作了哪些规定？

答：为了保证土地调查工作的顺利进行，条例对土地调查的组织实施作了如下规定：

一是，明确调查的组织保障。条例规定，县级以上人民政府国土资源主管部门会同同级有关部门进行土地调查；同时，为了加强领导和协调，条例还规定，县级以上人民政府可以按照全国土地调查总体方案和地方土地调查实施方案成立土地调查领导小组，组织和领导土地调查工作。在第二次全国土地调查工作中，依据《第二次全国土地调查总体方案》，国务院成立了第二次全国土地调查领导小组，领导小组办公室设在国土资源部。

二是，明确调查的专业队伍要求。条例规定，需要面向社会选择专业调查队伍承担的土地调查任务，应当通过招标投标方式组织实施；承担土地调查任务的单位应当符合具有法人资格、有与土地调查相关的资质和工作业绩、有完备的技术和质量管理制度、有经过培训且考核合格的专业技术人员等四项条件。

三是，明确调查的人员要求。条例规定，土地调查人员应当具有执行调查任务所需要的专业知识，并接受业务培训，经考核合格领取全国统一的土地调查员工作证。

四是，明确接受调查单位和个人的义务。条例规定，接受调查的有关单位和个人应当如实回答土地调查人员的询问，履行现场指界义务，按照要求提供相关资料，不得转移、隐匿、篡改、毁弃原始记录和土地登记簿等相关资料。

问：条例对土地调查成果处理和质量控制作了哪些规定？

答：土地调查成果的处理和质量控制，关系到调查数据的准确性和调查工作的质量，条例对此作了如下规定：

一是，规范调查成果的汇交、统计。条例规定，土地调查成果实行逐级汇交、汇总统计制度；土地调查数据的处理和上报应当按照全国土地调查总体方案和有关标准进行。

二是，建立调查成果质量控制岗位责任制。条例规定，县级以上人民政府国土资源主管部门会同同级有关部门对调查的各个环节实行质量控制，建立土地调查成果质量控制岗位责任制，切实保证调查的数据、图件和被调查土地实际状况三者一致。

三是，建立调查成果抽查制度。条例规定，国务院国土资源主管部门会同国务院有关部门统一组织土地调查成果质量的抽查工作；抽查结果作为评价土地调查成果质量的重要依据。

四是，建立调查成果检查验收制度。条例规定，土地调查成果实行分阶段、分级检查验收制度；前一阶段土地调查成果经检查验收合格后，方可开展下一阶段的调查工作。

问：条例对土地调查成果公布和应用作了哪些规定？

答：为了规范土地调查成果公布和应用，条例作了如下规定：

一是，规范调查成果的公布。条例规定，全国土地调查成果，报国务院批准后公布；地方土地调查成果，经本级人民政府审核，报上一级人民政府批准后公布；全国土地调查成果公布后，县级以上地方人民政府方可逐级依次公布本行政区域的土地调查成果。

二是，规范调查成果的保存管理。条例规定，县级以上人民政府国土资源主管部门会同同级有关部门做好土地调查成果的保存、管理、开发等工作。

三是，明确调查成果的应用。条例规定，土地调查成果是编制国民经济和社会发展规划以及从事国土资源规划、管理、保护和利用的重要依据；同时，条例还规定，土地调查成果不作为依照其他法律、行政法规对调查对象实施行政处罚的依据，不作为划分部门职责分工和管理范围的依据。

问：违反条例规定要承担怎样的法律责任？

答：设定严格的法律责任是确保土地调查数据真实性、杜绝弄虚作假的重要手段，条例对此作了如下规定：

一是，明确有关领导的责任。条例规定，地方、部门、单位的负责人擅自修改调查资料、数据，或者强令、授意土地调查人员篡改调查资料、数据或者编造虚假数据，或者对拒绝、抵制篡改调查资料、数据或者编造虚假数据的土地调查人员打击报复的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第3篇

【关键词】指导案例 文义解释 体系解释 目的解释

一、体系解释的运用

体系解释是指按照法律条文在法律体系中的地位和作用对其做出解释，从而保证法律解释和宪法及其他法律之间的一致性。 体系解释可以对文本进行阐释和梳理，促进规范体系的整体化和系统化，从而形成对文义解释范围的约束，进而降低法律解释的不确定性和模糊性，维护法律链条的整体性和和谐性。

在指导性案例11号中，体系解释方法的运用是根据刑法条文在整个刑法中的地位，将特定法律规范置于整个法律体系之中，通过相关法律规范的比照确定法律规范的边缘意义，使得多个刑法条文或用语的内涵相协调。

对刑法进行体系解释，从形式上注重文本逻辑，从实质上则强调实现刑法公平。在指导性案例11号的庭审过程中，被告律师提出两条重要的辩护意见，一是杨延虎并没有“利用职务便利”；二是侵犯土地使用权不构成对“公共财物”的侵犯。体系解释在反驳这两种意见上发挥了重要作用。

首先，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》，对贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为：“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件。”既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，又包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。 本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。所以，杨延虎的“利用职务便利”在法律上是成立的。

其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位者个人使用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相应的经济收益。因此，土地使用权自然具有财产性利益，无论国有土地，还是集体土地，都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。虽然刑法第三百八十二条第一款中 “职务上的便利”和“公共财产 ”具有词意上的模糊性，但是通过参照最高人民检察院 《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》和《中华人民共和国土地管理法》相关法条的规定，可以确定这两个概念的意义边缘，进而确定犯罪类型。可见体系解释在辅助文义解释进而实现刑法公平方面具有重要作用。

二、目的解释的运用

目的解释是指根据刑法规范所要保护法益的目的或实现的宗旨而作出的解释。目的解释有两大优点。

首先是修正明显的错误，防止法官滥用权力。在本案中如果法官仅仅依照刑法第三百八十二条第一款的字面含义进行文义上的解释，就很可能认为利用他人“职务上的便利”并不符合贪污罪中利用职务上的便利”的主体要件。公共财物”是指有形的能带来财产性收益的客观物品，“土地使用权”作为一种抽象性权利，与“公共财物”有着本质上的区别。由此可以得出杨延虎无罪的判决。 这是一个明显错误的判断。原因就在于法者没有将目的解释方法纳入判断过程，只是机械性地适用法律而罔顾刑法的目的。

其次，目的解释还可以降低条文含义的不确定性，明确法律概念意义边缘。在司法过程中，一个法律条文依据文义解释方法往往会产生两种以上的结果，这些结果可能都有其正当性理由。上述假设中法官做出的判决虽然很荒谬，但是这些结果都是在“文义的射程”之内，都应该是合法合理的解释。法官自身可能难以发现自己的错误。只有当法官将文义解释与刑法所追求的目的相互参照，明确法律概念的意义边缘，才能将“文义的射程”进一步缩小，实现文义解释和刑法目的的协调统一。

然而，司法者应该参照的目的有哪些呢？在指导性案例11号中，法官应该综合考虑刑法设立贪污罪的特殊目的和刑法所追求的一般目的。这样，对杨延虎的行为的定性就会比较清楚。就贪污罪名设立的目的而言，贪污罪规定在《中华人民共和国刑法》第八章贪污贿赂罪之中，犯罪客体为国家财产，其目的在于保护国有财产的所有权不受公务人员的侵犯；我国刑法所追求的整体目的是惩罚犯罪，保护国家、集体和人民的利益。杨延虎作为国家机关工作人员利用职权上的便利获取土地使用权并从中谋取非法利益，其行为已经构成对国家利益和人民利益的侵犯，应该入罪。结合文义解释和目的解释的方法，杨延虎行为符合贪污罪和的构成要件，所以其贪污罪和成立。

参考资料：

[1]赵秉志主编.贪污贿赂及相关犯罪认定处理[M].中国方正出版社，1999.

[2]陈正云，钱航.国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑[M].人民法院出版社，2000.

[3]孟庆华，高秀东.贪污罪的定罪与量刑[M].人民法院出版社，2001.

[4]高铭暄主编.刑法学（新编本）[M].北京大学出版社，1998.

第4篇

一、违章建筑的法律界定

 

随着城市化进程的推进，违章建筑成为一个公众热议的名词。人们在日常生活中经常用到违章建筑，而违章建筑到底是什么也经常会困惑到很多人。究竟那些建筑属于违章建筑，如何从法律上对违章建筑进行界定关系到很多人的切身利益。本文第一部分将从违章建筑的概念分析、违章建筑的分类和违章建筑民法上的学说总结对违章建筑进行法律上的规范界定。

 

(一) 违章建筑的概念分析

 

1. 违章建筑的定义。违章建筑(illegal building)在我国最早出现在1980年国务院的《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》文件中。百度百科中违章建筑的定义，从严格意义上讲，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。在我国，违章建筑的“章”应理解为根据相关法律、法规及规章的规定，开展工程建设时所需遵守的某种“章程”或“规章制度”。

 

2. 我国现行的有关违章建筑的规定。我国现行的有关违章建筑的立法是分散的、多效力层次的，适用范围也是不同的。以下我们将对相关法律规定进行梳理。按照效力级别可以分为违反法律、违反行政法规和违反部委规章三类。

 

其中的法律主要有《城乡规划法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震减灾法》、《电力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《环境保护法》等。如《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

 

行政法规对违章建筑作出规定的有《城市房屋拆迁管理条例》、《城市道路管理条例》、《电力设施保护条例》等。其中《电力设施保护条例》第十五条规定;任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：(三)不得兴建建筑物。

 

部委规章对违章建筑作出规定的有：《风景名胜区管理处罚规定》、《风景名胜区管理处罚规定》、《建制镇规划建设管理办法》等。其中《风景名胜区管理处罚规定》第七条规定：风景名胜区管理机构违反风景名胜区规划进行违章建设、毁损景物和林木植被、捕杀野生动物或者污染、破坏环境的，由上级建设行政管理部门给予处罚。

 

(二) 违章建筑的分类

 

我国法律对违章建筑并没有明确的分类，只是在有的地方性法规中对违章建筑进行了比较详细的列举。本文依照对上述法律、行政法规、部委规章的列举，对违章建筑进行划分，主要分为程序性的违章建筑的和实体性的违章建筑两类。

 

实体性的违章建筑是指实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为。根据违反的法律的效力不同可以分为违反法律的违章建筑、违反行政法规的违章建筑、违反部委规章的违章建筑。

 

程序性的违章建筑实质并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续的非法建筑，程序性违章建筑一般可以通过补办手续而成为合法建筑。主要有以下几种：无证规划型、擅自变更规划型、临时未拆除型、不当施工型。

 

二、比例原则精神下的违章建筑的处置方案

 

比例原则又称禁止过度原则，主要系源于法治国家原则。比例原则是行政法的帝王条款，在我国行政法中有着独特的地位。比例原则是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护。从我国现实状况来看，由于居住权保障观念的欠缺，致使在拆除非法建筑时对公民居住权的保障一直没有得到应有的重视。非法驱逐、野蛮拆除现象普遍存在，且拆除违章建筑“零补偿”，违章建筑拆除后公民居住权无法得到救济和保障，这些都成了我国非法建筑拆除中公民居住权保障的突出问题。 将比例原则运用于违章建筑的处置中对违章建筑处理有着重要意义。

 

我们在执法实践中对违章建筑处理具有单一性，往往采用“一拆了之”的方式，并没有区分违章建筑的具体情况做出相应的处罚形式，不利于我国公民基本人权的保护，社会资源的保护和节约建设成本。为了解决这种单一处罚所带来的弊端，处罚应采取的措施避免处罚过程中的歧视。行政机关在执法中应根据违法建筑的危害，种类，行为目的，违章建设的位置和其他因素的情况下，更细致深入地分析，作出科学合理的处理。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。因为违章建筑违法的严重性的标准不同，下面我们将根据比例原则来确定不同的处置方式。以下的处置方式主要涉及比例原则精神下的违章建筑的拆除、程序违法中的转正合法化、没收、在拆迁补偿中的处置和对小产权房的处理。

 

(一)比例原则下违章建筑的拆除

 

按照比例原则的要求，以下违章建筑应当进行拆除：经检测鉴定，房屋质量达不到国家或当地有关标准，存在严重质量问题或安全隐患，又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用现状为耕地、总体规划为一般农用地、基本农田的;占用水源为一级保护区的;占用公共道路、绿地、河道、高压供电走廊、压占地下管线的;严重影响土地总体利用规划、城镇规划的;破坏或影响文物保护和风景名胜区的。具体来说，按照比例原则而要求，对违章建筑的拆除可以分为两类。第一类是根据违章建筑的所在位置确定应当予以拆除的，第二类是根据违章建筑对公共利益的影响程度决定应当予以拆除的。

 

(二)比例原则下违章建筑程序违法中的转正合法化

 

违反法律、法规、规章控制性程序规定建造的建筑，也即没有符合行政许可形式要件，没有通过行政许可并领取相应证书或超越许可范围建造的建筑，比如没有通过规划许可、建设用地许可、施工许可，具体而言就是没有领到《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》等，或者超越许可证及批准书范围进行建设，尽管所建造的工程没有在实质上违反城乡规划，但是对程序性法律和建造程序的违反同样致生违法建筑，此乃程序违建。

 

程序违建可依一定程序申领建筑执照(补办手续)而成为合法建筑。从程序上讲，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。对于程序违法严重的，应当作出拆除的处理，而对于程序违法不那么严重的应当依具体情况作出转正合法化的处理。

 

(三) 比例原则下对小产权房的处理

 

尽管现有法律政策禁止小产权房买卖，但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决。即使这些房屋不符合土地利用、建设规划，也没有上缴土地出让金等税费，但这些都已经是社会存量财富，而且不少小产权房已经出售，住满了居民，强行拆除势必影响稳定。按照比例原则适当性和合比例性的要求，应当认可这些小产权房占有的合法性，但是需要补缴土地出让金等税费。对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转，其方式可逐渐从租过渡到卖，从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。对于破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止，而对于占用耕地修建成的房屋，如果能够退耕的应当退耕，不能退耕的应当在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。对于不符合土地规划的小产权房，属于违章建筑，原则上应该拆除。

 

三、 结论

 

对违章建筑的处置是城市化发展的必然结果，违章建筑法律制度的完善也需要一个长久的过程。建筑物、构筑物和设施都关系着人们的生产生活且往往涉及到广泛的群体利益，对违章建筑进行处置不仅关系到公民的权利，也关系到个人利益与公共利益的平衡问题。对违章建筑的处置基本上可以归纳为：拆除、没收、罚款并保留使用和残值收购并拆除。本文从比例原则的精神出发，对违章建筑的处置进行法律要件的归纳和不同学说的总结，提出违章建筑的处置较为实际的解决方案，并对未来小产权房的发展提出一定的期待。以期对违章建筑今后的处置提出合理化、切实际的建议，在维护公共利益的基础上对公民个人利益、私人财产权有更好的保障。

第5篇

关键词：具体行政行为、合法性、审查。

具体行政行为是具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员所实施的与行使行政职权有关的对公民、法人和其他组织的合法权益产生的实际上影响的行为。根据《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件只对具体行政行为是否合法进行审查，第54条规定，合法的具体行政行为应同时具备主要证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权、滥用职权以及拖延履行或不履行法定职责的问题。行政机关所作出的具体行政行为只有同时具备这几个条件，才属合法的具体行政行为，缺少任何一个条件，都属于违法的具体行政行为，人民法院就应该确认被诉的具体行政行为违法，并依法判决撤销或变更或判决被告履行法定职责。

一、对主要证据是否确实、充分的审查

“以事实为根据，以法律为准绳”，是我国宪法确定的一切执法机关的执法活动中应遵循的一项基本原则，按照这一原则的要求，行政机关必须查清事实后，才能作出具体行政行为。行政机关作出的具体行政行为认定的事实主要证据不足，也就意味着该具体行政行为缺乏事实基础，违反了该项原则，故属于违法具体行政行为。因此，具体行政行为的主要证据是否确实、充分，是人民法院判断具体行政行为是否合法的要件之一。

根据行政诉讼法关于被告负举证责任的规定，人民法院应通过审查被告向法庭提供的证据来判断被诉具体行政行为是否存在主要证据不足的问题。也就是说，人民法院只能在法庭上，通过审查被告举出的证据，并结合原告、第三人提供的证据，来判断被告是否完成举证责任。人民法院只是核实被告举出的证据能否证实被诉具体行政行为的合法性，而不是审查原告与被告争议的事实，法院不能代替行政机关去调查被诉具体行政行为认定的事实。因此，在一般情况下，法院不应主动调查取证。但有下列三种情况之一的，人民法院应进行调查核实证据工作：1、对被告提交的证据真伪有疑问的；2、被告提交的证据与原告提交证据不一致，不经调查判断不出真伪的；3、原告或第三人提供了否定被告证据的线索，原告或第三人没有能力取得的。需要提出的是，人民法院进行调查的目的是为了查明被提供的证据能否作为定案依据使用，根据调查情况确定被诉具体行政行为认定的事实的主要证据是否确实、充分。另外，为了保证案件质量，对涉及不动产的案件和案件中涉及被扣押、查封实物等问题的，人民法院均应到实地勘测、检查、核查被告或其他当事人提交证据的真实性、准确性。原告或第三人有权向法庭提交证据，因原告对具体行政行为是否合法不负举证责任，所以法庭不能以原告提交的证据不能证明自己的诉讼请求是合法的，确认被诉具体行政行为是否合法。如果被告提供的证据不能证实被诉具体行政行为认定的主要事实，或与被诉具体行政行为认定的事实不同，则证实被诉具体行政行为主要证据不足。据此，人民法院应当判决撤销被诉具体行政行为。

