民事诉讼程序的内在价值范文

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第1篇

调解制度的功能

在现代社会中,纠纷的解决机制呈多样化的趋势。理性的当事人可以根据不同的偏好选择不同的纠纷解决机制,以保障个人的权利和实现社会公正。调解是指由第三者主持，对发生纠纷的当事人进行说服教育，进行调停，排解疏导，促使当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类。诉讼外调解主要包括人民调解，行政调解，仲裁调解。诉讼内调解只有法院调解。法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解制度表现为公权力和私权力的有机结合方式:一方面,法官作为中立的第三人介入调解过程，使的调解协议具有一定的强制力;另一方面,调解协议的产生又是双方当事人合意的结果,使的调解协议乐为双方当事人所接受。因此,同审判相比,调解具有其独特的司法救济价值。

以调解为主的处理民事诉讼，能及时化解矛盾，对社会稳定有积极的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济，以及对法制的相对忽视，法院调解制度不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义的特点。当前，随着市场经济的逐步完善，法制观念的深入人心，法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，严重地阻碍了其作用的发挥。

一个制度的确立，即民事诉讼程序的制定，应体现其根本的价值，调解制度作为“类司法制度”也不例外。所谓价值在哲学上是一种关系的范畴，即客体对主体需要的满足。调解程序价值既为参与调解的主体的内在需要所给予的满足与实现。程序价值包括两个方面：一为内在价值，即程序本身所具有的价值——公正，效率和自由等。其最主要者为公正与效率。二为外在价值，通过程序的运作导致的实体公正,秩序等具体形态。因此，调解程序的重构首先在根本上体现其内在价值，即公正与效益。只有体现了内在价值的程序，才能在司法运作中带来实体的公正，进一步实现社会秩序稳定的外在价值。

法律从诞生之日起，便与正义建立了密切的联系，正义是法律所追求的永恒的目标。尽管如博登海默所说正义就象“普洛透斯的脸”令人难以捉摸，但是，在司法运作中还是有其实现的客观标准。罗尔斯认为正义的实现有如下两个原则：

（1）平等原则，既程序对每一个人的适用应没有差别。当事人之间的合意在很大程度上是在相互妥协的基础上形成的，而对妥协协议的公正性的内心确信，主要以当事人各方地位平等为前提，当事人双方自由的提出自己的意见，保障其诉讼上的利益。法官在调解时对于双方的基本权利是不容侵犯的，法官作为中立人应给予双方当事人以平等的机会提讼中的权利。

（2）差别原则，既程序在平等的基础上，可以使不利的一方获得最大的利益。这就是说允许法官差别对待当事人双方，但这种差别要对诉讼中不利的一方。这里不利的一方是指法律知识的欠缺严重，而导致在诉讼中个人的合法利益无法得以保障。因为，在现实中各方势均力敌的情形并不多见，所以通过程序的规定保障当事人的对等性安排是十分必要的。

调解程序是由第三人来主持，通过斡旋解决纠纷的程序。而由第三者处理案件这一事实本身就必然包含着判断契机，因而学理上关注的重点首先应(！)当是如何适当地防止恣意。因此作为调解程序中法官的职权应该受到一定的规制，使其只能充当中立的第三方，以保障当事人合意的纯度。如果当事人或利害关系人从各自所拥有的手段确认调解法官提出的某个妥协点是能够得到的最佳效果，这样纠纷的解决即可获得。法官的中立是这个妥协点能够被当事人双方合理接受的前提，也是保障程序正义的前提。从程序正义的角度，调解制度中应包括以下四个要素：

（1）平等。一个公平的调解程序要求每个当事人都应得到平等的对待。平等决不是程序的一个简单的或直接的属性，它可以成为一个严格的要求。

（2）准确。公正的调解程序应能够保障当事人双方了解争议所涉及的实体法律的信息，在平等协商的基础上达成的合意.

（3）公开。调解程序的运行状态应该是在当事人对席的情况下进行，并且其运行的规则和标准对当事人双方是透明的。

第2篇

    主题词：民事诉讼　抗诉程序　价值重构　程序设计

    抗诉乃是民事检察监督最重要的一条途径。在我国现行的立法框架、司法体制以及审判实务背景下，民事抗诉制度的必要性与重要性本属不容置疑，但就是这样一项不可或缺的重要制度，近些年来却不断地受到非议和责难，有观点甚至主张从根本上将其取消，[1] 故而不仅由此造成了相当程度的理论混乱，而且也使得民事抗诉工作处于一种日渐被动的“颓势”状态。[2] 那么，为什么会出现这种原本不应该出现的尴尬局面？罗列起来，原因颇多，既有理论阐述不到位的问题，也有制度设计方面的缺陷，还有具体理解上的偏差与实务操作上的失当。

    但我们认为，在以上诸种原因中，民事抗诉制度现有价值取向上存在的问题乃是最主要、最关键的原因。因为，价值取向所反映的乃是主体实践活动所欲追求的目的或目标，它是一项制度获得正当性的基础所在。因此，若某项制度所蕴涵或反映出来的价值取向出现偏差，那么不论这项制度的设置初衷多么美好，其之实施效果均会差强人意，甚至“南辕北辙”。鉴此，我们拟就民事抗诉程序价值取向的重构以及完善该项程序的大致设计略作探讨。

    一、我国民事抗诉程序现有价值取向之检讨

    程序价值，通常包括内在价值与外在价值，民事抗诉程序的价值也不例外。

    我们认为，我国现行民事抗诉程序的价值取向在内、外两个层面都存在偏差。

    但从有关抗诉规范和民事检察监督实践来看，目前存在的主要问题乃是在于以下两个方面，即对民事抗诉程序的内在价值重视不够和对该项程序价值实现的评价标准有欠科学。

    过分强调“有错必纠”，明显忽视内在价值

    所谓民事抗诉程序的内在价值，是指其各项程序规范背后所蕴涵的“优良品质”和“抗病基因”，譬如程序的公正性、效率性、安定性等等。尽管这些“品质”和“基因”并不一定都能直接反映抗诉程序所欲追求的外在目标，但它们却是形成该项程序制度的正当性所必须具备的特殊要素。然而遗憾的是，长期以来我们却没有对抗诉程序的内在价值给予足够的重视。

    从现行立法来看，《民事诉讼法》关于抗诉的4 个条文（即第185 条至第188条）分别就检察机关应当提出抗诉的诸种情形、抗诉的法律效力、抗诉的提起方式以及抗诉后法院应通知派员出席再审法庭等问题作了概要的规定，但是，我们从这些条文中基本上看不出抗诉程序在内在价值上有什么明确的斟酌取舍。2001年9 月30日最高人民检察院通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）中的有关内容，倒是在一定程度上反映出了检察机关对于民事抗诉程序的内在价值已经有所考虑、有所斟酌。譬如，依照《办案规则》第二十六条第五款的规定，原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的，人民检察院应当作出不抗诉的决定。我们认为，《办案规则》之所以这样规定，应该说主要就是基于对程序效益的明智考虑。

    尽管《办案规则》与现行《民事诉讼法》不属同一“位阶”之规范，故而无法而且也不应简单地以《办案规则》来取代《民事诉讼法》有关抗诉的程序规定，但若仅从这些具体规范的实质内容来看，前者已在抗诉程序内在价值的准确定位上较之后者有了一定的进步和改善。当然，客观地讲，《办案规则》中能够比较鲜明地体现出抗诉程序内在价值的规范也只是孤立分散的、不成体系的，而且更重要的是，这些规范充其量只能被看作是对“民事抗诉程序否定论”的一种零星“抵抗”和被动“应战”。而且，从检察理论层面来看，极少有学者能够自觉地站在维护民事抗诉程序正当性的高度来深刻认识和系统阐述民事抗诉程序的内在价值。相反，面对“民事抗诉程序否定论”咄咄逼人的质疑和挑战，主流检察理论翻来覆去一再强调的就是4 个字——“有错必纠”，认为民事检察监督的基本理念就在于“有错必纠”，[3] 从而在“论战”中将“纠错”作为论证民事抗诉程序（制度）必要性的主要论据。我们认为，从表面上来看，这种固守“有错必纠”理念的做法似乎“理直气壮”，好象“一句顶一万句”，但若仔细分析来看，则至少存在以下两个方面的问题：一方面，“有错必纠”并非是用以证明民事抗诉程序（制度）必要性的可靠依据；另一方面，正是由于对“有错必纠”的过分强调，才导致了立法上和诉讼实践中对民事抗诉程序内在价值的普遍忽视。

    众所周知，民事诉讼领域中有一些独特的原则和机制，[4] 用以体现和维系私法领域的“私权自治”以及由此出发在争议解决方面所具有的独特要求。在此基础上，“有错必纠”口号的提出和对民事抗诉实务的普遍指导，便成为一个略显“武断”的要求，乃至颇为“霸道”的操作。道理很简单，一味坚持“有错必纠”在不少场合是与民事诉讼的某些原则和机制直接冲突的。这方面一个较为典型的例证就是：某些生效民事裁判虽然在对事实的认定和（或）法律适用上存在不尽妥当之处，但这些裁判并没有危害国家、集体以及案外其他人的合法权益，而且更为重要的是各方当事人均对其不持异议，在这种情况下，如果检察机关硬是要去“有错必纠”，不仅不利于维护民事诉讼程序应有的安定性，有违民事诉讼程序效益原则之要求，而且显然有侵犯当事人处分权的嫌疑；换一个角度来看，则民事抗诉程序自身的公正性与效益性也就荡然无存了。

    事实上，笼统地就民事诉讼领域中的生效裁判而言，其之所谓“错”，也是一个相对模糊和宽泛的概念。具体分析起来，应有以下三个层面性质截然不同的含义：（1 ）因审判人员贪污受贿、徇私舞弊所造成的枉法裁判；（2 ）纯粹因审判人员业务水平上的限制而导致的失当裁判；（3 ）因检、法两家认识不一致而导致的所谓“错误裁判”。具体来说，由于法官具有一定的自由裁量权，故有时检察机关与审判人员在对案件事实的认定和（或）法律适用上会存在不同的认识，在这种情况下，法院的裁判也就有可能被检察机关认为是一种“错误裁判”。

    我们认为，对以上三种有“错”裁判应作严格的区分：对于第一种即枉法裁判，毫无疑问必须依法提出抗诉，对其实施严格的检察监督，以便坚决地予以纠正；对于第二种即失当裁判，原则上不应提出抗诉，而应通过法院内部的自我监督机制，依法纠正该项裁判中的失当之处（也即错误），但若检察机关斟酌具体情况后认为，该项裁判之内容不仅有失当之处，而且已对当事人之合法权益造成了实质性损害，且当事人对此持有异议，法院又不主动加以纠正的，此时则应作出抗诉的决定；对于第三种即完全是因检、法两家认识不一致而导致的所谓“错误裁判”，则应一概不抗诉，否则便有可能危及审判权之独立行使。由此可见，如果对于上述三种情况不作具体区分，笼统地强调所谓“有错必纠”，那么，民事抗诉程序的内在价值将很难找到自己“安身立命”的空间。

    失当追求“改判”结果，评价标准有欠科学

    所谓评价标准，是指对各种事物进行价值评判时所应遵循的尺度或准则。关于民事抗诉质量好坏的评价标准，虽然在理论上迄今仍是一个有争议的问题。[5]但就目前的抗诉实践来看，检察机关所实际看重的主要就是抗诉以后“法院是否进行了改判”。[6] 由此可见，“是否改判”不仅反映了检察机关对民事抗诉程序基本功能的直观认识与普遍理解，而且构成了当前检察机关评价民事抗诉程序自身价值的“尺度”或实际“标准”。但我们认为，这个“尺度”或“标准”本身并非十分精确，因此其之衡量结果也就并非完全科学。

    首先，“是否改判”并不足以准确地反映出民事抗诉程序的正当性。这是因为，“是否改判”（也即改判或不改判）虽然是民事抗诉最终引发的两种不同结果，因此对于认识民事抗诉程序的价值具有一定的启示作用，但是它们决不能反映出民事抗诉活动的全部。申言之，我国现行《民事诉讼法》第185 条规定了检察机关应当提出抗诉的四种情形，这些情形的落脚点均在于“原裁判确有错误”。

    但实践中反映出来的问题是，检察机关对于原裁判（是否确有错误）的认识不可能总是准确的。有时候，原裁判本身实际上是正确的，但由于各种原因，某些检察人员却有可能会认为其存在错误，从而对之提出了抗诉，并导致法院进行了再审。在这种情况下，即便法院最后改变了原裁判，我们也不能据此认为检察机关对民事抗诉程序的开启和利用就是正当的；反过来看，法院最终没有改判的，也未必就说明民事抗诉程序的开启和利用本身一无是处。

    其次，将民事抗诉质量好坏的衡量标准及其最终把握系之于法院的“是否改判”，直接使得检察机关及其民事抗诉工作“自惭形秽”、“自陷被动”。这是因为，虽然我国宪法和有关法律明确将人民检察院界定为法律监督机关，故其“有权对（法院的）民事审判活动实行法律监督”，但是与人大和党委不同的是，检察院与法院相比，目前在实际法律地位上没有任何优势可言；另外，在长期的监督实践中，法、检两家在民事抗诉问题上相互“沟通”的效果也并不理想。因此，将民事抗诉质量好坏的衡量标准及其最终把握系之于法院的“是否改判”，无疑会导致民事抗诉工作陷入“看法院脸色行事”、“由法院评判优劣”的尴尬境地，并使得检察人员普遍在监督“底气”和抗诉的决心上均明显不足。

    最后，片面地以法院“是否改判”作为民事抗诉质量好坏的衡量标准，并将这一标准的最终把握“拱手”送交法院“独揽”，极易使检察机关及其工作人员忽略民事抗诉程序的固有价值。也就是说，在以上所述之背景下，不少检察机关往往将“改判率”的高低作为衡量、考核从事民事检察监督工作的检察人员业绩好坏的重要指标，从而进一步诱发了检察人员在民事抗诉工作中一味追求改判的“蔓延性”效果。我们认为，这种片面追求“改判率”的做法至少存在两个方面的危害：一方面，为了达到改判的目的，并借以体现自身工作上的较佳业绩，检察人员“难免”会在民事抗诉工作中形成对某方当事人“一边倒”的错误倾向，以致抗诉程序的开启和监督机制的利用在各方当事人之间失去公正性；另一方面，片面追求改判的偏颇意识一旦在监督实践中“受挫”，便有可能会“情绪化”地演变成一种“偏执”，从而使得民事抗诉“沦落”、异化为“专门与法院过不去”的意气用事和赌气活动，这样也就使得民事抗诉从根本上失去了维护司法公正的本来意蕴。

    上面我们粗略地分析了以“是否改判”作为民事抗诉工作质量之评价标准的诸种不足。客观地讲，对于这些不足，检察机关并非全然没有认识。但迄今为止的监督实践表明，检察机关似乎并没有能够在“是否改判”之外找到更好的评价标准。鉴此，我们认为，要想使这一问题得到相对彻底的合理解决，根本的途径还在于转换思路，即：检察机关应该努力从民事检察监督程序的开启和运作本身之角度去规范、评价抗诉活动，而不是象目前这样单纯从抗诉的结果出发来“反推”民事抗诉工作质量的评价标准。

    二、民事抗诉程序的应然价值取向

    民事抗诉程序如欲获得充分的正当性，就应使其价值取向在总体上与民事诉讼程序的价值取向相契合，而不是与之相背离，这也是我们重新构建民事抗诉程序的价值取向所应遵循的基本思路。

    民事抗诉程序的外在价值

    所谓民事抗诉程序的外在价值，是指检察机关通过抗诉程序的开启和利用所要达到的社会目标，毫无疑问，这个目标就是司法公正。当然，司法公正是一个内涵十分丰富的范畴，从不同的视角可以给出不尽相同的界定。我们认为，作为民事抗诉程序的外在价值，司法公正的特定含义应该是指法官的公正廉明，亦即法官不存私心、不谋私利，忠诚于案件事实和国家法律。

    之所以应将此一层面的司法公正界定为“法官的公正廉明”，是因为法官本身公正廉明与否与其所作裁判的公正与否有着异常密切的联系，在相当意义上，它甚至是决定裁判是否公正的最关键因素。申言之，在诉讼实践中，法院裁判的显失公正虽然不能完全排除法官受业务水平的限制所致，但若法官不能做到公正廉明，而是存有私心、谋求私利、贪污受贿、徇私舞弊，则必然有违司法公正，而且必然导致枉法裁判。[7] 鉴此，我们认为，民事抗诉程序的着眼点应该放在对审判人员贪污受贿、徇私舞弊之枉法裁判的监督与纠正上。

    除此以外，是否应将纯粹因审判人员业务水平的限制所导致的不当裁判纳入检察机关民事抗诉的范围之内，显然也是一个需要进一步认真研究和慎重对待的问题。限于篇幅，这里只能粗略地谈一下我们的观点：首先，从审判实践来看，仅仅因为审判人员业务水平的限制而导致裁判失当的案件确实存在，但此类案件在全部“错案”中所占的比例并不高，至于仅仅是因为审判人员业务水平的限制而导致裁判显失公正的案件，在所有“错案”中所占的比例就更小了。其次，对于仅仅因为审判人员业务水平的限制而导致裁判失当乃至显失公正的案件，一般通过法院系统的内部监督机制通常即能达到弥补或纠正的目的。当然，我们应当承认，中国法官的整体素质确实令人担忧，但同样不容否认的是，我国法官的法律素质和审判业务水平近些年来已经开始有了明显而普遍的提高，故不应以法官素质不高为由来全盘否定法院系统的“自我纠错能力”。最后，与法院相比，检察机关在民事审判业务上并不具备令人信服的优势，故对生效裁判是否确有错误而言，检察机关所作的判断未必就比审判人员更加高明。因此，基于维护民事抗诉程序正当性的考虑，我们认为，原则上不宜将此类案件纳入检察机关民事抗诉的范围，至少不宜将其作为民事抗诉的重点。

    至于对审判人员因依法行使自由裁量权而导致法、检两家对生效裁判正确与否有不同认识的案件，检察机关显然应该尊重法院的裁判，不应对之提出抗诉。

    由以上分析可见，检察机关的民事抗诉主要应该针对审判人员的“枉法裁判”。

    其实，《民事诉讼法》及《办案规则》的有关条文均已规定，审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，检察机关应当提出抗诉。

    但令人遗憾的是，我国现行《民事诉讼法》并没有能够为这类案件的抗诉过程提供具体而有力的程序保障，这也使得诸如《办案规则》第18条第三款关于“人民检察院可以进行调查”的相关规定因无所依托而形同虚设。

