法理分析案例范文

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第1篇

这是一个典型的行政法案例，案情涉及行政处罚法 行政复议法 已经行政诉讼法等多部法律内容，现结合有关法律条文以及有关法理，进行如下分析：

一，关于区公安局的行政处罚行为是否适当问题的分析。

1，对于该纠纷性质的认定，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，由此对汪某进行了处罚，笔者认为对汪某的行为认定为妨碍执行公务的行为这种定性是错误的，判断一个行为是不是执行公务的行为有以下标准：（1）该行为实施者必须是公务员或者是法律、法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托的执行公务的人员；（2）该行为实施者必须出于执行公务的动机和目的；（3）该行为必须在行政职权范围内进行，不得超越职权。单纯以公务人员的行为是否在工作岗位和工作时间内进行判断是不恰当、不全面的。行政机关执行公务应当遵循法定的方式和程序，应当表明身份，可以通过着装、出示证件或佩带有关值勤标志等方式表明自己的公务身份。在本案中，任某是工商局干部系国家公务人员，但他的买苹果的行为并不属于执行公务的行为，因此汪某对其不满进行殴打并不是对公务行为的妨碍。该纠纷是个典型的民事纠纷，即平等主体任某与汪某因买卖关系发生的民事纠纷，因此区公安局对汪某行为定性为妨碍公务的行为并依据行政处罚法相关规定对其进行处罚是错误的。

2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。

二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。

本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提起诉讼，也可以直接向法院提起诉讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。

1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中 ，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间 ，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。

2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的起诉和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院起诉，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提起诉讼，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。人民法院受到起诉状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。因此本案中，诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，即区公安局可以对汪某执行行政拘留处罚决定，如有例外除外。

第2篇

关键词：案例分析法；法学教育；功能；应用；案例分析报告

中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）29-0066-02

一、案例分析法的内涵

案例分析法（Case Analysis Method），是由哈佛大学于1880年开发完成，后被哈佛商学院用于培养高级经理和管理精英，逐渐发展成今天的“案例分析法”。作为一种理论联系实际的教学方法，案例分析法是从具体上升到抽象，也就是通过对具体法律案例的分析来探寻带有普遍指导意义的内在规律，从中推论出一般的原理。在法律教学中应用案例教学法，有利于学生对法学理论学习的进一步深化，有利于教师生动形象地开展法律教学。教师在采用案例分析法开展法律教学时，可以针对法律案例的内容和法律案例涉及的法学知识点，采用多种多样的法律教学形式。根据不同的法学教学内容，教师可以设计不同的问题情境，让学生既能掌握法学理论的精髓，又能运用法律知识解决法律纠纷。通过法律案例教学，学生可以应用所掌握的法学基础理论知识，对教学涉及的法律案例进行思考、分析和研究，从而充分发挥学生在法律学习中的能动作用，提高学生的学习效率，提高学生运用法律知识的能力。

二、案例分析法在法学教育中的功能

当今世界，英法美系国家的法学教育以案例分析法为主要教学方法。在法学教育中往往把案例看作是一种经验材料，学者可以从中阐明法律理念，探究法律的渊源。基于此，教师在开展法学教育时宜广泛采用案例教学法。近年来，案例分析法在英美法系国家虽然受到一些批评，但也应该正视其优点。运用案例教学法有助于培养学生掌握从事法律实务的技能，有助于提升学生的独立分析、推理能力。在我国，法学教育的对象是高中起点的学生，他们还没有打下较扎实的法学理论功底，尚不具备基本的从事法律实务的能力。教师在讲授相关法律课程时，虽然也应用案例进行教学，但仅是为了证实所讲的法学原理，并非真正意义上的案例分析法。在法学课程教学中教师应用案例分析法组织法律教学具有以下功能：①切实调动学生学习法律知识的积极性。教师通过法律案例教学，可以激发学生学习法律知识的求知欲，有利于学生通过对生动具体的法律案例进行分析，开展研究，组织讨论，领会案例中所蕴含的法学理论精神。②充分激发学生在学习法律知识时的潜能。在教学过程中，老师是主导者，学生是受众对象。教师在应用法律案例组织教学时要妥善处理好老师的教和学生的学之间的关系，如果不能正确处理好教师和学生两者之间的关系，就会影响案例教学法的教学效果，不能达到较理想的教学目的。教师的作用主要表现在案例的收集、取舍和应用，组织学生进行案例讨论等方面；学生作为法律教学活动的受众对象，直接参与法律案例的讨论，发表自己对法律案例的观点，相互讨论学习。③有助于提高学生分析法律问题和解决实际问题的能力。传统的法学教育在法学教学内容上侧重于抽象法学原理的介绍，在教学方法上主要是教师讲授，学生被动接受，教师按照教材的内容向学生灌输相关理论知识，易造成教学内容与生活实践相脱节。在教学方法上，若采用案例教学法，就可以比较充分地发挥学生的能动作用，引导学生通过对法律案例的分析研究，发现法律问题，探求解决法律问题的途径与方法。这样，通过案例教学，学生就会利用自己所学习到的法律知识来分析、判断和解决疑难法律问题，也就提高了学生分析法律问题和解决法律问题的能力。

三、案例分析法在法学教育中的应用

1.应用案例分析法开展法律教学的目的。案例分析法是一种将法学理论与法律实践相结合的学习方法，学习者通过这一方法进行学习，可以加深对教育法学基本知识的理解和认识，从而提高学生分析、判断和解决法律问题的能力，达到法律知识的学习效果。

2.案例分析的基本步骤。案例分析法的步骤是教学重点和学生的学习难点之一。由于所涉及的案例比较多，不少学生常常感到无从下手或分析不到位，其主要原因在于学生对案例分析的基本方法、步骤和要点还未真正把握。主要要求学生能从以下四个方面进行案例分析：一是主体分析：涉案主体有哪些？二是法理分析：当事人违反了什么法？三是责任分析：应承担什么法律责任？四是启示分析：本案为我们带来了哪些启示？

3.案例分析法的具体应用。教师应用案例分析法组织教学应当遵循以下四个具体步骤：一是多渠道收集法律案例。最常用的方法是通过书报、杂志、电视广播等媒体收集法律案例。教师也可以深入生活实践收集有关法律案例资料。此外，教师还可以有意识地编撰一些典型的法律案例。二是对收集的法律案例进行取舍。教师在授课时必须对已收集和编撰的法律案例进行筛选。因为在法律教学过程中，教师受到教学时间的限制，不可能把收集到的所有法学案例都在课堂教学时加以讲授。在取舍教学案例时，教师应注意以下问题：优先选择最典型的法律案例。典型法律案例涵盖的知识点较多，具有代表性，有助于学生理解和探究复杂深奥的法理。所选的法律案例应当围绕法学教学目的，与相关的法学理论有较为密切的联系。所选取的法律案例应当具有正面的教育作用。所选取的法律案例要要有针对性，要能够为理解法学理论服务。三是对收集的法律案例合理应用。这一环节是采用案例分析法的关键环节。较常见的应用案例教学的步骤是教师根据授课内容或者讲授基本的理论含义，然后用法律案例加以说明，引出有关法学的基本理论。但在具体开展法律案例教学时，教师对法律案例的应用不能仅局限于此种方法，应当根据授课对象所面临的具体情形，灵活加以应用。该方法要求教师在讨论中主要是引导讨论过程，使所有学生都参加讨论，并做好讨论总结。四是撰写案例分析报告。撰写报告时，要求报告的内容要精练，注意以中立的态度客观评述问题。对案例进行分析时要有针对性，要有依据，在报告中应将事实和结论区分开。案例分析报告的内容包括三个部分：一是首部；二是正文；三是尾部。首部包括报告的标题和作者署名。标题要求能反映讼争的法律问题和理论问题，可以加副标题，标题字数在20字以内。如刑法的案例分析报告标题：“是故意伤害还是故意杀人，副标题是对一起刑事案件的法理评析”或“本案被告的行为不构成犯罪”。民法标题：“对一起抵押担保纠纷的法理评析”或“驴友死亡，同行人应否担责？”正文是报告的重点。包括五个方面：一是案情简介。这部分可以忽略。二是观点综述。要求介绍讼争双方的观点及理由，案件争议的焦点。三是评析。这部分是报告的核心内容。要求针对所给案例，结合法律规定和所学法律理论，有针对性地进行评析。观点要鲜明，论证要充分，条理要清楚，语言流畅。四是结论。根据第三部分的评析，得出合乎逻辑的正确结论。尾部要求写明注释和参考文献，署上完成的日期。

教师在法学教育中应用案例教学法开展教学时，应当注意授课案例的收集、取舍和应用。因为案例的选择直接影响着课堂法律教学的效果。学员在法律案例教学中，转变角色，可以把自己置身于法律案例中的位置考虑问题，触类旁通、点面结合，撰写一份较理想的案例分析报告。案例分析法把学生作为学习的主体，以法律案例作为驱动，让学生通过自己的实习把书上死的理论变成活的知识。案例分析法较好地解决了法律教学中教与学的矛盾，在整个法律教学过程中充分体现了学生的主体地位和教师的引导作用，调动了学生学习的积极性、主动性，是一种值得推广的教学方法。

参考文献：

[1]谢兰璋.对西方经济学案例教学的思考[J].滁州职业技术学院学报，2006，（12）.

[2]吴艳华.案例分析法在经济法教学中的应用[J].教育探索，2010，（5）.

第3篇

案例分析法(Case Analysis Method),是由哈佛大学于1880年开发完成,后被哈佛商学院用于培养高级经理和管理精英,逐渐发展成今天的“案例分析法”。作为一种理论联系实际的教学方法,案例分析法是从具体上升到抽象,也就是通过对具体法律案例的分析来探寻带有普遍指导意义的内在规律,从中推论出一般的原理。在法律教学中应用案例教学法,有利于学生对法学理论学习的进一步深化,有利于教师生动形象地开展法律教学。教师在采用案例分析法开展法律教学时,可以针对法律案例的内容和法律案例涉及的法学知识点,采用多种多样的法律教学形式。根据不同的法学教学内容,教师可以设计不同的问题情境,让学生既能掌握法学理论的精髓,又能运用法律知识解决法律纠纷。通过法律案例教学,学生可以应用所掌握的法学基础理论知识,对教学涉及的法律案例进行思考、分析和研究,从而充分发挥学生在法律学习中的能动作用,提高学生的学习效率,提高学生运用法律知识的能力。

二、案例分析法在法学教育中的功能

当今世界,英法美系国家的法学教育以案例分析法为主要教学方法。在法学教育中往往把案例看作是一种经验材料,学者可以从中阐明法律理念,探究法律的渊源。基于此,教师在开展法学教育时宜广泛采用案例教学法。近年来,案例分析法在英美法系国家虽然受到一些批评,但也应该正视其优点。运用案例教学法有助于培养学生掌握从事法律实务的技能,有助于提升学生的独立分析、推理能力。在我国,法学教育的对象是高中起点的学生,他们还没有打下较扎实的法学理论功底,尚不具备基本的从事法律实务的能力。教师在讲授相关法律课程时,虽然也应用案例进行教学,但仅是为了证实所讲的法学原理,并非真正意义上的案例分析法。在法学课程教学中教师应用案例分析法组织法律教学具有以下功能:①切实调动学生学习法律知识的积极性。教师通过法律案例教学,可以激发学生学习法律知识的求知欲,有利于学生通过对生动具体的法律案例进行分析,开展研究,组织讨论,领会案例中所蕴含的法学理论精神。②充分激发学生在学习法律知识时的潜能。在教学过程中,老师是主导者,学生是受众对象。教师在应用法律案例组织教学时要妥善处理好老师的教和学生的学之间的关系,如果不能正确处理好教师和学生两者之间的关系,就会影响案例教学法的教学效果,不能达到较理想的教学目的。教师的作用主要表现在案例的收集、取舍和应用,组织学生进行案例讨论等方面;学生作为法律教学活动的受众对象,直接参与法律案例的讨论,发表自己对法律案例的观点,相互讨论学习。③有助于提高学生分析法律问题和解决实际问题的能力。传统的法学教育在法学教学内容上侧重于抽象法学原理的介绍,在教学方法上主要是教师讲授,学生被动接受,教师按照教材的内容向学生灌输相关理论知识,易造成教学内容与生活实践相脱节。在教学方法上,若采用案例教学法,就可以比较充分地发挥学生的能动作用,引导学生通过对法律案例的分析研究,发现法律问题,探求解决法律问题的途径与方法。这样,通过案例教学,学生就会利用自己所学习到的法律知识来分析、判断和解决疑难法律问题,也就提高了学生分析法律问题和解决法律问题的能力。

三、案例分析法在法学教育中的应用

1.应用案例分析法开展法律教学的目的。案例分析法是一种将法学理论与法律实践相结合的学习方法,学习者通过这一方法进行学习,可以加深对教育法学基本知识的理解和认识,从而提高学生分析、判断和解决法律问题的能力,达到法律知识的学习效果。

2.案例分析的基本步骤。案例分析法的步骤是教学重点和学生的学习难点之一。由于所涉及的案例比较多,不少学生常常感到无从下手或分析不到位,其主要原因在于学生对案例分析的基本方法、步骤和要点还未真正把握。主要要求学生能从以下四个方面进行案例分析:一是主体分析:涉案主体有哪些?二是法理分析:当事人违反了什么法?三是责任分析:应承担什么法律责任?四是启示分析:本案为我们带来了哪些启示?

第4篇

关键词：票据损害赔偿案件票据权利 除权判决 法律救济

1案情介绍

1.1基本信息

原告：辽源矿业（集团）有限责任公司。

被告：鞍钢集团国际经济贸易公司。

被告：鞍山市佳恩经贸有限公司。

被告：鞍山市光通物资有限公司。

被告：交通银行股份有限公司鞍山分公行。

1.2原告的诉讼请求及提出的事实和理由

1.2.1原告的诉讼请求

1.2.1.1判令被告承担原告票据损失人民币五十万元；

1.2.1.2判令被告承担原告票据损失的利息；

1.2.1.3判令四被告之间对本案承担连带责任；

1.2.1.4案件受理费由被告承担。

1.2.2事实与理由

被告鞍钢集团国际经济贸易公司是原告多年的煤炭用户，因欠原告煤款，向原告交付银行承兑汇票一张抵偿五十万元。原告在承兑时，承兑人交通银行以该票据被冻结为由，拒绝向其承兑，同时广通物资有限公司以票据丢失为由，向鞍山市铁东区人民法院申请公示催告，法院判决该票据无效。

被告佳恩经贸有限公司作为出票人当年2月10日通过承兑银行交通银行向收款人广通物资开具汇票。而在流转过程中，被告广通物资于4月1日，将此汇票通过背书转让给佳恩经贸， 4月3日，佳恩经贸又将该汇票转让给中昊储运，此后，该票据流转至原告，原告成为合法的票据持有人。

原告认为，被告广通物资在票据流转过程中，通过背书已将票据转让，转让后已经不是持有人，无权再对转让后的票据主张权利，更不能以持有人的身份向法院申请除权判决。其以票据丢失向法院申请公示催告是诉讼欺诈。

被告佳恩经贸作为出票人，在出现回头背书的情况下继续转让，在广通公司向法院申请公示催告程序后，明知广通已不是票据持有人而恶意获得欺诈款项。

被告交通银行作为承兑银行，明知汇票在到期日前已拒绝承兑，在公安解除冻结后不及时通知持票人，损害了持有人利益。故向法院提讼，请法院依法判令被告赔偿五十万及利息，四被告之间承担连带责任。

原告提出的证据有：煤炭买卖合同，证明与被告鞍钢集团国际经济贸易的债权债务关系；收托凭证，用于证明委托工商银行向交通银行收款；交通银行拒绝付款理由书，证明被拒绝付款；铁东区法院民事判决书，用于证明持票人所持票据被法院判决无效。

2审理结果

2.1被告鞍山市佳恩经贸有限公司于本判决生效后十日内返还原告辽源矿业（集团）有限责任公司不当得利款500000元及利息。

2.2被告鞍山市广通物资有限公司在被告鞍山市佳恩经贸有限公司返还不当得利的范围内与被告佳恩公司承担连带责任。

2.3被告交通银行股份有限公司鞍山分行于本判决生效后十日内给付原告辽源矿业（集团）有限责任公司票据款项被公安机关冻结期间的利息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

2.4驳回原告辽源矿业（集团）有限责任公司对被告鞍钢集团国际经济贸易公司的诉讼请求。

2.5驳回原告辽源矿业（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元由被告鞍山市佳恩经贸有限公司承担。

3判决评述

3.1本案判决评述

本案第一项判决不当。理由是，佳恩公司获得该票据款项是基于法院的除权判决，如果重新认定伪报人获得利益没有法律根据，则否定了先前除权判决的效力。所以在法院没有撤销除权判决前，不能认为被告佳恩公司构成不当得利。

本案第二项判决不当。理由是，被告广通公司恶意申请公示催告获得除权判决，造成持票人财产利益的损失，构成侵权，应当承担原告票据损失及利息。前述除权判决撤销前被告佳恩公司不构成不当得利，故要求广通公司在被告鞍山市佳恩经贸有限公司返还不当得利的范围内与被告佳恩公司承担连带责任不能成立。