法庭调查是法院查清被诉具体行政行为认定事实的法定形式。即：由被告向法庭举出被诉具体行政行为认定的事实的每一个证据，并说明每个证据与被诉具体行政行为认定事实的关系，然后由原告、第三人进行辩认及对证人，鉴定人员、勘验人员进行询问，而后对每个证据的客观性、关联性和合法性进行辩论。原告、第三人也可以向法院提供证据，然后由被告质让。此外，法庭也应将法院调查取得的证据在法庭上质证。凡是未经质证的证据，均不能作为定案依据。合议庭应当对当事人在法庭上质证过的每一个证据，根据质证的情况对其真伪和效力进行认证，根据认证有效的证据进行全面分析研究，最后对被诉具体行政行为认定的事实是否存在主要证据不足问题作出判断。

二、对适用法律、法规是否正确的审查

只有在确定被诉具体行政行为应当适用的法律、法规及规章的条文后，才能判断被诉具体行政行为适用的法律、法规是否正确。在审查判断被诉具体行政行为适用的法律、法规是否正确时，首先应当认定被诉具体行政行为究竟适用了哪些具体的法律、法规及规章的条文。具体行政行为适用的法律、法规，在形式上必须写明依据的具体的法律、法规及规章的名称和具体的条文。在一个条文中，有多款或多项的，应当写明具体的款或项。在内容上，一般应当写明认定对被处理相对人行为的性质或事项的性质的法条和涉及处理结果的法条。审查判断具体行政行为适用法条的方法为开庭及合议，在庭审中，由被告向法院举出证据证明被诉具体行政行为所适用的法条，并在法庭上宣读其所适用法条的具体内容，然后由原告、第三人进行辩认、辩论。同时，原告及第三人也可以向法庭提出反证，反证亦须法庭质证后，才能作为定案的依据。

适用法律、法规错误有五种表现形式：

1、适用法律、法规性质错误，也就是应当适用甲法，却适用了乙法。如：某电器厂不执行提价申报制度的规定，在未向物价管理行政机关申报的情况下，擅自提高产品的价格，对该行为应当适用《中华人民共和国价格法》的有关规定予以处罚，但处理机关却适有了《产品质量法》的规定予以处罚。

2、适用法律、法规条文错误，包括适用定性条款错误和适用处理性条款错误两种。适用定性条款错误，是指被诉具体行政行为适用认定被处理行为或事项性质的法律、法规的条款错误。适用处理条款错误，是指被诉具体行政行为适用定性条款没有错误，但适用有关处理的条款错误。如：个体户王某未经县级以上政府批准，擅自在自己的责任田里建一木制家俱厂，占地面积1000平方米，根据《土地管理法》第76条规定，此行为属非法占地，应退还土地，并处每平方米30元以下的罚款，若处理机关适用《土地管理法》第73条规定，按非法转让土地处理，应退还土地，并处非法所得50%以下的罚款，即属适用法律、法规的定性及处理条款错误。

3、适用了没有效力的法律规范，即被诉具体行政行为适用的实体法律、法规、规章尚未生效果或已经失效。如：2004年5月2日，赵某酒后无证驾驶摩托车将于某撞伤，公安机关适用《道路交通事故处理办法》的有关规定对赵某实施行政处罚即属适用了没有效力的法律规范，因自2004年5月1日起《道路交通安全法》即实施，《道路交通事故处理办法》同时废止。

4、未适用应当适用的法条，包括三种情况：（1）被诉具体行政行为根本没有引用任何法律、法规、规章或只引用了法律、法规、规章的名称，没有引用具体条文； （2）只引用了有关定性和处理的原则性条文，没有引用应该适用的有关处理的具体条文；（3）只适用了有关处理条款，未适用定性条款。

5、没有适用法条中必须适用的内容，是指被诉具体行政行为引用的法律、法规的条文正确，但没有适用该条规定中必须适用的内容，而适用了不应该适用或选择适用的内容。如：张某在河道内建两间简易房搞修理，根据《防洪法》第56第规定，处理机关应对其作出拆除建筑物，并可处5万元以下罚款的处罚，这里的拆除建筑物是必须适用的内容，罚款是选择适用的内容，而处理机关只对张某罚款2万元，未要求其拆除建筑物，即属没有适用法条中必须适用的内容，故属于适用法律、法规错误。

三、对有无违反法定程序的审查

行政程序是由行政机关作出具体行政行为的方式，步骤，顺利和时限组成的，因此，法院审查具体行政行为是否违反法定程序主要有以下五个方面的内容：

1、审查法定方式，法定方式包括形式种类和外在表现形式两部分组成，形式种类分为简易程序、一般程序和听证程序三种，外在表现形式分为要式和非要式两种。根据法律规定，行政机关作出具体行政行为应当采取要式行为，而不能采取非要式行为，如：《行政处罚法》规定，行政处罚应采用书面形式，不能采用口头形式，如果缺少书面决定书，即违反法定程序，应判决予以撤销。

2、审查法定步骤，这里所讲的步骤是指法律、法规及规章规定，行政机关在作出具体行政行为中必须进行的并影响到决定的正确性的程序。如：《行政处罚法》规定，按照一般程序作出行政处罚决定的步骤为调查取证、听取当事人陈述和申辩，行政机关负责人对调查结果进行审查并作出决定，最后将处罚决定书送达相对人。如果缺少任何一个步骤，即属违法，应判决予以撤销。

3、审查法定顺序，行政程序的顺序是行政机关在总结行政执法的经验和教训的基础上，从特殊中抽象出一般，按照符合客观规律的要求确定行政程序的步骤顺序。行政程序中颠倒顺序主要有三种表现形式：（1）先裁决后取证；（2）裁决后告知陈述和申辩的权利；（3）先执行后裁决。行政执法中颠倒行政程序顺序必然违反了客观规律和法律、法规及规章的要求，因此人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，发现行政机关作出具体行政行为过程中颠倒顺序的，均应认定为违反法定程序。

4、审查法定时限，任何一个行政程序都必须在一定时限内完成，如果行政机关可以不受时间限制，那么行政机关将无工作效率可言，公民、法人和其他组织请示行政机关履行法定职责，行政机关将可以无期限的拖延，使他们的合法权益无法得到保护。故，时间限制亦是法定程序的要素之一。法律、法规及规章有关行政程序的时间限制的规定，就是要求行政机关必须在规定的期间内完成，否则就属于违反法定程序。

5、审查是否存在应当回避的情形，行政机关工作人员在应当回避而没有回避的情况下作出的具体行政行为，有可能造成行政处理不公正的问题。人民法院通过原告、第三人提供的证据中根据原告、第三人提供的线索取得的证据，或审查其他证据发现这个问题，就应认定被诉具体行政行为程序违法。

四、对是否存在超越职权问题的审查

行政机关的法定职权由部门管辖权、级别管辖权、地域管辖权和内容管辖权四个方面的职权构成。行政机关在行使职权时，超出任何一个方面的职权，均构成超越职权。

1、超越部门职权，所谓“部门”是指组织成某一类纵向行政管理系统的整体行政机关。划分各部门行政机关之间实施行政管理职权的分工和权限的，称为部门管辖权。我国各部门行政机关的职权是根据各部门的职能来确定的。故，部门管辖权又称职能管辖。法律、法规没有明确授予某部门行政机关对其类行为实施行政管辖职权，该部门的行政机关实施该项行政管理职权的，即属超越部门管辖权的行为。如根据《律师法》46条第一款规定，以赢利为目的的冒充律师从事法律服务的，公安机关可以对其进行行政处罚，若司法行政部门对其进行处罚，即属超越部门职权；第二款之规定，没有取得律师执业证书，为牟利从事法律服务的，由司法行政部门对其进行行政处罚，若公安机关对其进行行政处罚，亦属超越部门职权。

2、超越级别管辖权，各级行政机关之间的级别管辖权由宪法、行政组织法和单行法律、法规及规章加以规定。各行政机关都应在法律、法规及规章授予的级别管辖权的范围内实施行政管理职权。超越级别管辖权的表现形式有3种：（1）下级机关行使上级机关的职权，如根据《土地管理法》规定，将基本农田征用为建设用土的审批权在国务院，若省级及其以下政府审批，即属超越级别管辖权； （2）行政机关的内部机构和派出机构行使该机关的职权。如某派出所对参与赌博的周某实施治安拘留的行政处罚，应以其所属公安机关的名义作出，否者即为超越级别管辖权，因派出所只有对50元以下罚款和警告具有管辖权； （3）上级行政机关行使下级行政机关的职权。如《土地管理法》第16条规定，个人之间的土地使用权纠纷应由乡级或县级人民政府处理，若市级及以上人民政府处理即属超越级别管辖权。

3、超越地域管辖权，地域管辖权分为一般地域管辖权和特别地域管辖权，一般地域管辖权是根据被处理行为发生地或事项发生地确定实施行政管理职权的行政机关；特别地域管辖权是指法律、法规规定的以被处理待业或被处理事项的发生地的原则外的条件确定地域管辖权。行政职权必须由具有地域管辖权的行政机关实施，否者即属越权行政行为。如：乙县业主吴某在甲县建一制浆厂，向甲县境内非法排污，根据《行政处罚法》第20条规定，只能由违法行为发生地，即甲县环保局对其进行行政处罚，若乙县环保局以吴某属其县公民为由进行处罚，即属超越地域管辖权。

4、超越法定事物职权，即超越内容管辖权，行政机关在行政管理活动中，除应在本部门、本级别、本行政辖区内行使职权外，还应法定事物的职权范围内行使职权。法定事物职权是指法律、法规授予行政机关处理某类行政管理事务可能采取的具体措施以及采取措施的范围和幅度。行政机关超越法定事物职权的表现形式有3种：（1）超出了法定可以采取措施的种类，如根据《水污染防治法》第52条规定，环保部门可对重污染企业征收两倍以上的超标排污费，并要处罚款，但无关闭企业权，若其对该企业作出关闭的行政处罚，即属超越法定事务职权；（2）超出了法定可以采取某项措施的对象，如《行政处罚法》第25条规定，未满14周岁的人违法，不予行政处罚，若行政机关对未满14周岁的人给予行政处罚，即属超越法定事务职权；（3）超越法定幅度，如《河南省实施城市规划法办法》第45条规定，在城市规划区内未办建设工程规划许可证，新建、改建、扩建、翻建住房的，可处工程造介3%—10%罚款，若建设部门对相对人只处工程造价的2%罚款，即属超赵法定事务职权。

五、对是否存在滥用职权问题的审查

在行政法中，滥用职权是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限的范围内但其违背或偏离了法律、法规的目的、原则，不合理地行使自由裁量权。滥用职权的具体行政行为主要有以下4种：1、动机不良，行政机关明知自己的行为违背或偏离法律、法规的目的或原则，基于执法者个人利益和小团体利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的具本行政行为，即属动机不良，如某工商所所长在没有合理理由的情况下，将个体工商户黄某地理位置较好的摊位，调整给自己的亲属，此行为就属滥用职权；2、未考虑应当考虑的因素，是指行政主体在作出具体行政行为时，没有考虑法定因素或常理因素，任意作出不合理的具体行政行为。如：根据《治安管理处罚条例》第16条规定，情节特别轻微、主动承认错误及时改正的及由于他人胁近或诱骗的违法者，可以减轻或免予处罚，若公安机关处罚时未考虑该情节，处理结果就会偏离轨道。3、携私报复：是指行政主体的工作人员因个人恩怨对某个相对管理人作出超过法律法规规定范围的处罚。如某局局长与某公司经理有个人恩怨，该局对该公司行政处罚进与其他企业相比明显从重，此行为即属滥用职权；4、反复无常，即行政机关在实施具体行政行为时，无任何确定的标准，而是根据自己的情绪，今天这样，明天那样，出尔反尔，任意所为，使相对人无所适从。

审查具体行政行为是否存在滥用职权问题，应按下列步骤进行：1、确认被诉具体行政行为是否属于自由裁量的具体行政行为，因滥用职权只存在于自由裁量的具体行政行为之中，如果是羁束的具体行政行为，在庭审中就没有必要对这一问题进行审查；2、审查被告的动机和考虑的因素，庭审中首先由被告向法庭说明作出具体行政行为的动机和其所考虑的因素，然后询问原告、第三人是否有异议，若有，让原告、第三人向法庭提供相应证据，质证后由合议庭根据具体情况确认。3、查明法律、法规的目的和原则。4、审查处理结果是否存在明显不合理的问题。

六、对是否存在不履行法定职责问题的审查

行政法中的“法定职责”是指法律、法规明确规定，行政机关及其工作人员在行政管理活动中，当发生法律、法规规定对某类事务由其处理的情况，拒绝处理或拖延处理的，称之为不履行法定职责，不履行法定职责的案件是被告行政机关被动的行为，因而对这类案件的庭审调查的内容与其他案件不尽相同。根据合法性审查的原则，人民法院应当围绕被告拒绝或不予答复原告申请或请求的行为是否合法进行审查，具体讲包括以下几项内容：

1、审查被告的职权范围。由被告向法庭说明其他权范围，并提供有关该机关法定职责的法律规范。原告、第三人可以提供反证。被告以其不具备法定职责拒绝原告的申请或未予答复的，经审查确认被告不具有申请事项的法定职责的，该案审理就应当结束。

2、审查申请情况，默示不履行法定职责的案件（如不予答复），应询问原告何时向行政机关提出申请、申请的事项，而的询问被告是否收到及收到的时间，未作答复的原因。明示不履行法定职责的案件（如不予受理通知书），可以对此问题不进行审查。

3、审查法定期限，默示不履行法定职责的案件，应由被告向法庭举出有关原告申请事项处理期限的法律依据。法庭应根据被告收到原告申请的时间，来确定被告是否拖延履行法定职责。如果确认被告在法定期限内，没有正当理由未予答复，即应确认被告的行为违法，判决其在一定期限内履行法定职责。

4、审查法定条件和法定标准。明示不履行法定职责的案件，应由被告向法庭举出原告申请事项应当批准的条件和作出各种决定的标准的法律、法规、规章的规定，并举出原告不符合哪条规定的证据。原告可以提出反证。如果确认被告拒绝原告申请的理由成立的，则应认定被告拒绝行为合法，没有必要再进行审查。如果确认被告拒绝的理由不能成立，法庭对申请颁发许可证或执照的案件，可以进一步审查被告和原告提供的证据，若原告完全符合申请条件的，应判决被告颁发许可证或执照。

注释：具体行政行为：是指具有国家管理职权的机关和组织及其工作人员所实施的与行使行政职权有关的对公民、法人和其他组织的合法权益产生实际影响的行为。

参考文献：

第6篇

关键词:强制拆迁;公共利益;实体界定;程序界定

中图分类号:F29 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)13-0113-03

一、问题的引出

城市拆迁,是由土地使用人的变更所引起。因土地新使用人需要的是土地的使用权,不是原土地上的房屋。为了行使使用权,新使用人就需要对土地上的房屋进行拆迁。

城市拆迁过程中,目前通行的做法是:房屋管理部门将房屋拆迁的公权通过拆迁许可证的方式,将拆迁权利交由开发商享有。开发商在协商不成的情况下,往往对居民的房屋实行强制拆迁。而此时房屋所有权尚未转移,公民对住房所在的土地具有合法的土地使用权。未经过合理协商和补偿,政府发出拆迁许可允许拆迁人证强制拆迁,是公权力对公民私有财产的剥夺。所以强制拆迁问题也是公权力什么情况下可以介入私权利的问题。

目前在强制拆迁过程中所依据的法律,主要是国务院2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。依据该条例第1条规定,“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,制定本条例。”依据此条例,政府部门在管理拆迁事务时既可以是商业性拆迁,也可以是公益性拆迁。不区分公益性拆迁和商业性拆迁,相关部门一律依照《城市房屋拆迁管理条例》进行强制性拆迁,显然不合理。

在法制社会中,公民的私有财产只有为了社会公共利益的时候才可以征收。在城市拆迁中,政府收回城市土地使用权,应依据公共利益人的身份来征收,不能以土地所有人的身份来征收,并予以合理的补偿。这就是说在为公共利益而进行拆迁,在协商不成的情况下强制拆迁才有合法的依据。商业行为作为民事法律关系,不应有政府部门介入。

要解决拆迁矛盾,就需要在法律上对公共利益的范畴进行界定。

二、相关法律对公共利益的界定

中国现行法律中,有关拆迁、征地的“公共利益”的相关规定主要有:《宪法》第10条第3款;《土地管理法》第58条第1款;《城市房产管理法》第6条、第20条;《物权法》第42条;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条,以及《城市房屋拆迁条例》第3条。虽然《城市房屋拆迁条例》没有明确表达“公共利益”一词。但从法律渊源上来看,宪法、土地管理法、城市房产管理法、物权法等属于法律,而城市房屋拆迁管理条例属于行政法规。在法理上,行政法规不得与宪法和法律相抵触,因此《城市房屋拆迁条例》第3条的有关规定,应当属于“公共利益”的概念。

不难看出,拆迁中有关规范土地征收、征用行为的法律,对公共利益的范围并未明确界定。王利明教授认为公共利益难以界定的原因是:“即使是商业利益,也会因为涉及税收、就业等问题,从而间接地涉及社会公共利益。”所以,无论是土地管理法、城市房地产管理法还是物权法都难以做出统一的界定。就立法技术而言,立法者最终选择了规避或者放弃。

法律条款不直接规定公共利益的范畴,可能灵活地回避了一些问题,逃避了争议。但从长远来看却带来更大的问题。对公共利益界定的模糊,导致了公共利益的泛化。使政府部门在行使权力的时候,时常以公共利益的名义介入民事法律关系。