    民事抗诉程序的内在价值

    我们认为，民事抗诉程序的内在价值主要包括两个方面的内容，一是程序公正；二是程序效益。

    1 、一般意义上的程序公正是指法律程序在设计和运作的过程中所应当实现的公正价值目标。从民事抗诉程序的特有结构来看，其公正性主要应该体现在以下几个方面：

    首先，检察机关及其检察官必须严守中立。民事抗诉之程序公正，首先要求检察机关及其检察官必须处于完全中立的地位。而检察机关及其检察官之严守中立具体又包括以下几项要求：（1 ）在抗诉程序的启动上，除非“确有错误”的生效裁判涉及重大的国家利益、社会公共利益或者案外其他人的合法权益，否则未经一方当事人提出抗诉之申请，[8] 检察机关不得主动提出抗诉；（2 ）检察机关及其检察官均须与案件没有利害关系。检察机关之整体也好，检察官之个体也罢，他们均不得接受和办理与自己存在利害关系的抗诉案件，这是他们保持中立的前提和基础；（3 ）检察官须在情感上公平正直而毫无偏私。在司法实践中，由于民事检察监督之抗诉权所特有的运作模式所致，很容易使检察人员自觉不自觉地将自己置身于一方当事人的立场上，无形中成了该方当事人的“代言人”或“人”。为了避免这种现象的发生，一方面，立法上有必要进一步规范和改良抗诉权的运作模式，另一方面，检察机关也应该摈弃片面追求“改判率”的偏颇做法。

    其次，当事人平等。此处所谓之当事人平等，主要有两层含义：（1 ）各方当事人应该享有平等地参与抗诉程序的权利，且在抗诉程序中，不论是申诉人还是被申诉人，都应该享有充分表达自己意见的机会；（2 ）检察机关及其检察官必须平等地对待各方当事人，并在抗诉程序中切实保障各方当事人平等参与和充分表达的权利和机会。

    最后，程序公开。为了确保民事抗诉之程序公正，除极个别环节外，应该将抗诉程序的基本过程尽量向各方当事人公开，并避免检察人员与当事人单方、私下的非程序性接触。

    2 、程序效益与程序公正一道被并称为现代司法程序的两大价值目标。通常来讲，程序公正是司法程序最起码、最基本的要求，但是程序公正的这种基础性地位并不意味着它天然地具有优先于程序效益而获得实现的必然性。事实上，在司法实践中，程序公正与程序效益总是相互依存、不可分离的，既没有脱离程序公正的程序效益，也没有不讲程序效益的程序公正。具体来讲，民事抗诉程序对于“效益性”的追求主要包括以下几项：

    首先，合理利用司法资源。从检察机关的民事检察监督实践来看，自接受、处理当事人的申诉时起，经过必要的调查、核实与抗诉之提出，以及因为抗诉的提出而由法院进行的再审，均需要耗费大量的人力、物力和财力，也即调动、投入大量的司法资源（检察资源与审判资源）。因此，在抗诉案件所需列支的高额成本面前，检察机关显然有必要在考虑是否提出抗诉时作一番大致的“利益衡量”，既要考虑抗诉结果对当事人权益的影响，也要考虑抗诉的社会效应，如果在对国家利益、社会公共利益以及当事人合法权益均影响不大的情况下，检察机关仍然机械地提出抗诉，则很有可“得不偿失”。

    其次，科学控制审结周期。这是因为，抗诉案件的悬而不决，不仅不利于对当事人权益的保护，同时也是对检察机关抗诉效力的变相削弱。在此问题上，虽然《民事诉讼法》关于抗诉案件的再审期限已经作了较为明确的规定，但在实践中，法院对检察机关提出抗诉的案件久拖不决的现象仍然司空见惯。[9] 为了妥善解决这一问题，立法上有必要就抗诉案件的审结期限作出更加明确的限定，并应为之配备相关的保障措施。

    最后，努力提高整体效应。此处所谓之整体效应，即指应该将民事抗诉程序及其具体运作放置到整个社会治理的宏观框架中，而不是仅仅在民事审判与检察监督相互关系的微观考察下，来衡量其对维护司法公正之实际效应的大小。从目前情况来看，这一效应并不理想。就现阶段民事审判领域中的裁判不公乃至司法腐败而言，其直接原因固然在于审判机关自身存在的种种问题，但外部监督疲软乏力也是重要的原因之一。在这其中，作为国家法律监督机关，作为维护司法公正的一支重要力量，检察机关在对自己所担负的社会责任的实际履行效果方面，与社会的预期和要求相比，还有相当的距离。鉴此，为了提高民事检察监督的实效性，检察机关的重要任务之一就是要进一步科学地确定民事抗诉所应针对的重点，将裁判不公和司法腐败作为民事检察监督的主要对象，以尽快提高此项工作的整体效应。

    三、关于进一步完善民事抗诉程序的大致设计

    众所周知，程序设计乃是一项相当复杂的系统工程，不仅要考虑到某项程序在相关理论层面上的自圆其说（也即所谓“理论自治”），而且更要注意到其在实践中的可操作性。基于上述对民事抗诉程序价值取向的认识，同时兼顾我国民事检察监督的工作实践，我们对进一步完善民事抗诉程序，提出以下几点大致的设计思路：

第3篇

我国现行民事再审程序构筑的价值是基于“实事求是、有错必纠”的原则，意在使每一个案件都能得到正确处理，使每一个错案都能得到彻底纠正。但纵观我国民事再审制度的实践，却并不尽如人意，究其原因是立法者观念及价值取向的偏颇造成的，具体表现为：

1.偏重纠错与裁判的稳定性的矛盾。即过分强调错误裁判的救济性，忽视了诉讼程序的安定性和民事法律关系的稳定性。

2.绝对的客观真实与诉讼公正的相对性的矛盾。即过分强调裁判的绝对正确性，“有错必纠”，忽视了诉讼公正的相对性。诉讼程序是一把双刃剑，一方面可以保障诉讼公正，另一方面程序自身的局限性又会带来诉讼公正的相对性。

3.侧重实体正义与程序正义欠缺保护的矛盾。即过分强调追求实体权利的实现，忽视了程序正义的应有价值。再审程序是特殊程序，其设立目的应当是在保障程序公正的基础上实现实体正义。笔者认为，再审程序的提起不应以事实问题为理由，而应限于法定的程序瑕疵。

笔者认为，再审程序作为保障司法公正的特殊救济程序，其设计必须注意制度价值整合，重新确立诉讼价值。首先，民事诉讼目的应当追求“当事人目的”，在这个意义上民事诉讼所要发现的真实，应当是当事人所依赖的事实，是当事人所选择的真实。其次，民事诉讼再审价值，应是确保当事人程序利益的实现，确保程序内在价值的完全实现，确保当事人在公正的氛围中行使其权利，这样是比较符合客观实际的，也是真正有利于实体的客观公正的。再次，树立兼顾纠正错误裁判与保持生效裁判稳定的指导思想，找准两者之间的平衡点，在再审程序中，程序安定应优于法对正义的追求。

第4篇

【关键词】附带民事诉讼；刑民并重；程序选择

一、统一刑民诉讼相关制度规定

最高人民法院《法释『199823号》司法解释i指出权利人可以在刑事部分审结后，就民事赔偿问题单独提起民事诉讼。最高人民法院《法释『200217号》司法解释规定刑事案件受害人因受到精神损失而提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，人民法院都不予以支持。这个规定难免让人觉得是为了支持附带民事诉讼中不受理精神损害诉请而规定不能提起附带民事诉讼以及另行单独提起民事诉讼，有点“削足适履”的感觉，造成附带民事诉讼与民事诉讼程序在很多地方相形见绌。相关司法解释规定，人民法院审理附带民事诉讼除了适用刑法、刑事诉讼法相关规定外，也要同时适用民法、民事诉讼法相关规定。对死亡赔偿金定位的模糊和立法上相关规定的缺失，造成了死亡赔偿金难于引入附带民事诉讼的困境。

立法者为了更好地使附带民事诉讼程序与刑事诉讼程序保持一致，让原本属于民事诉讼程序性质的附带民事诉讼程序在很多规定和内容上已经与民事诉讼有很大的不同。在赔偿范围上，附带民事诉讼仅支持因加害行为而遭受的直接物质损失的诉讼请求。此外，附带民事诉讼受案范围并没有将精神损害赔偿纳入，这也让一些地方人民法院基于避免“空判”现象出现的考虑将死亡赔偿金界定为精神损害赔偿性质寻找了空隙。因此，我们需要在立法上进行完善，扩大附带民事诉讼受案范围，使其与民事诉讼受案范围一致，明确因犯罪行为遭受的直接物质损失与间接物质损失都应在受案范围之列。再则，我们应当将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼提上立法议程。随着公民维权意识不断加强，立法技术和立法条件不断完善和成熟，我们要以此为契机，尽快完善此制度。在很大程度上，可以解决司法实践附带民事诉讼中死亡赔偿金诉讼请求不予以支持的问题。

二、赋予当事人诉讼程序选择权

在刑事诉讼程序与民事诉讼程序产生交叉时，司法机关会遵循“先刑后民”理念来处理程序冲突。多年以来，我们司法实务一直秉承刑事程序优先的理念来破解刑民程序交织所产生的问题，但在刑事附带民事诉讼案件审理实务中，我们可以发现越来越多的受害人民事权利与民事救济没有得到保障，反而在很大程度上出现了“致伤不如致死”的舆论风气。有一些附带民事诉讼案件审理一拖再拖，主审法官多以民事部分审理导致刑事部分审理受到影响为理由，将附带民事诉讼程序搁置。还有一些案件，民事部分已经启动甚至已经进入审理阶段，突如其来的刑事程序介入进来，承办法官多半选择裁定中止审理，待刑事部分审结后再继续审理民事部分。这对于受害人及近亲属的民事权益以及要求得到及时公正的裁判是一种蔑视。

在确立刑事诉讼程序适用的相对优先的基础上，要积极探讨如何更好地保障受害方的合法权利得到及时救济和维护民事诉讼程序的正当价值，我们可以赋予当事人在附带民事诉讼与另行民事诉讼之间的程序选择权。程序选择有一个前提，就是不管民事程序提前还是往后，不能影响刑事诉讼程序的正常进行，如果已经做出了程序选择，一般情况下不能随意更改。程序选择的主要目的是为了让权利人根据具体情况选择对己方最有利的权利救济途径，让附带民事诉讼体现出民事诉讼程序的价值，还其民事诉讼的真正本质。赋予当事人程序选择权，可以在很大程度上遏制加害人提前转移、隐匿、变卖财产的行为，适时采取财产保全措施，也可以帮助受害方化解因犯罪行为而陷入生活困难的问题，适时采取先予执行措施。

三、树立“刑民并重”理念

目前造成死亡赔偿金和精神损害赔偿在附带民事诉讼中适用问题的困境，在很大程度上是由于刑事审判与刑事程序优先理念的误导以及“先刑后民”原则的片面理解。有一种观点认为，民事诉讼程序进入到刑事诉讼程序，其程序与步骤皆要首先服从和符合刑事程序的要求，同时，受害人及近亲属的权利救济与利益保障皆要在刑事价值目标实现的前提下，换言之，刑事价值目标的位阶与位序高于民事权利实现。当追诉犯罪行为与保障民事权利同时存在时，应当首先由国家进行惩罚犯罪。

在公正与效率的问题上，特别是在刑事附带民事诉讼中，立法者以及司法者强调的是效率优先，兼顾公平，因此就出现了民事诉讼程序前面戴了一个“附带”的帽子。随着惩罚犯罪与保障人权诉讼职能之间不断找寻平衡，“公正与效率兼顾”、“公权与私权并重”等现代司法理念不断深入人心，刑民程序并重的呼声也越来越高涨。我们要以此为契机，借此东风，将“刑民并重”理念推广开来，为解决死亡赔偿金在附带民事诉讼适用问题添砖加瓦。

四、积极构建调解机制

调解程序在民事诉讼中发挥着以最小成本修复社会关系的作用。在附带民事诉讼中，引入民事调解并积极地发挥民事调解在死亡赔偿金赔付问题上的作用，可以在很大程度上避免“空判”、执行难等棘手问题，也可避免因被告人赔付能力有限而导致“不判”现象的出现。双方基于调解所达成的协议，被告人与被害人近亲属都会积极地去履行。但是在被害人因被告人行为而死亡的附带民事诉讼中，被害人近亲属与被告人之间的对抗情绪严重，让双方达成调解协议是非常困难的，所以必须设计出合理的激励约束机制来促成调解。

调解在附带民事诉讼中不仅仅发挥着促使双方协调死亡赔偿金的相关事宜，也在很大程度上对解决目前附带民事诉讼中民事赔偿部分执行难问题有一定作用。随着一些国家公益救助和补偿制度的落后和不健全，被告人的经济状况不容乐观，导致司法实践中“法律白条”现象愈来愈严重，但是我们不能因此在审判程序上“做文章”，不支持死亡赔偿金的诉讼请求，这是一个很大的认识误区和实践困境。我们要树立“审执分离”的理念，审判环节只管依照事实和法律作出公正且令人信服的司法裁判，能不能执行，怎么执行都是执行环节所需要考虑的问题。在审理环节，可以把诉中调解引入进来，让被告人与被害人近亲属都愿意进行协商，减少对立冲突和抵触情绪，设计一些促成被告人和被害人调解的激励措施。比如有的学者提出的赔偿与量刑相关联制度。“赔偿与量刑相结合即属促成调解的有效手段之一、所谓赔偿与量刑相结合，是指将被告人履行民事赔偿责任的情况作为确定刑罚的酌定情节。”ii，这个制度和2012年修改后《刑事诉讼法》中新增的刑事和解制度有着类似的内在价值考量因素，通过对被害方表达真诚的悔意和道歉，尽一切努力赔偿被害人近亲属的物质损失和精神损害，取得被害人近亲属的谅解，符合相关条件的就不再追究犯罪嫌疑人的刑事责任。在附带民事诉讼中，可以借鉴此思路，根据被告人承诺对被害人近亲属的赔偿数额的履行情况，适度地在量刑情节对被告人的刑事责任予以从轻考虑。但是在进行赔偿与刑责事宜的调解过程中，我们要避免发生“花钱买刑”、“用钱抵刑”现象的发生，要坚决杜绝此类非法交易的滋生。

注释：

第5篇

关键词：小额诉讼；程序选择权；域外立法

中图分类号：D915 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0112-02

现代世界各国的诉讼制度，尤其是普通程序都不同程度地面临着诉讼迟延、复杂、高费用和积案的困境，从而小额诉讼程序应运而生。但是，当代小额诉讼程序的建立不仅是给予对民事案件进行分流处理、减轻法院负担的一种构想，同时目的也在于实现司法的大众化，通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务[1]，而如何在实现司法大众化的同时保障当事人的程序选择权是健全我国小额诉讼程序所面临的重大课题。我国2012年8月31日新修订的《民事诉讼法》在简易程序一章正式确立小额诉讼程序，此乃一大进步，但与他国立法相比，其仍旧是一个程序不完备的制度，对于当事人程序的选择权也未作明确规定。

一、小额诉讼中当事人程序选择权的内涵及完善必要性

（一）小额诉讼中当事人程序选择权之内涵

当事人的程序选择权是指当事人可以依据法律的规定，选择纠纷的解决方式，在诉讼过程中选择对自己最有利的程序及与程序有关事项的权利。在小额诉讼中，当事人的程序选择权是指当事人所享有的是否选择该程序寻求法律救济的权利。

（二）当事人程序选择权完善的必要性

1.完善当事人程序选择权是小额诉讼程序的内在价值需要。为了保证程序的效益，小额诉讼程序最大限度地简化了诉讼的环节以降低成本，强化法官职权以推动程序的进程[2]，这样的做法导致的结果就是很可能将当事人置于任由法官裁量的危险境地。换言之，小额诉讼程序的内在价值是高效便捷，如何在发挥该程序效率优势的同时确保当事人的程序权利，那么通过立法对当事人的程序选择权加以完善就势在必行。

2.明确当事人程序选择权是贯彻以人为本司法理念的必然要求。设立当事人程序选择权是立法充分尊重当事人意思自治，对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在小额诉讼中的主观积极性，鼓励其选择最有利的程序，实现自己利益的最大化。同时，在启动小额诉讼程序上赋予当事人一定的自由选择权，将使得由此作出的民事判决更具有信服力。

3.域外立法中对当事人程序选择权规定的普遍性。20世纪以来，世界上的许多国家如美国、英国、日本等纷纷设立了小额诉讼程序，并对当事人程序选择权予以细致的规定。反观我国，刚于2012年在新《民事诉讼法》响应实务需要的号召下正式确立了小额诉讼程序，相比域外立法，不论从立法时间还是具体程序规范上都略显简单与滞后，缩小我国与国外立法的差距，不断完善我国民事诉讼程序乃当务之急。

二、小额诉讼中当事人程序选择权的中外立法比较

（一）当事人程序选择权的域外考察

1.明确规定当事人享有程序选择权。美国是最早制定小额诉讼程序的国家，小额诉讼程序现已在全美国得到普及，虽然在具体制度上各州的规定有所不同，但是几乎所有州的法律都允许原告享有程序选择权，并且在原告前告知其享有此权利也是小额诉讼程序的组成部分之一。在日本，原告在提讼的同时申请适用小额诉讼程序。另外，在简易法庭内备有规定的书、答辩书以及填写方法的说明书，从而便于当事人行使该项程序选择权。

2.将程序的启动分为申请适用与自动适用。英国《郡法院规则19号指令》将小额诉讼程序分为自动适用（automatic reference）和自愿适用（voluntary reference）两种。自动适用主要适用于纠纷金额不超过5 000英镑和不超过1 000英镑的人身损害赔偿案件；自愿适用没有金额限制，只是当案件不符合自动适用的条件时，双方当事人可以申请适用[3]。德国《简化司法程序法》中规定，诉讼标的金额在1 200马克以下的财产权及非财产权案件，无须当事人选择及申请，自原告诉状确定诉额后即自动地交付新的小额诉讼程序处理。

3.对于超出小额诉讼规定的标的额的规定。在美国，程序选择权在于原告，当债务请求超出小额诉讼规定的标的额时，若其放弃超出部分则小额法庭可以受理。但是，原告一旦放弃，以后将不能就同一件案件再次。相反，如果原告不放弃，则只能选择到普通民事法庭。《英国民事诉讼规则》也有类似规定，除房屋租赁、损害赔偿和人身伤害的案件外，小额诉讼程序一般适用于诉求金额不超过5 000英镑的诉讼。当诉讼请求金额超过5 000英镑时，由双方一致同意选择适用小额诉讼程序，并规定如此行使了选择权后，对于超出部分日后无权再行向法院主张保护。