本案第三项判决不当。理由是，2006年8月1日原告委托工商银行向被告交通银行收款，2006年9月10日被告交通银行向原告出具拒绝付款理由书，其中拒付理由一栏中写明：此汇票已冻结。商业汇票是指由付款人或存款人签发，由承兑人承兑，并于到期日向收款人或被背书人支付款项的一种票据。所谓承兑，是指汇票的付款人愿意负担起票面金额的支付义务的行为，就是它承认到期将无条件地支付汇票金额的行为。本案中，出票人佳恩公司在出票时，该票据已被交通银行承兑，即交通银行在见到该承兑汇票时，就应当无条件付款。被告交通银行的拒付理由为该汇票已被冻结，其不能成为银行拒付的理由，被告交通银行应照常付款。其不予付款，没有法定依据，造成持票人的利益损失，应承担赔偿责任。

本人认为本案第四项判决正确的。理由是，被告鞍钢经贸公司通过正当的煤炭买卖，合法的向原告交付了汇票，在其履行义务过程中并无过错，故不承担赔偿责任。

3.2本案引发的法律问题分析

3.2.1我国法律规定，可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。法律亦明确指出，可以申请公示催告的失票人是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。法院受理公示催告的申请，应对当事人提示的材料进行书面审查，包括票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。前已论述，本案公示催告的申请人被告广通公司并不是票据丧失前得最后合法持票人，也不是因票据被盗、遗失或者灭失而丧失票据。法院受理了其公示催告申请并最终作出除权判决，存在过错，损害了票据持有人的合法权益。

3.2.2除权判决生效后，申请人有权向支付人请求支付，除权判决维护的票据权利，归属申请人。而本案中，除权判决生效后，法院却将该票据款项划给出票人佳恩公司，是不符合法律规定。

3.2.3关于除权判决能否撤销的问题，本人认为，本案除权判决应予撤销。理由如下：首先，除权判决是人民法院应失票人的申请，适用公示催告程序而作出的宣告所失票据无效的判决，其效力是使票据权利与票据分离，从而恢复失票人的票据权利。由于除权判决是根据失票人申请作出的，未经诉讼程序，判决结果具有法律推定性，可能会使相关人遭受不利益。因此，有必要为利害关系人设定救济途径。基于此，我国《民事诉讼法》在第一百九十八条设定了对利害关系人的救济程序，但从该条规定看，能够适用该条规定得到救济的仅限于那些“因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利”的利害关系人，对于其他因除权判决遭受不利益的利害关系人并不能适用该条规定得到救济。审判实践中，申请人滥用权利恶意申请公示催告、法院违反程序错误作出除权判决等现象时有发生。由于缺乏相应的法律依据，这些问题不能按通常诉讼程序予以解决，那些因除权判决遭受不利益的利害关系人得不到救济。而且，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第三百二十九条的规定，对“因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利”的利害关系人依据《民事诉讼法》第一百九十八条提起的诉讼，法院应按票据纠纷适用普通程序审理，在法院支持利害关系人诉讼请求时，必然出现对同一事项适用普通程序所作判决与适用公示催告程序所作除权判决相互矛盾的情况。上述现象的存在既不利于保护利害关系人的合法权益，也有损于司法的严肃性和权威性，表明我国《民事诉讼法》设定的对公示催告程序中利害关系人的救济制度无论在救济范围上还是在救济手段上都是不完善的。因此，个人认为，我国《民事诉讼法》有必要明确规定除权判决的撤销制度，赋予利害关系人在一定条件下提起撤销生效除权判决之诉的权利，对那些因申请人滥用权利恶意申请公示催告、法院违反程序而作出的错误除权判决予以撤销，以最大限度地保护利害关系人的合法权益，维护司法的严肃性和权威性。从有些国家和地区民事诉讼立法看，对除权判决均不得上诉，但允许在一定情形下撤销生效的除权判决，如德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法均规定，因法院进行的公示催告程序本身不合法(如法律不许行公示催告程序、未为公示催告之公告或不依法定方式为公告、不遵守公示催告之公告期间、为除权判决之法官未自行回避、已经申报权利而不依法律于判决中斟酌)时，利害关系人可以公示催告申请人为被告，向作出除权判决的法院提起撤销之诉。我国《民事诉讼法》对申请认定公民无民事行为能力或者限制行为能力、申请宣告公民失踪或者死亡、申请认定财产无主等案件，都规定了相应的撤销之诉，而对同属于形成之诉的公示催告程序所作除权判决却未规定撤销之诉，似难谓妥当。

其次，当事人恶意申请法院作出除权判决，不仅扰乱正常的经济流转秩序，而且浪费司法资源。为防止这种行为发生，最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三十八条规定失票人向人民法院提讼的，应当提供担保；第三十九条并规定对于伪报票据丧失的当事人，人民法院在查明事实，裁定终结公示催告或者诉讼程序后，可以参照民事诉讼法第一百零二条的规定，追究伪报人的法律责任。虽然法律和司法解释未明确规定当事人伪报票据丧失而获得除权判决可否撤销，但从最高人民法院的上述规定看，对申请人伪报票据丧失的行为是持否定态度的。而撤销除权判决、恢复票据上的票据权利是否定行为人伪报票据丧失、恶意申请公示催告行为最直接、最有效的途径。

3.2.4关于除权判决撤销前原告是否享有票据权利的问题，本人认为，除权判决撤销前，原告不享有票据权利，理由如下：首先，学理上，通说认为，除权判决一经作出，具有如下效力：已作除权判决的票据，丧失其效力，即票据权利与票据分离。这时的票据已经不再是一般意义上的作为有价证券的票据，而成为不代表任何权利的普通的一张纸，持有人不能再依据该票据行使票据权利；其次，人民法院受理公示催告申请后，依法应发出公告，催促利害关系人在一定期间内申报权利。如在公示催告期间收到了利害关系人的申报，人民法院则裁定终结公示催告程序，如公示催告期间没有人申报，人民法院则根据申请人的申请，作出除权判决宣告票据无效。人民法院的公告具有公示的法律效力，利害关系人应当及时申报。本案中，原告持有票据却未及时申报权利，致使人民法院作出了除权判决宣告其持有的票据无效。由此产生的法律后果应由其自行承担；再次，最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十六条规定：票据债务人依照票据法第九条、第十七条、第十八条、第二十二条和第三十一条的规定，对持票人提出下列抗辩的，人民法院应予支持：……(三)人民法院作出的除权判决已经发生法律效力的……。第三十四条规定：依照民事诉讼法第一百九十五条第二款的规定，在公示催告期间，以公示催告的票据质押、贴现，因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持，但公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得该票据的除外。上述规定实际明确：除公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得的票据外，经除权判决的其他票据，持票人不再享有票据权利。本案中原告是在公示催告前取得的票据，故除权判决撤销前，原告不享有票据权利。

3.2.5合法持票人的权利救济。首先，持票人所持票据已被除权判决宣告失效，不能向付款人行使付款请求权，也不能向前手行使追索权，他只能以凭借除权判决取得票款的伪报人为被告，但此类诉讼的性质并不是《民事诉讼法》司法解释第二百三十九条所认定的票据纠纷诉讼。因为《票据法》司法解释第一条将票据纠纷定义为“因行使票据权利或者票据法上的非票据权利而引起的纠纷”，持票人与伪报人之间的诉讼解决的既不是因行使票据权利而引起的纠纷，也不是因票据法上的非票据权利而引起的纠纷。 伪报人没有合同和法律根据而获得利益，使持票人遭受损失，属民法上的不当得利，持票人向伪报人提起返还不当得利之诉。这里的问题是，伪报人是凭借法院的除权判决获取票款的，如果重新认定伪报人获得利益没有法律根据，则要先否定除权判决。而《民事诉讼法》对错误的除权判决如何处理未予规定，由于票款已付，票据债务已消灭，若重新恢复除权判决之前的状况是不现实的，个人认为，错误的除权判权只需由作出的法院撤销即可。故法院在持票人与伪报人之间的不当得利返还之诉中，应先查明伪报票据丧失的事实，撤销除权判决，再依法对纠纷作出裁判。

其次，民事债权的行使。民事债权的行使，是指民事债权人实现其权利内容的行为。其方式包括向债务人要求履行义务，满足其权利的行为，如买卖合同的出卖人请求买受人支付价款；以及向法院提讼主张权利的行为。民事债权的行使由权利人的意思决 定，任何人和任何组织不得非法干涉。行使民事债权不得损害他人利益和公共利益，应当诚实信用，不得滥用。总之，在该案例中，持票人辽源矿业（集团）有限责任公司因法院做出的除权判决而丧失票据权利，导致票据追索权的丧失，但可以不当得利请求佳恩公司返还票据金额及利息。若仍然没有得到满足，还可以依据民法原理，向其前手主张民事债权，以保障票据流通的顺畅，维护市场经济交易的安全。

除权判决效力与票据合法持有人的票据权利的关系，实则是法律选择优先保护何种权利的问题。从公平的角度考量，公示催告程序作为特别程序所具有局限性，以此作出的除权判决不具有既判力，若善意第三人及其他合法持有人取得票据后，有正当理由未在公示催告期间申报权利的，其仍然享有票据权利，可以直接以诉讼的方式行使票据权利，除权判决仅具有证据作用；但若善意第三人或其他合法持有人无正当理由在公示催告期间未申报权利的，则其对除权判决的作出具有过错，视为对票据权利的放弃，法律无优先保护其权益的必要，除权判决对其具有拘束力，其只能依法主张民事权利。对于当事人伪报票据遗失，恶意申请除权判决的，票据合法持有人票据权利优先，其可以诉讼的方式行使票据权利，恶意申请人因扰乱正常的市场经济秩序，浪费司法资源，应承担相应的法律责任。

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作者简介：

李笑天（1993～）男，辽宁岫岩人，学校：宁波大学，研究方向：行政法；

第5篇

关键词：经济法 案例教学 优势 问题 方法

中图分类号：G420 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2015）09（a）-0148-03

学生缺少热情、课堂学习情绪低落、学生实践能力和思维能力低、缺乏灵活性和探索性思维是当前经济法教学中普遍存在的问题。经济法课程是诸多工商企业管理类专业的课程，致力于为社会培养懂经济法律的企业管理人才，如果学校教育不到位，就不能够为国家和社会培养新型的法律人才。因此，必须实施新的教学方法，提升经济法教学的效果，案例教学就是比较好的一种选择。

案例教学是一种通过模拟或者重现现实生活中的一些场景，让学生把自己纳入案例场景，通过讨论或者研讨来进行学习的一种教学方法，主要用在管理学、法学等学科。教学中既可以通过分析、比较，研究各种各样的成功的和失败的经验，从中抽象出某些一般性的结论或原理，也可以让学生通过自己的思考或者他人的思考来拓宽自己的视野，从而丰富自己的知识。

1 案例教学法自身优势分析

1.1 提升学生的分析能力、实践能力

经济法理论知识体系的学习就是为了给将来的实践运用打下基础，为将来经济司法案件的处理提供法律依据，案例教学法在教学方式和内容上，与此有着类似的效果。案例教学法最为典型代表就是以某一实际案例来讲解理论知识。其运用于经济法教学过程中，则一般会通过举某一实际经济案件的审理来解析理论知识及其运用。通过模拟法庭与角色扮演，让学生在模拟法庭上，运用书本中所学到的知识，让学生犹如身处于实际的法庭审理当中。此方法的运用对于提升学生的分析能力、实践能力极具现实意义。

1.2 激发学习积极性，强化交互教学

案例教学重在参与，师生共同参与到课堂教学当中，可以有效的提升的师生交互程度。案例教学常取材于典型的实际事件、时事热点、新闻看点等内容，这些资料都是当前备受关注和争议的话题，将其用于教学当中，让学生们接触到社会现实，完全可以达到提升学生积极性的效果。利用学生们感兴趣的事物进行教学，学生的参与程度自然就会上升。与此同时，经典案例的选取以及模拟法庭教学方式的运用还可以有效的增加师生之间的沟通。对于经济法教学来讲，不再仅是枯燥的法律理论的学习，而是能够被用于处理一般人不能够处理的问题，这就是其最大的吸引力。在传统的课堂教学当中，学生很难真切感受到经济法的价值和意义。而在处理经济案件中所彰显出来的权威性及其匡扶正义与公平的使命感、光荣感就是对学生学习的最大鼓励，也是最大动力。

1.3 优化教学模式，提升教学层次

案例教学法是一种变被动为主动的有效教学方式，此教学过程中，老师教得轻松，学生学得快乐。课堂教学之前，老师进行案例准备、课件制作、教学计划等一系列的活动，对于老师来说，都是一个难得的自我提升的过程，在备课的过程当中，老师所使用的各项工具（计算机、多媒体教具）、资料整理方式，无一不是对于传统备课方式的改革和优化。

2 当前经济法教学中案例教学的缺失

2.1 案件选择问题

当前在经济法教学中所实施的案例教学在案例的选择上存在很多的问题。老师在选取案例的时候，首先要做到的是必须与当堂课程所讲述的理论知识相对应。很多时候，老师在选择案例的时候，没有讲究其知识适应性，使用的时候，强行的将课堂理论知识加入进去，不仅起不到良好的教学效果，反而容易误导学生。另外，很多学校都没有配备完善的资料库，老师在选取案例的时候，如同大海捞针，海量的经济案件，让老师们在选择的时候，有些不知错所，有时觉得这个案件不错，一会儿又觉得另一个案件也还可以用。

2.2 课堂可控性较低

教学改革、新教学方式的实施不仅需要老师的推动，更需要学生的配合。而学生长期受限于传统灌输式教学模式，已经习惯了在传统说教式的学习方式，在老师实施案例教学的过程中，无法快速的进入到教学情景当中，很多老师面对这样的局面，不知所措。有时候，学生也受于思想的限制，认为模拟法庭根本不能与真实的庭审现场相比较，按照老师的角色走下去，就好像是在演小品一样，这对于自己的学习并没有什么实际价值。

2.3 课堂活跃程度低

在当前的经济法案例教学过程中，很多的学生将学习视为汲取理论知识，为了以后更够获取一个好的文凭，而并未在学习的过程中进行自我创新。他们与老师一样，形成了一种古板的学习思维，不在学习的过程中去思考、去创新。这并不完全归结于他们缺少独立思考的能力或是创新的思维，而是缺少一个去激起他们创新性思维和能力的事物。在实施案例教学初期，教师也是初步接触到这样的教学方式，缺乏对学习气氛的烘托，也不能够很好的将学生带入到教学情景当中，造成了课堂教学的尴尬气氛。

3 案例教学在经济法教学中的实施

在经济法的案例教学当中，首先应当处理好案例教学、讲授教学、学生自主探究之间的关系。其次，则需要科学的选择适用案例，精心设计教案，实施与庭审现场高度相似的模拟法庭，增强学生对法律知识的运用能力。还可以借助于学校或自己的关系，让学生进入到庭审现场，置身于案例当中，现场了解经济案件的审理过程和审理方式；观察律师、法官、陪审员等应该如何履行自己的责任，发挥在案件审理中的作用。笔者拟定了以下几点在经济法当中实施案例教学法的措施。

3.1 处理好案例教学与讲授教学之间的关系

讲授教学自中国开设学堂以来，一直都在使用的教学方式。随着现代各类教学方式与模式的兴起，很多的教育学者认为应该淘汰掉讲授教学，甚至完全的抹杀了讲授教学的作用和价值。笔者认为讲授教学是教授基础理论知识很好的教学方式。一个安静、缓和的讲授课堂，老师站在三尺讲台上严肃的教授学生各种知识；在安静的环境下学习，可以促进学生对于基础理论知识的记忆。这是经济法学习的第一步，先记忆，而后才能理解、分析和运用。讲授教学这一度被视为给学生施加压力的教学方式，使用得当将会转化为一种动力，甚至是文化。其次，需要在讲授教学的基础上，增加案例教学，改变传统教学过于板结的课堂模式，灵活传授经济法知识，巩固理论知识，并加深理解与分析，这是继讲授教学知识记忆之后的第二步，同时让学生初步感受一下经济法知识的运用。

3.2 从实际生活入手

经济法是一部实用性和普遍性非常强的法律，对于教学来讲，这就是其开展案例教学的优势所在。在进行案例教学时，老师完全可以信手拈来一个生活实例，对某一知识点进行讲解分析。法律，尤其是经济法，本就来源于生活当中。法律是国家对大众化道德和伦理知识的总结，赋予了大众道德与伦理更加正义、客观和公平的特点。这是从大众认知观念当中提取的最具权威性和最具客观性的思想，并将其作为一种强制性的规定，用于限制和规范每一名生活于国土之上的人民的行为。从实际生活入手，取材身边的例子，哪怕是卖水果的小摊贩的经济行为、早餐店老板的某些违反经济法的行为，都能够轻易的激起学生对于学习的兴趣和积极性。取材于实际生活，让法律为生活服务，展现其保障性和权威性， 凸显其魅力，不仅可以将需要讲授的法律知识讲解的透透彻彻、有条不紊，同时也满足了国家对法律人才培养的需求――那就是一个具有正义感和匡扶责任的法律人才。

3.3 案例的适用性和拓展性

关于经济法讲学案例，要想找到一个与讲学知识完全符合的案例并不容易，因此，大多数情况下，需要对案例加工改造。根据当堂课程的内容，首先选择适应性比较强的实际案例，树立课程知识，查看是否能够完全依靠这一案例进行讲解，如果不行，就需要老师对案例进行加工改造，案例的改造首先应当符合生活逻辑，合理设置案件情节，并在每一个情节当中，融入一点或两点经济法知识。与此同时，老师还需要增加案例的空间和弹性，不能够将案例设计的太死，使其具有一定的拓展性，这样才能够更好的锻炼学生的思辨能力，因此，在进行案例选择与设计时，必须使其具有适用性和拓展性。