公共利益明确界定的缺失,致使在拆迁实践中明显是商业开发,却打着公共利益的幌子,获取拆迁许可证进行强制拆迁,以满足商业开发对土地的需求。遇到拆迁纠纷,拆迁人总以公共利益为由为其拆迁进行抗辩。同时,在处理拆迁矛盾的司法实务中,司法部门对公共利益的判断享有巨大的自由裁量空间。导致在对于城市拆迁中公共利益的认定上,不同的利益群体有截然不同的判定结论。

正是目前相关法律对城市拆迁中公共利益界定上处于一种回避的态度,由此产生了众多的拆迁矛盾。

三、对公共利益的探讨

法律对公共利益界定的缺失,已经引起了学界对公共利益界定的探讨。目前,学界对公共利益的界定一般从实体标准和程序标准两方面来进行。

(一)实体界定

1.公共产品理论。不论对公共利益如何界定,其都需要通过一定的外在客观形式来表现。我们暂且把这个外在的形式称之为公共产品。对于公共产品的讨论,亦存在两种不同的讨论角度。一种从法律概念的角度来讨论范畴,另一种从经济学角度来分析公共产品。因为对公共利益的界定,最终是对经济利益合理分配的界定。所以,从经济学的角度来探讨公共利益,笔者觉得略为恰当。

根据经济学理论,资源的稀缺性和人类的需求产生矛盾。人们希望通过确立资源归属从而维护自己的利益,同时减少社会冲突。但其中有一部分的特殊资源具有排他性的特点,这部分资源只需要少部分人维护,但所有社会成员都可以无差别的分享其利益。这部分特殊的产品就是公共产品。所以公共产品是指:任何人对该产品的消费都不会减少其他人对该产品的消费的产品。作为公共产品应具有非竞争性、反复性和公益性三个基本特征。

非竞争性,是指公共产品在不同的消费者之间不存在竞争性。也就是说,公共产品的可得性与消费者的数量无关。这一产品可以被众多消费者共同消费而不影响其可分享的利益。例如,国防设施、基础设施等公共产品。这类产品对于民众来说不存在竞争性,一定区域内的人都可以享受有其提供的利益。公共产品的非竞争性特征,使其一般需要有政府提供。

反复性,是公共产品非竞争性特征的自然延伸属性。既然公共产品可以被消费者共同消费而不影响其可分享的利益。那么可以从两个不同维度来表现:非竞争性是说在同一时间内,社会中的所有消费者都可以分享其利益;反复性是说同一消费者可以在一定的时间段内重复消费。在城市建设中,提供公共利益的公共产品,应以消费者可重复享受利益为特征。假设某一产品只在很短暂的时间内具有非竞争性,之后便为只有特定的群体所享有,其他人不能再享受此产品的利益。则这个产品具有非反复性,这种产品并非公共产品,所提供的亦非公共利益。

公益性,是指对公共产品提供的利益应当以社会的整体利益为标准,不以某一部门和地区的利益作为标准。同时,要求社会中的个体能够享受公共产品利益的机会均等。不因强势群体而多享受利益,不因弱势群体而少享受利益。相反地,以社会总体利益为判断标准的公共产品,理应让弱势群体在实践中多享受公共产品的利益。此外,公益性也要求公共利益的界定符合特定时期社会公认的基本价值标准。

倘若作为利益外在形式的产品符合以上三个基本特征,这种利益便是公共利益。

2.城市拆迁中的公共产品认定中的问题。虽然作为公共利益表现形式的产品应符合公共产品的三个特征。但是在实践中还存在一些有待探讨的问题。

理论上,在城市拆迁中基于社会公共利益,在协商不成的情况下才允许强制拆迁。也就是在拆迁后原地提供了图书馆、道路、基础性设施等公共产品时,先前的强制拆迁才是正当的。对此,有些学者们提出了疑问:作为公共利益表现形式的公共产品,具体到拆迁中就是拆迁后原地建成的项目,是否必须是非营利性的。也就是经济学所说的纯公共产品。

笔者认为,由于公共利益在语义上的概念非常广泛,既可以是物质的又可以是文化的。但是,作为公共利益表现形式的公共产品,应该严格符合上述有关公共产品的三个特征。不然将陷入范畴泛化的状态。由于商业项目的经营存在风险,同时具有受益群体获益量不对等特点。所以,那些虽然符合一定范围人群需求,具有盈利目的的项目,列入公共利益范畴时一定要谨慎。至少在立法中使用列举法时,不应把此类项目列为公共利益。对于有些确实特殊,同时又反映民意、社会急需的项目。可以在遵守法律程序的前提下,通过公共利益的程序界定的方式,由一定层次的权力机关一事一议来决定。

(二)程序界定

公共利益的概念是一个动态的概念,不同的时期会有不同的理解。同时由于公共利益既涉及物质方面,又涉及文化方面,难以在实体上列举清楚。既然在实体界定时尚存在缺陷,程序控制则成为弥补实体界定的缺陷的重要方式。

程序界定是公共利益不可缺少的形式特征,其本质是关于公共利益的代表主体具有多元化和决策的科学性。公共利益的程序过程,在实践中即为公众参与决策过程。使有关公共利益的决策时,利益相关人有参与和表达意愿的渠道。政府公共决策的透明程序和利益相关者的广泛参与,是决策合法性和正当性的保证。合理的程序可以减少实施阻力,提高政府行政效率。在城市拆迁过程中,当公共利益在实体上难以界定时,通过程序形式对公共利益进行界定,不失为一种理想的途径。

四、对城市拆迁中公共利益界定的建议

针对目前城市拆迁中公共利益界定空缺的现状。笔者提出如下建议:

(一)用列举法明确公共利益的范围

尽管社会不断地发展变化,以及语言天然的缺陷,法律条文难以穷尽列举公共利益的列举。对公共利益的理解也会由于社会经济和价值观念的变化而改变。但是总有一些公共利益是确定的。因此在立法时,可以把那些确定无疑的公共利益用列举法一一列举。列举应以没有疑义为限。

例如,中国台湾地区《土地征收条例》将公共事业规定为,“国防”事业;交通事业;共用事业;水利事业;公共卫生及环境保护事业;行政机关、地方自治机关及其他公共建筑;教育、学术及文化事业;社会福利事业;国营事业;其他依法可以征收土地的事业。列举法的优点在于,使公共利益的界定不再模糊。能够有效防止公共利益的泛化。

(二)列举时取消兜底条款

法条上诸如“国家规定的其他公共利益”的兜底条款,实质上又回到了如何对公共利益界定的议题。目前在为“公共利益”强制拆迁中,对于国防、交通、水利、环保等基础设施的共识上并没有分歧。分歧正是那些界定模糊的法律概念和兜底条款。

作为对于取消兜底条款的补充。笔者建议那些未纳入公共利益列举范围的,同时可能确是符合民众意愿,并能带来福利的特殊商业项目,或者其他社会急需的建设项目。应有省级以上人大或其常委会,在遵守程序性的前提下进行一事一议。这样可以解决因列举法所造成公共利益范畴上的疏漏。同时,由人大或其常委会进行对公共利益的判断,符合中国目前的政治体制。从法理上也说得通,因为人大能够代表民众的意志。这是一个“多数选择成共识,政府再实施”的行为模式。

(三)加强程序控制

政府部门虽然代表公共利益执行事务,但为了避免和防止其滥用权力,应当通过程序方式来约束其权利。在目前法律对公共利益实体界定回避的情况下,根据相关城市拆迁程序性规定的法律,进行程序控制显得更为务实。简单来说,可以从以下几个方面来进行:

信息公示。政府界定公共利益的过程,应向社会及时、全面、真实地披露。使得在利害选择过程中做到程序透明。

论证和听证制度。需要确定公共利益时,应当有各方面的专家综合各方利弊进行论证。同时,对涉及其他人利害关系时,应当组织听证。使各方都有表达自己观点、利益的机会。程序上使利益相对人充分参与,可以有效防止以公共利益为名随意征收土地和拆迁的行为。

人大表决制度。对未属于列举的公共利益范畴的特殊项目,或者公共利益的确定存在疑议项目。由省级以上人大或其常委会在遵守程序的基础上,进行一事一议来确定是否符合公共利益,然后再实施。

(四)不建议司法机关进行监督

一些学者认为,由于公共利益界定存在制度空缺,大量法律规范对公共利益模糊。建议通过司法程序对城市拆迁项目进行公共性审查,做出平息纷争的最终司法效力。

笔者认为,对公共利益以司法界定的模式,不适合中国的国情。在目前的体制下,司法机关在人事上受制于同级党委,经费上依靠于地方财政。在这种现状下让司法机关去对公共利益进行界定,从而监督政府,显然不具有合理性。此外,审判员并非公众的直接代表者,用审判员自己的评判标准去解释“公共利益”,难以保证司法的客观和公正。

参考文献:

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[2]林少莹:浅谈物权法视角下的拆迁问题[J].长沙大学学报,2008,(7).

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[7]张殿军.城市房屋拆迁与公共利益的界定[J].法制与经济,2006,(5).

[8]郭杨.论公共利益的界定[J].法制与社会:中,2009,(9).

[9]李俊.城市房屋拆迁程序合法化思考[J].公会论坛,2009,(3).

Some Thoughts on Public Interest in City Demolition

ZHONG Hua

(Tongji University,Shanghai200092, China)

第7篇

关键词：房产保险 土地使用权价值 保险利益

保险标的物保险　价值的确定是保险业务中的重要内容。不同种类的保险，其标的物价值确顶定放阿飞是不同的。由于房地产的特殊性，房产保险中保险价值的确定，在理论上存在一个极具探讨性的议题。在保险实践中，保险公司对房产保险采用以标的物购置（或重置）价值为基础，按一定的保险费率标准向投保人收取保险费，已然是行业惯例与约定标准，几十年而不易。本文试图论证这一似乎公认的原则正是在理论上存在重大的误区，既违法反《保险法》相关规定，也侵害了投保人的利益，需要纠谬。

一、房地产价值的构成

在我们看来，之所以在房产保险上产生误区，实际上源于对房产与房地产概念的误读与混淆。物理上，房屋是不能独立存在的，土地却是可以单独存在的。由于两者的密切关联，实践上我们在很大程度上将两者捆绑，有时候甚至重合。应该明白，房产与地产是有联系有区别的概念。如果建立这样的认知，那么对于房产的保险利益就容易分别了。根据《宪法》《土地管理法》等相关法律规定，我国实行国家、集体所有的土地所有制度，禁止一切形式的土地买卖。土地使用权交易就是为了因应法律要求而采取的可行方式。除了农村集体房产完整拥有土地使用权与房产所有权，其他企业、个人，包括国有企业都不拥有都土地所有权。也就是说，只能对房产所有权和土地使用权进行处分，这种处分是不涉及土地所有权的。房产所有权与土地使用权是两个并行的财产权利，只是由于管理方便起见，将两者归并。两者的法律关系也不一样。土地使用权受《土地管理法》等相关法律管辖；房产受《物权法》、《建筑法》、《房屋管理条例》等相关法律管辖。因此，在法律关系上很明显的区隔的。 房产所有权人虽然支付了土地出让金，该土地产生让金价值也同时包括在房产的价值之上，但是他不拥有土地所有权，这是一种不完整的所有权。是现阶段我国社会主义法律体系所决定的。

理解土地使用权与房屋产权是并行的两个权利主体这一点对讨论主题很重要。很明显，无论自建或购买房产的，其价值是由两部分构成，即土地使用权价值，直接转让或分摊，与建筑物即房产的价值。为了叙述方便，我们举例，某人从某房地产开发公司购入价值100万元的房屋，其100万元价值并非单指上盖建筑物的价值，而是由土地使用权50万元与上盖建筑物50万元组成。

有时候，同样结构的房屋，因所处的位置不同，其市场价格往往有巨大的落差，而房屋的建造费用不会有多大的差距，说明价格差距的原因在于土地使用关权价值的差异。房屋在经济学上属于不可贸易商品，即不能通过套利活动使得两地的价格趋于均衡。因此房地产及时在同一城市的不同地段，价值也是有巨大的差异。在金融业务的抵押贷款中，抵押物的价值可以是它的全部价值为基础，但是在保险业务中，保险标的物虽然是同一建筑物，而保险价值却不能以房产价值的全部来计算。因为土地使用权价值是一个特定的概念，属于管理范畴，而权利作为保险标的是值得商榷的。

二、建设用地使用权不应该具有保险利益

在《物权法》里土地使用权被称作建设用地使用权。建设用地使用权有没有保险利益，是一个值得讨论的问题。《保险法》第十二条规定：“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”根据这一规定，表面上理解，建设用地使用权从法律上似乎应该具有保险利益。不过我们仔细研读该条文，并运用专业立场与专业背景，从保险学原理出发，就能发现这一条规定是很不完整、不全面、狭隘的，存在着明显的专业上的瑕疵，因为它所包含的对于保险利益概念仅仅停留在法律权利的层面，完全忽视且不提保险学意义的保险利益。法律条文规定当然局有它一定的法理上的基本依据，法理依据就是它要规范的主体的学理基础。但是从保险专业基础出发，对保险利益应从两个方面进行理解：一是法律上的权利主张，即权利人拥有对权利的占有和支配权；二是保险行为能够产生经济上的利益。即投保人能够因为发生保险事故获得一定的经济上的利益。显而易见此规定没有顾及经济上的利益而导致模糊与局限。

在保险学原理中，保险利益特指可保利益，不仅仅指投保人具有标的物法定的利益，同时还包括投保人的投保行为能够使得投保人与保险标的物之间因这一投保行为而产生一种经济上的利益关系，即投保人若因保险标的物的风险而遭受损失，以及因为保险标的物没有遭受风险而获得收益。人们之所以投保财产，是因为在保险标的物未来可能遭受一定的不可预估风险而使标的物灭失或价值较大程度减少时获得相应的资金上的救济。如果投保人知道自己的财产在发生风险时，保险公司无论如何不必也不会理赔时，他也无论如何不会进行投保的。因为投保行为对他来说是没有任何经济意义的，因此不存在保险利益。对保险利益概念的准确理解，是问题的核心。

通常情况下，建设用地使用权灭失存在以下的三种情况：使用年期届满和政府土地征收及自主转让。这些情况是可以提前预知的，不存在任何意外风险，并且除年期届满以外，都能得到相应的经济补偿。保险的意义是对意外风险而言，没有意外风险发生，保险事业也不会存在，当然应该把以上情况排除在保险之外。另外因房地产市场的调整产生商业上价格下跌，使建设用地使用权价值减少而这却不在商业保险责任范围之内。

从土地所有权属性来讲，建设用地使用权是土地所有权的衍生物，是一种从属权利，不能离开他的主体单独成为保险标的。《保险法》规定土地、矿山因没有保险利益而不能是保险标的物，毫无疑问，依附于其所有权之上的权利也当然的不应当具有保险利益。

总之，不管从保险利益的角度还是建设用地使用权灭失和遭受风险情形的角度来分析，建设用地使用权都不应该具有保险学意义上的保险利益。建设用地使用权作为一种权利不会发生意外风险，而市场因素导致其权利价值减少也不在保险责任之内。故此将一个不会发生意外风险的事物硬作为保险标的物，捆绑在保险价值中违背了保险学基本理论。

另外一个支持建设用地使用权不具有保险利益的理由，体现在国家有关部门制定的会计准则中。根据我国商业企业与工业企业的《会计准则》，建设用地使用权计入无形资产。对于有形资产来讲，权利自可以作为保险标的，如应收账款等。但是对于无形资产来讲，是不能成为保险标的的。无形资产附着在相应有形资产之上，有形资产灭失，无形资产亦归于消灭。各国的保险实践中是没有无形资产保险的事例的。其原因在于无形资产的价值不是受它本身决定的，而且其风险损失程度不能有效评估。没有一家保险公司愿意承受这类风险。

三、房产保险理赔

由于房产保险中，对保险价值的认定存在着有利于保险公司的情况，使得房产保险损失理赔与保险理论存在一个明显的矛盾。《保险法》第五十五条规定：“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。”我们一套市场价值100万元的房产为例来说明问题。因为100万元的价值中包含了50万元的建设用地使用权价值，其上盖建筑物价值部分是50万元。投保人若以100万元作为保险标的进行投保，他在房产发生风险以后所能得到的最大赔偿金只能是上盖建筑物部分，而不包括减少一定属于权部分。投保人若认为建设用地使用权不会发生意外而不必投保，选择50万元作为保险价值，即最大可能风险损失范围投保，保险公司就获得一种有利于己的优势解释，它可以认定保险金额低于保险价值，发生风险时只要赔付一半，承担50%的责任。如果投保以100万元作为保险标的，发生事故时，又可援引法条以损失超过保险价值为由拒赔50万元以外的部分。

假定有人将价值100万元的房产进行投保，在保险起见发生了完全损失，我们来分析一下理赔结果。房产保险的赔付标准是其重置价值进行的。保险作为金融行业，发生损失时，是必须进行现金赔付的，不存在食物置换。若投保金额超过重置价值的，超过部分不赔付，而保险金额小于重置价值的则以保险金额赔付，这是保险行业特性所决定的。100万元的房产，在出险时的市场价值只有80万元，赔付金额只能是80万元。现在假定发生全损事件，保险公司便要以房产的重置价值进行赔偿。再假定类似地段房地产价格也是100万元，于是保险公司赔付了100万元，使投保人得以重新购买相应的房产。似乎保险公司是按保险价值进行理赔的。不过《保险法》第五十九条又规定：“保险事故发生后，保险人已经支付了全部保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人”，也就是说，投保人名义上得到100万元，利益没有受损，但是此时原有房产的并未灭失的建设用地使用权因之归于保险公司，这部分的价值并没有相应减少，保险公司名义赔付额100万元，同时获得价值50万元的建设用地使用权，实际赔付仍只有50万元。由此观之，保险公司在房产保险中，以50万元的最大赔付责任，却向投保人以100万为保险价值收取保险费可能构成一种商业欺诈。因为投保人因此多支付给了保险公司一笔保险费，且并没有相应增加任何保险责任范围。