4.赋予被告提出异议的权利。在日本，被告如若对原告申请适用小额诉讼程序有异议，可以根据《民事诉讼法》第373条的规定，在对诉讼的实体进行辩论之前，申请转入通常诉讼程序审判。

（二）我国新《民事诉讼法》对当事人程序选择权的立法现状

此次新《民事诉讼法》第157条增加第2款，“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序”。并且，新增第162条，“基层人民法院和它的派出法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”

通过对比可见，我国对小额诉讼中当事人程序选择权的规定仍过于简单，对于程序选择中的具体问题未作考虑和细化。主要有如下两个问题。

第一，第157条中规定的“约定适用简易程序”该如何理解，是否意味着当事人可以约定适用小额诉讼程序，法条对此未作进一步明确。笔者认为，应当理解为当事人可以约定适用小额诉讼程序。一方面，从目前的立法规定来看，我国的小额诉讼程序刚被正式确立，仍不是一个独立的诉讼程序，而规定于简易程序之下，将其理解为包括小额诉讼程序符合目前的立法现状。另一方面，采取这一理解可以借此使我国小额诉讼中当事人程序的选择权得以建立。第二，符合小额诉讼对于标的额的要求且“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的案件实行一审终审，由此确立了我国自动适用小额诉讼程序的条件，但是是否为强制适用法条未予以明确。

三、完善我国小额诉讼中当事人程序选择权的基本思路

（一）细化当事人的程序选择权

根据新《民事诉讼法》第157条的规定，当事人对于小额诉讼程序的选择可以分为两种情况，第一种是高于法定标的额要求，但当事人申请运用小额诉讼程序定纷止争；第二种是符合适用小额诉讼程序的要求，然而当事人意欲排除适用。从表面看，两种情况都是当事人行使其程序选择权的表现，但是两者区别甚大，应予以不同对待。

针对第一种情况，立法应当予以肯定。当事人选择小额诉讼程序利于节约国家宝贵的司法资源，然而该程序势必不如一般诉讼程序的保障健全，为了防止当事人事后后悔而导致后续司法资源浪费，建议我国立法借鉴美国和英国的做法，进行如下规定，“若选择适用小额诉讼程序，则原告对于超出标的额部分无权于日后再向法院主张权利。”同时要求“在适用前应当由办案法官告知其运用小额诉讼程序的利弊得失”，这使得当事人权衡好利弊后更为慎重地行使自己的处分权。另外，由于是当事人自行选择适用，这便意味着其接受依据此程序审判得出的任何结果，增加判决的信服力与稳定性。

第二种情况立法应当予以限制。虽然在一般意义上，当事人的程序选择权是自主和自由的，但在小额诉讼程序中，由于程序成本的考虑不仅是个人的私事，也关系到国家司法资源的分配和有效使用问题[4]。这种将本可以简单处理的案件复杂化的情况会造成不必要的司法资源浪费，不能因为过度重视部分当事人的程序选择权而忽视对诉讼资源的合理利用，所以建议立法对此予以一定限制，规定在法定的最高限额之下强制适用小额诉讼程序。并且对新《民事诉讼法》第163条，即“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”中“不宜适用”的情况予以明确，例如，若标的额小但案件情节复杂或者适用小额诉讼程序有可能损害当事人利益的情况，人民法院法院应当裁定转入其他程序审理。

（二）赋予被告适当的程序异议权

被告与原告两者同为民事诉讼中的当事人，理应与原告享有同等程序选择权，但是被告区别于原告，常常是以被动的角色参与到诉讼程序中。因此，如果是否适用小额诉讼程序是原告对程序行使选择权的方式，那么被告行使其程序选择权的方式应为对适用的程序提出异议。但是这种异议权应当是有所限制的，具体分析如下。

第一，限定被告提出异议的时间。比如日本《民事诉讼法》第373条的规定，被告在对诉讼的实体进行辩论之前，有权申请转入通常诉讼程序审判。之所以作此限制是为了防止出现被告任意阶段提出异议权，导致小额诉讼程序的不稳定。第二，限定提出异议的条件。异议一旦获得批准则意味着转为一般的诉讼程序，将导致诉讼成本的增加。在美国，有7个州不允许案件转庭；有5个州允许，其他州允许转庭，但附加了一定的条件[5]。事实上，对已经适用小额诉讼程序审理的案件，被告人在此之前已经行使了其程序选择权，既然已经适用，那么除非被告提出反诉导致案件审理期限的延长或诉讼金额超过小额诉讼规定的最高标的额，否则，异议不应当被批准。

四、结语

当人民的合法权益受到侵害之际，国家有义务为了保护人民的权利，不断完善纠纷解决制度，提供方便、快捷、有效的司法救济途径，而在完善过程中，通过法律移植和借鉴是推进法律演进、法律发展和法律创新的重要方式，因此我国在完善小额诉讼中当事人程序选择权的进程里，必须认真消化吸收他国的经验和知识，在实现司法大众化的同时保障当事人的程序权利。

参考文献：

[1][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004：276.

[2]汤维建.外国民事诉讼法学研究[M].北京：人民大学出版社，2007：437.

[3]Patricia Pearl.Small Claims Practice and Procedure[M].CLT Professional Publishing，1998：34-41.

第6篇

程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以捍卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【注释】

[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。

[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。

[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。

【参考文献】

{1}公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

{2}吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

{3}唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

{4}张卫平．论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业（J）．中国法学，2004，（3）．

第7篇

〔关键词〕　民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念

放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言， 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域)，但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一，程序的本位主义理念;第二，程序的主体自治理念;第三，程序的契约化理念;第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。

其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括:其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。

稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，

也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为:其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同/！/主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了;正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。小改，意思是说，职权主义的

诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革:在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说，便是:我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，论民事诉讼法修改的指导理念

和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律;法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导;正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念;没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念;没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件;程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

参　考　文　献

〔1〕公丕祥.法制现代化的理论逻辑〔M〕.北京:中国政法大学出版社， 1999.

〔2〕吴泽勇.从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础〔J〕.法律科学， 2004， (4).

〔3〕唐力.当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理〔J〕.现代法学， 2003， (5).

〔4〕张卫平.论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业〔J〕.中国法学， 2004， (3).

第8篇

民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念

放眼全球的法律实践,不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容,司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语,也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题,其缘由是错综复杂的,各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中,有一点是各国所相同的或者是不谋而合的,这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想,甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳,而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验,以法律移植或法制借鉴为思维的中介,力图全面地了解他国法制特质和优势,并由此缕析其可汲取之处,为本国的立法和司法所用,从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践,提升本国法治的现代化水准,强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中,一个很难避开的法制改革内容,便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来,民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论,我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的,在此之前,我国并没有真正意义上的民事诉讼法,法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编,且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响,其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型,该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张,以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台,尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力,并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度,但总体上说,该法的修订是有局限性的,未能触动固有的立法构架,强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的,当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移,民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路,从始,最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度,掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我,民事诉讼法的文本没有改变,但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序,却与文本上所设定的程序产生了距离,这种距离越来越大,以致人们惊呼,民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具伦理色彩的技术性规范,如期日的计算、送达的方式等等。

然而,在现代法治的理念普照下,“无法司法”的状态究非长远之计,“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见,司法的公信力和权威性由此受到极大影响,民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务,然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是,此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事,而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于,此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战,如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系,如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题,都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当,欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中,用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象,民事诉讼法修改若小而言之,则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之,局部的修改累积到一定程度,则必致理念的整体变迁。我们可以说,较之1982年试行民事诉讼法而言, 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致,虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域),但根本的理念并未发生变化,尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系,并未发生变动。正是在此意义上,方有学者认为,我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭,而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改,主要的或者说是首要的变化,乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化,也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现,确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性,同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵,民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容,均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为,指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一,程序的本位主义理念;第二,程序的主体自治理念;第三,程序的契约化理念;第四,程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念,它是在法律本位论的讨论中,并受它的启发,同时受西方程序正义论的影响,而逐步形成并广为使用的。顾名思义,程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观,认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值,如人格、尊严、公正、效益等等,而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中,程序本位主义认为,是程序正义决定着实体正义,而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于,实体正义不具有可以明确把握的特质,具有概括性、模糊性和任意性,很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案,因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观,是一种似是而非的正义观,为此而进行的司法,必然陷于权力之争的泥潭之中,同时必然导致程序的虚无主义现象,其结果,最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别,程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的,因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制,因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义,是优先于实体正义,并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求,而轻忽程序正义的构筑,由此导致了实体本位主义的泛滥,并同时导致了程序虚无主义的横行。 其结果,监督主体多头出现,司法的独立性难以扞卫,司法体制向横向发展,而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展,司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口,强化纠纷解决过程的自身正义性,并以此为契机和内在指针,指导和进行我们的司法改革。可以说,程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针,也是指导我国宏观司法改革的哲学指南,我国宏观的司法改革,一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律,以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴,演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜,具有极为重要的立法指导价值,该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一,程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值,是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值,这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何,这些独立的价值都是要体现出来的。比如说,当事人的人格尊严要受到肯认和尊重,当事人的诉讼自由权要受到认可,当事人的诉讼话语权要受到保障,当事人的在场见证权要得到体现,当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视,当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响,当事人的隐私权受到充分保障,等等,这些价值都要得到充分的落实和体现。可见,程序本位主义是诉讼文明的体现,是人类诉讼文化的进步的表征。

其二,程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的,因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义,则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中,要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三,程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者,都要充分尊重程序法的明文规定性,包括审判行为在内的任何诉讼活动,均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现,惟其如此,事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值,否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象,而不具有实定的意义。由此所派生,程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四,程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果,这个结果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性,就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则,由公正程序所产生的实体结果,就具有法律上的正当性和合理性,就具有高度的权威性和不可动摇性,就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义,对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。 二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是,程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径,是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见,程序自治是一个范围较为宽泛的概念,与程序本位主义的概念处在同一个层面,它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则,则是一个含意更加特定的范畴,它是指在程序本位主义的实定化过程中,要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位,鲜明的主人翁角色,同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说,程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念,当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中,当事人占据程序的中心位置,其他一切主体,包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内,都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维,而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括,在程序的各个领域和角落,充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度,我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度,我们都要持怀疑态度,并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线,或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位,具体而言其含义主要包括:其一,在民事诉讼法的立法视角上,应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程,将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现,这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的,是一种落后的立法视角,应予摒弃。相反,民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制,应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定,应当是派生的,它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二,在立法本位上,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论,在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了,只是相比较而言,并不那么剧烈而已。

稍经争论,人们便认同,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的,因此它不是本原的,而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别,民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数,尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上,诉讼权利是本原的,因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源,创设和推定当事人的诉[！]讼权利,应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同,民事诉讼的义务或责任由于是派生的,而非本位的,因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的,通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三,当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程,其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利,根据诉讼中所出现的各种信息,选择相应的诉讼行为,并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升,应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确,民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序,或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序,他们可以对诉讼程序的全部过程,以理性人的利益衡量,考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益,进行有效的、具有深度的参与和调控。为此,民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款,使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式,从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四,当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义,这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的,当事人享有了充分的诉讼权利,由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排,当事人真正成为了诉讼中的主人或主角,那么,作为其对应的逻辑结果,当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受,即便

这种效果对其可能并非理想,甚或事倍功半,其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则,这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义,也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。 三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间,比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中,就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款,诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调,诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款,即便是任意性条款,也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此,刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致,刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化,诉讼契约化的概念开始在理论上出现,并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证,此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现,无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用,诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明,诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力,以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一,此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化,乃是因为:其一,这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题,也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域,国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是,民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷,这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较,民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的,甚至在一定意义上可以认为,民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况,在和谐社会构建的哲学背景下,刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响,在一定程度上开始了私法化的过程,或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治进程中,民事诉讼的契约化理论有了存活的空间,并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说,从立法技术上来说,用私法的原理来改造民事诉讼程序,乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论,也是收获理论成果的一条捷径。

其二,民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针,如何使实定的程序正当化起来,乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序,其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放,使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白,大量增设模糊性条款和选择性条款,通过授权性条款和任意性条款的设定,授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论,诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多,则诉讼契约化理论的实定化程度就越高,该部法律的契约化色彩就越浓,同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定,使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力,这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色,原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下,变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者,又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了,甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则,同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力,又强化了当事人对诉讼结果的认同感,这种动力机制和认同感的同时增强,便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见,诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现,同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式,其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性,并在诚信和善意的基础上竭诚合作,取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用,后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域,到如今,程序的协同主义或协同原则或协同理念,业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中,程序的协同化理念有特定的内涵所指,这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间,求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制,这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式,其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式,即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴,其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言,我国的职权主义色彩要浓之又浓,强之又强,甚至已超出应有的法治限度了;正因如此,方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此,而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中,究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式,抑或依归于英美模式,还是最终要跟上世界最先进的发展潮流,跨越卡夫丁大峡谷,而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前,无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是,我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架,在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补,其结果充其量只是软化一些职权主义的要素,而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩,也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、

行政诉讼中的调解原则等等,就是公法私法化的结果。小改,意思是说,职权主义的诉讼体制不必要变更,所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为,此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标,也是一个基本的目标,乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义,越过职权主义,迈向当事人主义,兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义,需要解释的是协同主义的兼顾,会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。 超职权主义必须要被抛弃,其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物,在市场经济条件下,法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉,不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制,甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改,一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍,便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言,利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度,从宏观到微观,基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然,在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄,在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”,还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线,也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是,我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习,采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的,当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点,此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求,其中不断增加职权主义的因素,以至演变至今,形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制,也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家,在一定意义上说,这种职权主义模式还处在不断[:请记住我站域名/]的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维,实施所谓的变革:在大陆法系国家,当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了,作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说,在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重,乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的,其后来虽然增加了若干职权主义的因素,但依然是少数,并且是可以辨认的,因此我们以英美的当事人主义为鹄的,用以作为我们实施程序改革的重要借鉴,是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到,我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封闭式地进行,相反,其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向,这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义,注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说,便是:我们的民事诉讼法改革,应当以当事人主义为主,兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论,协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一,在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动,惟其如此,民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值,并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争,也要合作,合作的基础便是诚信和真实。

  其二,民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款,以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场,虽然规定诚信原则和真实义务,也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则,相反,其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度,惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为,并由此产生良好的导向作用,为构建诚信社会提供制度保障。

其三,重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础,并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗,但对抗主要是面向事实的,而更多的则是合作,合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中,和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约,而难以发挥大的作用。与之形成对照,在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中,论民事诉讼法修改的指导理念 /:请记住我站域名/ 和解与调解等裁判外的解纷机制,得到了最大限度的运用。与此同时,诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合,使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

第9篇

放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善；民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下；随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从1992年开始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。

我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等；需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。

民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化；然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言，1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动（如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域），但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。

笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个：第一，程序的本位主义理念；第二，程序的主体自治理念；第三，程序的契约化理念；第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念

程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：

其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：

其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【参考文献】

1.公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

2.吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

3.唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

4.张卫平．论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业（J）．中国法学，2004，（3）．

第10篇

【关键词】民事程序；公正；正当程序；价值观

一、正当程序概述

1、正当程序与公正审判的关系

英美法系有一句众人皆知的法谚，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。这句话道出了程序公正对于公正审判的重要性，不仅在英美法系国家成为一种自然权利，而且被其他法系广泛引用。我国在建国初实行国家主导的强权主义诉讼模式，强调实体公正优先，即所谓的“程序工具价值主义”，这样的理念其实是与当时的基本国情相适应的，能够保障纠纷的快速解决，维护社会秩序稳定，与刚建国时期需要一个强有力的政府是相呼应的。而到了今天，法学界对于程序公正的重要性已经达成了共识，基本将程序公正与实体公正置于同等的地位。

2、程序公正与实体公正

程序公正即指过程的公正，实体即指结果的公正。司法公正是审判工作的灵魂和生命，司法公正要求做到实体公正和程序公正，缺一不可。司法过程本身是在一定的冲突和矛盾存在的情况下，将各种矛盾和纠纷转化为一定的技术问题，通过一定的程序加以解决。这样的裁判结果，要得到当事人的遵守，国家的强制力不可或缺，但更重要的在于审判本身所具有的权威性，这种权威性来源于当事人对裁判结果的“内心确信”，同时包含了结果公正和程序公正两方面的内容。结果的公正与否在于裁判结果是否符合法律的相关规定，而如果某个裁判结果即使当事人不服，但是以正当、合法、透明的方式做出的，当事人也有理由去服从，因为公民不可能知道所有法律。基于此，传统理论认为程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的结果和最终目的。而本文提出了程序公正理念的新定义，将在下面予以阐述。

二、民事程序公正的新定位

1、民事程序公正的价值观综述

对于当前的程序价值观，在此做一简略总结。一是“工具主义程序价值观”，即对于实体法而言，程序只是作为其达到目的的工具，程序法只是附属法，它本身不具有任何独立的内在价值。二是“经济效益价值观”，即程序公正的存在，更大程度上在于保障快速地解决纠纷，化解社会矛盾，进而节省司法资源，实现诉讼经济的目标。三是“程序保障主义价值观”，即程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的结果和最终目的。与“工具主义程序价值观”相比，承认程序公正的相对独立性，但仍视程序公正为实现实体公正的工具或保障，这种理论现已成为大陆法系国家的主流。[1]

2、新程序主义价值观

针对种种程序价值观的缺陷和不足，在此我们提出了“新程序主义价值观”，这种观点与传统理论的不同，在于置程序公正于首要位置，其次考虑实体公正，认为程序公正决定实体公正。这样的说法，对于传统的各种理论认识是一个颠覆性的否定，不仅强调程序公正的独立价值，而且将实体公正置于公正体系的末端。对于当前我国的民事诉讼模式而言，暂时难以被接受，但这种提法应认为是我国民事诉讼改革的方向之一。

（1）新程序主义价值观的确立有利于审判原则的实现。审判原则是在审判活动中具有主导性的基本准则，一旦违反，即可认为裁判结果是违法的。新程序主义价值观的确立，对于实现参与原则、公开原则、中立原则和平等原则具有重要意义。

所谓参与性原则，有时被称为“获得法庭审判机会的原则”，它要求诉讼双方当事人都有机会获得法庭的审判，都实际参与法庭的审判过程，而法官应当保证他们获得这样的机会。依照传统的理论分析，程序公正只是作为实体公正的工具或保障，因此如果法院违反了参与性原则，比如未经当事人申请调取本不需要法院依职权调取的证据，很难认为结果是错误的，因此会导致法院权利过大，同时也侵犯了当事人的处分权。同样，对于公开原则、中立原则和平等原则而言，将程序作为审判公正的首要判断标准，方能确保法院坚持公开审判，法官裁判应是中立的，不偏袒任何一方，否则结果的公正将成为法院及其他司法机关违反程序公正的正当借口。