3.4 合理处理案例教学与学生自主探索之间的关系

学生自主探索存在于案例教学的过程中。于法律，学生的自主探索能力，决定了其对于经济法知识的应用能力，从学生自主探索的过程中，甚至可以预测学生将来是否能够成为优秀的法律工作者。如何处理法律和情感，这是很多法律工作者在实际工作中最难处理的问题，经济法学习期间，一个有效的自主探索过程，就可以很好的解决这问题。合理处理案例教学与学生自主探索之间的关系，首先应当在案例教学过程中，留足学生自主探索的时间，其次，需要老师引导学生进入到自主探索的情景当中。

例：教师举例某一经济纠纷案件的实际庭审现场。案件情节设置：王某雨和王某心是同父同母的姐妹，父母亲老家拆迁将要获得大笔了补偿款，两姐妹就拆迁款分割的问题有了矛盾，在分拆迁款的过程中，妹妹王某雨与父母将房产证更改到自己名下，拆迁以后，妹妹也因此获得大笔的拆迁款，而姐姐只获得了少部分的拆迁款，妹妹认为自己未出嫁，应该获得大部分的拆迁款，而姐姐已经出嫁，不是这个家庭的一份子了，不应该得到拆迁款。最终，姐姐因记恨父母将其抛之不顾。后来父母病重，全权由妹妹悉心照料，父母去世之后，姐妹俩又因父母遗产分配问题闹起了矛盾。模拟庭审现场：原告姐姐认为父母遗产全部或大部分属于自己，以补偿之前的拆迁款；被告妹妹认为姐姐没有尽到赡养父母的责任，不应当获得遗产。

根据上述案件，让学生根据所学的经济法知识对案件进行分析审理，该案件的每一个环节都有涉及到相关的法律知识。第一步：老师模拟庭审现场，分配角色，第二步：老师担当总导演的角色，对各个角色的发言进行指导分析，第三部：等到学生充分进入角色以后，老师不再发言，并记录学生发言过程，让学生自主探索，第四i：结合发言记录，对这次案件审理进行讲解。

3.5 模拟庭审现场

模拟法庭是经济法案例教学法最为重要的一个环节，老师一定要为学生营造出一个近乎于法庭案件审理的真实状态，调换不同的角色；让学生从原告、被告、原告律师、被告律师、陪审员以及法官等各种角色运用法律，探析不同角色下，法律的运用方式，拓展其思维方向。从教育教学的需求上看，老师可以将庭审现场模拟成刑事、民事或者行政模拟法庭，让学生经历不同的司法审理模式。现实的庭审现场、庭审模式以及审理等级是一个比较复杂的过程，需要老师对审理系统进行分解，一一让学生经历才能够更加有利于培养学生的综合能力。

4 案例教学法在经济法教学中的未来运用前景

由于经济法教学是一门实践性非常强的学科，而案例教学法又能够完全对口经济法教学的需求，因此，未来案例教学法在经济法教学当中的应用前景会更加广泛。

笔者认为未来的案例教学法将拓展至实际庭审过程中，学校或将与就近的法院建立合作关系，将在校部分学生输送至法院进行深造学习，让学生真实进入庭审场景，培养学生综合能力。

从案例教学法本身来讲，未来教师应从四个能力（交际能力、运用能力、转换能力、分析能力）的培养出发，对案例教学法进行进一步的改革，使其能够更加贴合经济法教学的需求。学校也将会为之配备更加完善的教学设置，如庭审模拟室、案例题材库等等。案例教学法还将根据学生逻辑思维能力培养需求，增加模拟现场，亦或是进行某一案件的辩论，强化沟通能力的同时，还能够培养学生的逻辑思维能力和辩论能力。

从教学用具上来讲，未来用于案例教学的教学用具将会更加丰富，在科技水平上也更升一个档次。

5 结语

案例教学法适用于经济法教学。未来随着法律体系的不断完善，经济法也将进行内容更新，而社会经济纠纷、经济案件也会更加复杂化。未来应当对案例教学法进行深化改革，使之在任何时期都能够适应教学需求。

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第6篇

1．1学生现有的知识体系不能满足教学内容的要求

经济法涵盖的知识点非常多，需要学生要具有丰富的知识理论体系，但是高职院校对经济法的开设一般是在学生入学之后的第二年，学生对法学的前期基础知识几乎空白。因此学生只是熟读了课本，却不能吃透该法律的内涵。导致学生只知其一、不知其二，更谈不上灵活运用相关法律来处理社会主义市场经济中的出现的实际问题了。

1．2传统应试教育制约教学手段创新

教师重理论知识教学、轻实践能力培养；重考试成绩提高、轻创新思维拓展。具体到实践中就是教师采取应试的教育模式，结果导致教学手段被限制，例如基于课时的限制，很多教师在教学的过程中得不得采取讲授的方法，而不能应用多种教学策略的方法，结果忽视了向学生阐述相关立法的原则与初衷。学生学到的知识永远离不开课本，离不开教材，一旦走向社会就会力不从心，不能将理论联系实际，解决实际问题。

1．3教材混乱，教师不精

教材是支撑整个教学体系的重要因素，是学生学习的重要工具，因此教材的质量直接影响教学质量，但是结合当前高职院校经济法教材的现状发现，目前存在教育体系中经济法教材种类比较多，截止到目前为止有十几种版本的教材，过多的教材版本会给教育教学带来系列的问题：一是过多版本的教材，导致高职院校在选择教材时缺乏针对性，使得教育目的不明确。二是教材内容的繁琐，影响学生的学习效果。以我院校使用的教材为例，我院应用的教材多则500多页，大量的内容依靠教师在课堂上讲解是不现实的，因此需要学生通过自学进行，而由于经济法具有非常专业的知识结构，因此学生的自学又很难得到应有的效果。三是教材的内容比较落后。近些年我国相关法律在不断更新，但是教材的内容却没有及时更新，结果导致学生学到知识具有滞后性。经济法教学内容丰富、抽象，理论性和实践性很强，要求教师知识全面。然而，教经济法的教师主要是从相关院校毕业之后直接从事教学工作的，他们缺乏相应的实践经验，因此该部分教师在教学中也会忽视实践教学。

2将案例教学融入到经济法教学中的意义

2．1有助于学生学习兴趣的激发和积极性的调动

经济法教学中艰深晦涩的法律条文会让学生产生厌倦、抵触的心理，典型案例则具有生动性、真实性和具体性的特点，两者的有机结合能让课堂变得活跃、愉快，激发学生深入钻研的求知欲望和自觉思索、主动创新的热情。而兴趣是学习的第一老师，能够由内而外充分挖掘学生的潜力，让学习变成一件主动的事情，实现从“让我学”到“我要学”的转变，大大提高教学效率和学习成绩。

2．2有助于提高学生综合分析问题、解决问题的能力

分析问题、解决问题是经济法教学区别于其它课程的一个重要表现。选择恰当的案例，让学生自行组织信息，运用已学的知识再现真实的情景，优选出最佳的解决方案，能够加深学生对知识点的记忆和对案例的印象。这样经济法理论知识才真正转化为动手操作能力，才真正体现出其课程设置的意义所在。

3经济法教学应采取的措施

基于高职院校经济法教学中存在的问题，结合教学工作经验以及参考相关文献，笔者认为应该采取以下措施：

3．1创新教学方法

经济法教学不同于其他学科的教学，因此在进行经济法教学的过程中除了沿用传统的教学方法之外，还需要创新教学模式，建立多种教学模式相结合的教学策略，并且根据具体的教学内容选择相应的教学方法。比如在进行概念教学时需要教师采取传统的教学方法，即重点进行讲解式，而在进行相关立法方面的知识时，需要教师采取案例教学法，通过真实的案例将相应的知识融入进去，以此加深学生对相关知识的理解力。

3．2选取合适的案例

案例可以是来自教师的司法实践活动，也可以来自查阅资料。在选取案例的时候，应遵循的原则：一是典型性原则。典型就是要求教师选择的案例要具有时代代表性，能够体现出经济法的核心内容。教师选择典型案例需要教师要多关心社会中发生的具有社会影响力的案例，通过典型案例的引入引导学生进行讨论，提升对相关知识的理解。二是针对性原则。案例的选择必须要具有服务教学任务的性质，同时还要充分考虑学生的特点，考虑如何通过案例引入引导学生进行相关知识的学习，以此达到教学的目标。三是启发性和疑难性原则。启发性是案例引入的最终目的，如果只是一味的强调通过案例引入让学生学习到相关的知识并不是案例教学的真实目的，而是要求通过案例引入培养学生的思考能力和质疑能力，提升他们独立分析案例的能力。

4实施案例教学应注意的问题

4．1提高教师自身素质

教师素质的高低，直接影响教学效果。要讲好经济法这门课程，至少需要做到以下两个方面：（1）构建多元化的知识结构。实施案例教学除了要求教师具有丰富的理论知识之外，还要求教师要更多的掌握其他专业知识，尤其是要具有将多种学科综合应用的能力。例如基于高职经济法教学需要，很多金融知识、会计知识以及文学知识等都会应用其中，因此需要教师要具有全面的综合素质。总之经济法包含的知识点比较多，如果教师的综合素质不够其势必会影响教学的效果，最终也会影响学生的学习兴趣；如果教师对经济法有联系的其他知识一无所知或知之甚少，知识的渗透力不足，无法满足学生的求知愿望，打开学生的知识视野，激发学生的求知欲。（2）丰富的实践经验和及时的教学反思能力。教师在实施案例教学时，首先应当明确司法实践中的审判方式、方法和过程，才能灵活、熟练地运用案例教学法进行教学，并能获得较好的教学效果。

4．2明确的教学理念

在经济管理学院给学生讲法律应立足管理、结合管理讲法律，这又不同于给法学专业的学生讲法律。课堂内容的组织要结合教材，紧贴企业管理实践，多讲企业经营中法律误区和盲点，以往企业所犯错误和付出的代价。这就要求案例的选择要有针对性，多选择失败型、教训型案例，对学生有举一反三作用。

4．3课堂讲授中加强互动，并与现代教学手段相结合

第7篇

一、“案例分析法”在行政法教学中的意义

（一）激发学生的学习热情，使学习变被动为主动。长期以来我们已经形成一种教学模式：教师站在讲台上讲，学生在座位上听。教师与学生的距离就是讲台与课桌的距离。教师只讲不听（听取学生的意见），学生只听不讲。在这种方式中学生只是被动的受体，没有自己的独立思维和分析，经常是学完课程后，感觉好像什么也没学到，应付完考试后就完全没有什么印象了。而“案例分析法”作为一种新的教学尝试，它为学生提供最大自由发挥的空间，使学生的学习由被动变为主动，激发学生分析并解决问题的欲望，学生的学习热情增高，兴趣增强。而有了兴趣和热情，学习的劲头也自然高涨。

（二）树立新的教学理念，提高教师的教学能力。对于习惯于“填鸭式”教学的教师来说，存在一个普遍的烦恼：自己辛辛苦苦备了课，学生却不买帐，甚至表现出极大的反感。这一问题出现的原因在于教师自身。古人云：师者，所以传道、授业解惑也。也就是说，教师的职责除了传道授业之外，还要解决学生的困惑。而这些困惑不仅仅是理论上的困惑，更多的是对实践问题的困惑。对于学生来说，更感兴趣的是实际生活中的具体案例如何得到解决。而案例分析法可以使教师在教学中树立新的教学理念：授人以鱼，不如授人以渔。即教会学生更多的分析和解决问题的方法，注重学生实际能力的培养。同时案例教学法对教师的教学能力和教学水平提出了更高的要求。首先，案例分析课要求教师必须进行大量的课前准备工作，包括案例的查找，向学生推荐相关法律文件及参考文献等。其次，在课堂上，教师要作好组织引导工作，并适时对学生进行诱导性提问，最后还要进行综合和总结。而这一系列工作，无疑对教师的教学能力提出了新的挑战，促进教师教学水平的不断提高。

二、案例分析法在行政法学教学中的具体应用

与其它法学学科教育一样，行政法学教育也应教会学生以下三点：其一，最基本的行政法理论知识；其二，法学特有的思维方式和分析问题、判断问题和解决问题的能力；其三，查找所需法律资料信息的方法，驾驭运用法律资源的能力。后两者对学生今后一生的工作至关重要，而要实现这种能力的培养，则必需在进行课堂理论讲授的同时，运用大量的案例分析课来实现这一目标。在课时安排上，案例分析课应占有较大比重。作为一种科学的教学方法，案例分析课的具体步骤如下：

（一）案例的介绍及学生的准备工作

在上案例分析课之前，教师应将收集到的典型案例介绍给学生。这些案例应是与课程结合紧密的、有代表性的且相对较复杂的案例，例如，在全国较有影响的“田永诉北京科技大学一案”、“陕西延安黄碟事件”等。这些案件既体现出我国行政法制建设中的不足，又能引起我们对行政法学理论和相关社会问题的思考。这些案例及相关资料，一般要求学生在课前仔细阅读，认真分析并做出判断，同时教师还要在课前提供广泛的参考文献目录，如相关的法律法规、法院的判决书以及法律文献目录等。这些查询活动学生可通过上网及查阅图书的方式得以实现。

（二）组织引导学生进行案例分析

在案例分析课上，教师始终扮演的是经验丰富的“引导者”的角色，而不是纯粹的“教师”角色。因此案例分析法的目的，不仅是让学生获得相关的法律理念及法律知识，更重要的是，让学生去感受主动获得这些知识的过程，去实践用自己的头脑去分析判断并解决问题的能力。而在这一过程中，学生更需要以自己的行为去主动发现和探索，而不是教师对法律规定进行“填鸭式”的灌输。因此，在案例分析课上，教师应为学生创造出更多自由发挥的空间，一般不轻易对某一问题下结论，而是通过巧妙的提问，引导学生展开讨论，并有效地控制好讨论的主题跟节奏，将每一个人的发言串联起来，最后进行点评和总结。

第8篇

事件发生后，街头巷尾都充斥着热议之声。主流观点认为，如果是因为自己的原因导致了豪车的损失，则不管造成了多大的损失，即使是天价损失也理应赔钱，如同“杀人偿命、欠债还钱”一样，是天经地义的；但在喊应赔的同时，人们又陷入了迷茫——今后还敢随便开车出门吗？

作为一个学法律的人，我思考着。也许，主流观点于情于理于法都是不能立足的。

一、情理分析

从情理上讲，在小国寡民，技术落后，“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的年代，人们实在既不需要防范高速运输工具如汽车带来的风险，也不需要担心拎在手上的鸡蛋会被汹涌的人流挤破。

但在现代社会，公认的事实是人群密集，技术日新月异，意外事故防不胜防（如交通事故在现代国家成为人们幸福生活中的梦魇，放射等危害更是如影随形）。如果在这样的生活环境中，自身不对潜在的风险保有高度的警怵之心，而将风险的防范完全交由他人负责，我们不会认为其是理性的。毕竟，人身及财产的安全自己才是第一责任人。正确理性的做法应是：如果我们出门了，门锁就应锁好，而不应漫不经心地一走了之（闻听德国对不锁汽车门就离开的人会加以处罚。不锁车门的举动的坏处是显而易见的：其可能极大地刺激别人的盗窃之心，从而使自己的财产处于更加危险的境地。这样的行为于已于他人于社会都是不利的。所以，虽然应严厉惩罚盗窃者，但受害人也会受罚）；如果常出现高空坠物，就应尽量绕道或采取防护措施，而不应该先贸然去被砸，然后寄希望于索赔。

就交通事故而言，科学研究显示，人类的生理极限与人类自身的活动能力是相联系的。人类过去不管是自身奔跑还是借助于马匹等动物，速度都有限，人类的视力、视野及反应速度等还可应付。但到汽车时代，人类的生理极限就应接不暇了。即使是在市区限速的情况下，速度仍然不是一般奔跑时速约20公里（最快60公里）的马匹的速度可相提并论的。人类驾车时，视力、视野及反应速度等都会随速度的增加而递减。这样，在马路上的汽车洪流中，发生事故的可能性随时都会因人类的生理极限之故而变为现实，换言之，每个开车上马路的人出事故的可能性非常大。这样，开豪车的人就应正视如下现实：豪车被碰撞随时都可能发生。对自己贵重的豪车，动辄几百上千万的价值应作何安排呢？依人之常情，此时就如同一个人携带天价玻璃制品出门，理应格外谨慎小心。要么不往人多交通工具多的地方去凑热闹，要么采取强有力的保护措施——要作好周密有效的预防。我们断难想像其会随意地拎着这个玻璃制品毅然闯入汹涌人潮。如果他这样做了，从人之常情来判断，其肯定并不很在意这个贵重的玻璃制品，如果有损失也无所谓。同时其也并不会指望天价赔偿，因为其很清楚，大街上赔得起天价的人毕竟少（当然，赔不赔得起是一回事，应不应赔又是一回事。只是说如果一般情况下别人是赔不起，理性的考虑就应是不寄希望于海市蜃楼，而应自己多加小心）。

二、法理分析

当我们考虑应不应赔时，有一个问题不能不直面，即携带贵重物品上路的人和走在马路上的行人在承担类似玻璃制品破碎的风险上，谁应承担较重的的谨慎义务？显然，应考虑携带者须更谨慎。因为其知道风险之所在，更有条件采取预防风险的措施。而一个不知情的路人（比如读者您）走在大马路上时，按一般谨慎去走即可。不用小心翼翼，生怕踩死一只蚂蚁，生怕不小心撞了别人一下会有天价赔偿出现。这实际上是法律对利益进行平衡的思维——平衡携带玻璃制品者与行人间的利益。如果玻璃制品被碰碎了，首先要看携带者的注意程度。即使其保护措施做得够好，是行人不小心撞碎了。那么，行人须赔的也不应是天价（我们按一般生活模式行为处事时，不应承担不可预知的风险）。如须赔天价，则除非其明知是天价而故意去碰撞，合理的结论显然应是：破碎的风险不能全部由行人一方承担！携带者不能将风险全部转嫁给别人！