综上所述，因为建设用地使用权是一种无形资产，在保险业界的房产保险中将不具有保险利益的建设用地使用权也作为保险标的物是不合理的，应予修正。

参考文献：

[1]张东风.借鉴美国家主保险　浅谈我国家庭财产保险的发展途径[J].保险职业学院学报，1998，（6）

[2]刘平.保险学概论[M].北京：高等教育出版社，2010

[3]曹建元.房产保险[M].上海：上海财经大学出版社，2001

[4]成欣荣.西方房地产保险业务概述[J].中外房地产导报，1998，（1）

[5]宁河.美国房地产保险[J].中国房地信息，1996，（12）

[6]陈铨亚。中国本土商业银行的截面——宁波钱庄[M].Z浙江大学出版社，2010

第8篇

[基本案情]某县因建设“引黄调蓄工程”征用了该县柏梁镇某村的土地，征地补偿金等相关费用已付，土地也已平整。2012年9月中旬至2013年2月夜间，犯罪嫌疑人郑某雇用许某、王某等人，使用挖掘机等设备，将该建设“引黄调蓄”工程已取得使用权的土地内的48764立方米（每立方米3.5元作价）土挖走变卖。所取土方，经土地、物价鉴定部门估价合人民币170674元。

一、司法实务分歧

司法机关在对郑某的行为是否构成犯罪的问题上，主要存在以下两种不同的意见。

第一种意见认为，郑某的行为不构成犯罪。其理由是：泥土和土地是不动产，我国理论界和司法实践都把不动产排除在盗窃罪的犯罪对象之外；泥土不包含“无差别的人类劳动”，“土”如同空气、水一样，是一种随处可见的物质，不是商品。我国目前的司法解释仅仅将电、气、技术成果等与一般财物不同的特殊性物质作为盗窃罪的对象，没有将“土”作为盗窃罪的对象。因此，郑某的行为不能构成盗窃罪。此外，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占有土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。郑某的行为所针对的是已被征用的土地，其耕地的性质已经改变，而且郑某的行为也不符合该罪的行为特征，因此，对郑某的行为不能按非法占用农用地罪定罪处罚。

第二种意见认为，对郑某的行为应按盗窃罪追究刑事责任。理由是：虽然目前刑法和司法解释没有明确规定“土方”可以成为盗窃罪的对象，但按照立法精神，凡是有经济价值的物质均能成为财物。在当前社会经济条件下，“土方”可以卖钱是众所周知的，郑某盗卖“土”的行为一方面使自己获得了非法钱财，另一方面给土地使用人造成了损失，土地、物价鉴定管理部门也依据行情对“土方”的价值作出了评估，因此，郑某的行为完全符合盗窃罪的构成要件。

二、法理分析

由于本案中郑某的行为既不符合非法占用农用地罪的行为特征，也不符合该罪的对象特征，因此，显然不能构成该罪。本案争议的焦点是郑某的行为能否构成盗窃罪，而这一争议又是由“土”是否可以成为盗窃罪对象的“财物”所引起的。否定论者认为，我国刑法和司法解释均没有将“土”明确规定或解释为“财物”，因此，将盗卖他人具有使用权的“土地”上的“土”的行为按盗窃罪定罪处罚没有法律根据，有违罪刑法定原则的要求。而肯定论者认为，根据刑法的规定，盗窃罪的对象是“财物”，而一种物质能否成为盗窃罪对象的“财物”，不应以刑法或司法解释是否有明确规定为限，而应以该物质是否具有经济价值为标准，凡是有经济价值的物质，均可以成为盗窃罪对象的“财物”。而“土”是有经济价值的，因此，“土”可以成为盗窃罪的对象。

上述观点的分歧从深层上讲，是如何理解罪刑法定原则以及怎样把握罪刑法定原则与刑法解释的关系问题。罪刑法定原则作为刑法首要的基本原则，对刑事立法和刑事司法均具有指导和制约作用。罪刑法定原则是刑法适用解释的生命。解释活动在遵循罪刑法定原则的前提下，固然还需秉承公正的司法理念，遵循罪刑法定原则，或许不能完全保证刑法解释结论都会妥当正确。但是，背离了罪刑法定原则，刑法解释结论就肯定是不正确的。

我国现行刑法明确规定了罪刑法定原则，这一原则要求对犯罪和刑罚的规定明确、具体，而不能抽象、模糊。罪刑法定原则的这一要求一方面是为了使广大公民能够认识什么行为是犯罪，各种犯罪会受到何种处罚，从而选择自己的行为。这就是罪刑法定原则所具有的预测功能。另一方面，罪刑法定原则派生出的明确、具体的要求，旨在限制司法人员恣意适用刑法和随意定罪处罚，从而保障被告人的权利。这是罪刑法定原则所固有的人权保障机能。但是，应该注意的是，罪刑法定原则对刑法规定所要求的明确性和具体性，不是绝对的，而是相对的。这种相对性是由刑法保护社会的机能所决定。刑法的这一机能要求刑法的规定具有一定的社会适应性，以使刑法的规定不因为社会情势的变化而过时。任何过于确定和僵化的刑法条文的生命力都是微弱和短暂的。

上述理论告诉我们，罪刑法定原则下的刑法规定既具有相对的封闭性，也具有一定的开放性，是封闭性与开放性的矛盾统一。刑法规定的开放性，意味着刑法的规定仍然需要解释，刑法规定的封闭性，表明对刑法规定的解释不能随心所欲。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，贯穿于刑法立法、司法等各个环节中。当然，对于刑法的解释也必须遵循罪刑法定原则的要求。所谓刑法的扩张解释，并不是无限制的扩张，而是在刑法的立法、修订或实际应用过程中，根据刑法条文的本意，在法律条文所可能涵盖的范围内对个别词句进行解释，并不违背罪刑法定原则，反而是为了更好地诠释和理解刑法，更好地贯彻罪刑法定原则。就刑法所规定的具体个罪的犯罪构成而言，当然也是封闭性与开放性的对立统一。犯罪构成的开放性使得对刑法所规定的构成要件存在着解释的空间，而犯罪构成的封闭性则使得对犯罪构成要件的解释限制在一定的范围之内。

三、关于本案的处理

刑法第264条规定盗窃罪的对象是“公私财物”，这里所讲的“财物”既是一个封闭的概念，也是一个开放的概念。其封闭性将非财物性的物质排除在盗窃罪的对象之外，其开放性使得所有具有财物内在属性的物质均可以成为盗窃罪的对象。据此，我们在认定某种物质是否可以成为盗窃罪对象的时候，绝不能以刑法或者司法解释是否有明确的规定为标准，而是应该以某种物质是否具有财物的内在属性为根据。那么，财物的内在属性是什么呢？对此，尽管中外刑法理论上存在着争议，但一般认为，只有具有一定经济价值的物质，才能成为财物，而判断某种物品是否具有经济价值，其标准应该是客观的，不能以主观上的标准来评判。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某件物品是否具有经济价值，主要通过市场来体现。笔者赞成此种观点。根据上述“经济价值”是财物的内在属性的理论主张，我们可以判断“土”是否属于财物。不可否认，一般情况下，“土”随处可见，随处可取，似乎不具有经济价值。但是，在特定的场合和特定的情形下，“土”的经济价值是显而易见的。例如，砖瓦厂为制造砖瓦而购买的“土”，其经济价值就不容怀疑。本案所涉的“土”是征用地上的“土”，表面上看，建设工程要的是“地”，而不是“土”，但“地”和“土”是密切相联、不可分割的，将“地”上的“土”挖走了，必然影响“地”的使用和开发，因此，这里的“土”对于建设工程来讲，毫无疑问是有经济价值的。而且郑某已经将“土”变卖，土地、物价鉴定部门也对“土”的价值进行了评估。在这种情况下，仍然认为“土”不能成为财物，从而不能成为盗窃罪的对象，显然并不妥当。总之，本案中郑某客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，并且财物的数额达到了构罪的标准，主观上具有非法占有的目的，完全符合盗窃罪的构成要件，对其应以盗窃罪定罪处罚。

第9篇

摘 要：本文从分析行政复议前置程序的设置对行政相对人合法权益的保护以及行政机关“依法行政”所产生的积极作用入手，重点介绍了美国和德国的行政复议制度及其特点，具体论述了我国扩大行政复议前置范围的必要性、可行性，并且进一步提出了对今后我国行政复议制度改革的几点建议。

关键词：行政复议前置；监督；范围

中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2011）11-0000-01

行政复议制度的本质是为公民、法人或者其他组织监督国家行政权力的行使，维护自身权益，提供一条法律途径，从而来进一步规范行政权的行使。

一、我国行政复议制度中关于行政复议前置问题的规定

（一）行政复议前置的具体含义

行政复议前置是指行政相对人对依法律、法规的规定做出的特定具体行政行为有异议，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼；如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍持不同意见的，才可以向人民法院提起相关行政诉讼。

（二）我国现行行政复议法中对行政复议前置的规定及内在原因

我国行政法中关于行政复议前置的规定主要是《行政复议法》第三十条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”由此可见，我国《行政复议法》中主要是对自然资源的确权类争议做了行政复议前置的规定。此外，在其他法律、法规中也仅有《治安管理处罚条例》第三十九条、《海关法》第四十条、《进出口商品检验法》第二十八条、《税收征收管理法》第五十六条、《国家安全法》第三十一条、《注册会计师法》第十一条有有关行政复议前置的规定。

分析如此规定的原因，笔者认为有如下两点：第一，主要是为了降低行政相对人的诉讼成本，减轻诉讼负累。

就自然资源的确权来说，《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等自然资源法中都有这样的规定：县级以上人民政府是具体、确定的土地、森林、草原等自然资源所有机关或者使用机关，即自然资源的确权属于行政权行使的范畴。在我国《行政诉讼法》第五十四条第（二）项中规定：人民法院对主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权的具体行政行为有撤销或者部分撤销的权力。可以看出在该条款中法律并没有赋予人民法院变更行政机关具体处理决定的权力，而在《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项中，同样的情形法律赋予行政复议机关的权力是：撤销、变更或者确认具体行政行为违法，以及责令其重新做出具体行政行为。因此说，相对人在将自然资源确权类争议案件诉至人民法院后，若拿到的是法院对具体行政行为撤销或者部分撤销的判决，那么其还须依靠行政机关，也就是县级以上人民政府来解决这个问题，这样无疑会延长相对人问题解决的时间，增加相对人解决问题的成本，这不仅与《行政复议法》便民的一般原则相违背，而且与当前全国法院系统正在开展的“公正与效率”的活动宗旨也是不相符的。所以，《行政复议法》第三十条第一款规定，土地、森林、草原等自然资源的确权类争议应当先经过行政复议程序，相对人对复议决定不服的才可以向人民法院提起行政诉讼，其目的主要是为了将纠纷解决在行政机关内部，从而来减轻相对人的诉讼成本，缩短解决问题的时间。

第二，主要是行政机关和人民法院职能存在区别。从以上归纳的行政复议前置类规定中，我们不难发现，除了关于自然资源的确权争议需要行政复议前置之外，还有关于商品检验检疫、税收征收管理等这种专业性极强的领域，存在行政复议前置问题，而法院，作为社会的居中裁判的司法机关，若是要求法院的居中裁判者们在较短的时间内精通各种专业知识，是不现实的，尽管这样可能会保证法院审判的绝对公正。因此，我国《治安管理处罚条例》、《海关法》、《进出口商品检验法》、《税收征收管理法》、《国家安全法》、《注册会计师法》中规定相对人对行政机关的相关具体行政行为不服，应当先行申请行政复议，而非直接进入诉讼程序，这样做是为了减轻法院的负担，加快问题解决的速度，也能有效避免行政机关对自己做出的具体行为经行裁决产生的不公，这在后面我们会讨论到具体的解决方法。总的来说，我国行政复议前置的范围还是过于狭窄的。

二、设立行政复议前置制度的积极意义

（一）就行政相对人而言，提高了问题解决的效率，降低了问题解决的费用

从前面分析的《行政复议法》中设置行政复议前置程序的原因所在中，不仅可以看出我国行政权和司法权之间的相互独立，而且还能体味到国家设置行政复议前置程序的良苦用心。司法权过早的干预本应由行政权来管理的事务，则会使得问题的解决变的更加的复杂，无形中也拖延了问题解决的时间，而设立行政复议前置，使大部分行政争议在行政机关内部得以解决，这不仅维护了行政机关的社会公信力，而且也避免了相对人走上漫长的诉讼之路。另外，《行政复议法》第三十九条还规定：“行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列如本机关的行政经费，由本级财政予以保障。”这样，行政复议前置程序又会为行政相对人节省许多不必要的费用。

（二）就行政机关而言，可以使其执法行为得到进一步规范

行政复议前置程序规定：行政争议在诉至法院之前须经过本级人民政府或者上级业务指导部门的审查。这就会使得那些裁量不当，甚至有着严重违法情形的具体行政行为得到及时有效的纠正，不仅保护了相对人的合法权益，而且，也减少了行政机关被相对人送上法庭的机会，也就是说，在这个环节行政复议机关的公正办案，将会大大减少行政机关和相对人对簿公堂的尴尬场面频繁出现。行政复议机关在日复一日的案件办理过程中，对发现的行政机关在执法中的问题和教训，可以通过组织培训、下发法制工作信息、评选优秀执法案卷等活动，使各执法部门工作人员增强法律意识，提高依法办事的能力，汲取办事经验，从而使得执法行为得到进一步规范。

（三）就人民法院而言，可以减少对有限审判资源的占用和预防司法腐败的发生

肖扬院长在《最高人民法院2003年工作报告》中提到：1998年至2002年全国法院系统共审理行政诉讼案件464689件，比五年前上升65%，案件种类基本覆盖了行政管理的所有领域。从以上两个数字中，我们可以得到这样的信息：第一，法院在解决行政争议方面的投入不断加大；第二，广大群众的法律意识在不断增强，“法律面前人人平等”的原则起码得到了形式上的实现；第三，行政机关执法行为的群众满意率在逐年下降，行政相对人为解决行政争议而投入的费用在逐年增加。行政复议前置制度作用的有效发挥将会大大减少人民法院行政诉讼案件的数量，从而可以使法院拿出更多的人力、物力和财力配置于错综复杂、标的重大、细小琐碎的刑事和民事案件中去。此外，减少行政权与司法权的直接接触，会避免行政干预司法现象的出现，而行政与司法的相互独立则会防止司法腐败现象的发生。

参考文献：

［1］ 罗豪才. 《行政法学》. 北京大学出版社. 1998年出版；

第10篇

在整个刑法典中，“非法”一词一共出现了165次。在涉及的73条法规中，有59条出现在罪名之中，有14条出现在罪状描述之中。这些散布在分则罪名中的“非法”，具有怎样的内涵，呈现何样的特点，起着什么样的作用，并不是简单地就可以说明白的。笔者能力有限，不对所有问题展开讨论，本文拟着重分析其表述和内涵。本文首先简单勾勒“非法”所涉及的法规；其次是描述“非法”在刑法典中的表述，展现其具体表述的全貌；最后是简要分析“非法”的内涵。

一、“非法”所涉及法条概览

从涉及的法规范围来看，“非法”这一概念涉及了分则中所有的十章，具体的法规展开有：第一章危害国家安全罪（第111条），第二章危害公共安全罪（第125条，第126条，第128条，第130条），第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（第155条，第160条，第163条，第165条，第166条，第176条，第177条，第179条，第180条，第184条，第190条，第192条，第193条，第196，第207条，第208条，第209条，第215条，第224条，第225条，第228条，第229条），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（第238条，第241条，第245条，第251条，第252条，第253条），第五章侵犯财产罪（第270条，第271条），第六章扰乱社会管理秩序罪（第281条，第282条，第283条，第284条，第285条，第294条，第296条，第297条，第314条，第325条，第327条，第333条，第334条，第336条，第339条，第340条，第341条，第342条，第343条，第344条，第345条，第348条，第350条，第351条，第352条，第355条），第七章危害国防利益罪（第375条），第八章贪污贿赂罪（第382条，第384条，第385条，第387条，第395条），第九章渎职罪（第410条），第十章军人违反职责罪（第431条，第439条）。

二、“非法”在分则中的表述

纵观刑法分则条文，“非法”在分则中的表述，形式多样，呈现出许多样式：

首先，“非法”可以明示或默示的方式出现。有些“非法”是在分则中明确出现的，这也就是上面所罗列的那些罪名；分则中所涉及的“非法”，还可以默示的方式存在于刑法的分则之中，典型的有盗窃罪、诈骗罪以及一些金融犯罪中的非法占有为目的，有学者称其为“非法定目的犯”。［1］这些罪名中涉及的“非法”，并不是在刑法典中明确以书面形式表达出来，而是在判断是否成立相应的罪时，需要法官运用一定的标准加以解释。例如，盗窃罪中的以非法占有为目的，到底什么是“非法”占有，在日本刑法理论上存在着排除意思说、利用意思说和排除意思加利用意思说三者之间的分歧。［2］这些争论，归根结底还是在讨论如何判断“非法”的问题。