（2）新程序主义价值观的确立有助于遏制司法人员。法官的自由裁量权是不可少的，但自由裁量权过大又容易导致裁判权的滥用，因此为保障裁判公正，就必须通过程序制度对法官的自由裁量权做出适当的限制。程序制度的设计，如关于审级、审限、回避、公正审判、审判监督等都有旨在对法官的自由裁量权进行适当的限制，而对法官的自由裁量权的限制越适当，则程序将表现出其更大的合理性。所以，严格地遵循法定的程序，是防止滥用裁量权和自由裁量权、公正司法的重要条件。相反，在审判活动中如果允许法官不依循程序，完全自由裁量，极易导致司法腐败和不公。就当前中国的司法实践而言，抛开刑事诉讼中的刑讯逼供不谈，仅民事诉讼中法官的现象也比比皆是。如法官随意缩短或延迟举证期限、不听取当事人的辩论、介入一些经济纠纷中获利等等，不仅没有严格的程序来加以约束，而且如此以来，司法腐败成了恶性循环，司法公正得不到有效保障。新程序主义价值观首先对于立法提出了要求，即应有严格的程序规定，法官的自由裁量权的范围应严格限制在一定范围之内，首先要做到有法可依，其次对于司法人员违反程序的后果应做出明确规定，包括裁判的效力及司法人员的相应责任。

（3）新程序主义价值观的确立有助于保障裁判的权威性。裁判的权威性一方面在于国家强制力的保障，另一方面，也是最重要的方面，在于当事人及社会公众、媒体等对裁判的自觉遵守。本文着重分析后者。

西方国家在判决做出后，不会顾及各方反映，能够如此自信，除了法官们言出法随的稳固地位外，也因为判决书说理充分，以致许多判决书本身就是优秀的法学著作或论文，从而长久地作为法学院的经典教义。他们所以能够远离媒体的关注，是因为他们已经将自己的法律理念和判决理由完整而清晰地表达在判决书中了。人们有什么不明白，就去看判决书吧！ 因为人民确信这样的判决是绝对符合实体公正的，因为程序的绝对公正本身即蕴含于判决的结果当中。相比之下，我国的法院判决往往在做出后受到各方的质疑，以至于法官或法院不得不面对媒体做出说明，我们不仅要问，为什么有如此大的反差？答案是，我国的判决所决定的实体公正没有建立在程序公正之上，根本原因在于司法实践仅仅将程序视为实体公正的一种工具而已！

当事人确信判决是公正的，自然会自觉遵守，那么执行难的问题便会迎刃而解。然而，实体公正对于司法或诉讼这一功能有限的社会纠纷解决机制来讲，显得有些虚无飘渺、无法追寻，这正是实体公正内涵不确定的弊端之所在。而相比之下，程序公正与否是看得见的，法官是否有意偏袒一方？是否给与当事人充分的辩论机会？等等问题的答案都是确定的，这也是我们一直要坚持的公开审判原则所要求做到的。因此，在民事实体公正与民事程序公正发生冲突而难以兼顾的情形下，坚持民事程序优先，是惟一现实、可行的价值选择方案。

【参考文献】

第11篇

关键字： 检察监督　审判独立

，有不少学者撰文认为，我国现行的检察监督制度，对法院民事审判活动监督的力度远远不够，应当加强，认为“‘事后监督’排除了检察机关提起诉讼和在诉讼过程中参加诉讼的可能性，这种封闭性的系统，使法院的审判行为在很大范围内失去制约”。〔1〕民事检察监督权设置的力度不够，是现行民事检察制度立法的第一大结构性缺陷，也是根本性缺陷。〔2〕于是指出，对法院的审判活动要多角度、全方位地实施法律监督。不仅要“事后监督”，还要“事前监督”和“事中监督”。〔3〕为此，还有人认为，检察监督权应当包括：了解审判活动情况的知情权（或发现权）；确认法院审判结果是否合法的确认权；纠正法院裁判错误的纠正权；在发现审判活动违法时，对违法行为的处分权等。〔4〕对这些观点，笔者认为值得商榷，强化检察院对法院审判活动监督权，其结果必然是弱化法院审判权行使的独立性，从而损害法院审判权的权威性，危及司法公正及正义。

一、现行检察监督制度的理念误区

我国民事诉讼法规定，检察院对法院的民事审判活动进行法律监督，对法院的判决、裁定认为确有错误的，可以提出抗诉，要求法院纠正错误的判决、裁定。民事诉讼法第185条规定了检察院可以提起抗诉的四种情形：1 原判决、裁定认定的主要证据不足的；2 原判决、裁定适用法律有错误的；3 人民法院违反法定程序，可能案件正确判决、裁定的；4 审判人员审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。对于这四种情形，一些学者认为均属于错案，其理由是，尽管只有在第二种情形中明确指明“原判决、裁定适用法律确有错误的”，其他三项均没有出现“错误”二字，但是，第1、3、4种情形同样是指确有错误的裁判。证据不足，不能说明或充分说明其论点，经不起检验，因而是违法的、错误的；原判决在违反法定程序的情况下作出，本身就属于错误的适用了法律；审判人员审理该案时贪污受贿、徇私舞弊行为直接违反了民事诉讼法第44条的规定，同时也是违反法官法规定的行为。由违法的法官办理的案件，所作出的裁判，当然是错误的。〔5〕检察院提起抗诉，监督法院依法办案，纠正法院的错误裁判，是检察监督的基本理念，这不仅有立法的规定，而且学者们已形成共识。

有错必究是我国多年来奉为社会主义法律优越性的重要体现，也是一项重要的司法原则。其本意是指凡是因认定事实、适用法律或其他原因判决错误的案件，都要予以纠正。这无疑是一项非常理想的司法原则，符合我国追求实质正义的司法传统。但是，随着审判方式改革的进一步深入和，程序正义、诉讼公正以及审判程序的独立价值，越来越受到人们的重视，并且在审判实践中不断得以加强。对于何谓错误的判决、裁定，什么是错案，引起了人们的广泛关注和深刻反思。

“错案”的命题在大众的观念中潜在地隐含着这样一种认识，即一个案件只能有一个唯一正确的裁判，否则就是错误的裁判。但事实并非如此，在许多情况下，不同的法官（同样包括检察官）、不同的法学家以及不同的律师对同一案件的正确裁判的理解显然不会完全一致，这是任何一个有法律实践经验的人都十分清楚的道理。事实上，如果法官审理案件如同小学生做算术题那样，只能得出一个唯一的正确答案，法院的工作也就大大简化了。〔6〕

在众多的案件中，就案件事实认定和法律适用都存在不同程度的模糊性或不确定性，只不过简单案件的不确定性相对弱些，疑难案件则相对强些。在法学界和实务界引起争议的疑难案件往往是在法律的适用和事实的认定上存在较大不确定性的案件。

一般而言，对案件的判断主要有两个标准，一个是事实标准，一个是法律标准。这两个标准都存在不确定性，从而导致了案件的不确定性。以下就这两个方面案件的不确定性来说明检察院基于裁判错误进行抗诉的不合理性。

（一）认定案件事实的不确定性

我们通常所讲的事实是指真实的客观情况，或案件实际发生的本来面目。但是，在审判实务中要查证和认定的案件事实，都是发生在过去，无论是法官还是检察官都没有亲身经历过，因此需要通过一系列的取证、举证、质证和认证的活动来确定。审判案件在很大程度上就是让与事件无关的法官通过对当事人陈述，证人证言以及书证、物证等证据的观察、分析、判断，从而查证案件真实情况的过程。在司法实践中，证人证言是最常见和最重要的一种法定证据，而关于证人证言是否可靠的，则是一个长期争论不休的问题。国外一些法学院曾进行过证人证言可靠性的试验，即在教师授课过程中，一个事先安排好的人突然闯进教室并袭击教师或学生，然后逃离教室。在众多的试验中，学生事后对事件的描述与实际情况总有相当大的出入。〔7〕关于产生这种情况的原因，“事实怀疑论”的主张者弗兰克认为：事实需要通过证人来确定；证人的记忆力是有限的；法官在很大程度上受证人和法官个人因素的影响，因此法律上认定的事实与实际中的事实总有一定的差距。〔8〕

法院裁判所依据的事实是，在现有的证据材料基础上，经过审查认定的事实。认定事实不同于案件客观真实。认定事实是法官依照法定程序，对证据进行审查、判断、分析、推理所得出的具有法律意义的事实论断。认定事实与案件的客观真实在一般情况下有较大的重叠，但二者之间存在着的不一致性仍然是不可否认的。一些当事人可能因举不出证据或证据不充分而败诉，并非因当事人主张的事实不是客观事实，只是其主张的事实缺少足够的证据予以证明。在这样的情况下，法官认定的事实与案件的客观真实就存在着很大的差异，甚至可能完全相反。所以，一些法官认为，在当前的审判方式改革中，随着抗辩制的进一步推行，举证责任制度和证据作用的加强，法院是“审证据”而不是“审事实”。〔9〕

（二）适用法律的不确定性

在社会生活中，大多数人，甚至包括相当数量的法律职业者，往往认为法律是明确的、自成一体的独立体系。只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律，就一定能得出一个正确的裁判。整个法律的运作如同一台加工机器，只要提供一定的加工材料-事实和法律，就一定会生产出确定的产品-裁判。美国大法官霍姆斯以实用主义为指导，指出了法律的不确定性，他强调“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑”，〔10〕宣称真正的法律“不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，而是社会的实际，一系列的事实。”〔11〕凯尔瑞斯在强调法律的不确定性时虽然过分强调了法律的性、货币性和主观性，但其对法律的不确定性的认识和表述不乏一定的合理性。他认为“先例原则在具体案件中既没有导向作用，司法判决最终仍然是基于法官的价值取向而作出的判断，而这种判断因法官不同而不同，法律不过是另一种形式的政治”。〔12〕美国现实主义法学在分析个人特质对判决的影响后，甚至认为个人的经历、社会环境乃至潜在意识、预感、直觉等决定了其在判决中的倾向性，而这些因素都难以归入“理性思维”的范畴。不可否认的是，某些法律语言不可避免地存在着不确定性，社会生活复杂多变，同时立法技术具有局限性；法官的过程、思想品德、思维方式和潜在的好恶心理等个人因素在不同程度上起作用。此外，政策、习惯、地位、意识形态等社会因素等无时不刻地对法院的裁判施加影响。从一定意义上说，法院处理案件和适用法律的过程是一种复杂的，以法律为框架和主线，综合考虑政策、、文化、心理、社会发展等多种因素的高度技术性的创造性活动。

第12篇

内容提要: 以失权为核心的举证时限制度正面临着困境。本文对证据失权的正义性提出了质疑。文章认为，证据失权本质上不同于答辩、管辖权异议、上诉等失权，因此不能用上述失权的必要性和合理性来说明证据失权的正当性。证据失权与实体公正存在不可调和的矛盾，失权会造成实体公正失落。我国目前的失权制度甚至也不符合程序公正的要求。美、德等西方国家其实并未真正实行严格的证据失权。改造目前的举证时限制度，用费用制裁替代证据失权，是走出困境的方法。

一、引言

为了弥补我国民事诉讼法对证据规定得过于原则、简单的缺失，为了满足诉讼实务中规范当事人和法官运用证据的行为的需要，为了在全国范围内建立统一的民事诉讼证据规则，最高人民法院于2001年12月颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》），并于2002年4月1日开始实施。从总体上看，《证据规定》取得了积极的效果，并为我国将来的民事证据立法提供了实证方面的经验，但另一方面，《证据规定》在实施过程中也暴露出了一些问题。

《证据规定》是自民事诉讼法实施以来首次颁布的关于民事证据的系统的司法解释，涉及到民事证据制度多方面的内容，包括举证责任的分配与倒置、自认、证明标准、举证时限、非法证据的排除、人民法院依职权调查搜集证据的范围、审查判断证据的规则等。其中，真正成为热点问题的是举证时限制度。这是因为它最具有制度创新意义、最具有颠覆性、争议最大、实施中遇到的阻力最大。

所谓最具有制度创新意义，是指举证时限是一项全新的制度，它的设置改变了长期以来我国民事诉讼法中一直实行的“随时提出主义”，使诉讼主张和诉讼资料的提出由原来的随时提出改为适时提出；所谓最具有颠覆性，是指举证时限的设置不仅改变了我国民事诉讼的理念，使其从原来注重实体公正转变为更为关注程序公正，而且改变了整个民事诉讼的制度，其影响远远超出证据制度本身，对第一审程序、第二审程序和再审程序都产生了重大而深刻的影响；所谓最具有争议，是指无论是在起草《证据规定》的过程中，还是在该规定颁布实施之后，对是否应当规定以证据失权为核心内容的举证时限制度始终存在着认识上的分歧，反对意见不绝于耳；[1]所谓实施中阻力最大，是指一些法院和法官对证据失权将信将疑，不敢实施甚至不愿实施，他们宁肯寻找各种理由让超过举证时限的证据进人诉讼，而不是按《证据规定》的要求将它们拒之门外。在一些案件中，一审法院以举证时限届满为由将逾期提出的证据予以排除，二审法院却让本该失权的证据进人诉讼，撤销原判后将案件发回重审。有的法院通过调查研究后提出，举证时限虽然是一项好的制度，但它与中国的现实国情还存在着“水土不服”问题，所以证据失权在当下应当慎用和缓行。[2]有的法院在贯彻落实《证据规定》时提出当事人逾期提出的如果是一般证据，可让其失权，如果是关系到诉讼胜败的关键证据，不采信该证据将导致裁判结果显失公正的，则应当让其进人诉讼。[3]

举证时限制度的实施遇到了重重困难和阻力。人们在问：这项制度究竟怎么了？它本身是一项合理的、先进的制度，只是我国目前的经济、文化和法治发展程度还不具备实施这一制度的条件，还是该制度本身的设计就不尽合理？如果举证时限制度真的存在缺陷，那么缺陷是局部的、非本质的？还是全局性的、根本性的？在实践中应当如何对待这项制度？是随着中国社会向市场化、法治化迈进而逐步加大实施的力度，对证据失权由松到紧？还是应当不仅暂缓实施这项制度，在相当长的一段时期内将该制度搁置，而且将来也没有必要实行证据失权？对这一制度究竟需要进行修正与改良还是应当推倒后重构？

实施还是搁置，修正还是废止，举证时限制度现在似乎正面临着生死存亡的严峻考验。

二、证据失权正义吗

举证期时限，是指当事人须在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证据，逾期不提交就丧失提交证据权利的一项制度。举证期限由两部分构成。其一是一定的期限，即由当事人商定或法院指定的一定的期限，在该期间内，当事人可以向法院提交证明其诉讼主张的证据。其二是法律后果，即指逾期举证所产生的法律后果。《证据规定》对逾期举证规定了失权的后果，即当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证的权利，对当事人逾期提交的证据材料，除对方当事人同意质证外，人民法院审理时不组织质证。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳（第34、43条）。

上述两项内容中，证据失权被认为是举证时限制度的核心。失权意味着原来享有权利的丧失，证据失权是指当事人向法院提供证据权利的丧失。

失权在民事诉讼中涉及的范围很宽，几乎凡是涉及当事人权利的规定，都伴随着或宽或严的失权。包括答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权、提出证据失权等。有学者认为，失权虽然导致了当事人诉讼权利的丧失，但却是具有正义性的制度安排。“民事诉讼中的失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同。……诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。诉讼时间的耗费主要是诉讼主体行为时间的耗费，包括诉讼主体行为实施的时间耗费和等待行为实施所耗费的时间，即诉讼行为的预备期间。诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力，如果要加以限制，其中一个方法就是使权利者和权力者失去权利或权力。”[4]

笔者认为，尽管从诉讼效率和程序正义的角度看，实行失权制度有其合理的缘由，尽管失权在民事诉讼中乃至整个法律制度中普遍存在，尽管就一般情形而言失权是一项具有正当性的制度安排，但证据失权不同于一般失权，是一个非常具有特殊性的问题。在失权问题上，我们有必要区别对待，我们似乎不能用答辩失权、提出管辖权异议失权、上诉失权、申请再审失权来证成证据失权的合理性和必要性，也不能因为一般的失权是符合正义要求的，便由此得出证据失权是具有正义性的制度安排的结论。

在民事诉讼中，设定答辩失权是合理的，答辩作为一项诉讼权利，可以行使也可以不行使，当事人对此享有充分的处分权。从诉讼实务看，被告在收到起诉状后，只有在认为有必要进行答辩时才需要作出答辩。但是，并非所有的诉讼都需要和值得答辩，在一些案件中，原告是依据法律的规定或合同的约定提出诉讼请求的，原告主张的事实也是真实的，并且提供了相应的证据证明，如那些债权债务关系明确的借款合同纠纷。对此，被告往往会感到没有什么好答辩的。在此情形下，被告作出不答辩决定完全是一种可以理解的选择。

对提出管辖权异议设定失权也具有合理性，因为只有在当事人认为受诉法院无管辖权、存在管辖错误的时候才有必要提出管辖权异议，但管辖错误在民事诉讼中并不具有普遍性，如果当事人认为管辖正确，显然是没有必要提什么异议的。

对上诉和申请再审规定失权也基于同样的理由，当事人只有在认为一审判决或原审判决存在错误时才有必要提起上诉或申请再审，而实际上多数当事人并不需要或并不会提起上诉，[5]申请法院再审的人数更是要少得多。

当事人未在规定时限内行使上述权利，从表面上看，当事人是失权了，但实际上是当事人主动放弃了自己的权利，这类失权是符合当事人的意愿的，因此很难说是对不及时行使权利的当事人的制裁。对上述权利规定失权的合理性还在于：法律已为当事人行使权利规定了合理的期限，对当事人来说，是否行使这些权利，当事人是能够自己决定，能够自己控制的，当事人一般不需要求助他人，也不需要依赖他人的配合来行使这些权利。

提供证据的权利则不同。首先，我们在讨论证据失权时，已经存在一个前提，这就是证明对当事人来说是必要的，而不是可有可无的，并且当事人已经向法院表明了他们提供证据的意愿，当事人是在自己的主张的事实受到对方争执时，或者为反驳对方主张的事实而提供证据的。

其次，行使提供证据的权利也比行使其他权利复杂。在诉讼开始时，证据并不都是现成的。原告是提起诉讼的一方，一般来说，他总是有备而来，因此在证据问题上会做充分的准备，但是，即便如此，原告也可能会因为遇到新的问题而需要进一步收集证据，如被告出人意料地提出了一种新的抗辩理由，原告为反驳被告提出的新理由及证据，需要重新收集证据。被告是被诉的一方，虽然被动性的地位不等于说被告在证据问题上一定就毫无准备或准备不足，但与原告相比，他往往需要更多的时间来准备证据。为了使证据能够提交于法院，当事人往往需要其他人的协助，如当事人所依据的证据是证人证言时，当事人要说服证人，使他愿意出庭作证，当证据为第三人所占有时，取得证据还需要经过第三人的同意。