同样道理，豪车上路的风险全由他人承担，也是不公平的。他人开车只需按常规即可，发生碰撞了也不过是按常规赔偿，不用胆战心惊去提防豪车（须知三心二意或看到豪车即神经紧张，是很容易出交通事故的）。

其实，发生车辆碰撞，造成他人的财产损失（碰伤豪车）是民法上的侵权问题（当然，也可能涉及行政法及刑法。因本文聚焦于赔偿这个民法问题，所以不分析别的法律问题）。在侵权损害赔偿中，为了公平地确立赔偿数额，应考虑各种因素。由于我国有关侵权的立法及司法实践起步较晚，不够全面和完善，所以我们可放宽视野，先看看有关国家的立法和司法实践给我们打开的一扇扇认识问题的窗口。

《欧洲比较侵权行为法》是一全面深刻而且权威的侵权法著作，经由该书，读者会长很多见识并领悟到许多道理。我们先看丹麦法院的一个案例：一喷气式飞机在地面因一油车司机轻微的过失与油车相撞了，损失极严重。最后法院大幅度地降低了国防部的赔偿请求。理由是该飞机是极昂贵的，运输本身也极不寻常，因此原告事先应该确保该飞机在经受一般交通事故的撞击后仍然毫无困难地运行。

学者们认为这一很早前产生的思想即使在今天的背景下仍然是很正确的。因为一个人如果自愿将价值极高的物品置身于高度交通危险中却因他人的轻微过失而有获得全部的赔偿是很难令人接受的。显然，依此逻辑及价值取向，即使他人不是轻微过失，则只要不到故意的程度，也不应全部赔偿。荷兰、葡萄牙及西班牙等国的司法实践已在上述情形下减轻了相关人员的责任。

下面我们先来探讨一个法律规则：可预见规则。该规则的意思在于违约人只需要赔偿可以预见的损失。试举例如下：甲向乙以1元/斤的价格进大米若干以转卖与丙。依一般的市场行情，甲倒手大概为1.2元/斤，但甲却出人意料地与丙达成2.5元/斤的协议。现如果乙违约不能交货，甲的损失是按1.2元/斤还是按2.5元/斤为准来计算呢？很显然，乙能预见的是甲能赚取的差价为（1.2-1.0）元/斤，而不是（2.5-1.0）元/斤，所以，甲应按（1.2-1.0）元/斤来赔偿，这就是可预见规则。否则，对乙而言极不公平，因乙不知情，其无法把自己的违约行为与2.5元/斤联系起来。而如果乙知情，想到自己今后如违约会承担异乎常人的风险，其肯定要么选择不卖给甲而卖给他人以避免不合常规的风险；要么选择调整同与众不同的甲进行交易的价格，为风险作准备。乙理应得到选择的机会，否则在不知情的情况下就要按（2.5-1.0）元/斤进行赔偿是无公平可言的。

可预见规则起初是《合同法》中的规则，并不适应于非合同责任（如“豪车被撞”这样的侵权责任}。但实际上现在可预见规则已回到侵权法。依可预见规则，一个驾车上马路的人一般情况下难以预见自己的行为一不小心（依前所述，即使小心，有时也可能会因人类的生理极限而不可避免地发生事故）就可能会导致天价赔偿，因为劳斯莱斯之类的跑车并不是满大街都是。相反，满大街跑的车一般可能价格多在10-20万元（可能10万元左右的家用车居多）。平均下来，可能一般人能预见到的财产损失最多在15万元左右。这样依可预见规则，他因自己的行为所应赔偿的数额顶多在15万元左右（即使是撞了劳斯莱斯之类的车并造成百万元的损失）。当然，如果其是故意去造成损失就另当别论了（此时要其全赔合情合理，其故意的行为不应得到格外的关照）。

实际上，可预见规则也是一个利益平衡思想的具体运用——要兼顾豪车及普通车车主双方的利益。如果失去了可预见规则的保护，一个人如果没有相当的经济实力（买保险虽然是个思路，但买少了不顶用，买多又买不起）恐怕就不敢开车上路。

其实，不轻易要求天价赔偿对豪车车主也是有利的。因为他们也有擦撞别的豪车的可能，如果以天价赔偿为常态，即使赔得起，对其也是不公平的。更何况，没有最富，只有更富。万一在全球豪车榜有响当当排名的车，如平均每跑100公里磨损近50克黄金，价值28.5亿元的黄金跑车，或价值15.5亿元劳斯莱斯银魅或价值3.8亿元的兰博基尼爱马仕被其撞上，可能其也不一定赔得起了。对其而言，曾经其很赞成很盼望的“天价赔偿”可能转眼间却成了自身的噩梦。

我们愿马路在情理法的共同作用下达到这样的合谐局面：所有的车主，无论开着贵车普通车都谨慎驾驶，谁也不用怕谁，怕的只有交通规则（与其说怕不如说遵守）。豪车车主如果害怕自己的爱车冲入危险的交通洪流后的风险，则可选择少上或者不上路，或购买相应的保险，或换普通车上路——其不是没有选择的。如果其并不在乎潜在的风险，则但开无妨，只是不要指望把风险一股脑全加诸他人。万一被撞上，其要么慷慨免单，要么接受一个对其和对方都公平合理的赔偿数额——无论如何，不会是天价！（当然，没有天价赔偿不意味着开车就可横冲直闯了。财产责任之外的责任，如因违反交通法规而应受的处罚甚至牢狱之灾等不能打折扣。限于篇幅，此处不展开）。车不分贵贱，车主都应既可享受驾车的乐趣，又可时时感受到公平合理的法律无处不在的智慧和关怀。我们深信，这是我们可以期待的。让对天价赔偿的恐惧和热议都成为历史吧，崭新的明天理应充满希望地向我们大步走来！

参考文献

[1][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译,张新宝审校.欧洲比较侵权行为法[M].北京:法律出版社,2004.

[2]马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2010.

第9篇

【关键词】 案例分析法； 护理安全； 护理管理

中图分类号 R471 文献标识码 B 文章编号 1674-6805（2016）16-0087-02

doi：10.14033/ki.cfmr.2016.16.043

护理安全是指护士在实施护理的全过程中，严格遵循护理核心制度及操作规程，确保患者不因护理失误或过失而使患者的机体组织、生理功能、心理健康受到损害，甚至发生残疾或死亡。护理安全管理是运用技术、教育、管理三大对策，采取有效措施，把隐患消灭在萌芽状态，把差错事故减少到最低限度，防患意外，创造一个安全高效的护理环境，确保患者生命安全[1]。保障患者安全是医疗护理质量的核心，是医院管理永恒的主题，是护理工作的重点，也是提高患者满意度的主要指标。案例分析法是最生动、最形象、最直接的安全教育之一，通过定期开展案例分析讨论，提高护理人员安全意识，减少护理差错事故，提高护理工作质量，现报告如下。

1 资料与方法

1.1 一般资料

笔者所在医院是一所二级综合性医院，全院护理人员113人，自2013年开始，每年定期开展案例分析讨论，举行护理安全教育培训，以院内外医疗护理差错的实例讨论为借鉴，提高护理人员的安全意识，减少护理差错及纠纷发生。

1.2 实施方法

1.2.1 案例收集方法 护理部部署由临床各科室一名资深护理人员或护士长负责收集于网络、报刊杂志、同行医院及笔者所在医院等近5年内发生的典型的医疗护理案例56例，时间为期3个月。

1.2.2 案例整理方法 护理部将收集的56例案例进行分类整理，整理出跌倒/坠床、管道脱落/拔出、给药错误、操作失误、发生压疮、药物外渗、走失、自杀、猝死、烫伤/烧伤、运输途中发生病情变化、责任心不强、识别患者错误、健康教育缺陷及服务态度不好引起的纠纷等15大类，根据案例资料及防范措施，进行分类整理，装订成册，制作成PPT，并收藏保管。

1.2.3 案例教育方法 将整理好的案例资料，护理部每年定期开展案例分析讨论，通过讲授或幻灯片播放方法，针对性进行学习教育，使护理人员从中吸取经验教训，杜绝或防止差错发生。同时，医院及护理部还进行护理安全知识竞赛和考试，强化护理人员安全意识，提高护理安全质量。

1.3 观察指标与疗效评价标准

（1）观察比较护理人员安全意识、法律保护意识、执行查对制度、提高用药安全、医护或（护患）之间有效沟通、规范护理文书、临床“危急值”报告、主动报告不良事件及护理工作质量等，每项评分为100分。（2）满意度调查表，采用笔者所在医院自制“患者满意度调查表”，在患者出院前进行问卷调查，分为满意、较满意、不满意三个标准，满意率=（满意例数+较满意例数）/总例数×100%。

1.4 统计学处理

采用SPSS 18.0软件对所得数据进行统计分析，计量资料用均数±标准差（x±s）表示，比较采用t检验；计数资料以率（%）表示，比较采用字2检验。P

2 结果

2.1 案例分析法培训前后护理人员的安全意识效果比较

案例分析法培训前后进行比较，在全院护理人员113人中发放100份医院自制的问卷表格，培训前后收回有效问卷均为98份。通过案例分析法培训后，护理人员安全意识、法律保护意识、严格执行查对制度、提高用药安全、规范护理文书、临床“危急值”报告、主动报告不良事件、护理工作质量及疾病健康宣教知识等都获得明显提高，比较差异均有统计学意义（P

2.2 案例分析培训前后患者对医院、护理人员满意度比较

随机抽取案例分析培训前护理部发放给患者满意度问卷调查表100份，与开展案例分析培训后由护理部发放给患者填写满意度问卷调查表100份，进行比较，通过案例分析法培训学习后，患者对对护理人员满意度都获得提高，比较差异有统计学意义（P

2.3 案例分析法实施前后护理不良事件主动报告率比较

案例分析法实施初期，存在报告问题少、分析少等情况。随着案例分析法的开展和持续进行，使越来越多的“当事人”自愿走出来与大家共同分析“案发现场”的情景，剖析原因，从中获得提醒和警钟，安全意识得到强化。案例分析法实施前后护理不良事件主动报告率，比较差异有统计学意义（字2=30.635，P

3 讨论

3.1 提高护理人员法律意识

随着社会的进步和发展，人们生活水平的提高，对健康的要求越来越高，社会对护理工作的要求也越来越高，患者及家属的法律意识明显提高，导致医疗纠纷增多，要求经济赔偿和追究法律责任的案件增多。其次，护理人员的法律意识淡薄，只重视解决患者的健康问题，忽视潜在性的法律问题，导致医疗纠纷增多。通过开展案例分析讨论，以院内外护理差错为实例讨论作为借鉴，使护理人员充分认识到医疗纠纷处理过程中所消耗的时间、精力、财力，以及纠纷对个人、科室及医院在经济效益和社会效益上造成的损失，给医院及医护人员带来的压力[2]。因此，护士在工作中自觉遵守各项规章制度，工作中的自我保护意识和责任意识增强。严格执行交接班制度，根据护理级别，按时巡视病房，对小儿、躁动、昏迷、老年患者，严防坠床、烫伤、跌伤、压疮等，采取相应的防护措施，确保患者安全。同时，加强业务学习，不断提高自己的业务能力及综合素质，与同事团结协作、互相督促、互相提醒，发挥团队的协作精神，共同做好患者的治疗及护理，提高工作质量。

3.2 提高护理人员安全意识，减少护理差错发生率

护理安全是护理工作的基础，护理安全是关系到护理质量、患者的康复、医院的信誉及发展。通过定期开展案例分析讨论，对容易发生护理缺陷与差错的工作环节进行分析讨论，强化全院护理人员的安全意识，增强工作责任心，做到警钟长鸣[3]。护理人员在护理实践中，自觉遵守各项规章制度和技术操作规程，严格执行查对制度，与患者及家属进行有效地沟通，将护理操作中存在的高风险因素、潜在的危险及防范措施告诉患者，与患者达到共识，使高风险因素在护士和患者间明朗化[4]，护患之间的有效沟通是降低护患矛盾和纠纷的重要措施。同时，通过案例分析讨论，增加护理人员的防范意识，在护理实践中，严格执行查对制度，建立使用“腕带”作为识别患者的标志，在核查患者身份时，使用两种以上的方法，让患者主动说出自己的名字，保证治疗用药护理对象的准确性，彻底消除患者识别错误发生。

3.3 提高患者对护理工作的满意度

护理安全是护理管理的重要内容，是保证患者得到良好的护理和优质护理服务工作的开展，是提高患者满意度的主要指标。通过开展案例分析讨论和举行护理安全教育培训，使护理人员从中吸取教训和经验，对患者增加理解，学会换位思考。在患者入院时，护士热情主动接待患者及家属，介绍医院环境、责任护士、主管医师及相关规章制度等，使患者感到亲切安全。在进行治疗过程中，给予同情、理解、安慰及鼓励，使患者克服悲观情绪，树立战胜疾病的信心和勇气[5]。护士对患者的关心和爱护，增加对护士的信任和理解，积极地配合治疗及护理，提高工作质量，提高患者对护理工作的满意度[6]。

综上所述，护理安全管理直接影响到医院的社会效益与经济效益，影响到护理人员自身安全和患者身心健康，影响到医院的正常运行。出现护理纠纷主要源于疏于安全管理和法律意识淡薄，通过开展案例分析讨论，强化护理人员的安全意识，在护理实践中学用法律维护自己合法权益的同时，严格执行各项规章制度和技术操作规程，严格执行查对制度，与患者进行有效沟通。学会换位思考，改善服务态度，以优质服务态度和严谨的工作作风，赢得患者的信任和理解，减少护理差错事故及纠纷发生。

参与文献

[1]张淑卿.案例分析法在护理安全管理中的应用[J].护士进修杂志，2009，24（17）：1559-1560.

[2]金丽萍，宁永金，何雅娟.案例分析法在低年资护士评判性思维能力培养中的应用[J].中华护理杂志，2011，46（9）：852-853.

[3]尹建华，郝建春，杨欢，等.案例分析法在护理安全管理中的应用[J].护理管理杂志，2014，14（1）：60-61.

[4]葛学娣，李冰，凌霞，等.住院患者护理安全影响因素的调查[J].护理杂志，2011，28（2B）：24-26.

[5]韦莲丝，韦利菊，韦连素.案例分析在护理安全管理中的应用及效果[J].国际护理学杂志，2013，32（17）：1603-1605.

第10篇

2、将要解决的问题写在鱼头之上。

3、画大骨，一般画六条大骨，与主骨呈60度角。这六条大骨就是分析问题的六个方面，“人、机、料、法、环、测”，即“5M1E”。

4、召集会议，针对问题，利用头脑风暴进行检讨。尽可能多的提出问题可能的原因，过程中不反对，不打击。将所有原因整理列出，共同讨论，去除重复及没有意义的原因。

第11篇

2013年5月25日，陆某在机动车驾驶员培训有限公司学习开车，中午休息时，陆某去卫生间方便，不料却晕倒在卫生间内。陆某的教练随即对陆某进行急救并拨打了120救助电话。随后陆某被送进医院抢救，经过治疗陆某于2013年7月20日因医治无效死亡。医院的病例显示，陆某死亡的原因为肺部感染。同时陆某的病历资料显示，陆某生前有心脏病史。事件发生后，陆某的直系亲属至人民法院，要求法院根据侵权责任法第24条的规定适用公平原则，判令机动车驾驶员培训有限公司与其分担损失，承担赔偿责任。

而被告辩称，被告并非加害人，不存在加害行为，陆某是因病死亡，原告要求适用公平原则没有法律依据。

案件的主审法官认为，本案中原告确认了被告没有实施过具体的加害行为，也即被告无侵权行为，同时，原告提供的现有证据也无法证明被告的培训行为于陆某的死亡存在因果关系，顾在既无请求权基础又无损害因果关系的情况下，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，于法无据，从而驳回了原告的全部诉讼请求。

本案中，双方争议的焦点就在于本案能否使用侵权责任法第24条的公平责任的规定，由双方分担损失。根据本案的情况，本案难以适用并无异议。但是，侵权责任法第24条在司法实践中的具体适用，还有很大的讨论的空间。本文拟结合本案，对公平责任的适用作一简单的探讨。

公平责任，在中国和西方法律均有体现，1794年《普鲁士普通邦法》开风气之先，为世界上首部规定公平责任的法典。[①]此后，世界各国的法律都确定了公平责任。具体而言，类似的规定主要见于1811年《奥地利民法典》第1310条，1900年《德国民法典》第829条[②]，1911年《瑞士债务法》第54条[③]，1942年《意大利民法典》第2047[④]，以及我国台湾地区的民法典第187条第3、4款[⑤]。分析以上各国关于公平责任的规定不难看出，这些规定主要适用于当行为人是无民事行为能力，限制民事行为能力，或者处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中时，实施了侵权行为，同时受害人又不能从对上述行为人负有监护责任的第三人那里获得损害赔偿时由法院根据公平原则判令以加害人的财产给予一定的赔偿。这些国家立法中公平责任适用的范围是特定的，仅限于法律明文规定的场合。公平责任的规定并不能作为一个一般条款普遍适用。