其次，从法条的书面表述来看，非法可直接表述在罪名中或仅出现在罪状描述中。有如下表述特征：第一，“非法”直接表述在罪名中，如非法拘禁罪。据统计，刑法分则共有59处这样的表述；第二，“非法”仅出现在罪状描述中，在罪名中却没有体现，如第126条违规制造、销售枪支罪，“非法”并没有出现在罪名中，而是体现在具体的目的或者行为的描述中；第三，有些出现在罪状描述中的“非法”，并不具有刑法上的意义，仅仅是立法者的表述习惯，如刑法第190条逃汇罪，其中的“非法”仅是一种习惯表述，并没有刑法上的实质意义。

最后，“非法”所修饰的对象各有不同。非法可修饰客观行为、主观目的，甚至还有诸如活动、利益之类。具体总结如下：

（一）“非法”后面紧跟行为

这种表述方式是刑法中常见的一种，表述的具体方式为“非法”后面加行为，比如刑法第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“非法”提供。类似这样的表述还有：“非法”出卖，“非法”提供，“非法”控制，“非法”获取，“非法”批准，“非法”生产，“非法”使用，“非法”运输，“非法”携带，“非法”种植，“非法”收购等；在这些行为中，大部分是通过作为的形式实现的，但是也可以通过不作为的方式来实现，比如“非法”收受的情形，行为人收受他人财物的行为，完全可以通过不作为的方式实现。在他人提供的财物置于行为人的控制之下时，行为人的不作为也可以构成收受。除了作为和不作为的方式外，刑法典中还有持有的方式，关于持有的地位，有学者认为是作为，有学者认为是不作为，还有学者认为是与作为和不作为并列的第三种形式，统一于行为之下。［3］现在很难说哪种观点是通说，如果按照最后一种观点，“非法”后面的持有就是第三种形式。这样的例子在刑法中有第128条非法持有枪支、弹药罪，第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有罪。

（二）“非法”修饰主观目的

例如，第224条合同诈骗罪、264条盗窃罪266条诈骗罪、270条侵占罪、382条贪污罪，385受贿罪等都是以非法占有为目的作为犯罪的主观故意。在这些罪名中，有些在罪状描述中明确表明“以非法占有为目的”，如224条合同诈骗罪；有些虽未明确指出“非法占有为目的”但从罪状的表述上仍然可以直接读出立法者所要求的以“非法占有为目”作为本罪的主观要素，如264条盗窃罪。

（三）“非法”后面紧接其他用语的

例如，非法活动、非法所得、非法控制等。如第384条挪用公款罪中挪用公款进行非法活动，显然是不同于非法生产这样的表述，进行非法活动，指的是利用挪用的公款用来参与赌博等非法活动，这里的非法活动是与正常活动相对应的概念，活动也是一个名词，是对诸如赌博等行为的统称；又如第395条巨额财产，隐瞒境外存款罪，不能说明来源的，差额部分以非法所得论处，显然这里的所得，指的是一种结果，而并不是一种行为方式。

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总而言之，“非法”多修饰行为，修饰其他用语并不是很多，一方面可以认为，现代的刑法是行为刑法，主要是从行为的角度去规制；一方面可以认为我国刑法侧重客观行为，体现了刑法客观主义的要求。

三、“非法”的内涵概述

刑法典中的这些“非法”，之所以出现上述的这些特征，是与其丰富的内涵密切相关的。笔者在这个问题上稍作展开。

首先，“非法”是否就仅仅是一个修饰词呢？刑法典中有很多这样的规定，在罪名中出现了“非法”，但是在罪状表述中并没有出现，比如刑法第340条非法捕捞水产品罪，是指违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。在这个罪名中，“非法”的内涵就是指违反保护水产资源法规，违反保护水产资源法规捕捞水产品的，就是非法捕捞水产品。这个罪名其实也可以叫做违反水产资源法规捕捞水产品罪，“非法”和违反水产资源法规是相同的意思，完全可以互换。所以，认定非法捕捞水产品罪的关键在于是否违反保护水产品资源法。这也可以很好地解释，在上面的论述中提及的为什么“非法”只出现在罪名中，而在罪状描述中并没有出现。在这些罪名中，“非法”无疑具有实质的内涵。而在一些罪名中，比如刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，是指非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全的行为。构成这里的“非法”，并不需要有违相应的法律法规在先，凡是携带枪支、弹药等危险物品的，都为法律所不允许。因此，这里的“非法”并没有实质的内涵，仅仅是一种习惯上的表述。在刑法中还有这样一种情形，比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪，按照一般的观点，非法侵入住宅罪中的“非法”，是指不经住宅主人同意，没有法律根据，或不依法定程序强行进入。［4］显然，这里的“非法”蕴含有特定的法律规定，但是并不是仅此而已，住宅主人的同意也可以具有相同的法律后果，“非法”并不仅仅是对行政法的违反。

第11篇

【关键词】环境公益诉讼 内涵 现状 法制环境 完善

20世纪以来，随工业化进程而来的环境污染问题越来越成为人们关注的话题，环境公益诉讼也为许多发达国家所采用，成为保护环境、实现环境权益的重要手段。环境公益诉讼涉及民事、行政和刑事诉讼。当前，我国环境污染日趋严重，建立和完善环境公益诉讼制度迫在眉睫，而在此之前，环境公益诉讼的法制大环境建设更需要引起人们的关注。

环境公益诉讼的内涵及意义

环境诉讼又称为环境公益诉讼，一般是指环境法主体为了保护环境和自然资源，根据法律授权，对侵权主体提讼，寻求司法救济的一种诉讼形式。古罗马时期就已经出现公益诉讼这个词，美国是公认的最早实行环境公益诉讼的国家。环境利益是公共利益，设立环境公益诉讼，能够从制度层面鼓励公众参与环保的热情，有效保护环境、促进人与自然和谐发展。保护环境是公民的权利和义务，司法的目的在于环境保护过程中，为人们所争取的环境利益和权利施以救济，使人人有权利和义务去保护环境，争取自己的环境利益。它要求打破法律原有诉讼资格范围限制，使个人享有诉权，即在环境保护过程中，享有向法院提起保护环境的诉求，并得到法律救济。

公益诉讼法制环境的域外考量

环境公益诉讼能够有效遏制环境危机蔓延，因而引起世界各个国家的高度关注，尤其以美国为首的发达国家，环境公益诉讼的研究和发展走在世界的前列，取得了很多值得我们借鉴的先进经验。在构建我国环境公益诉讼制度过程中，要研究并吸收他国环境公益诉讼制度的长处，取长补短。

美国全面的环境诉讼法制环境。美国早在1970年就颁布了《清洁空气法》，规定任何人都可以以自己的名义对美国的政府机关、各类社会组织以及个人提讼。之后又陆续制定了诸如《清洁水法》、《噪声控制法》等环境保护法律，公民不仅可以通过环境民事公益诉讼对环境污染和破坏者直接进行制约，而且可以通过环境行政公益诉讼对行政机关的环境管理活动实施监督，成为行政执法的重要补充。

英国资格放宽。由于本国传统法律不能很好阻止环境侵害，英国又专门制定了《污染控制法》，规定“对于公害，任何人均可”。同时，建立由公共卫生监察员代表公众利益进行群体诉讼的制度，加强国家对环境公害诉讼的干预。

印度专门制定公益诉讼条款。印度在1986年的环境法中明确了公益诉讼条款，环境公益诉讼只针对联邦政府、中央政府和市政当局等国家机构，不能单独针对个人；规定不论个人权益是否受到侵害，均可提讼，在没有精力准备诉状下，采取书信即可启动环境公益诉讼；在司法层面，法院可以介入调查，并根据该调查结论进行判决。

我国环境公益诉讼法制环境现状

我国的环境保护法律法规产生较晚，但发展较快。1982年以后，我国陆续颁布保护环境资源的法律，如《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《森林法》、《草原法》、《土地管理法》、《矿产资源法》、《渔业法》和《野生动物保护法》等环境法，分别对环境保护做了完善规定。但缺乏环境公益诉讼规定，无论是刑事诉讼、民事诉讼，还是行政诉讼均缺乏环境公益诉讼的应有规制。

法律没有赋予公民提起环境诉讼的权利。我国宪法第二条明确规定人民依照法律的规定，可以通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。《环境保护法》第六条也规定一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。从上述法律条文来看，我国单位和个人仅有检举和控告的权利，并没有提讼的权利。所以，在没有程序和制度保障下，这些原则性规定很难在司法实践中付诸实施。

民事诉讼剥夺了间接利益相关者的环境公益诉权。《民事诉讼法》第一百零八条规定，必须符合下列条件：一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织；二、有明确的被告；三、有具体的诉讼请求和事实、理由；四、属于人民法院民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。这就限制了与环境公益诉讼案件无直接利害关系的公民、法人和其它组织、社会团体对公益环境利益提讼的权利，因为原告必须与侵害有直接利害关系。但现实中，环境公益损害基本特征之一就是间接利益相关，在现行民事诉讼法框架内，环境公益损害救济很难做到。

行政诉讼不能救济环境施害人对环境利益的民事损害。《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提讼。”这里的“合法权益”就将那些与具体行政行为无关的人或组织机构排除在外。另外，我国现行的《行政诉讼法》仅仅规定了私益性诉讼，对公益性诉讼没有相关的法条支持。即使是对那些抽象行政行为进行的诉讼，也是以私益诉讼为基础。行政机关的基本要求就是依法行政，涉及公益性诉讼情况下，对于行政机关自由裁量权的滥用和不作为行为，《行政诉讼法》中并无十分明确的规定进行规范和限制。而且，行政诉讼只能用于救济行政权力主体对环境的违法行政行为，而不适用于救济环境施害人对环境利益的民事损害。

完善我国的环境公益诉讼法制环境

目前，我国环境保护的相关立法中对环境公益诉讼的规定还没有形成一致意见，如何构建环境公益诉讼也是莫衷一是。在没有建立环境公益诉讼制度之前，怎样创造外部的法制环境，加速环境公诉制度的建立步伐，是亟待解决的问题。

坚持环境权入宪。环境权作为一项基本人权，它的主体包括当代人和后代人，对象是天然和人文环境在内的人类环境，其实施方式具有多样性，包括对环境资源的使用、主张国家对环境的保护、请求司法保护、参与环境管理等，同时它也是权利和义务的统一，有必要在立法上将其提升至更高的层面，在宪法上规定人人享有环境权。在实体法方面，环境公益诉讼的立法形式，除了采取《环境保护法》、《水污染防治法》等环境保护的立法形式，还应该从宪法的高度赋予公民这项法定权利；在程序法方面，由于环境公益诉讼是随着一个国家经济社会发展而逐渐建立的，应首先设立环境公益诉讼条款，逐渐通过三大诉讼法的修改，设定环境公益诉讼的诉讼程序。

诉讼主体多元化。我们生活的环境本身就具有“共有性”、“整体性”和环境侵害行为的一些“公害性”，这在很大程度上说明只要侵权行为人对某一个公民的环境权进行侵犯，就意味着对“群体”环境权和一定社会利益的侵害侵犯的存在。法律层面而言，社会性权利蕴含着环境权，公民在实施保护生存环境的过程中有权获取信息、参与管理和诉诸法律。但是，我国现行的司法体制中没有相关的、具体的法律条文进行恰当的司法救济，三大诉讼制度中几乎没有关于环境权诉讼的规定，导致人民法院无法可依，形成法院审判盲区，使环境违法行为得不到有效制止。根据萨克斯的“公共信托理论”，环境作为人类的共有财产和公共资源，每个人都有权对环境损害行为提出诉讼，寻求司法救济。我国在环境保护的法律中要明确规定环境权的内涵以及环境权主体，使公民的环境权真正成为保护环境的一柄利器。

净化公益诉讼运行环境。徒法不足于自行，只有好的法律不去施行、不能很好的施行，同样起不到预期作用。把好的法律贯彻下去，首先要坚持法大于政策，大于人情。我国依法治国的法律规范已基本完备，在环境公益诉讼过程中，要依法执政，依法行事，改变过去政府干涉司法的行为弊端，转变人情大于法的观念。其次，环保部门和检察机关应协助公民提讼。目前我国环境公益诉讼还处于草创阶段，社会公众对环境保护的意识还很淡薄，环保社团力量较为薄弱。初始阶段，可以以检察机关和环保主管机关为主导，条件成熟后，建立以公民和环保社团为主导，检察机关和环境保护行政机关协助的环境公益诉讼模式。这样既可以防止环保主管部门和检察机关擅权，制衡行政权力，又可以适应当前我国的环境诉讼环境，建立完善的环境公益诉讼，充分保障公民的环境权。（作者单位：烟台大学人文学院）

注释

①郑冬渝、陈少红：“关于环境公益诉讼制度构建的思考”，《学术探索》，2006年第6期。

②敖双红：“公益诉讼的反思与重构”，《中南民族大学学报》（人文社会科学版），2007年第2期。

③李扬勇：“论我国环境公益诉讼制度的构建”，《河北法学》，2007年第6期。

④李劲：“环境公益诉讼新探”，《法学杂志》，2008年第3期。

⑤宋爱军：“环境公益诉讼原告的立法缺陷与完善”，《蒙古环境科学》，2008年第3期。

第12篇

近年来我国城市林业发展建设虽然取得了不小的成绩，但是伴随着城市规模不断扩大，城市化进程不断加快的同时，对于生态环境也造成了一定程度的破坏，这便导致城市林业发展于建设过程中出现诸多问题。究其原因是与我国城市林业相关的法律、法规较少，而且到目前为止我国没有出台直接规范城市林业相关内容的法律、法规及相关政策。因此，本文通过对我国城市林业发展概况着手，分析我国城市林业发展法制的现状与缺陷，以及完善有关城市林业法制对策等方面进行初步探讨。

关键词

城市林业；法律制度；生态环境

一、我国城市林业发展概况

20世纪60年代，美国、日本、英国等发达国家首先开始对城市林业的研究。城市林业在我国最早是由台湾地区所引用。随后中国林科院开始注重对城市林业的研究，并设立了专业的研究室，自此我国对城市林业的重视程度明显加大。具体来说，城市林业是研究树木与城市环境之间的关系，栽培、管理、设计以及合理配置具有城市生态效益、经济效益、潜在效益的树木及相关植物，发挥出城市林业在改善城市生态环境与维护城市生态平衡方面的促进作用，最终实现人与自然和谐共处。为实现这一目标，就要对城市林业发展的法律制度方面进行研究。法律制度的不完善，就会出现在实践中无法可依、有法难依的现象。由此可见，只有法制的规范，才能保障城市林业事业理性的进行，才能实现开发与保护并重。所以对现行的有关城市林业的法律制度进行研究就显得尤为迫切。

二、我国有关城市林业建设法制的现状

（一）《宪法》宪法是我国的根本法，任何法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背，宪法中所规定多类自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律明确规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理开发及利用，保护珍贵动、植物。禁止任何组织或者个人采取任何手段侵占或者破坏自然资源。城市林业范围内的所有自然资源应当认为是包含在宪法条文中的“等自然资源”之中。这也就间接的为城市林业发展与利用提供了宪法依据。

（二）相关法律《中华人民共和国森林法》，森林法培育、保护及合理利用森林资源方面的法规，《森林法》的第七章第四十九条，除了总则和附则对本法的制定目的、实施范围、林业建设方针、各级政府主管工作、公民义务、奖励及贯彻本法的说明外，同时对“森林的经营”、“森林采伐”及“法律责任”等也做出了明确的法律规定。城市林业其经营和管理的主要对象就是城市森林，城市范围内的森林、树木、及其他植物都属于城市林业的范畴。所以《森林法》条文中的“森林资源”、“植树造林”“国土绿化”是包括城市林业范围内的所有森林资源和国土。此外，还有许多部法律涉及到城市林业的法律条文，如《城市规划法》、《土地管理法》、《草原法》等等。

（三）相关行政法规及规章与城市林业相关的行政法规，对城市林业资源的开发与保护做出了更加明确规定，主要包括：《关于开展全民义务植树运动的实施办法》、《城市绿化条例》等。其中，1982年由国务院颁布实施的《关于开展全民义务植树运动的实施办法》中指出，国土绿化的任务是长期的而艰巨的，是群众性与社会性很强的系统工程，必须靠全党动员、全民共同参与，国家通过立法的形式把全民的植树任务固定下来，这充分说明了植树造林的重大策略意义，使得社会、经济发展和生态发展协调统一的决心。各级地方人民政府制定地方性法规往往比相关法律的规定更加具体，具有较强的综合性、灵活性和突破性。如《黑龙江省森林植物园管理条例》在2003年12月1日正式实施，我国唯一一座位于城市市区内的森林公园开始受到法律保护，此外还包括：《广东省森林管理实施办法》、《云南省珍贵树种保护条例》等。

（四）相关国际公约我国缔结或参加了许多自然与生态保护方面的国际公约。如1992年召开的联合国环境与发展大会，此次会议通过了《21世纪议程》等国际性文件，不仅强调了森林在全球可持续发展进程中所发挥出来的重要性和战略意义，并且将森林问题的认识推向了一个崭新的阶段。同时《关于森林问题的原则声明》也明确论述了森林资源在人类生活与发展中的所起到的至关重要作用，为发展我国城市林业提供了指导作用。