再次，对于答辩失权、上诉失权等，当事人自己能够理解，法官也不会觉得有什么不妥，但对于证据失权，不仅当事人难以接受，法官也会隐隐约约地感到不妥。产生双重困惑的原因在于：证据失权一方面会给当事人带来极其严重的后果，另一方面也会使法官面临着沉重的压力。在实行证据裁判主义的诉讼制度中，当事人关于案件事实真伪的陈述，关于请求与抗辩的主张能否得到法院的采信和支持，全在于证据，所以在当事人享有的诸多诉讼权利中，证明权与当事人的利益关系极大。提供证据的权利是否会丧失，往往直接决定其胜诉还是败诉。所以，证明权成为当事人最为看重的一项权利，如果仅仅由干超过了一些时间，提供证据的权利就丧失，原本应当胜诉的案件却因此而败诉，当事人会觉得无法理解，会感到极度不公正。

从法官的角度看，虽然有些法官严格执行《证据规定》，将逾期提出的证据毫不留情地关在门外，但也有一些法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。[6]一些法官不愿意严格适用证据失权是可以理解的。因证据失权判决当事人败诉与依据举证责任分配判决当事人败诉不同。法官在诉讼中虽然不喜欢动用举证责任下判决，但他们在运用举证责任解决纠纷时至少不会有思想上的负担和良心上的压力。因为他们已经保障了当事人举证的权利，是当事人实在举不出证据时才不得已判决他们败诉的。由于证据失权而判决一方当事人败诉则不然，法官是明知如果接受当事人逾期提供的证据裁判结果可能会根本不同，明知拒绝接受证据裁判中对事实的认定极有可能与实际发生的事实截然相反，明知拒绝接受证据会使真正的权利人败诉而使违法或不诚信的对方当事人从判决中获利。因而，那些素来以实现社会的公平与正义为己任的法官会感到来自良知的沉重压力，即使作出失权的决定有司法解释上的依据，在法律规定法官可以自由裁量决定是否失权而不是必须失权时，法官们常常回避作出失权的选择。

所以，证据失权与其他失权是有重大区别的，在其他失权中，当事人未在规定期限内行使权利实际上往往是由于他们有意不行使这些权利，是自愿的放弃这些权利，而证据失权则是当事人是要行使举证的权利，只是因为这样或那样的原因未能及时地提出证据而已。而未能按期举证，有时又是由于他人的不协助、不配合。其他方面的失权一般不会给当事人的实体权利带来直接的损害，而证据失权几乎总会从根本上损害当事人的实体权利。

三、证据失权与实体公正

设置举证时限虽然总体上有利于提高诉讼的效率，但效率的取得却是往往以牺牲实体公正为代价的，在程序公正因证据失权而得到凸现时，实体正义却不可避免地失落了。

使诉讼前真正享有权利的人的权利能够得到确认，使权利被损害者能够获得救济，使违约、侵权等违法行为人承担相应的民事责任，可以说是任何诉讼制度都努力追求的目标。尽管相反的情形—真正具有权利的人提起诉讼后反失掉了权利，侵害他人权利者却被免除了责任—总是难以绝对避免，但这至少是各国诉讼制度希望能够尽量避免的。

设置举证时限是为了促使当事人在合理的时间内向法院提供证据以避免诉讼拖延，是为了保证法院的集中审理能够顺畅进行，是为了促进诉讼和提高民事诉讼的效率。这些目标无疑都具有正当性。

然而，举证时限是与证据失权联系在一起的，逾期举证将被视为当事人自动放弃了举证的权利，法院对当事人逾期提出的证据不再组织质证，除非存在着属于新证据和视为新证据的例外情形。证据失权实际上是一种证据排除功能。如果被排除的证据是对诉讼胜负性命枚关的证据，那就势必导致诉讼结果的逆转，使法院裁判中认定的事实完全不同于诉讼前发生的真实情况。也就是说，排除重要证据既会使当事人通过诉讼保护自身合法权益的希望落空，也使法院无法实现以诉讼保护当事人合法权益的目的。另一方面，也会使法院通过诉讼维护民事法律秩序的目标严重受挫。所以，证据失权与实体公正之间存在着不可调和的矛盾。

对逾期提出的证据予以排除实际上是基于程序法方面的理由。因而证据失权涉及到程序公正与实体公正的关系问题。就程序法与实体法的关系而言，实体法是主法，程序法是帮助实体法实现的助法，程序法是为实体法服务的，这样的观念曾长期支配着人们的法理念，在此理念的支配下，实体公正被认为是第一位的，程序公正则是第二位的，程序公正是服务于实体公正的，当两者发生冲突时，程序公正应让位于实体公正。后来，人们的观念逐渐发生了变化，人们开始认识到程序法具有独立性，程序公正也不是仅仅为实体公正而存在。在理论研究中，甚至出现了认为程序法比实体法更重要，程序公正比实体公正更具有决定意义的学说。例如，认为程序保障才是民事诉讼的真正目的。在诉讼中，程序公正不仅具有独立于实体公正的内在价值，而且程序公正的意义超过了实体公正，因为实体公正具有相对性，程序公正具有绝对性，因而只要坚持做到了程序公正，从程序中产生的实体结果也应当视为是公正的。认为程序法具有独立地位，强调程序公正的内在价值和重要意义，这些都无可厚非，我国长期存在重实体轻程序的思想和传统，审判实务中对程序公正缺乏应有的重视，因而，强调程序的内在价值和独立价值，突出程序公正是有其必要性的。但有时候真理与谬误的差别仅在一线之间，重实体轻程序固然不可取，但若反过来重程序轻实体同样是不可取的。重程序轻实体对我国诉讼制度带来的危害与重实体轻程序相比恐怕是有过之而无不及。对于合法有理而陌生于诉讼程序的当事人来说，他们宁愿选择重实体的诉讼程序，而违法但熟悉程序的当事人却宁可挑选重程序轻实体的诉讼程序，因为在这一程序中他们可以指望借助程序上的优势来击败对方。

大陆法系国家包括民事诉讼在内的各类诉讼中均强调依法审判，法官被要求按照实体法的规定对当事人的争议作出裁判。民事诉讼是要解决当事人之间的民事实体权利义务纠纷，这一过程从当事人的角度来说是围绕着实体法规定的要件事实进行主张、抗辩、举证、质证、辩论的过程，从法院的角度看则是适用实体法、对实体法规定的要件事实存在与否进行确认进而作出判决的过程。在诉讼过程中，难免要遇到程序方面的问题和解决程序方面的争议，也需要适用程序法，但这些毕竟都服务于解决实体问题的争议。离开了实体法和对实体争议的裁判，诉讼制度便失去了实质内容，便空壳化了。实体公正在诉讼中具有重要地位，没有哪个国家的诉讼制度敢声称它只关心程序公正而对实体公正不感兴趣。单纯追求程序公正违反了裁判的本质，会使诉讼制度失去存在的理由，是对诉讼制度的自我否定，因为如果只要程序公正，通过抽签或拈阉来解决纠纷显然是更公平、更富有效率的选择。

为了达成民事诉讼制度的目的和实现实体公正，便需要努力发现真实，查明诉讼前当事人之间实际发生的行为或事件，而这一任务的完成主要依赖于当事人的举证活动和法院对证据的审查核实。对当事人来说，举证是极为重要的一项诉讼权利，这一权利能否得到充分实现，直接关系到当事人的实体权利能否获得保护。既然我们的诉讼制度鼓励当事人运用诉讼维护其合法权益，既然我们的诉讼制度声称要保护当事人的合法民事权益，就没有理由不充分重视和保障当事人举证的权利。

当法官穷尽了法律所允许的手段，但仍然无法获得案件的真实情况时，作出一个符合程序公正要求的判决是无可厚非的，社会可以理解、当事人可以接受。但是，如果有条件查明案件事实却不去查明，当事人明明有证据却以程序上的理由限制其提出，能够实现实体公正却以达到程序公正为满足，则很难为当事人理解和被社会所认同。[7]

对以证据失权为理由作出有悖实体公正的判决，法官也会感到巨大的压力，这样的判决常常会与法官的正义感和良知发生冲突，所以，在审判实务中，不少法官对逾期提出的证据是否实行失权犹豫不决，往往是经过反复斟酌后让其进人诉讼。

四、证据失权与程序公正

在实体公正与程序公正的冲突中，证据失权是偏向于程序公正的选择。从德、法等国民事诉讼制度关于证据失权的规定看，尽管该项制度无法从实体正义中找到其正当化的依据，但至少可以用程序公正的理论来证成其合理性。上述国家的证据失权是建立在对当事人提供充分的程序保障的基础之上的，在已经为当事人收集和证据提供充分程序保障，已经给当事人充裕的时间举证的情形下，当事人不能按期举证便是其自己的问题了，应当由当事人本人对延误期间的行为负责，即使由于证据失权而败诉，那也是咎由自取。

如果说西方国家的证据失权至少可以从程序正义方面获得正当性依据的话，那么，我国目前的证据失权制度，却很难从程序正义的角度来说明其正当性。由于制度设计方面的缺失，即使单用程序公正的标准来衡量，也很难说当下的证据失权是符合程序正义的要求的。

（一）证据失权与答辩失权

凡是规定证据失权的国家，没有不同时规定答辩失权的。答辩失权需要与证据失权一并规定或者说答辩失权是证据失权的前提的原因在于，被告提出答辩是形成争点从而明确证明对象的必要条件。

从诉讼的进行和发展看，诉答阶段在前，举证和证据调查阶段在后，当事人需要依据诉答阶段的情况来确定证明的对象，然后再围绕着证明对象来收集和提供证据。从防止突然袭击的观点看，首先也是需要防止当事人在开庭审理时突然提出一个新的争点来袭击另一方当事人。所以，如果实行失权制度，就应当实行包括答辩失权在内的统一的失权制度，如果只对证据实行失权，而不对答辩实行失权，将造成非常不合理的结果。因为这种“单边”的失权制度会形成只许被告用等到开庭时才提出答辩意见来对原告实施意外打击，却不允许原告针对被告新提出的争点收集和提供证据反驳，这显然违反了民事诉讼法规定的当事人诉讼地位平等的原则，也违背了“武器对等”意义上的程序公正。

《证据规定》第32条虽然要求“被告应当在答辩期间届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，但并未规定未在答辩期内提出答辩会产生何种法律后果。根据起草者的解释，“本条规定主要还是倡导性条款，因为除了上文所述在答辩期间届满前不提交答辩状将丧失提出管辖权异议的权利以外，被告的其他诉讼权利并不因为不提出答辩状而受到任何影响。……根据本条的规定，被告不提出答辩状并不会产生答辩失权的效果，因此，本条没有规定答辩失权。”[8]

只规定证据失权显然是存在程序上漏洞的，在诉讼实务中，已屡屡出现一些聪明的被告利用这一缺陷通过等到开庭再提出答辩来击败原告。[9]

（二）证据失权与准备程序

准备程序是为庭审作准备的审前程序，是用于整理争点和证据的程序。通过这一程序明确双方当事人争议的焦点，并围绕着争点促使当事人举证和组织证据交换，将争点和证据固定下来，为开庭审理时的质证和辩论做好充分准备。规定证据失权应以准备程序的存在为前提条件，因为在进人庭审后不允许当事人提出新的证据是由于在准备程序中已经为当事人举证提供了充裕的时间。如果没有准备程序与举证时限相配套，规定证据失权就有可能造成对当事人举证权利保障不足的后果。

从比较法的角度看，西方主要国家的民事诉讼制度实行证据失权也是以审前准备程序的实施为前提条件的，无论是美国还是德国、法国、日本，法律中都规定了审前准备程序。

我国最高人民法院颁布的《证据规定》设置了审前的证据交换制度，该制度的主要内容是：法院对证据较多或复杂疑难的案件，组织当事人在答辩期满后开庭审理前进行证据交换。在证据交换中，当事人收到对方证据后认为需要提出新证据进行反驳的，法院应当再次组织证据交换。证据交换的时间可以由双方协商一致后经法院认可，也可以由法院确定。证据交换的次数依案件具体情况而定，但一般不超过两次。最后一次证据交换之日举证时限便届满。

从《证据规定》关于证据交换的规定看，它具有与国外审前准备程序相同的功能，可以认为，在组织证据交换的诉讼中，当事人是具有相当充足的时间来向法院提供证据的，由于可以进行两次甚至两次以上的证据交换，当事人围绕着争点进行的证据交锋也是相当充分的。但问题在于，证据交换并非是每一案件都有的程序，非但适用简易程序的案件一般不实行证据交换，适用普通程序的案件也并非都实行证据交换。是否实行证据交换，取决于案件是否证据较多或是否疑难复杂，这一标准具有较大的弹性和不确定性，因而使是否实行证据交换主要取决于法官的判断。

对于那些未实行证据交换的案件而言，举证时限的存在是有可能妨碍当事人充分举证的。我国未像法国和美国那样设置当事人自动交换的程序，当事人的证据都是向法院提交的，除非在开庭前实行证据交换.否则当事人往往不知道对方的“武器”是什么，而等到知道对方的“武器”时，举证时限已经届满。

也许有人会说，不实行证据交换的案件都是适用简易程序的案件，而简易程序原本就用于审理那些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。但问题在于，我国目前基层法院适用简易程序的比例是相当高的，全国的适用率接近70%，有些收案多的法院超过90%。这种状况与立法者的预期差距很大，对一审程序，立法者规定了普通和简易两种程序，普通程序规定得比较完整，对当事人的程序保障也较为充分，因而按照立法者的设想基层法院在审理第一审案件时，原则上应采用普通程序，只有简单民事案件才可适用简易程序。大规模适用简易程序意味着用简易程序处理的案件中可能包括一些事实并不清楚、权利义务关系也并非一目了然的案件。对这些案件原本是需要实行证据交换的。

（三）证据失权与法官释明

释明，又称阐明，是指法官在民事诉讼中为了明了诉讼关系，通过就案件的事实问题和法律问题向当事人发问的方式，促使当事人作出进一步陈述或者补充诉讼资料和证据资料。指导当事人举证，是法官释明义务的一项重要内容。规定举证方面的释明义务是非常必要的。由于不具备律师强制的条件，我国民事诉讼法并未要求当事人必须聘请律师诉讼，在诉讼实务中，有相当一部分当事人由其本人进行诉讼。这样的当事人一般都既缺乏法律知识，又不熟悉诉讼程序，他们对举证责任的分配和举证的规则很陌生，如果法官不做举证方面的释明，很可能造成一些当事人仅仅因为对举证责任分配的误解或者不知如何举证而败诉，其结果是本来应当胜诉的当事人只是由于不熟悉证据规则而未能获得正义。这样的结局显然是有悖我国民事诉讼制度的宗旨的。

考虑到我国的这一现实国情，《证据规定》明确要求法官在向当事人送达案件受理通知书和应诉通知书时，向当事人送达举证通知书，在通知书中载明举证责任的分配原则和要求，可以向人民法院申请调查取证的情形等。《证据规定》还规定了法院指定和当事人协商这两种确定举证时限的方式。

但问题在于，虽然《证据规定》设定了两种确定举证时限的方式，但实践中采用的多数是由法院指定。造成确定方式单一化的原因在于：首先，第一审民事案件大多数是由基层人民法院管辖的，而基层法院审理一审民事案件大部分适用的是简易程序，适用简易程序案件的一般流程是只开一次庭，[10]原告起诉，被告答辩，接下来便开庭审理，很少在开庭前安排一个用于确定争点、固定证据的审前准备程序，缺乏这样的程序，原、被告在开庭前连见面的机会都没有，自然无从来协商确定举证时限。即便是适用普通程序的一审案件，法院多数也是采用指定的方法来确定举证时限，这有两方面的原因：其一是《证据规定》第33条的内容也使得法院倾向于采用法院指定的方式来确定举证时限。根据该条的规定，法院应当在送达案件受理通知书的同时向当事人送达举证通知书，举证通知书除了应当载明举证责任分配的原则与要求，可以向人民法院申请调查取证的情形外，还应当载明人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果而对于当事人协商确定举证期限，则是“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”一个是“应当”，一个是“可以”，“应当”是要求调整对象做出积极行为的强制性规范，而“可以”则是一种带有授权性质的任意性规范，因此法院在具体操作时选择指定的方式解决举证期限问题是完全可以理解的。其二则是我国法院在审判方式改革中实行“立审分离”，立案工作由立案庭负责。受理案件后，向当事人送达案件受理通知书、应诉通知书和举证通知书是立案庭的工作职能之一，所以立案庭会随着举证通知书的发送为当事人指定一个举证期限。

采用法院指定的方法，确定举证时限的时间便被定格在向当事人送达受理通知书和应诉通知书之际。法院受理案件后就指定举证时限虽然可以使举证时限早日确定下来，但在受理案件的初始阶段就确定举证时限的合理性还是有疑问的。因为在这一阶段，法院所能够获得的案件信息是非常之少的。法院还未收到被告的答辩状，而法院从原告的起诉状中所获悉的，只是原告方的诉讼请求，所依据的事实和理由，证据和证据来源，但由于被告尚未答辩，法院并不清楚双方当事人争议的焦点是什么，不清楚双方争议的究竟是事实问题还是法律问题，或者两者兼而有之。

具体地说，在这一阶段指定举证时限带来的问题是，法院在举证通知书中对当事人所做的举证指导只能是脱离本案的一般性指导，而不是根据本案的实际情形所作的具体的、有针对性的指导。例如，原告起诉请求法院判令被告归还所借的款项。法院在举证通知书中须载明举证责任分配的原则和要求，法院在作这方面的指导时，只能根据这类案件的举证责任分配的一般情形告知原告应当对双方对借款意思表示一致的事实和原告将出借之款交付给被告的事实负举证责任，[11]应当向法院提供这两方面的证据；而对于被告，也只能笼统地告知他应当对答辩所依据的事实负证明责任，最多也只能大致地告知被告可以主张清偿、提存、抵销、混同这些引起债消灭的事实并负相应的举证责任。但被告的答辩存在着多种可能性，他可能主张原告交付给他的款项并非借款而是货款或租金，或是原告为履行合伙义务而提供的出资款，也可能提出诉讼时效已经届满的抗辩。