比较各国的立法也有不同于上述各国立法的情形，即不限制公平责任的适用范围，将公平责任的规定作为一个一般条款纳入法典。该种立法主要有两例，一是1900年《德国民法典》草案的第二稿第752条的规定，[⑥]二是1922年《苏俄民法典》第406条的规定。[⑦]第一种情况实际上并非成文法的规定而仅仅是一个立法的尝试，然而该草案的规定受到了广泛的批评，反对者认为，“该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度”[⑧]，以公平为理由确定责任的承担，而公平并不是一个内涵明确的法律概念，最终，立法并没有采纳这一规定。而《苏俄民法典》第406条的规定“在法院的实践中，差不多没有适用”。[⑨]而且，1964年的《苏俄民法典》也没有沿用这一规定。可以看出，将公平责任作为一个一般条款纳入立法的尝试在各国均受到了不小的阻力。之所以如此，很大一部分原因在于公平的内容是暧昧的，公平虽然是法的基本价值，但其含义是极不确定的，自古以来学者们对公平的内涵外延都有不同的理解，这样的不同层次违背了法律的确定性的原则；正是对公平的不同理解，公平的实现很多情况下需要法官在个案中进行平衡。然而“如果我们赋予法官以实行个别平衡的权力，那么我们必须要注意的是，这种权力的行使不应达到损害规范性制度的程度”[⑩]。若将公平责任作为一个一般条款普遍适用，那么公平责任的规定很可能使侵权责任法中的其他规定处于一个不确定的状态。公平责任赋予法官巨大的裁量权可能因为法官的恣意而破坏了法律的稳定性。

我国最早关于公平责任的规定见于《民法通则》第132条，《侵权责任法》第24条延续了这一规定。笔者认为我国《民法通则》第132条的规定类似于上述1922年《苏俄民法典》第406条的规定，将公平责任上升为一般条款，公平责任作为一个独立的归责原则，与过错责任、无过错责任共同构成侵权行归责的三大原则。而《侵权责任法》24条基本延续了《民法通则》第132条的规定，但也进行了一定的修正。二者最大的不同在于前者将后者“分担责任”的规定修正为“分担损失”。加上《侵权责任法》第24条在该法中所处的位置，可以看出《侵权责任法》不再将公平责任确定为一个独立的归责原则而是一项损失分担的规则。尽管如此，该法关于公平责任的规定是作为一个一般条款存在的，从而使公平责任具有广泛的适用空间。公平责任某种意义上成为了一个兜底条款，在无法适用归责原则让行为人承担责任的情况下，适用该条款让双方分担损失。可以说，我国的侵权责任法中关于公平责任的规定已经与世界上大多数国家的规定不相同。这样规定的好处在于，可以最大限度的发挥侵权责任法的救济的功能，通过个案的平衡最大限度的实现对对受害者的救济和利益的保护，从而更好地实现公平的效果。但是，由于公平责任是作为一个一般条款存在的，其适用范围较广。同时该条文的规定，在受害人和行为人都没有过错时，“可以根据实际情况”由双方分担损失。条文中用的词语是“可以”而非“应当”这样规定的弊端也显而易见，如何在司法实践中具体适用该条款成了最大的问题。

根据我国侵权责任的规定，以及法理上的分析，笔者认为《侵权责任法》第24条的规定的适用条件应该包括一下几点：

1、行为人没有过错，且排除无过错责任的适用；且受害人也没有过错。

从公平责任的规定来看公平责任是在依归责原则不能由行为人承担责任的情况下，依照公平的观念由双方分担损失。因此，公平责任不能绕过侵权法的基本归责原则而迳行适用。在行为人有过错或者可以推定行为有人有过错的的场合，可以依据过错责任原则由行为人承担责任，此时就不存在损失分担的问题。公平责任的适用要求行为人没有过错，但是在法律明确规定适用无过错责任原则的情况下，此时也要根据无过错责任原则由行为人承担责任从而也排除了公平责任的适用。

公平责任适用的另一条件是要求受害人也没有过错。对于因权益受到侵害而生的损害各国侵权法一般以受害人自己承担为原则，加害人承担为例外。只有基于特定的理由，才能像加害人请求损害赔偿。[11]在受害人存在过错的场合，受害人理应对自己的过错负责，由自己来承担损失；此时，再要求无过错的行为人去分担损失不仅是没有理由的，也与公平责任实现公平的本旨相违背。

2、须有行为之间的因果关系

行为是指与人的意志有关、能够引起民事法律后果的人的活动。存在加害行为是适用公平责任的前提条件，这不仅仅是基于法理的分析，我国《侵权责任法》也明确了公平责任是在“行为人”与“受害人”之间进行损失的分担。行为依其表现形式不同可分为作为与不作为。作为一般是指行为人实施了一定的作为侵害

了他人的合法权益，而不作为一般是法定、约定、以及先前行为引起的等作为义务的违反。

侵权法中作为侵权责任构成要件的侵权行为是指是受意思支配、有意识之人的活动，不受意思支配、无意识的举止动作则非属行为，如梦中骂人、驾车时因中风肇事等。[12]但是笔者认为，适用公平责任时行为应该作广义的理解。无意识的行为[13]也可能引起公平责任，如驾车时因中风肇事，此时如果符合公平责任的其他构成要件，驾车时因中风肇事这种无意识的行为人应该与受害者分担损失。这种无意识的行为引起公平责任，也在前文所述中《德国民法典》《台湾民法典》的以及我国侵权责任法第33条的规定中得到体现。

同时，公平责任中的“行为”不仅包括行为人自己的行为，在行为人所有或管理的物件的造成损害的情况下，在符合公平责任的其他构成要件时也应该适用公平责任。我国侵权责任法第85条、87条、88条关于物件损害责任的规定中，建筑物、构筑物等造成损失时适用过错推定原则，在物件的所有人或管理人能够证明自己没有过错从而不承担侵权责任的情况下，公平责任应该是有适用的余地的。

无论作为还是不作为，都要求行为与损害结果的发生具有因果关系。让没有过错的行为人分担损失的缘由在于，的确是由他造成了受害人的损失，因果关系的存在是行为人分担损失的正当性基础。[14]侵权法上确定因果关系的学说有许多种，“条件说”“原因说”“相当因果关系说”[15]等等不一而足。笔者认为适用公平责任时并不要求像成立侵权责任那样严格的因果关系。因为此时只要求一方的损害与另一方的行为存在某种关联即可，因此应当以条件说为已足。而不采用严格的相当因果关系说。

3、须造成的损失巨大。

只有给受害人造成的损失巨大，不适用公平责任可能给当事人带来严重的不公平时才可以适用公平责任。其原因有三：①如果损害较轻受害人可能有能力承担而不必要由双方分担损失，从节省诉讼成本的角度来说，也没有必要再通过诉讼的程序适用公平责任。?公平责任适用的潜在要件就在于如果不适用可能产生严重的不公平，而如果损害较轻，即使由一方当事人承担也不会产生“严重的不公平”。?公平责任的适用也必须考虑在行为人行动自由的保护与受害者权利救济之间做出平衡，只有在损失巨大时才可以牺牲行为人的行动自由而将法律的天平倒像受害人利益保护的一面。

当然要求损失巨大方可适用，但巨大的标准如何界定又属于法官的自由裁量权的范围。“巨大”的界定不应该仅仅着眼于损失的绝对额度，而应该将损失的数额与受害者的经济状况经济承受能力等因素综合起来考量。

4、只适用于造成财产损失的案件中的直接损失

公平责任只能适用于造成财产损失的案件，而且这种损失只能是直接损失。这种财产损失可能是因为财产受到损害而产生，也可能是人身权受到侵害而引起的财产损失。因此精神损害赔偿不能适用公平责任，其原因在于：精神损害赔偿的数额本身难以确定，一般是要根据行为人的过错程度衡量。而公平责任是在双方都无过错的情况下行为人与受害人分担损失。同时，精神损害赔偿的功能除了抚慰受害者以外还包括惩戒侵权人，而惩戒显然不是公平责任的意图所在。此外，间接损失也不能适用公平责任。因为“间接损失赔偿应以加害人具有较重的过错程度为前提，而公平责任适用的前提是，当事人不仅没有较重的过错，而且根本没有过错，所以公平责任也不适用于间接损害赔偿”[16]行为人由于没有过错，因此损失分担的范围应该也是有限制的。要求没有过错的行为人与受害人一起分担间接责任，有过于保护受害人而置行为人于不公平的地位之嫌。

我国《侵权责任法》第31条规定了紧急避险人的补偿责任，第33条规定了无意识的行为人的补偿责任，以及第87条规定了建筑物使用人的补偿责任。分析以上法条可知，以上法条中的“补偿”二字，都暗含了在相关当事人均无过错的情形下基于公平的理念，在当事人之间分担损失的意旨，于24条规定的立法理念一脉相承。[17]有学者认为，公平责任应该限于上述三种情况下的适用。[18]从维护法律的稳定性，限制公平责任的适用的角度来说，笔者比较赞成这种观点，但是在没有《侵权责任法》或者相关的司法解释明确的情况下，笔者只能认为，上述条文是适用公平责任的类型化规定，但公平责任的适用不应该仅仅限于上述三种情况。

在本案中，由于行为和因果关系这一要件的缺失使得本案没有适用公平责任的余地。根据双方提供的证据材料显示，陆某的死是由于自身的疾病造成。被告方并没有加害行为，也就不存在“行为人”于“受害人”分担损失的情形。同时，原告也不能证明被告有任何违反安全保障义务，或者没有对陆某几时采取救助措施等类似的行为，因此本案也排除过错责任责任原则的适用。

[①] 该法第1编第6章之41-44条为公平责任的肇始性规定。依其规定，若遭受了精神错乱者、痴呆者、七周岁以下的儿童的伤害，仅在不能就其监督人、父母的财产获得赔偿之时，受害人可以要求以加害人的财产赔偿其直接损失。（张金海公平责任考辩）

[②] 该法第829条规定：“出于合理理由的赔偿义务具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条，第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但可以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求赔偿损害，而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。

[③] 该法第54条第1款规定：“法院可以根据公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”

[④] 该条第2款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿。”

[⑤] 该条第3、4款规定：“如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定人与被害人之经济状况、令行为人或其法定人为全部或一部之损害赔偿；前款规定，于其他之人，在无意识或精神错乱所为之行为之第三人受损害时，准用之。

[⑥] 该条文第一款规定：“由于故意或过失不成立而在第746条至748条规定的情形中对其引起的损害不负责任者，在根据案件的情事尤其是当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内，和不剥夺维持其适当的生计以及履行其法定抚养义务所需要的金钱的限度内，仍然应当赔偿”（张金海公平责任考辩）

[⑦] 该条规定：“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”而该法第403条是一般条款，404条是高度危险来源所致损害的规定，405条是监护责任的规定。（王竹我国侵权法上“公平责任”源流考）

[⑧]《损害赔偿的减轻和公平责任》，严治译，载中国人民大学法律系民法教研室遍：《外国民法论文选》（校内用书），1984年版，第190页。转引自陈本寒《公平责任归责原则的再探讨——兼评我《侵权责任法》第24条的理解与适用》载《法学评论》20__年第2期，第140页

[⑨]王竹．我国侵权法上“公平责任”源流考（j）．甘肃政法学院学报，20__，（2）：138—139．

[⑩]【美】博登海默:《法理学: 法律 哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社20__年版，第11页，转引自陈本寒《公平责任归责原则的再探讨——兼评我《侵权责任法》第24条的理解与适用》载《法学评论》20__年第2期，第140页

[11]王泽鉴《侵权行为》，北京大学出版社20__年版，第11页

[12]王泽鉴《侵权行为》，北京大学出版社20__年版，第88页

[13] 民法学的角度上讲，此处的“行为”应该属于民事法律事实中的人为事件。

[14] 曹险峰 《论公平责任的适用》 法律科学 109页。

[15] 参见杨立新主编《侵权责任法》第101页

[16] 王利明：侵权行为法归责原则研究，北京：中国政法大学出版社，年，第页转引自焦慧君 司法实践中如何适用公平责任原则

第12篇

【摘要】档案是反映历史面貌的真实记录，档案事业是党和国家各项事业的重要组成部分。档案工作是办好学校的重要基础工作，也是衡量学校管理工作水平高低的标志。随着教育改革的不断深入和发展，贯彻落实《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》与《广东省档案管理办法》，建立和管理好学校档案，并促使学校档案工作纳入规范化、制度化、科学化管理的轨道，不断提高档案管理的整体水平，有着极为重要的意义和作用。

【关键词】学校档案管理依法治档

一、当前学校档案管理工作中存在的问题

1．某些学校领导对档案管理不够重视，其表现为：⑴对档案管理的意义认识不足。多年来，由于对“教育改革”的狭隘认识，导致档案事业建设降低到了教育改革的附属地位，经常以一种对当前教育改革是否有用的实用主义来衡量档案事业，而这一观念又恰恰违背了档案的价值属性，因为档案是历史的产物，不能产生直接的教改成绩或效果，档案往往是到检查评估利用的时候才显出它的价值。⑵依法归档的意识不强。基层的领导同志不能深入实际解决档案收集工作中存在的实际问题，档案收集方式仍然依靠档案管理部门主动索取，而依靠有关部门主动移交的可操作性不强，致使档案移交工作迟迟不能落到实处，甚至材料收集不齐全，直接影响收集工作的开展。⑶对《档案法》的宣传不够。《中华人民共和国档案法》颁布20年了，除档案管理部门认识外，大多数人不了解、不认识档案法律责任，不重视统一管理档案的意义，管理人员、科技人员依法自觉保护、收集、移交档案材料的意识没有真正树立起来。

2．教职工对依法治档的观念淡薄。由于档案违法行为所产生的后果具有间接性、隐蔽性，这导致了人们忽视或轻视档案违法行为。因其后果不如刑事案件、行政案件、民事案件等所造成的后果那样，直接地明显地危及国家、人民的人身和财产安全，会给国家、人民带来直接的、明显的危害和损失。同时，学校对教职工的评价考核也没有把依法治档作为其中一个条件。把档案资料的收集、移交看成是一种负担，甚至不当一回事，学期或学年结束，该交的档案资料也没有整理移交，需档案管理人员的多番催促。

3．上级档案部门，对学校依法管理档案工作监督力度不够。一些档案行政管理部门对于学校存在的档案违法行为，往往只进行现场指导纠正，久而久之，执法检查变成了上门服务，上门帮助组卷、立卷，以指导替代执法、替代执罚。而对于法定破损档案、不及时归档、归档不全、利用不还、档案面临危险等档案违法行为不作重点深入检查和追究。

二、如何依法管理档案工作

1．加大宣传力度，增强社会档案意识和档案法制观念，打好依法管理档案工作的群众和社会基层。“立足档案，面向社会”是我国档案宣传工作的方针，继续加大《档案法》的宣传，也是全社会的普法意识的体现。但目前档案意识还很淡薄，档案观念模糊。就我们基层而言，要争得领导的重视，把它纳入学校的普法工作中去。除做好各部门工作宣传外，还可通过宣传周、宣传月搞定期宣传，也可通过学校的内部网络宣传、学校公示栏宣传，通过研讨会、座谈会，举办展览、知识竟赛等形式，使广大群众真正了解档案，自觉遵守《档案法》。还可通过对违法案件的处理结果，以案说法，以警世后人，从而增强社会的档案意识和法制观念，为依法管理档案工作奠定坚实的基础。

2．积极争取领导部门的理解和支持，加大对档案管理工作的力度。建议从教育档案工作实际出发，会同档案局、教育局一起制定并及时修订适合教育改革要求的学校档案管理试行办法和档案工作标准，加强统筹领导，宏观管理，实行分类指导，有效监督，形成有关业务部门与办公室配合对学校档案工作齐抓共管的机制，促进《档案法》实施在学校落到实处。

3．依法健全和完善档案收集管理制度。档案资料的收集、移交和整理、保管，是发挥档案工作整体功能的前提，也是做好档案业务工作的重点。要扎扎实实地做好这项基础工作，不仅要把学习贯彻《省档案管理办法》与学习贯彻《档案法》和《档案法实施办法》结合起来，加大宣传力度，努力营造浓厚的社会氛围，还要依法健全和完善档案收集制度。档案收集管理制度主要包括：

(1)登记制度。为了掌握收集工作情况，避免应归档材料的遗失、散落，应及时做好登记工作，形成必要的制度。

(2)时限制度。及时收集是确保归档文件材料齐全完整的关键。收集材料不能等到年底收集与整理，而应区分不同情况，明确收集与归档时限。因为有些文件材料在办文部门较长，遇上机构变化、人动、工作调整，很容易散失，造成归档不全或不完整。

(3)查对制度。档案管理部门要做到对所管档案材料心中有数，必须确定一个时间核对收集归档材料，对收集工作中发现的问题，如不全、短缺材料的，要及时向有关部门追要收集，对错装、错收的，材料要及时查清并予以纠正。

(4)移交制度。要根据具体情况，制定出具体档案材料的归档范围、时间与质量要求，使各单位、各部门形成的档案材料一般应及时处理完毕后，及时移交给档案管理部门归档保存，避免任何组织与个人以任何理由积压、滞留应归档材料的现象发生，保证档案材料的完整齐全，特别是人事档案更应注意及时移交。

(5)索要制度。对于未能及时移交到档案管理部门的归档材料，档案管理部门不能完全坐等有关单位或部门主动送交材料上门，对以上制度执行情况，可与工作评价结合起来，奖惩分明，如评优、评先、职务晋升等。

第13篇

内容提要: 科学技术是理性的产物，是知识的表现，是文化的成果，它打着正面的、文化的、文明的、理性的、合理的等各种正当的旗号去行使它的权力，所以科学技术对整个社会的严重后果有其正面影响与负面影响。这是社会学家对科学技术的文化认识。如果我们把科学技术发展与人类社会变迁作一个历史性的规律总结，其实科学技术的每一次突出的进步都深刻地体现了经济的烙印，当前一次科技革命的成果所带来的社会财富和经济成果不能继续满足社会总需求时，新的科技革命应运而生，它的使命将会渗透到社会的每一个角落，并最终成果社会经济运行和财富增量的核动力。