三、我国有关城市林业法律制度的缺陷

我国城市林业处于发展阶段，与发达国家较完善的法律体制相比，我国城市林业在现行法律、法规方面仍然是相对滞后，法律制度方面存在较多的缺陷。具体包括以下几个方面：第一，立法规划缺失。传统的立法模式是实践先于立法，强调在有充分的实践基础后再立法。这种立法方式有其优越性，当然也有其弊端。传统的立法只是对过去事物机械性的调整，并且总是等到在实践过程中出现法律问题并达到一定的严重程度时 才被关注，立法规划缺失。如果在城市林业建设法律保障体系仅限于对过去事物的一般性总结，不能做到“防患于未然”的话，它就不能适应将来有可能出现的在经济关系以及经济活动方面的规范要求，那么就不能适应生态园林城市的实际需求。第二，法律保障体系不明确。主要表现在：首先，不合理利用林业资源，忽视了林业资源整体利益的协调，对林业资源利用率度且破坏程度大，在开发、利用、保护、治理等环节未能形成良性循环，结果导致法律体系整体功能难以发挥；其次，我国还缺乏城市林业领域的专门立法队伍，便难以深入的立法问题进行研究，这也是导致地方立法落后，法律可操作性不强的原因之一。由此可以看出，有关我国城市林业发展的法律体系已经到了必须要对其的结构进行重新安排、调整的阶段。第三，法律责任不完善。法律责任不仅关系到法律内容整体性，而且也对预防违法犯罪行为以及依法惩治破坏生态的行为等方面都有直接的影响。其主要缺陷表现在：首先，《森林法》等有关法律法规中部分法律义务因没有制定相应法律责任而形同虚设，这便会出现有法难依、违法难惩的不良后果。其次，要全面的对违法行为进行处罚。不仅要考虑到林木的经济价值，还有考虑到林木的生态价值，处罚较轻不足以起到威慑作用。由此可见，完善城市林业相关法律制度真正发挥法律手段在保护城市林业资源中的重要作用十分必要。

四、完善我国有关城市林业法律制度的对策

城市林业的发展建设与国家、地方城市的宏观政治经济等有着密切的联系，鉴于城市林业仍然是一门正在发展中的学科，有关城市林业基础性的概念、范畴等尚存在争议，所以就国家整体而言，制定《城市林业法》的时机是否成熟是一个值得争议的重大课题，但从个体城市或地区而言《制定城市林业管理条例》的时机已完全成熟，以此为出发点，探讨《城市林业管理条例》的制定问题。

（一）立法的目的和执法主体目的的设定是立法的首要问题。制定《城市林业管理条例》的目的就是对城市林业资源的开发与利用进行合理规范，维护城市内的生态环境不受侵害，在生态规律的基础上建设城市林业法律秩序，对城市林业的发展、建设、经营和管理进行统一规范。很显然，本法的执法主体是城市绿化管理局或园林绿化局或有林业、城建重新组建的城市林业管理委员会统一管理全市的城市森林。

（二）立法原则要坚持理性开发与综合设计得发展原则。追求理性发展的实质就是追求城市林业资源可持续的发展，在尊重生态规律的基础上，对林业资源进行合理的开发及利用。城市林业的资源是有限的，人们的需求却是无限的，这是城市林业资源可持续利用中的一直存在的基本矛盾。要想解决这一基本矛盾，在开发城市林业资源的同时要合理确定开发规模、程度，并在此过程中运用综合的环保措施。同时城市林业的发展需要法制、技术、观念多方面的共同支持与相互配合，综合设计共同促进城市林业的发展，提高城市林业资源利用率，从而实现生态效益、经济效益和社会效益的有机统一。

（三）法律责任城市林业是全社会全人类共同拥有的自然资源，受益者与受害者是整个社会。为防止单位或个人逃避法律责任，加强刑事责任、行政责任与民事责任的配合，建立科学合理的城市林业破坏赔偿制度，不仅关系到《城市林业管理条例》内容的公正性与科学性，同时也直接影响其对违法犯罪行为的预防以及对其惩治效果。因此从以下三种责任形式进行分析：第一，刑事责任。刑事责任的社会危害性较大，制裁力度相对要重。立法中应注意以下几点：首先，在城市林业建设过程中，从事相关工作的行政人员及其他有关人员等不端行为，构成犯罪的应依法追究其刑事责任。其次，严厉打击有损珍贵树木的行为。依照法律就对其进行惩处，再次，在刑事责任中针对违法犯罪者应该明确规定其有责任恢复被破坏的城市林业资源并补偿其损失。若违法行为人构成犯罪被判处徒刑的，可准许其适用“代履行”制度。最后，对违法行为人缴纳罚金的要求，不能仅仅依据树木本身的经济价值为其进行处罚，还要综合评估树木所带来的生态价值，在此基础上对违法行为处以罚金刑。第二，行政责任。由于行政违法行为的社会危害性小，因此制裁较刑事制裁轻很多。立法时应注意以下几点：首先，行政责任要与刑事责任进行有效的衔接，从而加大规范行政执法行为的力度，对于不遵纪守法、知法犯法的行政人员，要对其从重处罚。其次，要加强对违法行为的监督与检查。重点加大对地方政府行为的检查，要健全林地征用的审核制度及程序，从而规范对林地的利用制度。再次，对违法行为处以的罚金要做到“专款专用”通过制具体的行政责任，对违法行为人起到威慑作用。第三，民事责任。应尽快确立环境公益诉讼，破坏林木的同时违法行为人本身的利益也受到了侵害，这便难以再继续使其承担应有的民事责任单纯适用刑事罚金和行政处罚对与保护城市林业远远不够，法律通过运用民事、行政和刑事责任这种递进的方式对违法犯罪行为进行法律制裁，才能充分体现出法律的权威性与正义性。因此，要有效的维护林木所有者的权益，就必须制定出新的并且能够解决现阶段问题的民事赔偿责任，从而完善有关城市林业的法律制度。加快对城市林业发展法制的研究，可以说是新时期生态文明城市的发展方向。充分发挥出法的指导、规范、保障作用，使城市发展与林业保护和谐共存，从而营建良好生态环境。

参考文献：

[1]徐薇．西安城市森林建设刍议．西北农林科技大学．2006．

[2]汪春涛．我国城市林业建设存在的问题及未来发展对策．中国科技财富．2008（10）．

[3]郭晓钰．我国城市森林法律保护制度研究．西安建筑科技大学．2009．

[4]赵冬梅．城市森林建设的立法问题研究．东北林业大学．2006．

[5]穆治霖．无居民海岛所有权辨析．环境保护．2009（22）．

[6]赖冬水．《宪法》第九条的民法学分析．法制与社会．2010（14）．

[7]叶静茹、佀连涛．我国土壤环境污染的防治措施研究．中国资源综合利用．2007（4）．

[8]陶山西省长治市．完善城市绿化法规体系依法建绿管绿．城乡建设．2009（7）．

[9]沈国舫．国土绿化关乎国家生态安全——贺《国土绿化》杂志创刊20周年．国土绿化．2005（12）．

[10]刘德良．中外城市林业对比研究．北京林业大学．2006．

[11]蔡守秋．《森林法》修改的几个问题．现代法学．2004，21（3）．

[12]王璞．环境职务犯罪法律问题研究．东北林业大学．2010．

第13篇

提要：改革开放以来，中国民法在价值与体系方面均取得进步，具体表现为人的私法主体地位的逐步确立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益与私人权利得以确立并获确实保障、民法的科学性得到长足发展等。不过，现行民法在形式理性化的程度上仍有改进的空间。对中国社会而言，坚持民法的自主性、形式化发展方向具有特别重要的意义。同时，也必须通过保持民法一定程度的开放性来克服形式理性法的某些内在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事业

韦伯认为，近代以来法律的发展趋势，就是从"实质"理性发展到"形式"理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程，他进而指出，此种构成西方法律特色的形式理性法，是作为一种同样理性的经济制度的资本主义的运行的一个近乎必要的条件，对西方资本主义的形成与发展具有决定性贡献。

罗伯特昂格尔进一步阐发了韦伯的观点。他诠释了一种与法制相关的"自主性"概念。自主性的特征尤其关键，正是它使得"法律秩序"成为一种形式性的规则体系。自主性是指表现在实体内容、机构、方法与职业上的一种自我运作的逻辑，它包括区别于宗教、道德以及政治的实体自主性、司法独立的机构自主性、秉具独特推理与论证方式的方法自主性以及自律性律师业的职业自主性。其中，实体自主性是指政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念（如政治的、经济的或宗教的观念）的再现和重复。以此来检视30年来中国民法发展的轨迹，可以清晰地发现，中国民法的发展其实也经历了一个类似的从非形式法向形式法（自治法）转变的过程。不过，中国现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。

（一）内在价值存在一定冲突

在当前价值多元的开放社会中，除了应遵循一些业已达成共识的价值观念外，立法者完全可以根据自己的内在价值判断作出不同的价值选择。"民事规范牵涉到的价值决定，如交易安全与意思自由间（无权）或与财产权间（善意取得）的权衡，意思自由与利益衡平间的权衡（无因管理），创新与守成间的权衡（动产加工），未成年人保护与交易安全间的权衡（成年制度），亲情与公共利益间的权衡（死亡宣告）等等，是可以也应该因社会而异的。"但是，一旦立法者选定了某种主导性价值，就应将这一价值取向一以贯之，不要动辄创设例外，或者随意扩张其他价值的适用空间，否则就会加剧价值之间的冲突。如中国民法原则上坚守了抽象人格、形式平等的价值。而《合同法》第229条规定，"租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"由此建立了"买卖不破租赁"制度。"立法上之所以要强化租赁权的效力，主要是认为承租人为经济上的弱者，为避免其于所有权变换时遭受权利之受损，故特设不破租赁的规定，以保障其权利。"因此，"买卖不破租赁"显然是建立在具体人格与实质平等的价值之上。不过，"承租人"的概念所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的，不动产的租赁，至少在大多数情形下，确实可说涉及基本生存保障问题，不论假设承租一方为社会经济弱者，或在契约订立与履行上处于交易的弱势，都还不算离谱，但动产的承租人则不存在类似的问题。因此，该条不当扩张了抽象人格、实质平等等价值的适用空间，由此造成抽象人格与具体人格、形式平等与实质平等之间的剧烈冲突。

虽然人格尊严、私人自治等价值观念在中国获得普遍的弘扬，但民法在落实这些价值方面仍有若干可议之处，从而产生了内在价值实践程度偏弱的现象，这也不符合形式理性法的要求。

如关于平等的价值要求，民法应忽略各个社会个体的异殊性，无一例外地赋予他们成为民法上"人"的资格，从而使得各个个体得以毫无差别地进入市民社会从事民事活动。然而，《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害"国家利益"的，为无效合同。

第54条规定"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。"由此表明，当被欺诈、胁迫方为国有企业时，合同应被确认为无效；而当被欺诈、胁迫方为非国有企业时，受害人只能请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。这种主体立法思想，使不同主体受到不同的法律对待，不符合平等的价值原则。

（二）规则存在一定漏洞与冲突

"法典不可能没有缝隙"，囿于人类认识能力的局限性与法律的滞后性等原因，法律漏洞是无法避免的。但是，在应当而且能够将有关事项加以明确规定的情况下，就没必要保留法律漏洞，让法律存在调整的飞地。在中国民法中，还存在着大量的法律空白现象，如《民法通则》尚未确立社团法人、财团法人、意思表示、隐私权等制度；《合同法》尚未规定情更原则等制度，未确立借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，以及雇用、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同；《物权法》未确立取得时效、添附、先占等制度。

规则的冲突，表现为各种规则之间存在理念上、内容上和逻辑上的矛盾或者抵触。中国现行民法中存在着部分规则冲突的现象。如《民法通则》第106条确立了过错责任原则，但是《民法通则》第132条规定，"当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。"该条将原本只能扮演例外角色的衡平确立为侵权法的一项基本归责原则——"公平责任原则".由于该条并未将公平责任类型化，在适用上对过错责任造成巨大的冲击。"这样的法律条文以及法庭行为是违反逻辑的。法律既然已经规定过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？"毕竟"严格的形式主义立场，只能恪守逻辑一致性作出非此即彼的单一选择。"而且财产的有无、多寡成为了判断加害人应否承担侵权责任的基本依据，这在近代以降的世界民法史上恐怕都是绝无仅有的。再如，《民法通则》规定了这一来源于传统大陆法系民法的制度，该制度贯彻了所谓的公开性原则，因此它被称为显名或直接。

从直接的内涵来看，它显然不包括某人以自己名义但为授权人利益而与他人为法律行为的情形，但《合同法》借鉴了英美法系的制度，并在第403、404条对隐名与不公开本人身份的作出了较详细的规定，由于《合同法》没有限制间接的适用范围，从而导致了该制度与《民法通则》所确立的直接制度的冲突。

（三）民法中公法规定有失泛化

公私法相互独立乃是法治的基本原则，因此，"公法的归公法，私法的归私法。"除非为实现规范目的所必备，私法中不应容留公法规范。现行民法存在着一定程度的公法规定泛化的问题。如《合同法》第38条规定，"国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间一方依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。"该条并非创设法人或者其他组织负有依指令性计划或国家订货任务订立合同的义务，因为该义务原已存在，而民事主体违反该义务订立的合同，倘未达到违反强制性规范的程度就不应使之无效，因此，本条的"训示"并无多大意义。第127条规定，"工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内对的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"该条只是对行政机关的训示，置入《合同法》中对当事人与裁判者并无多少规范意义。再如《合同法》第128条、《物权法》第32、33条很多处规定了争议解决程序，教导人们如何进行争议解决程序的选择，这其实并非民法所应发挥的功能。

（四）民事单行法之间存在冲突与不协调

截止到2008年3月，中国现行有效的法律总共229件，涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，现行有效的行政法规近600件，地方性法规约7000多件，其中大量涉及到民商事制度。从内容上看，这些民商事法律大致可分为三类：第一类是涉及传统民法典的内容的法律，如《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。第二类是涉及传统商法范畴的单行法，主要包括《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》等。第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范，主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范，如《土地管理法》、《房地产管理法》、《反垄断法》等法律之中的民事规范。由于单行法是在没有民法典统辖的情况下制定的，这些单行法并没有统一贯彻民法的价值，也没有按照民法典的体系来构建，相反，它们各有自己的价值倾向，事实上已自成体系，且各个单行法相互之间存在着较严重的重复、冲突与矛盾的现象。此外，某些重要的制度没有由单行法加以规定，导致现行立法格局存在着严重的缺漏。

当然，或许有学者会提出，对上述部分立法瑕疵，裁判者可以通过运用各种法律适用的规则来竭力化解，不过，这显然不能成为立法者于民法创制之际无视法的逻辑性与体系性的遁词。

作为理性法首要的内在要求，规则的内在一致性并不是针对法律的高标准，它其实是人类社会的法律制度所应普遍具备的一项基本标准，是一项底线的要求。"逻辑上的无矛盾性或一致性是逻辑系统的基本要求。"「王洪：《司法判决与法律推理》，北京：时事出版社，2002年，第88页美国大法官霍姆斯说，法律的生命在经验，不在逻辑。这句话对裁判者或许管用，但对立法者来说却完全用不上，对立法者而言，民法的生命当然就在逻辑，其内容一定不能前言不对后语。

二、法典化与民法的开放性

（一）通过制定民法典实现民法的形式理性

体系化是大陆法系法律形式理性的必然要求。大陆法系国家的经验已经表明，法典化是实现私法体系化的一个完美方法。如前所述，无论是在价值层面还是在规范层面，我国民事立法都还存在着诸多不足，而法典化为解决这些问题提供了一条最佳的路径。其原因在于：第一，通过民法法典化可消除价值之间的冲突。价值是法律的灵魂，任何法律规范都要体现和保护一定的价值。在现代社会中，由于价值是主观的、多元的，因此，民法上存在着彼此构成矛盾从而形成冲突的价值，如私法自治与国家干预、形式平等与实质平等、静的安全与动的安全、抽象人格与具体人格、形式正义与实质正义等。采纳不同的价值理念将会直接决定民法典的规范和制度的不同取向。民法典的编纂能确定整个市民社会领域应采取的价值基调，即"确立反映时代精神的价值概念，奠定法律体系的共同伦理基础"，并在整个民法领域将该价值贯彻下去，使得围绕着其核心价值形成协调一致的价值体系，由此建立民法的内在体系，即实现法律原则的内在一致性。在此基础上，民法典通过兼顾、维护与上述价值形成冲突的其他价值，从而使整个社会能够维持一种和谐共存的状态。如在坚守私法自治的基础上，协调其与藉国家干预所欲达致的实质正义、社会福利等目标。"大自然给予人类的最高任务就是在法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能够最大限度地结合在一起。"再如在坚守形式平等、抽象人格等价值的基础上，协调其与实质平等、具体人格等价值的关系，而加强对消费者、承租人、受雇人等弱者的保护。

第二，通过民法法典化可消除规则之间的冲突。法典化实际上就是体系化，体系是民法典的灵魂与生命。"体系为一种意旨上的关联。其在同一时空上的意义为，基于法律义理化的要求，自然趋向系统化，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾，此为基于理性寻求正确性的努力。"民法典可通过体系的构建消除规则与规则之间的冲突、抵触与矛盾之处，确保民法的确定性与行为结果的可预测性。