争点是随着当事人向法院提出诉辩主张及依据的事实和理由逐步明晰的。即使是情节相对简单的案件，法官也只有在认真阅读原告的起诉状和被告的答辩状后才有可能了解双方争议的案件事实是什么。情节复杂的案件，要在进人审前准备程序后，通过整理双方的主张，交换必要的证据，才能够将争点凸现出来和固定下来。所以，在向双方当事人送达案件受理通知书和应诉通知书时就同时送达举证通知书，并在举证通知书中告知当事人所负担的举证责任并指定举证期限可能是一种过早告知和指定的行为。法院在未了解本案的争点是什么的情况下就指定了举证期限，多少带有无的放矢的意味。这种指导的实效性也会因此而减损。例如，假如被告提出的是时效方面的抗辩，其举证责任的分配就会与法院原先告知的举证责任分配大异其趣。时效抗辩意味着被告已承认原告主张的借款事实，因而该事实由于被告已作出诉讼上的承认成为无需证明的事实，原告不再需要为此提供证据。另一方面，时效抗辩使得本案的争点成为原告主张权利是否超过诉讼时效。针对被告的抗辩，原告可能会提出曾向被告催要过借款或者被告曾答应偿还欠款、被告曾支付过借款利息这些引起时效中断的事实。此际举证责任的分配及当事人应当提供的证据，已与先前大不相同。

注释:

本文系国家社会科学基金项目《民事证据法原理与中国社会主义初级阶段的民事证据立法》的阶段性成果（项目编号：01BFX025）。

[1]最高人民法院在起草《关于民事诉讼证据问题的规则》的过程中，对举证时限形成了两种方案：一种方案将举证时限的截止期定在开庭审理前，要求当事人一般应当在开庭审理前完成举证对当事人在二审中提出新证据请求变更或撤销一审裁判的，除非有正当理由，法院不予接受，视为该当事人在一审诉讼期间已放弃举证的权利，由其承担举证不能的法律后果。另一种方案虽然也要求当事人在开庭审理前完成举证，但将举证时限的截止期定在法庭辩论终结前，在此之前提交证据法院都应当接受，如因此而造成对方当事人增加费用，则应给予补偿。在二审中，允许当事人提出新证据，由此造成案件被改判或者发回重审的，一审裁判不算错判，提出新证据的一方应负担对力一当事人由此而多支出的费用

[2]《证据规定》实施1年后，江苏省高院民一庭在全省范围内对《证据规定》实施情况组织了一次调研，并形成了《关于撮高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定）实施情况的调研报告》。调研中发现：各地法院普遍感到鉴于普通群众诉讼能力的限制，逾期提出证据的现象非常普遍，如果法院严格按照“新的证据”的规定来实施，那么很多案件的判决会与客观事实发生冲突，败诉方就会认为法院判决不公，到处上访，申诉；而如果法院迁就一方，对此证据加以认定，对方又会认为法院违反《证据规定》判案，是违法审判。法院处于两难境地。《调研报告》建议：考虑到目前当事人的诉讼能力、法官的整体素质及法院司法所处的大环境，对于逾期证据的把握应当从宽。参见丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第480页。

[3]这一观点是安徽省高级人民法院民庭在研讨《证据规定》时提出的。这一观点具有合理性，有助于实现实体公正与程序公正的衡平，但有时候判断某个证据是否是关键性的证据并非易事，尤其是对于间接证据。

[4]张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》l999年第6期。

[5]从l999一2003年的统计数据看，我国民事案件的平均上诉率接近20%，大约每5份一审判决、裁定中，有一份被提起上诉

[6]王亚新教授认为，造成审判实务中适用证据失权宽严不一的根本原因在于“对于我国民事诉讼是否真正需要引进这样的制度、是否应该接受作为其基础的理念，至少在实务界存在着隐而不显却相当严重深刻的意见分歧。本应适用举证时限的法官中，有人的心里话是中国现阶段的国情下并不该实行这样的制度。”参见王亚新：《修订民事诉讼法需要关注的一个重要问题》，载《法学家》2004年第3期。

[7]在审判实务中，一些因证据失权而败诉的当事人认为法院的裁判不公，向当地的党委、人大申诉，党委和人大也不理解法院的做法，要求法院依据当事人提供的证据作出公正处理。

[8]主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第182一187页。[9]参见周辉：《从本案谈建立强制答辩制度的必要性》和宋大琦：《从打事实到打证据到打规则》这两篇文章中的案例，载2003年5月13日《人民法院报》和《比较法研究》2003年第3期。

第13篇

关键词:国际民事诉讼;协议管辖;实际联系

中图分类号:D997．3 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)07－0017－04

国际民商事诉讼中的协议管辖制度是意思自治原则在当事人诉权问题上的具体表现，以“当事人的意志”为管辖依据。因此，“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家涉外民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一”①。但考虑到司法和司法效率等因素，大部分国家对当事人协议管辖的法院范围又给予限制，即当事人的意志受到一定条件的制约，这种限制在英美法系国家通过不方便法院原则加以限制，而在大陆法系国家通过实际联系原则进行规制。所谓“实际联系原则”，就是当事人选择的管辖法院应限定在与争议案件有实际联系的空间范围内。

一、关于协议管辖中“实际联系原则”的两种观点与实践

(一)第一种观点:争议案件需与被选法院有联系

在有的国家，被当事人选择的法院可以法院与当事人的争议没有足够的联系为由而拒绝主张管辖权。例如瑞士在其1987年《联邦国际私法》中的规定即是如此，遵循“实际联系原则”，主要是为了避免瑞士法院受理大量与瑞士毫无联系的案件。同样地，如果案件与瑞典和丹麦的法院联系微弱甚至没有联系，那么瑞典和丹麦法院有权驳回诉讼或不执行该选择法院条款。这些国家持“实际联系原则”的原因也是显而易见的。因为如果赋予了当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理的权利，首先会使案件的取证和适用法律出现极大的偶然性和不确定。因此强调协议管辖法院与案件的实质联系，还是能够避免当事人选择与案件没有实际联系的法院诉讼，有利于提高诉讼效率并维护司法，具有一定的合理性。虽然“实际联系”的要求存在一定的弊端，但是并不意味着必须取消这一要求。允许当事人选择与争议毫无联系的法院行使管辖权，可能会出现“案件的国际转移现象”。由于当事人的选择，而导致大量的某类案件向某一个国家或地区的法院转移。法制完备的国家拥有更多的被选择机会，而法制状况相对较差国家的，则面临更多的承认和执行外国法院判决的情形。

(二)第二种观点:无须联系

但就现在的各国立法来看，协议法院与案件联系有取消的趋势，很多国家在当事人协议选择管辖法院与争议案件是否有实际联系方面的要求不断下降，甚至不作要求。国际法关于这方面的规定以及国内法都印证了这个趋势。例如法国最高法院首先在1978年12月19日的案件中判定法国公司和德国公司指定瑞士法院管辖的协议有效。紧接着欧洲法院在1980年1月17日泽格尔案的判例中也表明，《布鲁塞尔公约》不要求当事人选择的法院是否与争议具有一定的联系。近年来，其他国家如英国、美国、芬兰等也认为当事人有自由选择法院的权利，尊重他们选择中立法院进行诉讼。反对“实际联系原则”的国家主要认为，“约定管辖法院恰恰是为当事人提供了充分考虑法院办案的公正性、诉讼的便利性和可执行性等因素的机会”②。一方面，这既能充分发挥协议管辖的优越性，最大限度地体现意思自治原则;另一方面，这也是“中立法院”在解决国际贸易纠纷中的必然要求。当事人是能够预见他们选择了不方便的法院，实在不应轻易否定当事人的选择权。因此，取消协议选择的管辖法院和纠纷的实际联系要求，才能真正发挥涉外协议管辖的作用，是顺应国际私法理论发展的趋势的需要，严格的“实际联系”要求是对当事人意思自由的一种限制，排除了当事人选择一个中立国家的法院的可能性，当事人可选择的管辖法院范围亦因此而大大缩小，这不利于发挥涉外协议管辖制度的作用，所以应该取消“实际联系”的要求。

(三)对两种观点的思考

如今，许多国家的立法发展趋势是并不要求被选法院与案件争议两者之间事先已存在一定的联系。现在更有一种观点认为，即使原来被选择的法院与当事人的争议没有任何的联系，但是当当事人做出协议管辖的行为之后，这个行为本身就导致或建立起了管辖法院与争议之间的联系因素。但是这种所谓的联系是否真的够得上“实际”的标准还一直在学界的争论之中，毕竟其在逻辑的说服力上还有欠缺，但如此松散的联系也反映了现实的一种需求。毕竟协议管辖中管辖法院的选择是一种民事权益，没有理由进行过多的限制，在民事诉讼协议管辖制度的构建中，保护意思自治应是摆在第一位价值的。在司法实践中，当事人协议选择的法院必定对他们而言最为方便解决纠纷的，如果有强迫、欺诈的因素在内则是另一个问题，如果一方通过强迫或者欺诈的方式使对方承认协议管辖中的相关条款，那这个协议条款应是可撤销的，另一方当事人可以选择提出撤销之诉来保护自己的利益。

二、海牙《选择法院协议公约》和我国的规定

(一)《海牙公约》的规定

2005年海牙《选择法院协议公约》在第3条的定义中没有对争议与被告或诉讼地的关系有任何限制③，甚至允许一国对别国的纯国内案件进行管辖，除非对第19条保留，“缔约国可以声明其法院可以拒绝解决排他性选择法院协议适用的纠纷，除了被选择法院的地点外，如果在缔约国与当事人或者该纠纷间并不存在联系。”但是如果有的国家要求“实际联系原则”，可以对公约提出保留，所以公约在此问题上还是作了妥协，没有取得一致意见，但整体上体现了倡导无须实际联系的趋势。

(二)我国民诉法的相关规定

我国的民事诉讼法在修订前的2009年版本和修订后的2012年版本的规定也稍有区别④。2012年《民事诉讼法》修改后将国际民事诉讼协议管辖与国内协议管辖合并为一条，采取概括式和列举式相结合的立法方法，将国内与国际民事诉讼统一起来，对于国内的民事诉讼，可供当事人选择法院的范围的确有了一定程度的扩张，协议选择法院的内容更加丰富。不仅保留原来民诉法中已存在的五个法院，同时还将与争议有实际联系地点的人民法院增加进来，做出了这样的概括规定。理论上，当事人选择管辖法院时，可以从他们的主客观条件出发，既可以在被告住所地、原告住所地、标的物所在地、合同签订地和合同履行地法院中选择，除了这五个法院之外，还可以选择其他与案件有实际联系的法院作为管辖法院，使当事人在订立合同时选择管辖法院更加具有灵活和自主性，可以自由选择他们满意的法院，使当事人的意思自由得以充分的尊重，便利当事人参加诉讼，这样才能使其打消顾虑，把更多的精力放在如何通过合法行使诉权赢得诉讼从而维护自己的合法权益上，而不是对法院公正性的相互质疑，使得诉讼更加顺利的进行，从而满足诉讼公正和效益的需要。但对于国际民事诉讼来说，现在将“实际联系”具体为五个地点，而且有实际联系的地点限定为“人民法院”，有指代中国法院排除选择外国法院的嫌疑，不得不说是一种限缩。另外，有的学者对我国在2000年的《海事诉讼特别程序法》中第8条⑤的规定有产生不恰当地理解，认为我国在涉外海事纠纷的协议管辖上不再坚持“实际联系原则”。笔者认为这显然是一种误解，这条规定本质上并未改变我国《民事诉讼法》在协议管辖中要求“实际联系原则”的根本立场，当被选择的我国海事法院与涉外海事案件没有实际联系时却仍然有管辖权，所以该条应该说只是“在一定程度上扩张了我国海事法院的管辖权”⑥，而没有表明我国在海事诉讼上允许当事人选择与争议无实际联系的外国法院。

三、对“实际联系原则”的评价与思考

(一)“实际联系原则”有一定的制度价值

不可否认，“实际联系原则”的确存在着某种程度的内在价值。首先，“要求实际联系对于平衡双方当事人之间的权利义务关系有一定的作用”⑦。即使是在平等的国际商事合同关系中，由于专业知识、经济地位等方面的存在信息不对等，当事人之间根本不能达到完全真正的平等。坚持“实际联系原则”可以在一定程度上对下述情形起到防范作用，那就是在协议中占据优势的一方很有可能利用自己的优势迫使对方接受其单方选择的管辖法院，虽然距离遥远，但弱势方也不得不到对自己不方便的法院。

(二)现在严格要求“实际联系”已缺乏合理性

不论国内还是国际民事诉讼，协议管辖都是以当事人意思自治原则作为理论基础的，就是要尊重当事人自身的选择。所以从理论上说，除非是公共政策需要或者属于专属管辖领域，任何对协议管辖增添附加条件都是在某种程度上对当事人意思自治原则的损害，根本不利于协议管辖制度的发展。另外，从当事人的角度看，他们之所以选择其他国家的法院来处理他们之间可能发生或已经发生的争议，这显然有他们自己的考虑。一方面既可能是双方相互妥协的结果，另一方面也有可能是当事人了解第三国法律制度的完备从而希望争议能够公平公正的解决，还有可能是他们涉及某些特殊的争议，而被选择的第三国法院拥有某些特殊的专业经验与技能。这时如果严格在协议管辖中要求“实际联系原则”，那么当事人的期望就会难以实现，虽然不能肯定他们因此而拒绝签订合同，但这样至少对争议的有效解决会带来不利影响，同时也为以后判决的承认与执行带来不小的麻烦。

(三)综合考虑建议取消“实际联系”要求

对于我国新修改的《民事诉讼法》在国内和国际民事诉讼协议管辖中仍然坚持“实际联系原则”的立法，学界反对声一片，学者们普遍认为既然已经将专属管辖事项排除在协议管辖的适用之外，那就大可不必再规定选择的法院必须与争议有密切联系。况且，与争议有联系的地点的大多是与原告或者被告本身有关联的场所，从而排除了选择中立法院的可能性，这无疑大大限制了当事人选择法院的自由，使当事人在选择具体哪个法院的问题上难以达成一致，并不利于国际民商事交往的正常发展，而且，对于“实际联系”在具体操作中也是比较难以界定的。我国要求被选择的法院必须是与争议有实际联系的地点的法院，这样虽然避免了中国法院审理与中国无关的案件，却降低了当事人选择中立法院的可能性。新诉讼法对协议管辖的修改和调整在一定程度上解决了其原先存在的一些不足和弊端，但是仍然没有达到满足现实需要的程度，需要进一步修正。由于法条中规定的那些与案件有实际联系的五个法院实际上有很大的重合性，表面上看似乎当事人可自由选择的法院变得很多，事实上当事人可选择的法院其实很少，这在很大程度上限制了当事人对案件管辖法院的自主选择权，这种限定不能够充分的保障当事人的程序选择权的充分行使。所以，我国新民诉法对该点的修正实际上并没有解决任何问题。一般来说，当事人都会从维护自己利益的角度出发，首先会对要选择的法院诉讼的便利性和公正性方面进行综合考量，最后将案件提交给他们认为最信任可靠、最便利及最能维护他们利益的法院去审理。即使当事人不选择那些对他们都有利的法院，对双方当事人而言，这也是其对自己实体权利和程序权利的处分，这方面无需过分干预。所以，笔者认为在不违反级别管辖和专属管辖的基础之上，选择哪个法院进行管辖应由当事人自主决定，只要不损害社会公共利益和他人的正当权益，我们就应当予以尊重。我国目前的规定如此严格限定协议管辖法院的范围，使得协议管辖事实上没有任何意义，虽然平衡法院审理案件的负担和保护社会公共利益是我国协议管辖制度考虑的重要参数，但忽略了便利当事人诉讼和维护当事人的私益的两大价值指标，因此而严格限制当事人协议选择法院范围不仅不利于程序自由价值的实现，同时协议管辖制度的优势也不能充分发挥，更不利于国际经济的交往和国家贸易纠纷的顺利解决⑧。所以应在这方面的理念放开一些，充分尊重当事人的自主选择权，在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，除了以上五个法院外，与案件有实际联系甚至没什么联系的法院都可以享有案件的管辖权，这样才能体现该制度设计的初衷，最大程度上实现当事人的意思自治，较为彻底的解决地方保护主义及避免其他影响案件公正的因素，实现协议管辖制度应有的目的和意义。如果只是将该制度的制定停留在表面，一味的强调选择的法院必须与案件有实际的联系，排除那些本应选择的法院，不仅没有什么意义和价值，更会给当事人和我国司法制度造成损害。

(四)其他缓冲途径

综上所述，笔者认为原则上应取消协议选择法院与争议案件存在实际联系，但是出于协议管辖制度的立法目的和当事人利益的考虑，在实践中可以考虑在协议管辖中当事人是否不当的行使了自己的诉权，是否违反了保护弱者的原则，是否把其作为了规避法律的手段等方面的因素。另外，必须明确法条中“实际联系”的标准，这个标准需要我国立法者从我国近年的实践中把握和抽取。毕竟从限缩解释的立场看，实际联系地应仅限于客观标志地，当然这在国内的民事诉讼协议管辖中比较合理，但在涉外协议管辖中只将实际联系地限定在客观标志地的标准笔者认为有些过于严苛。我们可以仿照1989年瑞士联邦国际私法中的规定采用所谓的实际联系原则的法律选择标准，即选择了相关国家的法律也可以视为有“实际联系”。这样，在当事人选择了某一国法院、且同时选择了该国法律的情形下，这种协议管辖也符合实际联系原则的要求。退而求其次，即使我国需要保留“实际联系原则”，也做不到标准宽松，仍然也可以像之前的立法那样区分国内民事诉讼和国际民事诉讼。实际联系原则在国内协议管辖中的纳入，其根本目的是为了消除地方保护主义，扩张当事人可选择法院的范围，这个目标无可厚非，却在国际民事诉讼中不是主要的。在涉外民事关系中，由于涉及了两个以上国家的司法管辖权，以及两种以上的不同法律文化，因而在协议管辖的设置上不仅需要考虑当事人的诉权保障问题，更重要的是还需要考虑当事人正当期望的实现，实现公平价值目标。由此来看，实际联系原则在两类协议管辖制度中的追求目标并不一致，直接将国内民事诉讼和国际民事诉讼统一并全面纳入“实际联系原则”未免有些操之过急。