近年来，现代生物技术的出现和发展，逐渐成为推动世界新技术革命的重要力量，生物技术的产业化也开始对人类社会产生日益重要的影响。然而，同其他科学技术成果一样，现代生物技术也是一柄双刃剑，它一方面给人类带来了巨大的经济利益和社会效益，向人们展示出解决人类面临的许多难题（如粮食问题、人口问题、能源问题、健康问题和环境问题）的希望之光，另一方面也逐渐暴露出一些负面效应，如人类生命和健康的安全性问题、生态环境问题、现代生物技术产品使用者的知情权问题、隐私权问题、基因歧视问题以及是否侵犯人类尊严问题等。在过去的三次科学技术革命浪潮中，科学技术的社会经济价值已经为广大公众所充分认知，给人类的社会结构、人类的生活和行为方式等带来了举足轻重的变化，但是科学技术的“反身性”和“吊诡性”特征也深刻地为广大公众所体会，机器、工厂、产品和市场将我们引入了一个前所未有的“风险社会”之中。代表着第四代科技革命的现代生物技术亦不例外，其风险化程度将风险的范畴从人类社会延伸至自然，甚至整个生态系统，因为现代生物技术就是以生物作为研究对象和研究目标的。因此，现代生物技术的出现将包括人在内的所有生物视为必要的价值“目标”，但同时不可避免地将其演绎为一种生动的“工具”。

生物安全的立法必要性研究首先从风险社会理论出发，认为现代化的反身性必须在发身性的规律内得到一定程度的遏制和规范。风险社会的现代化要根据其反身性的属性对原有的个体化特征进行适当修饰和纠正，赋予其在当前社会状态新的历史内涵。这种修正的过程同样需要借助规则秩序的工具性作用予以实现，通过法律的指令性、规范性、预防性等功能将个体化为核心的传统现代型过渡到集体化和社会化为核心的全新现代性，强调对社会公共利益的维护和保障，通过法律的规范体系预防风险，救济和弥补风险损失。如果将生物科技所带来的诸多风险视为现代社会反身性的一种外化，那么生物安全立法则是必要的和紧迫的。此外，在生物安全立法的研究上，文章将立法的利益目标设定在社会公共利益视角之上，认为生物技术本身社会公益性决定了生物安全立法的社会公益性，无论是转基因生物安全，还是生物多样性保护，抑或防范外来物种入侵等都需要在公益性法益价值观指导下，以法律规范的形式扬生物科技之长，避其之短。

如果将法律视为一种市场产品，那么立法必然就是一种适应市场的市场供给行为，其经济学基础在于人们对于法律产品的市场需求。公共选择理论认为，风险社会的风险多元化和风险强化性前置了生物安全法律的社会需求，从而导救了生物安全的法律供给，生物安全法应运而生。

自18世纪法国大革命以来盛行的建构论理性主义为立法的合理性和必要性奠定了坚实的理论基础，他们将法学同哲学、社会学、经济学等社会科学学科密切的联系起来，吸取充分的理论营养成分，抽象出一系列的价值、原则、规则和秩序，以“完全理性的基本假设为基础创设了整个制度”，创造了法律本身。建构论的立法理念常常以有意识的国家立法为主导，强调对国家立法的必要性、立法价值、立法宗旨；立法决策；立法程序等方面的研究。虽然以哈耶克为代表的反建构论理性主义者将法律与立法作出了明确区分，通过对自生自发秩序与组织秩序的界分阐释“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论，但是仍然不能否定和排除有限理性所给予立法创造秩序的重要性。

一、风险社会的立法诉求

（一）现代化的反身性

关于现代性与反现代性的冲突与协调是20世纪社会学理论研究的核心论题。与“现代性终结”相抗衡的“第二现代性”或称之为“反身性代性”的研究和探讨在德国学者U Beck的《风险社会》后变得更加引人注目。他从两个角度对现代化的反身性作出了说明：一是“以财富和风险生产为例讨论反身现代化的连续性和非连续性的混杂”；二是“工业社会中蕴含的现代性和反现代性（modernity and counter-modernity）的内在矛盾”。Beck认为传统的现代化和工业社会的现代化是有区别的，一种是古典的现代化（classical modernization），是在19世纪反对封建社会、建立工业社会中发展起来的，而另一种是反身性现代化（reflexive modernization），是在今天的工业社会之中发展的。在工业社会之中，存在着现代性和反现代性之间的冲突，因此工业社会不是一个彻底的现代性社会，而是一个现代的封建社会。在这种半工业半封建社会中，封建性的方面并非传统的遗物，而是工业社会的产品和基础。

工业化社会的反身现代性主要起因于工业化过程中个体化崇尚取向，主张个体理性的张扬，强调自我为中心的权利建构。这种个体化的进程主要体现为三种维度：（1）解放维度，即“从历史地规定的、在统治和支持的传统语境意义上的社会形式与义务中脱离”；（2）去魅维度，即“与实践知识、信仰和指导规则相关的传统安全感的丧失”；（3）控制或重新整合的维度，即“重新植入——亦即一种新形式的社会义务”。在传统的工业社会中，社会不平等模式是阶级模式，即存在着权利的平等，每个市民社会成员作为个人都平等地拥有并享受着某些权利，这些权利的私有化属性最终成就了工业化社会发展的快速化和社会变迁。但同时这些私有化权利以其自身拥有的形式化外表逐渐掩盖着实质的不平等，这种不平等将会主要体现在阶级之间的不平等，体现为对不平等社会经济现象的平等化和合法化。如当前市场经济发展过程中体现出来的市场失灵现象本身就本源于代表个体化法律取向的民事法律制度，从而使得诸多经济不平等现象在没有进一步法律规制的前提下而被附上合法化的光环。个体化促使新的社会形成不同的结构和变迁，使阶级的社会认同的区分失去了原有的重要性；但社会不平等并没有消失，而是在社会风险的个体化趋势中重新定义；不同的群体和团体依据特定的利害关系问题和情境，建立或解散临时的联盟；而社会的长久冲突将体现在先赋的特征之上，如种族、肤色、性别、民族、年龄、同性恋、身体残疾等。

个体化趋势没有使得社会的不平等得到实质缓解，相反崇尚个体权益和理性的现代化社会结构和变迁在某种程度上正在加深这种社会内部的不平等，从而造成个体与个体之间，个体与社会之间，甚至群体与群体之间的利益不均衡，从而加速了风险社会的产生。

（二）风险社会与全球化

风险社会概念和理论的提出仍然归功于乌尔里希 贝克的《风险社会》，并随着切尔诺贝利核泄漏事件和英国疯牛病事件的爆发而成为西方社会学理论研究的热点。该理论认为工业文明在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。风险社会理论本身作为一社会变迁理论，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种就社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危急性建构社会自我翻转、变迁的功能。

（1）风险的界定。风险是风险社会的基本范畴，对风险的理解构成了风险社会理论的基石。贝克在《风险社会》中指出，“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用。”贝克对风险概念作了8点总结:①风险既不等于毁灭也不等于安全或信任，而是对现实的一种虚拟;②风险指充满危险的未来，与事实相对，成为影响当前行为的一个参数;③风险既是对事实也是对价值的陈述，它是二者在数字化道德中的结合;④风险可以看作是人为不确定因素中的控制与缺乏控制;⑤风险是在认识(再认识)中领会到的知识与无知;⑥风险具有全球性，因而它得以在全球与本土同时重组。⑦风险是指知识、潜在冲击和症状之间的差异;⑧一个人为的混合世界，失去自然与文化之间的两重性。

风险与工业社会的反身现代性之间存在着某种程度的统一与连接，互为逻辑上的因果关系。工业社会中个体化浪潮促使以个体权益为中心的社会法律制度得以建立和发展，并以此为基础不断推进和张扬个人理性在社会工业化进程中的作用和角色。也同时正因为工业化社会对个体理性和权益的推崇，从而导致了工业化社会在发展过程中衍生更多形式上平等，但实质上不平等的经济行为和经济现象，如企业的排污行为等。以个体利益促进为导向的工业社会市场经济逐渐形成了自身的规则体系和秩序范围，体现为建立以契约自由、所有权绝对、意思自治等三大要素为核心的法律体系，并主导当今乃至将来很长一段时间内的社会经济秩序构建。这就是所谓“现代性”的表现。随着市场经济和社会工业化进程的深入，出现很多诸如经济垄断、信息不对称、经济寻租、外部性、环境污染、生物技术安全等等形式上合法，但实质上对社会公共利益构成重大危害的行为和秩序内容。按照贝克对现代性和风险社会的理解，这种在工业社会高度发展时期出现的实质不平等现象就是现代化的反身性的表现。在全球经济一体化的今天，反身性的现代化在内容层次和范围层次上更加突出，呈现出全球化的发展趋势。

（2）风险结构——个体化到全球化。根源于个体化浪潮的反身现代性和风险，其初级表现形式为个体的风险。因为个体化使原有的各种社会关系变得松散和不稳定，个人失去了家庭、邻里、朋友、伙伴网络的支持。劳动市场之中流动性加强，缔结永久性社会纽带的可能性降低，激烈的竞争加剧社会群体内部的个人孤独感，而现代居住方式使个人面对的是陌生人的世界。这种个体的孤独感、社会纽带关系的不确定性也随之体现在经济领域，体现在个人对财富的追逐和占有。人们从对财富的追逐转向更多地对无所不在的危险和灾难的逃避。在风险刚刚出现时，作为潜在的编辑效应而得到合法性。但随后风险不再是隐性的，更变成一个全球的问题，成了社会关注和科学调查的主体。在全球化进程中，各种环境污染和各种大的灾害问题在风险分配中也跨越国界、跨越阶级，造成风险无处不在，人们将无法避免。如发生于20世纪直接著名的公害，以及不断产生和发现的食品安全、SARS、东南亚海啸事件、禽流感、疯牛病、松花江跨界污染、菲律宾泥石流等等无不印证着我们正处在一个全球风险化的时代。

如果从风险结构的维度来认识全球化风险，主要可以从以下两个方面来理解：①从文化的视角解读全球化风险，主要包含社会政治风险、经济风险和自然风险，其中社会政治风险还应当包括法律风险，经济风险主要集中在经济危机和经济周期等主要方面。就自然风险而言，包括对自然和社会所构成的生态威胁和科学技术迅猛发展带来的负作用和负面效应所酿成的风险。玛丽 道格拉斯和威尔德韦斯在其《风险与文化》一书中将社会结构的变革和变迁分别归结为三种风险文化所酿成的结果，即倾向于把社会政治风险视为最大风险的等级制度主义文化、倾向于把经济风险视为最大风险的市场个人主义文化和倾向于把自然风险视为最大风险的社会群落之边缘文化。他们认定正式这三种文化风险类型导致了社会结构走向混乱不堪的无组织状态。②如果我们归纳综合风险社会几个关键性结构因素，大概可以从另外三个方面对风险结构予以认知和把握，那就是高科技社会与生态破坏；个人主义化以及全球化危机。此三因素并非各自独立、偶连性发生的，而是在工业资本主义与现代化过程中，倾向进步开发主义、扩张主义、个体主义及市场自由主义等的发展结果。首先高科技发展的本质原先就是使知识/社会的分化越趋复杂性，知识的分工越来越细密，知识专业的藩篱之墙愈来愈高，更不利于知识的整合；而科技带动社会分化的领域与速度也日益复杂迅速，往往无奈地打破人们（性别、族群）社会分工认知的基础和行动的认同范畴。更甚的是，当此种演化乃以工业—科技主义为优先，整个演化所产生的风险结构变成了专家暴力统治意义下的复杂性危机，在专业复杂性与社会功能复杂分化背后，明显的隐藏着“老大哥”统治的机制，从“知识就是权力”到“权力就是知识”，老大哥夹着工业进步、经济发展的威力俾倪于世，而将工业—科技进步强行等同于社会进步或纯化为现代文明的开展，事实上是将社会推向演化死亡的路向。同时基因科技业和核能科技同时并列为高科技对生态造成破坏风险的例子，以前述基因改造微生物或农作物为例，其在未通过数年严格的田间试验及管制时，若任意释放入自然界，所造成的生态灾难是目前科学所无法估量和补救的。高科技风险已逾越了传统科技的控制范畴，其具有不可计算、不可控制和损害无法复原补偿性的内涵。特别是，以目前全球政经发展的趋势，高科技所涉及的生态风险也不再是局限于地域的、主权国家内的，而是透过自由贸易、买卖、境外移转、生态扩散（诸如汞污染、核废料、臭氧层破坏等），对生态的威胁已成为全球化的风险。

二、生物技术风险及其解决之道

（一） 生物技术风险

生物技术的发展使人类可以在一定程度上设计、并定向改造某种生物，这种人为改造的生物可以对原来生物的性状、代谢乃至生命过程产生变革性影响，从而产生新的生物。现代生物技术产业是高新技术产业，对推进经济发展和社会进步有着巨大的推动作用。生物技术在农业、医药、食品、环保、轻工等部门会起着越来越大的作用，甚至有取代一些行业原有技术和工艺的趋势，生物技术产业可能成为21世纪的支柱产业之一，有人甚至还认为“基因世纪”即将到来。如，在美国1996年时70%的转基因Bt棉花不再喷洒杀虫剂，产量提高70%，每公顷节约140—180美元；美国原来每年约有一半的玉米田（3200万hm2）受棉铃虫危害，丧失金额达到10亿美元，但种植基因Bt玉米后，产量提高9%，而经济效益1996年是190万美元，1997年达到1900万美元。②除此以外，生物技术还对解决发展中国家、欠发达国家的粮食、食品供给提供强大的支持。不少人认为基因工程技术，特别是转基因技术，将是解决21世纪不断增加人口对粮食需求的唯一途径。转基因技术不仅能提高粮食或作物的产量，并可提高其品质。全球每年由于维生素A缺乏导致50万人失明，100万儿童死亡，这类事件多数是发生在以稻米为主食的发展中国家人口中，特别是非洲。2001年联合国开发计划署(UNDP)在其的第12期《2001年人类发展报告》中指出，基因改良技术尽管充满争议，但该项技术可能成为发展中国家的突破性技术，在承认需要面对基因改良技术所带来的环境和健康等方面风险的同时，仍要注意到这一技术在生成抗病毒、抗旱和富有营养的作物方面具有的独特潜力，这些作物能够大幅度减少目前仍困扰着全球8亿人口的营养不良现象。①就我国而言，目前，我国生物技术已广泛用于农业、医药、环保、轻化工等重要领域，为生物技术创新和产业化奠定了良好基础。生物技术与产业已经开始从跟踪仿制到自主创新的转变；从实验室探索到产业化的转变；从单项技术突破到整体协调发展的转变。

然而，生物技术本身也像其他事物一样，在功用和价值上存在两面性，有人将其称之为“双刃剑”。它在带给人类巨大利益的同时，也会带来其他负面影响。生物技术的发展与应用，最终在不同技术的转化和连接之上制作或改变一种产品，这种产品既可能与人类自身利益和基因资源休戚相关，也可能与人类赖以存在的生态环境资源（包括动物、植物、微生物以及其他自然资源等）紧密相连，它的效应既可能是积极的，其目的在于实现人类及其财产的增量，但也可能是消极的，其危害在于破坏和威胁合理的生态规律或伦理纲常等。美国华盛顿特区的经济趋势基金会总裁杰里米·里夫金所言“历史上从来没有一种重大技术革新的引入给自然界带来良性后果”。学者认为，当代生物技术，特别是转基因技术的大量应用，对经济发展、农业生产（包括粮、棉、油、畜禽、水产养殖等）、医药卫生、社会伦理都会产生很大影响。目前，对生物技术所可能引起的生物安全问题，特别是对自由研究、制造、引入（环境）、投放（入市场）和排放转基因有机物或转基因生物可能产生的环境风险和安全问题，已经引起许多国家的关注和学术界争论。③从当前对生物技术安全的研究和观察来看，其安全隐患主要体现在：

1、生态系统安全风险：生物技术的发展在不断带来社会经济贡献的同时，也在很大程度上影响并威胁着整个生态系统的安全。所谓生态系统安全，就是指从整个生态系统平衡、稳定的角度出发来判断生物技术发展所带来的潜在危险，主要体现在农田生态系统安全、自然生态系统安全两个方面。生态系统是在一定时间和空间范围内，生物与生物之间、生物与非生物（如温度、湿度、土壤、各种有机物和无机物等等）之间，通过不断的物质循环和能量流动而形成的相互作用、相互依存的一个生态学功能单位。④按照贝塔朗菲对系统的认识，系统决不是以数的简单相加，而是具有自身的规定性，它的整体性表现为时间维度上和空间维度上的内在稳定性、适应性、自我调整和内外环境的组织化。任何对系统本身的外在干预，都有可能破坏系统的稳定性和自我调整性。因此，生物技术的发展和应用，就是通过对生物体内控制其特定性状的基因作为外源基因按照人为的意思，而非自然的过程，转入到另一种生物体内并使之表达。所以这种非自然的人为干预和创制行为是对生物本身内在环境以及生物与生物之间构成的相对稳定的生态系统的一种干预，那么这种干预本身可能贵有一定的积极意义，但是它会在某种程度上改变或缩短自然生成的过程，也会在原有的生态系统内创制一种全新的物种，也可能造成物种与物种之间的相互影响等，所有这些都将有可能破坏整个系统的内部运行规律，其内在的稳定性将会遭到侵袭，从而改变甚至消灭一个已有的生态系统。