第三，通过民法法典化可建立单行法之间的逻辑关联，实现民法整体的统一性。民法典的逻辑自洽表现在，其诸组成部分各得其所，且彼此之间可形成一般规范与特殊规范、普通法与特别法的关系。如买卖合同与合同法总则、合同法与债法、债法与民法总则之间就具有一般规范与特别规范的关系。在中国，由于立法机关对民法典的制定采取的是分阶段、分步骤制定这一较为务实的方式，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等一系列法律是先后出台的，各个单行法自成系统，并无统一的主线贯串，相互间不可能有自洽的逻辑关联，自然也无从形成合理的逻辑体系，甚至在价值、制度等方面还存在着抵牾之处；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物权法》等民事基本法与《公司法》、《保险法》等商事特别法之间的关系也一直处于纠缠不清的状态，只有通过制定民法典进行系统整合，才能建立民事法律整体的统一性。在法典化实现后，就可通过民法典总则来统辖上述民事单行法与商事特别法。民法典"具有清楚建构且一致的法律规则与原则（外在体系），有助于达成法律内在的一致性（内在体系），并且对于将来法学理论、司法及立法发展提供概念架构的成文法。"

第四，通过民法法典化可尽量减少法律漏洞。法典都具有全面性或完备性的特点，即将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，从而为市民社会中需要法律调整的主要社会关系提供基本的法律规则。"法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体"。若规则残缺不全，基本素材的缺乏必然阻碍民法体系化的实现。法典化不同于一般的立法在于法典体现了各种有效控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性。通过法典化竭尽所能实现对民事基本制度的全面规定，可以有效减少民事领域的法律漏洞。裁判者大体上能在法典中发现所要的规范，而无假外求。

第五，通过民法法典化可消除各种法律渊源的冲突和矛盾，促进私法规范的统一。"编纂法典有很多原因，但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望，这些国家曾依政治的标准结为一体。"18世纪开始的欧陆民法典运动，正是以民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等，由此宣示和稳定其统一的至上的。

在中国，因缺乏民法典，民法的规则未臻健全与完善，从而留下了法律调整的空白，这些空白多是通过国务院各部委的规章甚至地方性规章予以填补，而规章的制定常受到部门和地区利益的主导，难以全面照顾到全社会的利益；而且这些规范多是从管理社会成员而非为社会成员设定自由的角度来制定的，与民法在价值取向上判然有别。民法典的制定可有效地改变此类政出多门，法令不一的现象，实现市场规则的一致化与法制的统一化，从而为当事人带来确定的预期、保障市场经济的正常运行。

（二）保持民法的开放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不过，人类法律的发展史已经证明，立法者企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。诚如拉伦茨所言，"没有一种体系可以演绎式的支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。"因此，为了使法典能够不断适应社会经济发展的需要，在保持法典的稳定性的同时，又要保持一定的开放性以容纳新的社会情形。"法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。"总之，中国民法要尽可能为未来的发展预留空间，藉以保持其长久的生命力。

在协调法律的稳定性和开放性关系方面，《物权法》提供了良好的经验。简言之：第一，它保持了权利客体范围的适度开放性。如《物权法》第2条第2款规定，"本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"据此，在法律有特别规定的情况下，权利本身也可以成为物权的客体。第二，它保持了用益物权客体范围的开放性。《物权法》第117条规定，"用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。"该条承认动产用益物权，动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。第三，它协调了担保物权的法定性与开放性。如《物权法》第180条第1款第7项规定，"法律、行政法规未禁止抵押的其他财产"都可以抵押，将来法院可根据该条解释出一些新的担保形式。总之，物权法在体系的构建上是开放的，这使得物权法不仅能够满足现实，而且能够适应未来社会发展的需要。这一有益的经验值得中国今后的民事立法借鉴。我们认为，中国民事立法在保持开放性时应当注意如下几个方面的问题：

第一，保持民法渊源的开放性。法典化具有一种"排他性"的倾向，即认为法典为法律的唯一法源，将"法"等同于"成文法".不过，严格意义的排他性永远都只是一种无法企及的理想。面对纷繁芜杂的社会现实，有限的民法典条文终究会捉襟见肘。因此，法国与奥地利民法典虽未赋予成文法外其他规则的法源性，但习惯法在这两部法典制定后即开始扮演重要角色，有时甚至违反法律明文规定而适用。德国民法制定时，将法源问题留给学界解决，并未排除成文法外其他任何法源的适用。在立法上，以《瑞士民法典》第1条为嚆矢，现代各国民法典大都明确承认习惯、判例、学理的法源性，甚至允许法官在法律无具体规定时，依其自我判断作出判决。因此，"法典化的排他性意义，在于建立成文法的优越性，至于其他法源，并非全然排除，不予适用。"中国未来民法典也应承认成文民法外其他规则的法源性，使其他规则能像涓涓细流浸润民法的根底，从而使得民法典的大树长久地枝繁叶茂。

第二，处理好法条抽象性与具体性的关系。民法典只能确立社会生活中普遍性的基本规则，而不宜规定过分具体、琐碎、细节性的内容。据此，民法典应保持法条的适度抽象，以适应未来社会发展之需。保持法条的抽象性不仅是立法技术问题，更是民法典体系设计时所应当遵循的一般规律。其原因在于：其一，民法典为市民社会的基本法，并非单行法，它确定社会的基本规则，必须具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作为私法，应遵循私法自治的精神，不能过度干预人们生活。其三，民法典对社会生活的调整应保持某种必要的节制。立法者在立法时，有必要保持某种谦卑的心态，不能认为自己具有预见一切的能力，而要承认认知力的局限，从而给未来的发展预留空间。若一部法典事无巨细地进行规定，则必然会在社会的演进中频繁更改，由此损害其稳定性，从而削弱其生命力。特别是当社会处于变动不居的转型期时，过于具体更易使法典滞后于社会。总之，民法典可采取"原则法-特别法"的立法架构，以民法典规制常态的、普通的社会关系，而以目的导向的特别民法调整异态的、特殊的社会关系，只有这样，才可既维持其自主性于不坠，又可实现国家干预的政策目标，使得其与政治经济体制的其他部分不仅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架设必要的管道，实现私法与公法的接轨与沟通。面对着现时代对社会公正的追求凸现的局面，民法典可通过设置"转介条款"或"引致条款"来沟通民法与公法的方式来实践对社会正义的追求。即在民法中仍坚守私法自治的基本价值，同时在民法内适当的地方架设通往其他法律领域的管道，如规定法律行为不得违反"强制性规定"、所有权行使不得违反"法律"、不得实施违反"保护他人法律"的侵权行为等。"立法者必须在法典内适当的地方架设通往其他法律领域的管线，甚至区隔主线、支线，从而把常态民事关系和特别民事关系，把民事关系和前置于民事关系或以民事关系为前置事实的公法关系，连接起来。"这些条款的设置，增强了民法的伸缩性，使得民法典能在社会巨大变迁之下岿然不动，同时又能冲突的社会关系，完成实践社会正义的使命。

第四，处理好具体列举与设置必要的一般条款的关系。具体列举，是将某一类法律现象中的各种具体情况进行详细规定，此种立法技术能够增强法的安定性，但因其视野的限制以及适用范围的有限性，使其在实际的运用上可能流于僵化，从而难以适应不断发展的社会情况，为此需要采纳一般条款来弥补其局限性。一般条款，是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范。由于其内涵具有不确定性、较高的抽象性与普遍性，从而能够满足民法时刻跟进社会生活变化的需要。将具体列举的方式与设置必要的一般条款的方式结合起来，通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权，既有助于实现个案正义，也可使民法典适应社会的变迁。

三、结语

改革开放30年，是中国民法逐步繁荣发展的30年，也是民法的理念渐次增强的30年。正如孙宪忠所说：改革开放初期深受其影响的苏联民法理论，以阶级斗争学说彻底否定了近代以来民法所接受的人文主义革命、工业革命和启蒙运动的核心价值，即人文主义为核心的思想和价值体系；其计划经济学说，彻底否定了近现代民法的基本观念，如所有权理论、意思自治理论，也完全否定了民法建立的规范市场以及交易的制度体系。近30年来中国民法的实践，就是一个价值重拾与规范重建的过程。其间，民法的形式性逐步累积，科学性亦逐步增进。虽然中国民法最近30年的发展之于西方民法几百年的发展只不过是短暂的一瞬，但是，观诸中国仅以30年之功即获西方社会百余年发展之所成，引致中国历史上最为波澜壮阔的社会巨变与进步，其成就是无论如何不能小觑的。wWw.gWyoO

确立人的私法主体地位，注重保障人的尊严、意思自治，稳步推进民法的科学化、体系化等等，这都是改革开放30年来中国民法的历程留给我们的丰厚而宝贵的遗产。继承这些遗产，并孜孜努力不懈，则完全可以期待，作为最近30年的民法发展在未来的标志性成果的民法典，不仅将是一部垂范久远的民法典，更将会引领中国社会迈入一个"个人的自治、有尊严的生活"获得全面实现的美好社会。

注释:

[1]参见马克斯。韦伯：《经济与社会》下卷，第199页以下

[2]参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第47页

[3]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第48页

[4]陈春山：《契约法讲义》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1995年，第184页

[5]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第338页

[6]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》，《中外法学》2001年第1期

第14篇

行政复议是行政相对人认为行政主体的具体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序，对被申请的具体行政行为进行合法适当性审查，并提出行政复议决定。行政复议是既行政诉讼、之后，法律赋予行政相对人的又一种行政救济方式，其便民、高效的特点是其他两种方式所不具备的，行政复议制度是行政机关通过行政系统内部的层级监督，来实现对行政相对人合法权益的有效保护，但是从近些年来的实际施行情况来看，并没有完全达到既定效果。行政复议前置是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼；如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍有不同意见的，才可以向人民法院提起行政诉讼。本文从分析行政复议前置程序的设置对行政相对人合法权益的保护以及行政机关“依法行政”所产生的积极作用入手，重点介绍了美国和德国的行政复议制度及其特点，具体论述了我国扩大行政复议前置范围的必要性、可行性，并且进一步提出了对今后我国行政复议制度改革的几点建议。

关键词：行政复议前置监督范围

行政复议制度的本质是为公民、法人或者其他组织监督国家行政权力的行使，维护自身权益，提供一条法律途径，从而来进一步规范行政权的行使。从1999年颁布的《行政复议法》与旧有的《行政复议条例》比较来看，《行政复议法》更侧重于对行政权的监控，但是从《行政复议法》施行五年来的情况看，效果似乎并非如愿。以下我想从扩大行政复议前置范围的角度入手，谈一下在新的社会条件下，行政复议制度该如何更好的发挥作用。

一、我国行政复议制度中关于行政复议前置问题的规定

（一）行政复议前置的具体含义

行政复议前置是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼；如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍有不同意见的，才可以向人民法院提起行政诉讼。因此，在行政复议前置的情况下，行政相对人不经过复议环节直接向人民法院提起行政诉讼，是不允许的。

（二）我国现行行政复议法中对行政复议前置的规定及内在原因

我国《行政复议法》中关于行政复议前置的规定主要是第三十条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”由此可见，我国《行政复议法》中主要是对自然资源的确权类争议做了行政复议前置的规定。此外，在其他法律、法规中也仅有《治安管理处罚条例》第三十九条、《海关法》第四十条、《进出口商品检验法》第二十八条、《税收征收管理法》第五十六条、《国家安全法》第三十一条、《注册会计师法》第十一条有有关行政复议前置的规定。分析如此规定的原因，笔者认为有如下两点：第一，主要是为了降低相对人的诉讼成本，减轻诉累。就自然资源的确权来说，《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等自然资源法中都有这样的规定：县级以上人民政府是具体确定土地、森林、草原等自然资源所有权或者使用权的机关，即自然资源的确权属于行政权行使的范畴。在我国《行政诉讼法》第五十四条第（二）项中规定：人民法院对主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，的具体行政行为有判决撤销或者部分撤销的权力。可以看出在该条款中法律并没有赋予人民法院变更行政机关具体处理决定的权力，而在《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项中，同样的情形法律赋予行政复议机关的权力是：撤销、变更或者确认具体行政行为违法，以及责令其重新作出具体行政行为。因此说，相对人在将自然资源确权类争议案件诉至人民法院后，若拿到的是法院对具体行政行为撤销或者部分撤销的判决，那么其还须依靠行政机关，也就是县级以上人民政府来解决这个问题，这样无疑会延长相对人问题解决的时间，增加相对人解决问题的成本，这不仅和《行政复议法》便民的一般原则是相违背的，而且与当前全国法院系统正在开展的“公证与效率”活动的宗旨也是不相符的。所以，《行政复议法》第三十条第一款规定，土地、森林、草原等自然资源的确权类争议应当先经过行政复议程序，相对人对复议决定不服的才可以向人民法院提起行政诉讼，其目的主要是为了将纠纷解决在行政机关内部，从而来减轻相对人的诉讼成本，缩短问题解决的时间。第二，主要是行政机关和人民法院职能的区别所在。从以上归纳的行政复议前置类案件中，我们会发现，除了关于自然资源的确权争议需要先经过行政复议程序之外，还有关于商品检验检疫、税收征收管理等这种专业性极强的问题，而作为法院一个全社会居中裁判的司法机关，若是要求法院的居中裁判者们在较短的时间内精通各种专业知识，我想这是不现实的，尽管这样可能会保证法院审判的绝对公正。因此，我国《治安管理处罚条例》、《海关法》、《进出口商品检验法》、《税收征收管理法》、《国家安全法》、《注册会计师法》中规定相对人对行政机关的相关具体行政行为不服，应当先行申请行政复议，并非直接进入诉讼程序，这样做是为了减轻法院的负担，加快问题解决的速度，当然自己对自己的行为裁判可能会产生诸多的不公，在后面我会谈到具体的解决方法。总的来说，我国行政复议前置的范围过于狭窄。

从以上的分析中，我们可以看出我国《行政复议法》的立法宗旨和具体规定之间的矛盾所在，即行政机关内部纠错机制的实现需依靠行政复议程序的启动，而目前《行政复议法》中对于行政复议程序的启动所赋予相对人的是一种自由选择权，相对人在与行政机关发生行政争议后大多数情况下既可以选择申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼，而后者则会使行政机关的内部纠错机制无从发挥作用。

二、设立行政复议前置制度的积极意义

（一）就相对人方面而言，提高了问题解决的效率，降低了问题解决的费用

前面已经分析了《行政复议法》中设置行政复议前置程序的原因所在，从中不仅可以看出我国行政权和司法权相互之间的独立，而且还能体会到国家设置行政复议前置程序的良苦用心。一些由行政权来管理的事务，司法权的过早干预，则会使得问题的解决变的更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使大部分行政争议解决在了行政机关内部，这不仅维护了行政机关的社会公信力，而且也避免了相对人走上漫长的诉讼之路。另外，《行政复议法》第三十九条还规定：“行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列如本机关的行政经费，由本级财政予以保障。”这样，行政复议前置程序又会为相对人的问题解决节省许多费用。

（二）就行政机关方面而言，可以使其执法行为得到进一步规范

行政复议前置程序规定：行政争议在诉至法院之前须经过本级人民政府或者上级业务指导部门的审查。这就会使得那些裁量不当，甚至有着严重违法情形的具体行政行为得到及时有效的纠正，这样不仅保护了相对人的合法权益，而且也减少了行政机关被相对人送上法庭的机会，也就是说，在这个环节行政复议机关的公正办案，将会大大减少行政机关和相对人对簿公堂尴尬场面的频繁出现。行政复议机关在日复一日的案件办理过程中，对发现的行政机关在执法中的经验和教训，可以通过组织培训、下发法制工作信息、评选优秀执法案卷等活动，使各执法部门工作人员增强法律意识，提高依法办事的能力，执法行为得到进一步规范。

（三）就人民法院方面而言，可以减少对有限审判资源的占用和预防司法腐败的发生

肖扬院长在《最高人民法院2003年工作报告》中提到：1998年至2002年全国法院系统共审理行政诉讼案件464689件，比五年前上升65%，案件种类基本覆盖了行政管理的所有领域。从以上两个数字中，我们至少可以获得这样的信息：第一，法院在解决行政争议方面的投入不断加大；第二，广大群众的法律意识在不断增强，“法律面前人人平等”的原则起码得到了形式上的实现；第三，行政机关执法行为的群众满意率在逐年下降，行政相对人为解决行政争议而投入的费用在逐年增加。行政复议前置制度作用的有效发挥将会大大减少人民法院行政诉讼案件的数量，从而可以使法院拿出更多的人力、物力和财力配置于错综复杂、标的重大、细小琐碎的刑事和民事案件中去。此外，减少行政权与司法权的直接接触，会避免行政干预司法现象的出现，而行政与司法的相互独立则会防止司法腐败现象的发生。

三、国外其他国家的行政复议制度关于行政复议前置规定

（一）美国的行政复议制度中关于行政复议前置

美国是一个法制比较健全的国家，它的行政复议制度同样也是较完备的。在美国，行政争议在诉至法院之前，几乎都应当经过行政复议机关的复议或是行政裁判机构的裁决，正如我国的行政复议前置制度一样，行政复议是行政诉讼的必经阶段。“在对行政案件进行司法复审的过程中，行政诉讼的‘成熟’原则和‘穷尽’原则体现了行政复议在解决行政争议中的作用。”①“成熟”原则的基本内涵是：避免法院过早裁决，减少法院自身卷入有关行政政策的争议中去的机率，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，保护行政机关免受司法的干预。“联邦最高法院认为，要判断行政行为是不是最终行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决正常程序的阶段，即要看行政救济是否终结，还要看权利义务是否确定，或者说从该行政行为中是否会产生法律效果。”②因此，在美国行政裁决是否成熟，即是否为最初的或者程序上的措施，对相对人是否发生实际的影响，决定了它是否可以进入司法复审的程序。“穷尽”原则主要是指相对人的立场问题，它要求相对人在与行政机关发生行政争议时，不能缩短行政救济程序，应当为保护自身权利充分利用行政救济的制度。比如，《美国联邦侵权求偿法》规定：“诉合众国的，因政府雇员在其职务或者雇佣范围内活动时的疏忽或者错误的作为或者不作为引起的财产损坏、损失或者人身伤害、死亡而提起的金钱赔偿请求，只有首先向适当的联邦机关提起并被机关以书面形式最终拒绝，该拒绝以证明或者挂号邮寄送达时，法院才不予受理。有关机关在申请提出后六个月内作出最终决定，那么在那以后申请人选择的任何时间都可以被视为在本条意义上的对申请人的最终拒绝。”可以看出，美国的“穷尽”原则是类似于我国的行政复议前置制度的。