四、结语

第14篇

诉讼费用制度是各国民事诉讼法中的一项不可或缺的制度。诉讼费用与诉讼权利一样，与诉讼者的利益是紧密相关的，诉讼费用的合理性在一定程度上反映着一个国家的人民享受法律保障的程度。在现代法治国家，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利。而要实现这一基本权利，让普通民众真正接近正义或真正享受司法福利，合理的诉讼费用制度显得尤为重要。因为只有在能够承担得讼费用，且认为现实的诉讼费用是合理的情况下，民众才会利用司法以实现自己的权利；反之，如果民众认为诉讼费用高昂或在一定程度上是不合理的，那么他就会放弃对司法的利用，进而回避通过诉讼的方式来解决纠纷。在这种情况下，所谓的接近正义对于普通民众来说也就成了一件可望而不可及的奢侈品。因此，笔者认为，加强诉讼费用制度的具有极为重要的与实践意义。本文拟就诉讼费用的性质与征收依据作一粗浅探讨，以求教于同仁专家。

一、民事诉讼费用的性质

诉讼费用是由一部分诉讼公共成本（即审判费用）和一部分诉讼私人成本（即当事人费用）构成的。而每一部分在具体的构成上，各个国家又并非一致。如德国和日本，其诉讼费用中的公共成本（审判费用）包括两类：一类是司法手续费或案件受理费，另一类是当事人应交纳的其他诉讼费用，即当事人向法院外的人员所支付的费用，主要包括公告送达费以及向证人、鉴定人和翻译人员等所支付的费用。在德国，由于实行律师强制制度，因此诉讼费用中的私人成本主要是律师费用，而日本由于不采律师强制制度，一般不承认把律师的手续费用和报酬作为诉讼费。①其当事人费用主要包括当事人或人出庭费、制作和提出诉讼文书费用等。对于美国来说，诉讼费用虽然也是由审判费用和当事人费用两部分构成，但每一部分在具体构成上都与德日存有明显的差异，就审判费用而言，其仅指案件受理费。由于美国采取按件低额收费制，因此，这部分费用在诉讼费用中所占比例较小。其当事人费用虽然与日本一样，也不包括律师费，但是却包括了在德国和日本属于审判费用的一部分费用。即将证人的差旅费、住宿费、误工补贴费、法庭记录费、专家费等费用作为诉讼私人成本的一部分，由当事人自行支付。由此可见，诉讼费用的性质，必须首先了解该国诉讼费用的构成，只有在此基础之上，方可对其作出的判断。

我国诉讼费用由两部分构成，一部分是案件受理费或其他申请费，另一部分是应由当事人负担的其他诉讼费用，具体包括：勘验、鉴定、公告、翻译费；证人、鉴定人、翻译人员出庭的费、住宿费、生活费和误工补贴费；采取诉讼保全措施实际支出的费用；执行判决、裁定或调解协议所实际支出的费用等。与其他国家相比，我国所指诉讼费用实际上就是审判费用，并没有包括当事人费用。在审判费用中，对于第二部分费用的性质大多没有争论，即具有补偿性。争论颇多的是案件受理费和其他申请费的性质。概括起来，主要有三种观点：（1）税收说。该观点认为，税收既出自国家财政收入的需要，同时也带有调节行为的功能。案件受理费则体现了税收的这种作用和功能。受理费的收取既可以增加财政收入，亦可抑制滥诉行为[1]（P84）[2]（P173）。（2）国家规费说。该说认为，一方面，诉讼如同其他社会活动一样，需要收取一定的规费，以表明手续或程序的开始，并显示主体对实施该行为的慎重，另一方面，司法机构解决民事纠纷需要作出相应物质耗费，因此，裁判费用也是当事人分担这种耗费所必须作出的支付[3]（P303）。（3）惩罚说。该说认为，既然诉讼费用一般由败诉方负担，败诉方对因自己的行为造成的损失承担赔偿责任，从这个意义上说，负担诉讼费用是对违反法律规定的当事人的一种制裁[4]（P292）。

对于上述观点，我认为第二种观点较为科学。首先，我国案件受理费不具有税收性。一般来说，税费是由一般纳税人通过税收方式上缴国库并由国家财政以行政拨款形式统一分配给全社会一般纳税人共同享用的费用。如果当事人交纳的案件受理费全都上缴财政，作为预算内资金纳入政府的财政预算，并且当事人交纳的案件受理费粘贴印花税票，那么在这种情况下，我们可以认定案件受理费具有税收的性质。在日本，案件受理费就是诉讼税[3]（P307）。但我国不是这样，根据1989年最高人民法院、财政部《关于加强诉讼费用管理的暂行规定》以及1996年《人民法院诉讼费用暂行管理办法》的规定，法院征收的包括案件受理费在内的整个裁判费用分别由受诉法院、高级法院和最高法院分享。高级人民法院（计划单列市中级人民法院）可按一定比例适当集中一部分诉讼费用，用以统一购置必需的业务设备和适当补助贫困地区的法院业务经费，最高人民法院可适当集中一部分用于为全国法院系统购置必需的业务设备和适当补助贫困地区法院业务建设需要。其余部分上交地方财政或存入地方财政部门的“预算外资金管理专户”，全部用于法院的业务经费支出。由此可见，将案件受理费认定具有税收的性质显然是说不通的。虽然，从清除司法腐败、维护司法公正这个角度出发，费改税也不失为一良策，然而，我国现行收支两条线的管理方式离这一目标还相差太远。其目的只是禁止法院动用收费、罚款和没收财产的收入为自身牟取利益，并不意味着法院必须全额上交所有的诉讼费。再加上费改税这样一种制度的变迁，将涉及到制度变动本身所产生的信息成本、组织成本和技术成本，如果制度安排的改变不能使取得的收益大于这些成本的总和，则改变现行制度的尝试或者会遭致失败，或者会变形走样。②其次，征收案件受理费也并不是对当事人的一种惩罚或经济制裁。惩罚说有违诉讼的目的和价值导向。一般来说，惩罚源于错误，处罚数额的多少取决于一方当事人主观过错的程度以及给对方造成的客观后果。由于立法者与守法者，以及守法者相互之间总难以站在同一条理解的水准线上，不同的守法者对立法条文产生了不同的理解，并最终因理解的分歧而导致了诉讼，你能说这种分歧就是错误吗？因分歧而导致诉讼就应当受罚吗？答案显然是否定的。诉讼费用实行“败诉者负担的制度合理性只限于当事者的行为动机，而没有对当事人进行争议的意识和行动从道义上或法律上加以谴责的。”[5]（P290-291）然而，惩罚说或制裁说在本质上违反了这一原则，它否定了当事人求诸司法机关解决民事纠纷的正当性，否定了当事人寻求司法保护是当事人的一项诉权，把当事人花钱购买司法服务的行为当作反面的东西加以贬抑或限制，结果必然会压制社会大众对诉讼的需求，误导大众对争议本身产生否定性评价。尤其在现代法治社会，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利，依法进行诉讼是当事人行使诉权的表现，因此，将诉讼费用视为对败诉方当事人的一种经济制裁的观点更为不妥。如前所述，法院之所以向当事人征收案件受理费，主要基于“受益者分担”的原理。即当事人除了作为纳税人承担支撑审判制度的一般责任外，还因为具体利用审判制度获得国家提供的纠纷解决这一服务而必须进一步负担支撑审判的部分费用。尤其在国家尚未达到足够富裕、财政还比较紧张的情况下，由国家投资的公共设施或提供的公共服务，通过适当收费以补足财政实属必要。否则，对于没有利用公共设施或没有享受公共服务的其他纳税人来说实在是不公平的。因此，从我国现阶段来看，向直接利用公共设施的人，即特定公共设施受益人收取或回收部分费用既是必要的，也是合理的。此外，从现行有关诉讼费用征收的规范性文件来看，诉讼费用也是被视为一种国家规费。如1989年最高人民法院、财政部《关于加强诉讼费用管理的暂行规定》第1条就明确规定，各级人民法院依法收取的诉讼费用属于国家规费。考虑到目前财政困难，拨给法院的业务经费还不能完全满足审判工作的需要，法院依法收取的诉讼费用暂不上交财政，以弥补法院业务经费的不足。1996年后，法院开始推行诉讼费用收支两条线管理，但是诉讼费用作为一种国家规费的性质，仍然没有改变，其用途仍主要是弥补法院业务经费支出。

二、诉讼费用的征收依据

在明确诉讼费用（尤其是案件受理费）的性质之后，再探讨诉讼费用的征收依据也就有了一个重要的理论前提。由于对案件受理费的性质存有不同的学说，导致了不同的征收标准。如采取税收说，则往往以弥补国家财政作为其主要考虑，且在收费方式上大多采取累进制，即数额越大，税率越高，因为税收的功能是国家对社会财富实行宏观控制，通过收税和财政拨款而对社会财富进行再分配。采取惩罚说，案件受理费的数额则应取决于一方当事人时的主观过错，以及诉讼过程给对方造成的客观后果。当然，这在实际操作中是一个十分困难的，并且具体费用额的确定也只能是立案法官主观臆测的结果。而采取规费说则往往以当事人享受司法服务和受益的多少来决定诉讼费用额的大小，其消耗司法资源越多，所获利益越大，则其所缴费用额也就越高。由此可见，诉讼费用性质定位本身虽然并不构成案件受理费的征收标准，但却是决定其征收标准的重要理论前提。而诉讼费用征收依据的确定将直接影响到程序法的外部价值-保障实体法实施和程序法的内部价值-实现程序的效率等功能的实现，因此，必须全面考虑各种因素。

在诉讼费用的各个组成部分中，“当事人费用”不存在征收的问题，当事人只需将自己在诉讼中实际支出的费用向法院提出费用书，由法院审查裁定。裁判费用中，当事人向法院支付的不具有报酬性质的、法院在诉讼过程中实际支出的费用，如公告费，证人、鉴定人员、翻译人员的报酬，以及司法人员的差旅费用，这一部分的收费标准在实行司法有偿主义的国家也容易确定，一般以实际支出，再依国家的有关规定征收即可。因此，惟有案件受理费的征收标准在各国存有差异。在我国确定诉讼费用征收标准的依据有二，一是案件诉讼性质与非讼性质，二是案件的财产性与非财产性。一般来说，凡采用司法有偿主义的国家，这两个依据在确定诉讼费用的征收标准时，都是必须考虑的因素。但是仅仅上述两个依据还不够全面。在某些情况下，现行诉讼费用征收的依据还不利于民事诉讼制度功能的全面发挥和民事诉讼目的的根本实现。笔者认为，确定诉讼费用的征收依据必须考虑以下几个原则：（1）有利于司法资源节约，确保国民平等使用诉讼制度机会的原则；（2）有利于当事人进行诉讼的原则；（3）有利于纠纷得到及时解决的原则；（4）司法资源耗费与诉讼费用支出相一致的原则；（5）有利于协调和整合各审判程序功能发挥的原则；（6）有利于维护公益的原则。依据上述六项原则，笔者认为下列因素应当成为我国诉讼费用征收的主要依据。

（一）案件的诉讼性质与非讼性质民事案件一般有诉讼案件和非讼案件之分，所谓诉讼案件，就是实体法上权利的存在等实体事项有争议的案件，而非讼事件是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否应存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的事件[6]（P12）。以此为依据，我国民事诉讼法规定了与通常诉讼程序相区别的非讼程序。非讼程序与诉讼程序作为两类不同的程序，各自遵循不同的法理，在具体的原则和制度上均存有较大的差异[7]（P271-278），具体表现在：（1）诉讼程序实行处分权主义，而非讼程序则更多地倾向于职权干预主义；（2）诉讼程序实行辩论主义，而非讼程序则采职权探知主义；（3）诉讼程序实行公开主义，而非讼程序则以秘密审理为原则；（4）诉讼程序实行言辞主义，而非讼程序贯彻书面主义原则；（5）诉讼程序以直接主义为原则，而非讼程序兼采间接审理主义；（6）诉讼程序实行当事人进行主义，而非讼程序则实行职权进行主义；（7）在证明标准上，诉讼程序是严格证明标准，而非讼程序则承认自由的证明。（8）诉讼程序以当事人双方审理为原则，而非讼程序则以一方当事人审理为原则。此外，在裁判的形式和效力以及审级制度上，诉讼程序与非讼程序都存有较大差异。总之诉讼案件希望通过诉讼程序达成正确而慎重的裁判；而非讼事件则以快速简便和经济为主要价值目标。因此非讼程序与诉讼程序相比较，其最大的区别是前者较后者具有更大的灵活性，审理程序更简洁，审理期限相对较短。案件受理费作为一种以弥补国家财政不足为主要目的的国家规费，它就必须同诉讼的种类、实际进展状况以及审结的难易程度相联系。这也是民事诉讼法中费用相当性原理的要求（即当事人利用诉讼过程，或法院指挥诉讼以及审判的过程，不应使国家，也不应使当事人遭受期待不可能的利益牺牲），此外，非讼案件与诉讼案件相比，非讼案件采取计件低额收费制，而诉讼案件则采取按标的额大小收取案件受理费。然而，现实中让人遗憾的是，一方面，在现代社会中，“非讼事件以及非讼程序的使用范围有扩大的趋势，不仅包括传统意义上的与人身关系有关的案件，还包括特别需要赋予法官广泛裁量权的事件，公益性较浓厚的事件，特别需要在程序上简易迅速解决的事件，以及没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件等。”[3]（P317）但另一方面，由于各种原因，我国的绝大部分非讼事件却作为诉讼案件加以受理，按照诉讼程序进行收费。这种非讼案件的诉讼化已成为导致我国诉讼中当事人诉讼成本升高的一个重要原因，这应当引起立法机关的注意。今后，我们一方面应当通过进一步完善民诉立法或制定单独的“非讼事件法”以不断扩大非讼事件的适用范围，另一方面，我们在制定诉讼收费规则时，应当充分考虑案件的诉讼性与非讼性，禁止对非讼案件依照诉讼案件的标准收费。

（二）案件的财产性与非财产性民事案件依据当事人争执的标的是否具有直接的财产价值，可以分为财产性案件与非财产性案件。财产性案件是指当事人争议的权利义务关系具有一定物质的内容，或直接体现某种经济利益的案件。非财产性案件是指争议的民事权利义务关系不具有直接的财产内容，而是与争议主体的人格、身份不可分离的案件。它一般不直接体现为某种经济利益。我国对于非财产案件实行按件收费。主要包括离婚案件、侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的案件，侵害专利权、著作权、商标权的案件，以及劳动争议案件等。此外，根据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题意见的规定，“督促程序案件、公示催告案件虽属于财产案件，但不同于一般的财产权益争议，故也是按件计征。”[3]（P319）笔者认为，对于督促程序案件实行按件征收不妥。按照前苏联以及德日等大陆法系国家的观点，公示催告案件属于非讼案件[6]（P13）。因此，在诉讼费用的征收上，一般采取按件征收，如根据日本诉讼费用法的规定，申请公示催告的手续费为600日元。但督促程序案件不属于传统意义上的非讼案件的范畴，其案件受理费原则上比照一般财产性案件来征收，但基于督促程序的简便性，其征收标准比一般财产案件要低。如根据日本诉讼费用法的规定，督促程序申请支付令的手续费，与手续费同样计算后得出的金额减半缴纳。笔者认为上述作法较为科学。它既符合受益者负担原理，同时也符合司法资源耗费与当事人诉讼费用支出相一致的原则。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第132条规定，依照民事诉讼法第189条的规定向人民法院申请支付令的每件交纳申请费100元。督促程序因债务人异议而终结的申请费由申请人负担；债务人未提出异议的，申请费由债务人负担。在我国，由于当事人使用督促程序所缴的费用过低，一方面，不易引起法院之重视（尤其在当前财政体制下），另一方面由于督促程序与诉讼程序缺乏有机的协调，在司法实践中，当事人随意提出异议者诸多，致使督促程序功能难以发挥。因为按照现行立法的规定，对方当事人一旦提出异议，不但督促程序即告终结，而且申请人还必须承担因此而交纳的申请费。因此，在司法实践中，当事人也很少启用督促程序，尽管彼此之间的债权债务关系十分明确。相反，在大陆法系国家民诉立法中，督促程序往往与诉讼程序存有相互转换的机制，如日本民事诉讼法第395条就规定，督促程序异议申请合法时，对于督促异议有关的请求按照其标的价额，视为在申请督促支付令时向发出该督促支付的法院书记官所属的简易法院或管辖该所在地的地院提讼。在此种情况下，督促程序的费用作为诉讼费用的一部分。上述规定，一方面，既有利于维护申请人的合法权益，另一方面，对于对方当事人来说，也有助于其更加重视督促程序，尤其是将督促程序费用作为诉讼费用之一部分，无疑会使当事人在提出异议时将更为谨慎。因此，笔者认为，我国民诉立法应当在充分借鉴大陆法系其他国家（如日本）立法的基础上对现行督促程序予以重塑。

对于财产性案件，我国与德日等大陆法系国家一样，其案件受理费按诉讼标的金额或价额的大小予以征收。这种做法的合理根据和正当性在于利用者负担的原理或逻辑。“因为，通常当事者通过利用审判获得的利益，随标的额的增大而增大，同时越是大型案件，法院的成本负担也越重，所以相应增加利用者的负担是有合理性的。”[5]（P286）此外，还有学者认为，案件受理费按诉讼标的金额或价额征收，还能够最大限度地避免法院滥收费现象的发生[3]（P320）。当然，无论在国内还是在国外，对于这一征收标准也有不少人持批评态度。甚至有学者指出：“案件处理的难易度并不是与诉讼标的的大小成正比，涉及数以千万计的经济大案也许其中是非曲直十分简单，而一桩不起眼的家庭纠纷却可能是劳神费时的棘手案件。因此，以标的额收费除了显示其利益驱动的事实之外，没有多少可摆到桌面上的依据”[8].笔者认为，上述质疑的确在某种程度上反映了我国现行收费标准存在的一些问题，但以此绝然否定现行收费标准的合理性也显然有失偏颇。正确的做法应当是在现有标准的基础上做一些改进与完善，使收费标准由单一化向多元化。如前所述，我们的立法完全可以考虑设置多元的程序机制，规定不同的诉讼程序适用不同的收费标准，以此将当事人的程序选择权与其诉讼利益相结合，此外，为了保障诉讼收费的合理性，我们还可以考虑引入诉讼阶段收费制度等。

此外，还需指出的是，对于财产案件和非财产案件划分也并非是绝对的，有时还需具体情况具体。如根据《人民法院诉讼收费办法》第5条第5项的规定，侵害专利权、著作权、商标权的案件，每件交50元至100元，有争议金额的，按财产案件的收费标准交纳。在各国诉讼费用制度立法中，对财产案件和非财产案件或诉额难以的案件的界定划分和解释也往往反映了一个国家立法政策的取向。比如，日本关于区分财产性与非财产性以及诉额计算的解释，其判例和学说就存在两种方向，一种方向认为，尽管请求本身并不指向上的利益，但只要可能以金钱来加以评价就应该视为具有财产性。例如，在判例上，关于允许阅览公司账簿的请求或在报纸上登载道歉启事的请求，都被解释为财产性的请求。另一种方向则是主张对反环境污染或保护景观等与公众利益紧密相关的案件，为了充分保障获得审判的宪法权利，应尽量解释为非财产性或诉额难以计算的案件。如请求机场或高速铁道将噪声降低到某种程度或请求将拟建设的大楼高度限定在一定范围的案件，就属于这种情况[9]（P274）。对于第二种方向，笔者认为同样也应成为我国在征收诉讼费用时，区分财产性案件和非财产性案件的一个重要的解释论上的依据，并以此来鼓励人们为公共利益而提讼。