从当前生物技术发展来看，已经造成的农田生系统安全风险包括但不限于增加杀虫剂的使用、产生新的农田杂草、转基因植物自身变为杂草、产生新的病毒、产生新的农作物害虫、对非目标生物的伤害等；对自然生态安全造成的风险包括但不限于花粉和种子的传播、干扰侵入到新的栖息地、丧失物种的遗传多样性、对非目标生物的伤害、生物多样性的丧失、营养循环和地球化学过程的改变、初级生产力的改变以及增加了土壤流失等。

2、自然环境风险：如果我们将生态系统视为超越于环境的宏观范畴，那么现代生物技术的自然环境风险就显得更加具体和客观，主要包括自然资源破坏风险和环境质量降低的风险。以转基因生物技术为例，人们将基因食物的负面性视为一种基因污染，这种基因移植工程就等于把自然界不存在的工厂化学副产品，不管有毒、无度，全部流入江河海洋，肆意污染。一些西方人士将以基因强制移植为特征的转基因技术称为“扰乱自然和万物自身的运行”或“篡改上帝的作品”的行为。

现代生物技术的自然环境风险，主要体现在三个不同的阶段：首先是生物技术研究阶段；在此进程中一切科学的研究手段、研究方法以及研究结果都处在不确定状态，其对研究对象生物的选取、实验室的安全装置、以及实验制剂等各方面均存在随意性，尤其在实验室研究阶段，实验室的环境安全措施显得尤为重要，从而保障实验生物、实验环境、实验排污控制等方面的无害处理。其次是生物试验阶段。所谓生物试验，就是将生物实验的结果置放于实际环境中予以检验和考察，以确定其研究效果以及实际功用的活动。任何不恰当或不合理的生物试验都将给当地的自然资源和生态环境造成破坏，需要就试验地的选择、试验地生态环境的影响评价、试验方法，以及试验废物等进行详细的研究与判断。第三是生物产业化阶段。产业化发展是生物技术发展的价值终极表现，历经研究和试验阶段的生物技术的环境安全性并不就此告一段落，相反其生物产品的产业化发展会在更为普遍和广泛的层面上影响自然环境安全。

需要重点指出的是，生物技术的自然环境风险不仅仅停留在传统的自然资源的物理表现形式上，生物技术发展的另外一个表现就是将人类对于自然资源的认知延伸至微观单元载体之上，即遗传资源。所谓遗传资源，是指来自植物、动物、微生物或其他来源的具有实际或潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料，具有非常重要的经济价值、生态价值、科学价值和美学价值。遗传材料中所记载的遗传信息构成遗传资源的价值核心。生物多样性以遗传多样性为核心基础，遗传资源的有效保护构成生物多样性保护的必要组成部分。现代生物技术在自然资源风险的预防与控制方面既包括物理形态的自然资源的法律保护，又包括微观形态的遗传资源的法律保护，避免生物技术的应用造成遗传资源的破坏、流失或不当变异。

3、人类健康安全风险：转基因技术及其他生物技术的发展与应用，为人类解决粮食、疾病、能源和环境等一系列重大问题带来充满希望的前景，但也可能对人类健康和生态环境带来潜在的健康安全风险。一方面，生物技术对生态系统本身可能造成的潜在危害，诸如农作物产生新的变异、产生的病毒、动植物产品成分发生重大变化等都将给人类的食品安全带来严重的安全隐患；尤其重要的是这新的变异或病毒的潜在危害是很难在生物技术研发阶段就能够发现或预期的，有的即使能够得到准确预期，但能否通过现有技术条件采取适当的预防措施也存在很大的不确定性；另一方面，人类也是属于整个生态系统的重要组成部分，生态系统的任何变化和变迁都在外在生存环境上影响到人类的生存与发展；生物技术的扩大会给人类生存环境带来多大程度的影响是很难预期的，因此人类健康安全的风险在生物技术发展的初级阶段就已经显现，并为人所担忧。如1988—1989年日本一家公司利用基因重组为生物技术生产的乙色氨酸投放美国市场后引起37人死亡；1998年英国 Rowett研究所的生物学家Arpad Pusztai就郑重警告人们关注那些未被充分证明其安全性、便急于推广的转基因食品（GMF），因为他们可能有潜在风险；美国得克萨斯州ProdiGene公司于2001年在内部拉斯加州一块约一英亩的田地里种植药要用胰岛素转基因玉米，在收获中漏掉三株转基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年种植普通大豆时，结果使100万斗大豆受到要用转基因玉米的污染。①

4、社会秩序和伦理风险：现代生物技术的发展不仅加快了一切自然物人化的过程，也同时实现了将人予以物化，如克隆技术、器官再造技术，人体和动物之间的基因交换技术等。当代社会出现的人体器官移植、器官捐赠、买卖、代孕等现象已经将人体的一部分作为物或商品，而克隆人的设计、生产、销售、储藏和买卖，则将人本身（而不是人体的一部分）作为物或商品，这有可能引起新的种族歧视、性别歧视、人身商品化、侵犯人的尊严等新的伦理道德问题，严重的会造成新的社会伦理奉献、经济风险和社会动荡。②生物技术的广泛应用不断地证明了人类主观能动性和改造自然界的强大力量，但是也不得不从社会秩序、社会伦理等角度重新审视生物技术的负面影响。

所有这些安全风险都必须在技术上、制度构建上予以很好地防范，从而扬长避短，发挥更大的经济和社会效应。

此外，随着全球化进程的加快，各国相互间的融合程度以前所未有的趋势展开，随而引起的外来物种入侵问题已经成为当前生物安全的重大问题之一。据统计，目前全世界有3亿以上的人在处于旅游的过程当中，每天有200万人在越过国际边界，每年有50亿吨以上的船运货物越过大洋和其他水道，每天大约有3000至10000个水生生物物种随全世界船舶压舱水在移动，并被排放到异地，这些都为世界大部分地方生物的混合创造了条件，④并同时由于物种相互间的排斥和侵袭造成触目惊心的经济损失。在外来物种入侵以外，我们还应当从迅猛经济发展的激情中醒悟过来，要充分重视由于人为活动范围的扩张而导致的物种灭绝问题。所有这些问题都是现实生物安全研究的核心对象。

（二）生物技术风险的安全立法

风险社会理论一改传统社会理论对科技至上主义、理性至上主义以及现代性的崇尚和张扬，给繁荣的市场经济和全球一体化认识提供了一个逆向思维模式，给我们对生物科技发展的负面性和不确定性提供了一个全新的思维范式，为我们生物安全立法提供了强大的理论支持。其重要意义在于：（1）风险社会理论为进一步广泛讨论生态危机和生物安全提供了坚实的理论基础。风险社会的概念虽然还不太成熟，它却影响着人们的思维方式，打破了注重科技与工业发展的积极作用的传统思想意识，培养了人们的反思和自省意识，从而，使人类进入了一个反思的时代。通过对现代性反思至少使人们意识到科学必须理性地发展。（2）风险社会理论增加了人们的风险意识，将生态危机与科技发展带来的风险突现出来。然而，它对未来风险的描述有些夸张倾向，既不可能被计算也不可能被预知，这样会使人们陷入一种无奈的忧虑，滋生悲观主义情绪。虽然贝克本人宣称他不是悲观主义者，但他的思想仍会使一部分人在风险面前显得焦虑不堪。为此，威尔金森专门从心理学的角度探讨了风险与忧虑的关系问题，写出《风险社会中的忧虑》一书。（3）风险社会理论在制度层面具有极为重要的意义。在风险社会中，旧工业社会体系已经过时，民族国家已经无力应对威胁整个人类的现代风险，这必然要求并引发社会结构深层的变化和政府制度的变革与角色的转换。在全球风险社会里，建立全球风险防范体系，最终以承担风险的基本单元为基础形成全球公民社会，这是贝克在《世界宣言》中的思想。然而，如何实现从工业社会向风险社会的转型、如何实现生态民主与保持社会正义都还是摆在人类面前的难题。总之，风险社会理论的主要贡献就是让我们利用其关于风险、灾害和社会思想的分析重建现代性理论。

现代化社会风险根源于个体化和全球化趋势中的反身现代性，主要体现在：（1）以形式上的平等掩饰更大范围内的不平等，以法律规定的合法形式赋予现代性的合法性特征，但无法预测并彻底解决合法性项下的公平利益和社会公共利益的保障；（2）个体化趋势增加了个体的孤独感和社会裙带关系的不确定性，增加了个体生命、健康、安全和经济利益的不确定性；（3）利益个体化和经济科技全球化不能提供更为长久的稳定的利益实现机制和公平机制，不能保证人和自然的和谐共生，不能确保生物科学技术的安全性和稳定性。

现代化的这种反身性必须在反身性的规律内得到一定程度的遏制和防范。从规则秩序的视角来看，现代社会的现代性标准在于通过法律规则和规范的形式将这种个体化特征确定下来，主要体现为意思自治、契约自由和所有权绝对。但随着工业化社会的不断推进，以个体化特征为核心的现代性呈现出明显地反身化取向，将人类社会导入风险社会的新型社会类型。当然不能决断现代化的反身性是否错误或者是否正当，但是风险社会的现代化含义和内容中必然要赋予现代化以全新的意义和内涵，即风险社会的现代化要根据其反身性的属性对原有的个体化特征进行适当修饰和纠正，赋予其在当前社会状态下新的历史内涵。这种修正的过程同样需要借助规则秩序的工具性作用予以实现，通过法律的指令性、规范性、预防性等功能将个体化为核心的传统现代性过渡到集体化和社会化为核心的全新现代性，强调对社会公共利益的维护和保障，通过法律的规范体系预防风险，救济和弥补风险损失。这也是现代化的反身性所隐含的必然要义。

三、生物安全立法的社会公益探究

“今天我们生活在一个科技革命的时代，相较于物理领域的科技革命，此种革命展现出一种全新的、或许还是极不寻常、其所有的后果完全无法估量的局面：生物科技革命。”由生物技术引发的生物安全问题是当前社会发展过程中的主要风险之一，是工业化社会个体化进程发展的高级表现，在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险。风险社会的反身现代性一方面追求个体理性和科学技术的无限魅力，另一方面力求通过理性的法律制度和规范体系达到对社会秩序的调整和规制。反身性的过程就是对现代化的批判和反思的过程。生物技术高度发展是现代化进程的显著成果，但同时生物安全的担忧和风险又凸显了现代化的反身性特征。根据上文对现代反身性立法诉求的论述，生物技术的风险回避就必须在法制目标上通过立法径路予以完善。

对于生物安全的立法研究不同于传统的、构成工业社会之规范基础的、以个体利益为内核民商事法律规范。虽然这种传统私益本位的法律制度体系成就了工业社会快速发展的成果，但是其反身性的属性也给现代社会秩序构成极大的风险，所以对现代化进程中反身性的克服就必须在法律制度构建以及立法宗旨的确立上有别于传统的民商事法律，而转向对集体利益和社会公共利益的保有和维护。

生物安全立法的公益性研究必须建立在对生物安全公益性特征的深刻把握之上。所谓公共利益，学者们从不同的角度对其进行了分析和界定。美国社会法学创始人罗科斯 庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，但他对公共利益的理解带有明显地政治国家色彩，即将公共利益视为涉及政治组织社会的生活并以政府名义提出的主张、要求和愿望；而社会利益则是“即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人都能获得保障的主张或要求”。传统功利主义法学家杰里米 边沁认为“公共利益是构成共同体众多成员的利益的总和”，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”。日本有学者将公共利益理解为“包括产业利益在内的国民经济健康发展，或指保护经济上的弱者。”我国学者孙国华先生认为，按主体的不同，利益可分为个人利益共和公共利益；公共利益又可以分为人类利益、国家利益、民族利益、阶级利益、集体利益、家庭利益等等。也有人将公益性描述为“是一种利益所属的公共性而非私人性，一种利益分配的公平性而非独享性，一种利益本位的社会性而非个人性”。

鉴于社会公益欠缺统一的理解和认识，在不同的语境和背景下仁者见仁，智者见智。其最根本的分歧就在于对公益之“公共”的内涵和外延存在很大的差别，是众多私人之集合体还是在私人集合之外的更为广泛意义上的利益探讨？人们似乎自然而然地认为，公共利益在某种利益上讲必定是所有私人利益的总和；而如何把所有的私人利益聚合起来的问题，似乎又是一个无法解决的难题。当前对社会公益的不同见解主要仍可归因于思维的视角和切入点各异，即从不同的语境和研究背景下对社会公益的认识程度会存在或多或少的不同，如在民法语境下探讨社会公共利益，可能更为主要地集中在对私人之集合的利益依存性；在行政法的语境下探讨社会公共利益，就不可回避地与国家利益相关联；在经济法语境下研究社会公共利益可能会指全体社会成员的普遍利益，其中同样包含国家的利益，因为它是在市场失灵和政府失灵的逻辑基础上建构的法律秩度体系；对于环境法来说，特别是生物安全立法，其对社会公共利益的研究和考察就应当走出全体社会成员的普遍性利益范畴，而转向以全体社会成员利益为基准，人类利益关怀以及生态利益的实现和保护，所以这是更为宽泛范畴内的公益性释解。鉴于此，生物安全的社会公益性需要从以下几个方面予以深刻把握：（1）利益的整体性和普遍性。从公益性的利益范围维度来考察，生物安全主体中所关注的是社会成员集体利益、人类利益以及生态利益相整合的，具有普遍性特征的利益范畴；（2）利益主体的广泛性，生物安全中的公益性研究必须跳出传统以国家为界限的社会成员集合利益的藩篱，转而充分关注个人主体之外的其他主体的利益，包括人类、国家以及生态系统（包括生物）等。狭隘的社会观可能会使得我们对公共利益主体的理解囿于传统的社会理论观，但是正如学者在探讨人与自然的关系是否为社会关系时指出的那样，“社会是人化的自然与自然化的人的综合体，社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系”。从这点来看，利益主体同样也可以从人与人之间的利益关联延伸至人与自然的利益关系，以及对整个生态利益的关爱。而且在生态伦理学中，生态利益是一个高于人类利益的上位概念，因为我们无法将人类与生态系统完全分割开来，否则将不存在实质性的人类利益，抑或社会成员的集合利益和个体利益。

1、 转基因生物安全的公益性

转基因的生物安全主要是指现代生物技术研究、开发、应用，特别是转基因生物活体释放到环境中以及进行跨国转移，可能对生物多样性、生态环境和人体健康产生潜在不利影响。主要体现在：（1）转基因生物的重组基因，打破了自然界物种的界限，进而打乱了生物进化的历程；（2）改变了生物的多样性和群落结构，生态系统的稳定性可能会遭到破坏；（3）转基因生物回归自然界后，会不会使种植区周围生物受到危害，会不会影响生态系统中能量流动和物质循环；（4）重组微生物对某些化合物降解后所产生的中间物或最终产物，有的又会对环境造成二次污染；（5）重组DNA进入水体、土壤后，将流向何方？存活多久？他们会不会与细菌杂交，出现对人类有害的、新的致病菌？现在已知DNA在土壤中至少可以存留40万年；（6）转基因植物中，如含有对人体有害蛋白或过敏蛋白的花粉，有可能通过蜜蜂采集进入蜂蜜中，最后再通过食物链进入人体。转基因生物的潜在风险首先突出地体现在通过对转基因生物本身的基因转变或修饰而对生物内部组成结构、生物特性、生物机能等诸多方面产生的根本性演变，进而影响该生物所赖以生存的其它生物要素和自然生态环境，将其新产生的某种基因特性释放到他原有的生态环境中去，构成对原生态环境的冲击和影响，并在时间的长度上修饰和更改原有的生态系统，从而使得原有生态系统中的各自然生态要素的生存环境和能量交换等发生根本性的变化，最终对人的生存健康产生重大的、不可预见的重大影响。由此可见，转基因生物安全的公益性就是在生物安全风险的基础上衍生和发展起来的，也就是说，转基因生物安全的公益性突出强调对转基因生物安全的公共风险性的充分认识基础上展开对其公益性的影响研究和对策研究，具体探讨生物安全公共影响的深度、广度，以及针对转基因生物安全公共风险的防范对策、制度构建、规范设定性的研究。

从目前来看，转基因生物安全的公益性主要集中在对转基因生物的生态安全性研究和健康安全型研究两个方面。所谓生态安全性研究，是指转基因生物对任何以生态为单位的安全所构成风险的对策性研究，突出的表现为对以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等为核心的风险防范研究，从而确保生态环境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此处的“安全”不是一个非常狭隘的概念诠释，而是包括人类的生存安全和健康安全在内的，有关生物本身的安全、生物种群的安全、生态群落的安全以及生态系统的安全。所谓健康安全性研究，是指转基因生物技术的发展给人类健康所带来的潜在威胁的对策性研究，包括但不限于人类个体的生命健康、人类生活群体的健康安全、人类社会的健康安全，以及人类社会代际之间的平衡与安全。