总的看来，美国行政复议制度的最大特点是确立了“成熟”和“穷尽”原则，避免了司法不必要和不适时地干预行政活动，“三权分立”在这里体现的可谓淋漓尽致。

（二）德国的行政复议制度中关于行政复议前置

在德国，行政救济主要是以行政申诉的方式来实现，具体是通过“申诉委员会”向“议会机构”提出的申诉和行政主管部门提出的“异议审查”制度。从本质上讲，“异议审查”制度就是德国的行政复议制度。“异议审查”制度事实上是声明异议和诉愿的结合，所谓声明异议是指异议人对行政主体所作出的行政处分不服时，可以先向原处分机关提出，请求审查；而诉愿则指的是原处分机关认为异议人的请求有理由，则应当给予救济，如果原处分机关认为异议人的请求没有理由，则不予救济，该请求可以移送上级或者其他有管辖权的机关进行再审查。所以，德国所实行的是二级行政复议制度。此外，在德国《行政法院法》中还明确规定，当事人在向行政法院提起撤销之诉和承担义务之诉之前，必须经过异议审查程序。这一点是与我国的行政复议前置制度一样的，不同的只是其前置范围扩大到了所有行政争议案件。

所以，德国的行政复议制度的特点同样是强调“行政争议解决在行政系统内部”的一般原则。

四、扩大行政复议前置范围的必要性

在《行政复议法》实施生效后的短暂几年中，行政复议案件数量有过急速的上升，据统计，“到2001年全国行政复议案件突破8万件大关”③，可此后一路走底，在一些地方和部门甚至还出现了负增长的现象，以至于到现在，许多百姓根本都不知道行政复议程序的存在，而一些经历过行政复议程序的百姓，则会有复议程序“形同虚设”的印象。因此，加大宣传行政复议程序的力度，扩大行政复议前置的范围显得必要而紧迫，具体来讲有以下几点内容：

（一）行政复议制度设立目的的需要

行政复议制度设立的目的是为了纠正行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护相对人的合法权益，并且行政复议是一种依申请的行政行为，即行政复议是行政主体根据行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础之上，依法作出的一种行政行为。因此，行政复议制度若想真正实现最初设立的目的，必须得使相对人启动这个程序，而我国现行《行政诉讼法》第三十七条第一款规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或法律规定行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。”很显然，该款规定赋予了相对人在争议发生后的两种选择救济的权利，即提起行政复议或者行政诉讼，并没有做行政复议前置的规定，尽管该条第二款也肯定了行政复议前置程序，但目前我国相关法律中对行政复议前置的规定仅限于自然资源确权、商品检验检疫、税收征收管理等不多的几类案件，范围可谓极其狭窄，以至于大多数行政争议案件直接被诉至法院，从而加重了法院的审理负担，延长了相对人的问题解决时间，降低了行政机关在社会上的威信，这和行政复议制度设立的目的是相悖的。

（二）加大行政机关层级监督力度的需要

“权力若失去了监督，腐败就会很快得以滋生。”行政复议制度作为行政机关内部的一种监督制度，它的启动主要依靠的是相对人的申请，行政机关执法行为的是与非，直接关乎百姓的切身利益，因此说，在群众法律意识不断提高的今天，群众的意见更是行政机关执法水平的真实反映。所以，扩大行政复议前置范围，最大限度的倾听来自基层的声音，会使行政机关充分了解下级部门的执法状况，严格监督下级部门的执法行为。

（三）维护相对人合法权益的需要

在行政争议案件中，相对人与行政机关的地位是不平等的，相对人处于明显的弱势。然而，我们应当注意到相对人的纳税人地位，及其在国家财政收入中举足轻重的作用，因此，如何在此类案件中保护相对人的合法权益不受到非法侵害是非常重要的。目前，在行政争议案件的处理过程中，出现行政机关之间相互推诿、行政诉讼期间过长，使相对人的合法权益受到“人为”无谓的侵害，得不到有效的保护。所以，为了在合理的行政资源中使相对人的合法权益得到更加有效的保护，扩大行政复议前置的范围就显得尤为重要。

（四）社会主义市场经济发展的需要

随着社会主义市场经济的发展，行政机关所担负的责任越来越重，如何进一步行使好人民所赋予的权力就显得更加重要。在经济飞速发展的今天，行政机关行使权力作出的具体行政行为很难达到相对人的要求，相信“民告官”的案件会逐渐增多，这虽然体现出了我国民众法律意识的增强，但是也使得行政机关陷入了忙于诉讼的困扰之中，从而不能更好的行使行政权力。这就对行政机关本身的纠错能力提出了新的要求，即在行政复议制度中寻找突破口——扩大行政复议前置范围，从而减少诉至法院行政争议的数量，加大行政机关自我规范行政行为的力度。

五、扩大行政复议前置范围的可行性

（一）对现行法律不必做过大的改动

现行《行政复议法》中对行政复议案件的申请、受理、审查、决定和执行等各环节都作了较为完备的规定，扩大行政复议前置的范围，对于现行的《行政复议法》来说，无论在程序上，还是在实体上，都可以不做过大的改动。因为在程序上我们提倡扩大行政复议前置的范围，仅仅是更有效的发挥行政复议制度内部监督、纠错机制的作用，并没有改动任何启动、终止行政复议的程序，而在实体上，更没有扩大行政机关的权力，制约相对人的权利，反而是对相对人合法权益的一种更有效、快捷的保护。

（二）行政复议机构多年来积累了丰富的办案经验

我国现行的行政复议制度是在1990年作为《行政诉讼法》的配套制度，由国务院的《行政复议条例》建立起来的，至今已走过了十余年的历程，各级行政复议机构的工作人员十年多来，在办理行政复议案件的过程中也积累了丰富的办案经验。扩大行政复议前置的范围，必然会使行政复议机构受理案件的数量陡然猛增，短期内会加大行政复议机构的工作量，但不会使经验丰富的行政复议机构工作人员束手无策。

（三）社会主义市场经济的不断发展，对行政机关的执法水平提出了更高的要求

我国社会主义市场经济制度建立的时间不算太长，但是，由于我们敢于创新，善于学习，近几年来，国内经济的发展取得了显著的成就，与此同时，全社会各行各业对行政机关执法水平的要求也在提高。扩大行政复议前置范围，加大对行政机关具体行政行为的规范力度，提高行政机关的工作效率，则刚好顺应了这一社会发展的趋势。

（四）国外其他国家提供了值得借鉴的经验

在全社会都在倡导建设“法治政府”的今天，我们国家与西方少数国家相比，还远远落后于他们，前文中曾就美国和德国的行政复议制度中的行政复议前置状况做了具体的论述，很显然，无论是美国的“成熟”原则和“穷尽”原则，还是德国的“异议审查”制度，都体现了行政复议前置的内涵，这也给我国行政复议制度在此方面问题的发展上提供了较为丰富的经验。

六、对行政复议制度改革的几点建议

（一）扩大行政复议前置的范围，使所有行政争议案件在诉至人民法院之前，得到最大限度的行政救济。这里的“范围”不仅包括行政机关的具体行政行为，还应当包括一定层次行政机关的抽象行政行为，“在行政诉讼及复议的实践中，许多侵犯相对人合法权益的具体行政行为的根源并不是具体行政行为本身，而是该行为所依据的规范性文件本身违法或不当。”④所以，加大对抽象行政行为的审查力度，同样是非常重要的。

（二）改变目前行政复议机构在行政复议机关中的地位：首先，改变行政复议机构的办案方式，逐渐由“被动书面审阅式”过渡为“主动现场调查式”，行政复议机关和各级财政应当真正保障复议机构的经费来源，使得复议机构能走的出办公室；其次，保证行政复议机构工作人员的数量，并尝试建立行政复议机构工作人员资格准入制度，提高办案人员的专业素质，使案件办理的公正性得到有效保障；最后，改变行政复议机构的管理模式，建立统一、独立的行政复议机构，保障专职复议人员的相对独立性，使其在工资待遇和职务升迁等方面不完全受行政首长的控制。

（三）有条件启用当事人质证、辩论制度。目前，《行政复议法》中对案件的审理过程规定以书面审查为原则，但是，这样规定的最大弊端就在于缺乏当事人双方的直接对峙，从而使行政复议机构办案人员对一些案件先入为主，主观随意性过大，使得审理案件的公正性有所打折。因此，建议对于复杂的案件启用当事人质证、辩论制度。

（四）明确第三人参与制度。《行政复议法》中对申请人的相关权利规定的比较详细，但是，作为行政争议的一种救济制度，它忽视了第三人权利的保护，其中对第三人何时参加复议、如何申请复议、对复议决定是否可以提起行政诉讼等权利都没有做明确而具体的规定，这和扩大行政复议前置范围的目的——更好的保护相对人的合法权益是不相符合的。因此，应该注重对行政复议第三人合法权益的保护。

（五）规范复议决定的作出程序。《行政复议法》第二十八条第一款中具体规定了行政复议决定的作出程序，即：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人或集体讨论通过后，按照……。”可以看出行政复议机构处于“有职无权”的地位，对于行政复议机构提出的“撤销被申请人决定”的建议，行政复议机关负责人往往会考虑与被申请人的行政隶属关系，容易受到“地方利益”或“部门利益”的影响，很难立足于中立者的角色进行居中裁断，所以会极力维护被申请人的“形象”，从而使得行政复议决定丧失了应有的公正，复议也就变的没有实际意义了。因此，在扩大行政复议前置范围的同时，还应当不断提高行政复议机构的独立化程度，进一步规范行政复议决定的作出程序。

（六）建立“复议决定被诉再审制度”。具体是指行政复议机关作出复议决定后，不能达到相对人的满意，而又被相对人诉至人民法院的，行政复议机关应当积极应诉，对于法院“撤销或者部分撤销行政复议决定”的判决，行政机关应当及时追究相关人员的行政责任，从而解决行政机关既是运动员又是裁判员的问题。

总之，笔者认为扩大行政复议前置的范围，会使行政复议制度维护相对人的合法权益及规范行政机关执法行为的作用得到充分发挥，从而可以减少相对人与行政机关之间的误解与冲突，提高行政争议的解决效率，这对于维护良好的社会秩序，创造稳定的经济发展环境都有极大的促进作用。

注释：

①袁曙宏、赵永伟2001年4月9日《行政复议制度的发展》；

②袁曙宏、赵永伟2001年4月9日《行政复议制度的发展》；

③周汉华《行政复议制度的司法化改革思路》；；

④湛中乐、姜岸《论我国行政复议制度的发展与完善——兼评〈中华人民共和国行政复议法〉立法之得失》。

参考文献：

①罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，1998年出版；

②乔晓阳主编《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》，中国民主出版社，1999年5月出版；

③姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月出版；

④方军编著《行政复议法律制度实施问题解答》，中国物价出版社，2001年1月出版；

第15篇

     

    关键字： 物权性质 土地承包经营权 新型用益物权 内容法定 应自由转让 可依 

     

    《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1] (p.19)即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。笔者认为，建立和完善物权性质土地承包经营权制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局。本文对物权性质土地承包经营权的特征和《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物权法》时更好地规范物权性质土地承包经营权制度，达到真正实现维护承包方的合法权益。

     

     

    一、物权性质土地承包经营权的概念和特征

     

    根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3] (p.26)。

     

    该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[4] (pp.152"154)：

     

    （1）它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。

    

    （2）它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第2条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于农业的土地。

    

    （3）它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。

    

    （4）它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。

    

    （5）它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。

    

    （6）它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。

    

    （7）它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。

    

    （8）物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第12条规定分析，两类农村土地发包的承包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。

    

    （9）物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三方面和第17条规定了承包方的法定义务三方面。

    

    （10）物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。

  （11）物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。

    

    （12）物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。

     

     

    二、农村土地承包经营权法律规范之存在不足和完善建议

     

    物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。但笔者认为，《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足表现在：

     

    （1）家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务，使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面，这与物权内容法定相悖。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时，“也不得基于其合意自由决定物权的内容”。[5] (p.74)“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更”。[6] (p.4)按《农村土地承包法》规定分析，“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任”，[7] (p.10)这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。

     

    （2）其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。

     

    （3）通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。 [8](p.22)有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[9] (p.154)笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[10] (p.90)按此运行其结果，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。

     

    （4）《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人(从事农业生产经营的农户)，会使该法第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式，带来法律问题，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。

  

    （5）《农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法，这一政策是成功的，充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此，《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。但该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”，可依该条款依法进行调整（除该款规定“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”外）。按法理分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭，，一方面不符合国外用益权消灭其理由（如德国民法中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竞合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益权），也不符合国外永佃权消灭其理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永细权人，连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有人可依法请求消灭永佃权），也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由（主要理由：①承包期限届满；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地灭失；⑥物权性质土地承包经营权撤销；⑦承包人死亡无继承人或继承人放弃继承物权性质土地承包经营权的）；另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实，影响农民对农村土地承包经营制度的信心，造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，往往会受到不同程度的侵害；最后一方面如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该法第27条第2款立法设计存在许多问题，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”，虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包方有何理由拒绝或者能拒绝，如果同一个村集体经济组织中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该法第27条第2款进行调整，村内承包方的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此，笔者建议，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或转入）等，应适用该法第28条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农民更能接受，便于物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外，该法第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（承包方）的土地承包经营权交换价值，从而会使该法第26条第3款规定无法实施而使发包方依法收回落空。同时，如已依法出租或者转包（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无理由支持收回，照样使收回落空。 

     

   

（6）宜采取家庭承包方式的“其他农村土地” 上 取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定，家庭承包方式的农村土地，除耕地、林地、草地外，还包括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”，如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地采取家庭承包取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题：一方面养殖水面的承包期较短，一般只有3"5年，最长也不会超过10年，该类土地承包经营权法律如赋予物权性质，显然与民法理论上物权存续期较长，一般需超过20年相矛盾；另一方面该法第二章“家庭承包”只针对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的，“其他农村土地”上采取家庭承包产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行，其结果实际运作中难以操作，会造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。

    

    （7）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤销，是指在发生法定事由时，发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如上述《土地管理法》第37条第3款规定就属于撤销情形，根据国外永佃权撤销制度，在法律上可规定：“有下列情形之一的，发包方有权撤销物权性质土地承包经营权：（一）农村土地承包经营权人擅自变更农村土地农业用途，并致使不能恢复原状的；（二）闲置耕地达二年以上或者其他农村土地达四年以上的”。“撤销土地承包经营权应符合上述事由，当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的，不生撤销土地承包经营权之效力”。

    

    （8）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛弃，是指在发生法定原因时，依土地承包经营权人的意思表示，使物权性质土地承包经营权归于消灭的单方行为。《日本民法典》第275条（永佃权的放弃）规定：“永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益时，可以抛弃其权利”。我国法律既然已赋予物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权，应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土地承包经营权抛弃，毕竟是一项民事权利，如果因某些特殊原因，土地承包经营权人继续使用收益农村土地与己不利，而又在不损害发包方和社会利益的情况下，应允许其抛弃该土地承包经营权，但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定：“土地承包经营权人，因不可抗力连续二年以上全无收益，或于四年以上期间内，只获少于承包费的收益时，可以抛弃物权性质土地承包经营权。但林地上土地承包经营权和通过拍卖、招标方式取得物权性质土地承包经营权除外”。

（9）《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权[11]。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。

    

    (10)家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户；三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；四是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。

    

    (11)通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。

    

     (12)家庭承包土地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转之形式之一。一方面《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。另一方面，该法第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的；家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法转让，按前面内容分析会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性；另外，如承包户的最后一个死亡的成员在临时前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。

     

    (13)法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有改定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。

    (14)法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。按法理分析，土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失物权性质土地承包经营权。因此，该法第41条条文正确的表述应改为：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。

     

    笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，，主要包括《农村土地承包经营权登记条例》、《土地承包经营权证发放条例》《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包合同管理条例》等。

 [参 考 文 献]

     

    [1] 何宝玉.《中华人民共和国农村土地承包法》释义及实用指南[m]. 北京：中国民主法制出版社,2002.

     

    [2] 丁关良,田华.论农用地物权制度的选择——关于“土地承包经营权”名称的存废[ j ].中国农村经济,2002,(2)：25-32.

     

    [3] 丁关良.农村土地承包经营权性质的探讨[ j ]. 中国农村经济,1999,(7) ：23-30.

     

    [4] 丁关良.农村土地承包经营权初论[m]. 北京：中国农业出版社,2002. 

     

    [5] 王利明.物权法研究[m]. 北京：中国人民大学出版社,2002.

     

    [6] 傅穹,彭诚信.物权法专题初论[m]. 长春：吉林大学出版社,2001. 

     

    [7] 王宗非.农村土地承包法释义与适用[m]. 北京：人民法院出版社,2002.

     

    [8] 梁慧星.中国物权法[m]. 北京：法律出版社,1998. 

     

    [9] 赵向阳.中华人民共和国农村土地承包法问答及实施指南[m]. 北京：中国农业出版社,2002.

     

    [10] 刘坚.《农村土地承包法》培训讲义[m]. 北京：中国农业出版社,2002.