（三）案件审理程序的繁简性即使同是诉讼案件，笔者认为也不一定适用单一的收费标准。其中一个主要的原因就是诉讼案件76第5期廖永安：论民事诉讼费用的性质与征收依据的审理程序有繁简之分。根据我国现行民事诉讼法的规定，第一审诉讼程序分为普通程序和简易程序。简易程序主要适用一些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。简易程序作为法院处理民事案件的一种简便易行的程序，其为此所花费的审判成本，相对普通程序来说要少得多。因此，法院在适用简易程序审理案件时，其所征收的费用应当比普通诉讼程序要低。笔者曾撰文提出应当进一步完善简易程序，扩大简易程序的适用范围。尤其是应当充分尊重当事人的程序选择权，鼓励当事人合意选择适用简易程序。在诉讼费用的征收上，与普通程序相比其比率应当更低（如按诉讼标的金额征收的话）或更少（如果是按件征收的话），并以此进一步扩大简易程序的解纷功能[10].这对于缓解当前法院积案现象，尤其减轻上级法院的负担，应当说不失为一良策。遗憾的是，在现实中，人们对这一精神把握不准、贯彻不力，导致诉讼程序法所追求的诉讼效率这一内在价值落空。

（四）诉讼案件审理的阶段性如前所述，对于财产案件来说，诉额越高并不意味着获得司法服务的质量越充实，因此，单一的随诉额递增的收费制度可能不当地抑制了个人提讼。此外，由于我国案件受理费的征收完全依当事人的诉讼请求金额来决定，因此往往容易导致当事人不敢充分地提出自己的诉讼请求。另一方面，某些当事人则由于对缺乏足够的了解和把握又有可能提出了过高的不当请求，以至于在诉讼中不得不因此而遭受支付高额诉讼费用的损失。因此，为了使诉讼收费具有更大的合理性和性，笔者认为不妨借鉴德国民事诉讼费用法的规定，按照程序不同的展开阶段来收取手续费的阶段收费制。依据德国法院费用法的规定，当事人向法院支付的司法手续费包括程序手续费和判决手续费。这两种手续费的计算都是采取滑动制，即相应于诉讼标的额的大小按比例收取。但程序手续费以当事人时的诉讼标的额为标准计算。判决手续费以案件终结时确定的诉讼标的额为标准计算。之所以作如此规定，主要考虑到诉讼标的额在审理过程中有可能会减少。此外对本案以缺席判决、承认判决或放弃判决而终结诉讼的，由于不涉及法院对本案的审理，所以也不收取判决手续费。相对于其他大陆法系国家而言，德国民事诉讼法比较重视诉讼标的价额的计算。如根据该法第3条规定，价额由法院依自由裁量确定之，法院也可以依申请命令调查证据，或者依职权命令勘验或鉴定。此外，第4条规定，关于价额的计算，以时为准，在上诉审，以提起上诉时为准，在判决时，以判决所据的言词辩论终结时为准。果实、收益、利息与费用，如作为附属请求而主张时，不予计算。对于由《票据法》里的票据而发生的请求，在票据金额之外提出的利息、费用与手续费，视为附属请求。此外，第5条规定，以一诉主张数个请求时，合并计算之，但本诉与反诉的标的不合并计算。应当说，上述立法规定及收费方式，更有利于当事人进行诉讼，同时，也更符合司法资源耗费与当事人诉讼费用支付相一致的原理。尤其值得注意的是，这种收费制度能够对应诉讼的不同阶段，并给以当事人在诉讼中积极实现和解的动机。同时，在缴纳方式上还可以按阶段缴纳或诉讼终结时缴纳等方式结合起来，并可能根据诉讼类型、当事人从事诉讼的情况和胜败的前景等因素在诉讼过程中灵活调整当事人的负担[9]（P284）。总之，笔者认为，在将来制定诉讼收费规则时，完全有必要在既有制度基础上进一步考虑导入阶段收费制的可行性。

（五）诉讼案件审级阶段的不同性③对一审、上诉审和再审的诉讼案件该不该采取同一诉讼收费标准？对于这一问题的不同回答，将直接关系到各审级程序功能的发挥，进而到我国整个诉讼机制的协调。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》的规定，一审与上诉审收费标准相同，而依照审判监督程序进行提审、再审的案件则免交案件受理费。近年来，我国再审案件大幅度的上升应当说与上述收费标准不无关系。根据法律年鉴的统计资料显示，1996年，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4613788件，上诉的为244503件，占一审案件总数的53%，其中终审裁判被再审的为54940件，占二审案件总数的2247%，1997年，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4760928件，上诉的为270147件，占一审案件总数的58%，而终审的裁判被再审的为65442件，占二审案件总数的244%，1998年的情况与前两年情况大体相当，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4830284件，上诉的为295681件，占一审总数的59%，而再审案件却有73741件，占二审总数的258%.由此我们不难看出，再审与上诉审的比例远远高于上诉审与一审的比例。并且，在再审案件中，原判决被变更的比例也相当高。以1997年为例，再审案件总数为65442件，其中原判决被变更的为14480件（其中直接改判的为11414件，调解结案的为3066件），占再审案件总数的2211%.在西方国家看来，这显然是一种极不正常，甚至违反诉讼常识的现象。对此，有的学者一针见血地指出，“我国上诉程序收费标准与一审费用相同，这种制度违背了程序功能与成本收益的基本原理，而上诉费用的昂贵和上诉结果的不确定性抑制了上诉程序功能的实现，成为导致免费的检察抗诉和再审程序滥用的重要原因之一”[11]（P271）。的确，从当事人这个角度来说，既然有再审程序这一免费的午餐，又何必去利用上诉程序这一昂贵而又不确定的手段呢？对此，我国界和实务界已引起了广泛的关注，对于进一步改革和完善再审程序，严格限定再审条件包括发动再审程序的主体等已达成了广泛的共识[12][13][14][15].此外，最高人民法院在1999年《〈人民法院诉讼收费办法〉的补充规定》中也明确规定了：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款规定，向人民法院申请再审的案件，当事人依照《办法》有关规定交纳诉讼费用；当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉，一审判决裁定或调解书已发生法律效力后，当事人又提出申请再审，人民法院经审查后决定再审的案件，依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。并试图以此来防止当事人滥用再审程序。

严格再审条件、限定启动再审程序的主体，固然有助于防止再审程序被滥用，但是，我们仍不能不看到，在再审案件中，之所以还有如此高比例的案件被改判，难道我们不应当去审视一下：我们上诉审所发挥的功能到哪里去了呢？上诉审程序功能发挥不充分，原因固然是多方面的，但是，上诉费用的昂贵和上诉结果的不确定无疑是抑制上诉功能发挥的重要因素。因此笔者认为，一方面应进一步完善上诉审程序，如确立禁止上诉不利益变更原则，建立附带上诉制度，适当限定上诉条件，严防滥诉行为之发生，建立恶意上诉的制裁机制，科学定位一审与上诉审的运行模式等，另一方面又应以减轻上诉费用，保护当事人的上诉权益，以充分发挥上诉审维护法律适用的统一性，并确保司法公正实现的重要功能。只有这样，我们的民事诉讼程序机制才有可能得以协调运作和发展。具体在如何减轻诉讼费用上，笔者认为有两种思路可供选择，一种是在一审的基础上减半征收，另一种是只就上诉不服利益征收上诉费用。当然到底哪一种思路更具有可行性，还有待我们进一步的和探索。对于因审判人员违反法定程序或因审判人员的违法行为导致认定事实和适用法律错误的，笔者认为，无论在上诉审程序，还是在再审程序，最终都应当免交诉讼费，上诉法院和再审法院对此可追究相关审判人员的责任。

（六）是否以诉讼和解或调解的方式结案诉讼和解或调解制度，有利于缓和当事人之间的矛盾，同时也有利于提高诉讼效率和节约诉讼成本，因此被世界上许多国家所采用。此外，由于诉讼和解或调解协议易于履行，在某种程度上也减少和节约了执行成本。正因如此，不少国家和地区为了鼓励当事人在诉讼中达成和解或调解协议，其立法往往将诉讼是否以和解或调解结案作为最终征收诉讼费用的一个重要标准。如1999年我国地区新修订的“民事诉讼法”第84条就明确规定，“当事人为和解者，其和解费用及诉讼费用各自负担之，但别有约定者不在此限”，“和解成立者，当事人得于成立之日起三个月内申请退还其于该审级所缴裁判费用二分之一”。第420条规定：“第一审诉讼系属中，得经两造合意将事件移付调解，……”，“依第一项规定移付调解而成立者，原告得于调解成立之日起三十日内申请退还已缴裁判费二分之一”。第423条第2项规定：“第84条之规定，于调解成立之情形准用之”。之所以作上述如此之规定，其立法理由谓“为鼓励当事人成立和解，以减轻讼累，增进当事人之和谐”，当然，对于上述规定，在台湾也有学者提出了质疑，④但是，笔者认为，从立法政策或价值导向这个角度来说，仍应予以肯定，并不妨为我国将来制定诉讼收费规则时和借鉴。

注释：

①在日本，对于因进行不法行为的损害赔偿请求，由于律师费用是与之具有因果关系的损害，因而可以算入损害额中，要求加害人支付。这一观点已得到日本最高法院判例的认可。

②关于信息成本、组织成本和技术成本的分析，可参见王连新：《变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第178-179页。政法论坛（中国政法大学学报）2003年③我国实行二审终审，按照通常划分，我国通常诉讼程序只包括一审程序和二审程序，但从分析问题的方便起见，本文将再审程序也作为一种独立的诉讼程序形态来加以分析。政法论坛（中国政法大学学报）2003年④对此，台湾著名民事诉法学者姚瑞光先生提出了质疑，认为和解能否成立，系于双方当事人让步之程度能否合致。原告在确定自己让步的底线时，必已计算已缴之裁判费在内，不可能企望于和解后尚申请退还所缴半数之裁判费，因此，欲以此达鼓励原告成立和解之目的，无异望梅止渴。至于被告，非缴纳裁判费之人，被告于和解后，不能获得同类之利益、自不愿作配合让步而成立和解，因此这一规定对被告而言有适得其反的可能。其次，期望这一制度能减轻讼累、疏减讼源也是不现实的，因为和解很少在初审可以达成，一般来说，即使是和解结案的案件，也都会经历一审和二审。最后，从实践来看，除了串通成立和解之外，大多都是在迫于压力的情况下成立和解的。参见姚瑞光著：《民事诉讼法论》，大中国图书公司，2000年修正版，第160—161页。

[参考]

[1]柴发邦，主编体制改革与完善诉讼制度[M]北京：中国人民公安大学出版社，1991[2]周道鸾，主编民事诉讼法教程[M]北京：法律出版社，1988[3]肖建国民事诉讼程序价值论[M]北京：中国人民大学出版社，2000[4]谭兵，主编中国民事诉讼法要论[M]重庆：西南财经大学出版社，1991[5][日]棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度[M]北京：中国政法大学出版社，1994[6]王强义民事诉讼特别程序研究[M]北京：中国政法大学出版社，1993[7]江伟，主编民事诉讼法[M]北京：中国人民大学出版社，2000[8]方流芳民事诉讼收费考[J]中国社会科学，1999，（3）

第15篇

关键词：公益诉讼；理论意义；现实意义

近些年来，以环境污染和食品安全事故为代表的危害公共安全的事件频频发生，但由于公益诉讼在我国立法上是个盲区，使得法律对一些损害国家利益和社会公共利益的行为无能为力。新民诉法将公益诉讼引入法律，有利于保障诉讼民主，增强民事、经济法制的可诉性，也有利于保证我国社会的和稳定可持续性发展。

一、民事公益诉讼的界定

公益诉讼起源于古罗马。公益诉讼是和私益诉讼相对而言，公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，市民均可提起。①所谓公益诉讼是指以保护社会公共利益为目的的诉讼。公益诉讼不同于私益诉讼之处在于前者保护的对象为涉及公共利益的事项。②我国民事诉讼法第55条规定："对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。"从这个定义可以看出，在我国民事公益诉讼是指 法律规定的机关和有关组织，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为以自己的名义向法院，由法院追究违法者法律责任的活动。虽然新民事诉讼法对公益诉讼的规定比较原则、比较概括，关于公益诉讼的内涵，公益诉讼的边界和公益诉讼的主体资格，受案范围以及诉讼滥用的防范等方面仍存在极大地争议，但这一规定无疑为我们长期以来受阻的民事公益诉讼带来了曙光，在我们的社会生活和理论研究方面具有重大的意义。

二、新民事诉讼法规定民事公益诉讼制度的意义

（一）理论意义

尽管，我国的新民事诉讼法关于民事公益诉讼的规定仅仅停留在原则性阶段，对民事公益诉讼的规定都是概括性的，不具体的，但是这是多年来我国的公益诉讼制度向前迈出的重要一步。这对我国公益诉讼制度的研究和发展具有重要的意义。正如最高人民法院副院长江必新所言"诉讼利益正由'原告的私人权益向'公共利益私人利益平衡'过渡"。正是因为有这些不足，才会使我国公益诉讼制度的研究有更加广阔的空间和平台。这有利于学者们根据我国现实生活中的实际情况来研究并努力探索和建立适合我国国情和实际的公益诉讼制度。

（二）现实意义

民事公益诉讼的现实意义主要体现于它对社会公正目标的实现上。社会不公已是普遍的认识，中国社会亟需对正义的建构。而要实现社会正义，就必须关注社会弱势群体，正如罗尔斯第二正义原则中的第一条所说的那样，要实现最少受惠者的最大利益。③要实现社会正义，就需要为弱势群体而战，而公益诉讼将是"战斗"的强大武器之一，它往往与弱势群体紧密地联系在一起。④从我国《民事诉讼法》第2条规定来看，民事诉讼的基本目的是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理案件，以实现解决社会纠纷、维护社会秩序，促进社会公正的实现。北京大学法学院党委书记、副院长、博士生导师潘剑锋教授说："设立公益诉讼程序，总的来说能更好地保护公共利益。在现实中，环境污染和食品安全事故不断发生，公益诉讼制度能有效制止公益侵害，保护公益损害的受害人并防止损害扩散。"公益诉讼的设立能够有效发挥社会监督作用，对于维护社会的公正、公平具有不可替代的作用。具体来说民事公益诉讼促进社会公正目标的实现主要体现在以下几个方面：

1、民事公益诉讼有助于对国有资产的保护。

国有资产是一个国家得以存在，国家机器得以运转的重要物质基础。我国国有资产在国民经济中占有较大优势，国有资产的流失也是相当惊人的。例如，侵害国家经济利益的案件急剧增加，据国家国有资产管理局的统计和测算，近几年国有资产以年均5%的速度流失，平均每天都有上亿元的国有资产流失，许多国有资产流失案件令人触目惊心，却因种种原因无人主张权利，无法进入司法的管辖和监督。⑤民事公益诉讼制度的设立无疑为侵害国有资产利益的案件带来了曙光，为这类案件的诉讼和办理提供了法律依据。弥补了因法律制度不健全导致的法治漏洞，进一步加大了对国有资产保护的力度。

2.民事公益诉讼有助于保护环境，节约资源和改善我们的生态环境。

党的十报告明确的把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，努力建设美丽中国，实现中华民族的永续发展。天蓝、地绿、水净的美好家园是我们共同的生存基础。但是在我们的日常生活中，一些企业单位或个人为了追求经济效益，无视对环境的保护，对周边环境造成了污染，侵害了当地人民群众的权益，同时也对社会公共利益构成了极大的威胁。比如2011年，中海油与美国康菲公司合作开发的位于渤海中部的蓬莱19-3油田发生的"渤海溢油事故"。2011年7月5日，漏油致840平方公里海域水质被污染。因此，民事公益诉讼的确立无疑为我们带来了希望，不仅可以对那些侵害他人，公共利益的企业或个人进行有力的打击，也可以使我们的有关行政部门依法进行监督和管理，有效的纠正相关企业或个人的侵权行为。从而为我们大众构建宜居的自然环境和社会环境。

3.民事公益诉讼有利于保护广大消费者的合法权益，维持市场经济秩序的稳定。

近些年来，假冒伪劣商品、虚假广告、欺诈性商品等侵害消费者权益的侵权事件时有发生，这些事件往往具有群众性的特点，侵犯的往往是多数消费者的合法权益。比如2008年9月11日，爆发的"三鹿三聚氰胺事件"，侵害了众多消费者合法权益，也损害了社会公共利益。但是目前对于消费者的保护除了有关行政部门对经营者的监督外，就是消费者协会的受理消费者投诉，这使得消费者在面对涉及多数消费者的大众型侵权案件时，往往得不到有效的救济或应有的损害赔偿。这是因为经营者，特别是对于那些大企业、公司来说，他们不仅具有经济实力来应诉和聘请最好的律师，而且对于处理这种类型的纠纷也具有丰富的经验。相对于他们来说，我们广大消费者明显就处于弱势地位。每当消费者的合法权益受到侵害时，如果不是特别严重的情况，他们都会选择沉默或忍气吞声。有时，即使他们鼓足勇气向法院提出了诉讼，但是最终会因种种原因如忍受不了长期诉讼带来的一系列问题等而不得不撤回或接受对自己不利的和解。民事公益诉讼的确立为广大消费者带来了勇于维权的信心和希望。当他们的合法权益在在受到侵害时，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。这有利于保护广大消费者的合法权益，使那些侵害消费者合法权益的侵权行为无处遁形。

民事公益诉讼制度的确立是我国在民主与法治的道路上迈出的重要一步，对于正处于法治与民主化道路上的中国而言，对于正在寻求如何有尊严的活着的每一个社会个体来说，具有重要的意义。有利于保护我们每个社会个体的利益和社会公共利益。

注释：

①周楠著.罗马法原论[M] .北京：商务印书馆，1996，886.

②江伟主编.民事诉讼法[M] . 北京：中国人民大学出版社，2013，155.

③何怀宏.公平的正义[M] . 山东：山东人民出版社，2002，120.

④贺海仁.公益诉讼的时代困境及其内在价值[J] .法学论坛，2012年第4期.