2、 生物多样性的社会公益性拓展

生物多样性是自然界的核心要素，是自然资源的重要组成，也是人类生存与发展不可缺少的或不能替代的伙伴与资源。作为自然资源中最重要的活的资源就是生物多样性，或者简称为生物资源，也像任何自然资源和社会资源一样，具有它自身的特征价值，主要体现为有限性、多用途性、可更新性、区域性、可变性和计量的困难性。所谓有限性是指生物资源是有边界条件的，并非取之不尽用之不竭的，不能无限地供给；所谓稀缺性是指由于人类活动的广度和深度，以及生物资源本身的边界条件和有限性决定的资源稀缺性；所谓多用途性是指生物资源及其以生物多样性为骨架和主干组成的生态系统的服务功能与用途几乎是全方位的，在不同的资源搭配和能量循环中起着不同的作用和用途；所谓可更新性是指生物资源在自身发展过程中所表现出来的繁衍性、自我恢复性和可再生性，但是可更新性具有明显地边界特性，因此受到资源有限性的约束，人类对生物资源的开发利用均不能超过资源本身的可更新能力；所谓区域性，是指生物资源和生物物种的分布带有明显的区域和地理位置特点，根据区域的水热条件、气候因素等，表现出突出的地带性和区域性，在地理区域的共轭性与相似性的基础上，又明显地表现出区域分异规律，即在同化前提下又显著表征为异化现象；所谓可变性是指生物多样性及其相应的生态系统在开放的不平衡条件下不断地同外界交换物质与转移能量，在不断耗散的前提条件与进程中，形成有序地自组织的耗散结构，在相对的临界平衡状态或混沌状态下不断地推陈出新，辩证地前进，其结果可能表现为生物资源的再生、恢复、扩张、萎缩、衰减、退化或消失等；所谓计量的困难性是指生物资源的公共产品属性、不确定性、条件参数的可变性决定了对其量化的困难性特征。

对生物多样性的法律保护，其社会公共利益属性重点体现在对人类社会共同体优良生存环境的保护和对生态系统保持平衡两个方面：（1）生物多样性是满足人类基本需求的基础，人类的生命维持资源、生活资源、健康资源、财富资源等均来自生态环境，其多样性决定了人类需求的多样性，任何多样性的丧失最终构成对人类生存的威胁；（2）生物多样性是维持生态系统平衡和创造优良生存环境需求的基本要素；从局部看，生态系统的稳定性和多样性有利于涵养水源、巩固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蚀和退化等；从全局看，它有利于维持地球表层的水循环和调节全球气候变化，有利于维持生物与生物之间的能量循环和守恒，从而确保生态系统的相对稳定性。生态系统的相对稳定发展和质量保持将从根本上有利于人类的生存和发展。

生物多样性的社会公共利益属性在很大程度决定了，当生物多样性的破坏或削弱构成对社会公共利益危害时，法律的规制和救济是非常必要的，这也从一个角度说明了生物多样性立法供给的必要性和紧迫性。

3、 防范外来物种入侵的社会共益性

相对于一个生态系统而言，外来物种入侵是由原来天然存在的区域性生态系统中并没有某个物种存在，该物种借助于人类活动、自然因素或其他途径和因素越过不能逾越的空间障碍而进入新的生存环境和生态系统之中，从而给新的生态系统的稳定性、安全性等造成一定影响。人类历史上发生的外来物种入侵现象主要是通过自然的传播、人类携带、有意引进等多种方式进行，其造成的不利影响也是非常深远的，主要体现在两大方面，即生态系统危害和人类健康危害，共同构成了对环境法学上“公共利益”的威胁与挑战。

在生态系统方面，外来物种入侵给其他物种造成广泛冲击，入侵物种通过适应性进化能在定居建群后迅速繁衍，在竞争中夺取必要的营养和生存空间，创建了自身的竞争优势，造成本地其他物种的减少甚至灭绝；这种竞争一般称之为“似然竞争”（apparent competition），包括占据生态位的竞争和威胁本土物种生存；另外入侵物种还存在化感作用，入侵植物通过向外释放一些化学物质，影响、抑制或刺激临近植物的生长与发育，从而对生物多样性构成极大威胁；此外，入侵物种还会在物种遗传方面造成物种侵蚀，是生物多样性和遗传多样性丧失，出现某些物种的濒危和灭绝。就中国而言，我们国家遭受的外来物种入侵威胁主要体现在：（1）生物多样性丧失；（2）破坏景观生态的自然性与完整性；（3）竞争并占本地物种生态为，使本地物种失去生存空间；（4）危害生物多样性和遗传多样性。②

在人类健康方面，外来物种入侵在给生态环境造成破坏的同时，威胁到人类的健康和安全。从生态学的视角来看，人类作为生态系统的一个物种和要素，与其他物种之间长期形成一种较为稳定的系统环境，但外来物种的入侵给其他生物物种构成危害的同时，同样也威胁到人类物种的健康与安全。一方面生物多样性的丧失和遗传多样性的丧失直接给本地居住人口的生存环境构成极大影响；另一方面外来物种入侵也在很大成多上侵占了人类的生活领地和居住范围，最近报道的红蚁等外来物种已经严重侵害到当地居民的生产生活，有的外来物种已经将原来居民的劳作产所侵占殆尽；第三，最为严重的是，外来物种群侵害会造成人类的疾病，使原来深藏于自然生态环境中幽秘之处的某些病毒可能被激活报复或侵袭人类，如“第Ⅳ级病毒”，特别是1976年在扎伊尔、苏丹等地出现的埃博拉病毒和拉沙病毒就是最恶劣的事例。③除此以外，由动物传给人类的疾病种类也很多，如拟杆菌署和丝杆菌属感染；炭疽；鼠疫、沙门菌；SARS；禽流感病毒等。

通过对转基因的生物安全、生物多样性和外来物种入侵防护的公益性探讨来看，其共同的目标都在于对生态系统安全、人类的生存健康以及人与自然的和谐共生。其公益性之所以与一般的公益性探究有所不同就在于，其间增添了对生态利益、生态安全、生态正义等价值观的考虑，丰富了公共利益的内涵，从而为生态安全立法的逻辑基础增加了更多的理论积淀，也为其价值目标的确定和立法本位的探寻发挥了良好的作用。

四、生物安全的法律供给需求

公共选择理论认为，人类社会有两个市场组成，一个是经济市场，另一个是政治市场。在经济市场上活动的主体是消费者（需求者）和厂商（供给者），在政治市场上活动的主体是选民、利益集团（需求者）和政治家、官员（供给者）。在经济市场上，人们通过货币选票来选择能给他带来最大满足的私人物品；在政治市场上，人们通过民主选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度。在社会的上层建筑中，同样也存在着市场，以市场的秉性和模式运行。作为维护社会安定、秩序的法律制度当然也可以设定为像市场一样的运行模式和理论，存在着供给和需求的变换统一。任何一种法律都依存于供求双方的交换才得以成为法律产品，因为它也具有社会有用性和使用价值，但同时由于法律的公共属性，决定其在市场产品属性上有别于经济学中的私人物品，而凸现公共产品的特点。除此以外，法律市场在主体和效率方面与一般的经济市场存在明显的差别和特性，法律市场的供给者主要为国家，其消费需求者体现为广大民众，法律市场的立法产品、执法产品、司法产品的主要生产者和供给者都是国家机关，国家机关因此享有立法、执法和司法的垄断权；正是因为国家机关对法律市场的垄断才造就了法律市场的低效率。但法律市场的上述特性不能根本改变其与经济市场在运行模式和构成要素上的统一性，即当前的法律制度不能有效满足社会稳定和秩序要求，不能保证广大民众的多数需求时，亦不能有效满足国家机关的统治意愿和利益时，法律的需求应然而生，国家为了继续稳固自身的统治地位和统治利益，保障社会整体的利益、安全和秩序，弥补法律供给之不足，通过立法等法律供给措施满足社会法律需求；此外，在法律供给中，法律生产要素资源的稀缺性，是制约供给能力的根本原因，法律供给能力的大小取决于法律生产要素的状况和生产要素资源的配置及资源配置状况两个方面，其中法律技术、法律工作者素质的提高、社会物质财富的增长，都会扩大法律的供给能力。

（一）供给需求理论的法律延伸

经济学中的供给与需求理论在很大程度上解决了市场的运作原理，通过供给与需求的力量互补和相互作用，产生均衡的价格和均衡的数量，从而达成市场均衡。市场均衡发生在供给和需求力量达到平衡的价格和数量的点上。任何市场的非均衡态都决定了供给和需求的重新组合和排序，或增加供给，或减少需求。供给和需求的博弈永远处在均衡的此消彼长过程之中，在需求增加的情形下，需求和供给的非均衡决定了相应供给的增加。

在非经济的法律市场中，同样存在着供给需求的均衡解。当法律的供给成一定的稳定态势时，即在现行法律规范体系较为稳定的状态下，法律市场的均衡将主要取决于法律需求。法律需求决定了法律供给和法律市场的发展状况。但法律需求的产生主要受以下几个方面的制约和约束。

第一、 法律市场均衡与法律需求。所谓的法律市场，实际上是按照一般的市场要素和运行规律所拟制出来的以法律作为交易客体和核心的市场环境和市场秩序。法律市场的基本构成及其变换趋势同样依赖于市场主体双方的博弈，以及由此产生的价格因素，亦即在法律需求者和供给者之间因法律的供给和需求所产生的类市场环境。按照市场运行规律来看，相对稳定的市场在供给和需求方面基本持衡，市场的均衡态就要求市场主体双方在供给和需求上的相对均衡，任何一方发生变化，都会形成供给和需求的非均衡博弈，从而引发市场波动，通过供给增加或需求削减的方式再次达到均衡。就法律市场而言，国家或政府作为法律供给方，应当及时对市场的法律需求状态作出评估和回应，从而满足法律市场的要求，达到法律供给需求状态的均衡。法律的市场供给主要取决于法律制度约束、法律价格因素以及法律物质技术等要素的影响，也就是说在现行宪法的规范范围内，根据当前市场的守法成本和违法成本的差别比较，以及立法、执法和司法技术等相关因素，决定是否在现行法律体系范围内增加或修订法律，从而更大程度地满足法律市场的需求。其中法律的价格因素客观地体现为拟供给法律的效用范围，如果其效用范围广，需求者的权益内容和范围会基于该法律的供给得到更大程度的确认或保护，从而形成守法的受益范围大于违法的潜在收益，在这种情况下，法律的供给就成为必要。

第二、法律市场主体的支付能力与法律需求。所谓需求，主要有两个方面构成，一是需求主体对某种客体的愿望和欲望，一是该主体具有购买产品的支付能力。法律需求的产生同样具有一般需求的内在要求，其支付能力主要体现为市场主体对国家机关法律活动的支付能力，执法、司法机关对立法活动的支付能力。法律市场主体的支付能力强弱在很大程度上体现为法律市场主体对自身权益、集体权益的认知程度，认知程度越高，就更大程度上决定了相应法律供给的需求度和必要性。也就是说，法律市场主体，特别是法律需求者对自身和集体权益保护的认识程度愈深，其相应的法律意识愈强，对能够更大范围内保障其权益的法律需求愈大，法律的供给市场应运而生，从而相应的立法、执法和司法措施成为法律市场的必然。

第三、法律价值与法律需求。

人们对法律的需求根源于法律的价值（秩序、自由、正义、效率），而法律的供给，仅仅是确立并实现法律的价值的过程。政府并不能直接供给法律的价值，如秩序和效率，而是通过提供法律，通过提供立法、执法、司法活动来间接满足人们的终极需求。法律的这种工具属性，表明了国家机关仅能供给中间产品——法律，而不能供给最终产品——正义、效率等法律的价值和社会目标。在供给和需求之间探究立法的价值，就在于通过法律供给能否在法律的运作过程中实现对法律需求的满足，确认、维护或保障应当保障的权益，防范或者遏制权益侵害、受损风险的产生。也就是说，立法的供给必须能够明确确定拟供给法律的价值目标和立法宗旨，从价值目标上可以归顺法律供给的必要性和重要性。

第四、法律市场利益与法律需求。市场运作的机理在于交易双方或供给双方的利益交换或互补，法律需求的产生必然归因于某种潜在利益的驱动，期望通过法律供给达到确认、维护和保障权益的目标。鉴于法律是具有普遍约束力的规范性文件，其供给和需求必然要在基本利益取向上满足大多数人的需求和意愿。当某一种利益目标变成大多数人的利益指向，相应保护改种权益的法律规范的需求就应运而生，这种法律需求会打破原有的法律市场均衡，从而引发了法律市场的非均衡态，非均衡态向均衡态的发展就依靠保障该群体利益需求的法律供给与以相对应，从而最终实现立法。

（二）生物安全立法的供求逻辑

法律需求属于制度需求的范畴，是一种将外部性内部化的制度设计，虽然其供求逻辑在制度经济学的理论下可以被解释为一种供给和需求的逻辑发展体系，但不可否认的是它不仅是一种非市场需求，而且是一种非物质商品的需求。法律需求根源于需求主体对某种“潜在利益”的期望和追求，是一种在已有的法律制度安排中无法实现和获取的利益。生物安全的立法需求源发于主体对保障生物安全利益的期望，从当前的法律结构体系和制度体系来看，该种利益期盼是无法予以满足的。

上述的制度经济学的立法阐释，至少可以在以下几个方面说明生物安全立法的立法逻辑：

（1） 生物安全法律需求的主体广泛。一般来说，法律需求的主体就是法律需要保护的利益主体，它既可能是一般的市场主体，也可能是国家政府，也可能是社会公众。生物技术的发展所产生的转基因安全风险、生物多样丧失风险以及外来物种入侵风险等统一构成了生物安全立法的风险体系和利益保护对象。在上述风险和利益保护的释解当中，基于对自身生命健康利益和人类世代延续的利益视角，生物安全法律需求的主体主要体现为一般公众；基于对整体社会安全和秩序利益的视角，生物安全法律需求的主体又将体现为国家及其政府；基于对生态系统安全利益诉求的视角，生物安全的法律需求主体甚至可以，也有必要突破原有的法律主体观念，转而确认并保护动植物，乃至生态系统的生存和安全利益。

（2） 生物安全法律需求的“潜在利益”。法律需求的“潜在利益”一般不能完全在实现的规范体系中得以体现，其潜在性深刻地反映了现实法律制度所建构的利益体系的非完整性。正是因为“潜在利益”的存在，构成了法律制度体系发展的牵动力，形成一个相对稳定，但又不断地在“需求-供给”中发展的运动模式。

从生物安全本身来看，安全的主体范围非常明确，一切可以归属为生物学中的生物范畴的主体都应当在生物安全法律中得以体现，并由特定的“潜在利益”与之相对应。根据生物安全法律主体的广泛性，需要通过法律保护的“潜在利益”至少包括一般公众的生命健康利益，国家政府的安全与稳定利益，一切生物体的生存利益和相互间均衡利益，以及生态系统本身的安全利益。

（3） 现实法律制度安排和规范体系尚无法满足上述“潜在利益”。建立在传统法律理论体系上的法律制度安排缺少也很难对生物安全利益提供应有的风险防范机制和保护机制：首先，生物科技以及全球化进程的加快所带来的风险只是在20世纪末期才真正被人们发现和认识，科技的两面性和吊诡性只有在科学技术知识较为普及的情景下，才能被广大公众所知晓。科技发展所隐含的生物安全问题、生命健康问题、生态伦理问题等作为一种潜在的或现实的社会问题时，其重要性和紧迫性才真正上升为多数人的社会风险意识。风险是一个与利益相比对的概念，它意味着主体的某类利益正在或将要被侵蚀或剥夺，当一种风险演化为一种群体性、社会性的风险意识时，相关的风险防范措施必须在整体上予以采纳或建构。法律作为一种规则和规范体系，预设人们的行为模式和行为结果，从而在制度层面上提供了一个可知悉、可预见、可防范、可制裁的规范模式，从而加快了主体的立法诉求，也推动了权力机关的立法供给。其次，现有的法律制度设计和安排都是建立在对人类自身利益的确认和保护之上，法律主体的范围也很难突破对自然人或法律拟制主体的传统认知，相应地法律的利益主体和权利主体也很难突破传统之囿。然而，就生态系统而言，彰显人类利益和智慧的科技现代化正是成就当前生物乃至生态系统风险的主要因素，现代化的反身性深刻地印证了至高无上的人类利益的局限性和短视性，也从风险的角度提出了将人类利益与生物利益、生态利益相融合的利益取向和规范模式。但就目前的规范体系和法律制度建设来看，生物安全立法的利益谱系（包括人类利益、生物利益和生态利益）仍然任重道远。

五、立法必要性下的制度安排

工业文明，特别是以生物技术发展为代表的人类第四次科技革命，在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。不确定的生物科技和科学技术本身隐含的不确定性和风险性，必须在原有的法律秩序体系框架内重新建立并发展生物安全法律体系和由此产生的秩序体系。此外，生物安全立法的利益取向和价值取向分析认为，生物安全立法的逻辑基础在于，生物安全的社会公共性强烈呼唤并要求在法律秩序下重新建构生物安全立法的利益谱系，将人类安全利益与生物安全利益以及生态安全利益联系起来，从而将人类的发展与整个生态系统的安全相互联结，在利益层面确立生物安全立法的必要性和紧迫性。如果我们将法律规范体系和制度体系的确立和完善放在制度经济学的理论背景下加以考察，法律需求和法律供给的辩证统一，以及由此产生的法律体系的均衡给生物安全立法的必要性设定了经济学意义上的理论基础。

第14篇

    问:1.王某能否向认领汽车的李某主张的汽车的权利?为什么?

    2.王某向刘某提起了诉讼要求返还相应的价款后,王某能否再次向刘某提起撤销经诉讼?

    3.王某提起撤销权诉讼应当以谁为被告?

    4.郑某撤销权诉讼中处于什么样的地位?

    5.何某在撤销权诉讼中处于什么样的诉讼地位?

    6.如果王某在撤销权诉讼中胜诉,是否可以根据该胜诉裁判对被撤销的法律行为涉及的相关财产进行强中制执行?

    【参考答案】

    1.王某不能向认领汽车的李某主张所有权。首先,汽车的所有权的转移是需要履行相关的手续的,本案件中王某并没有完成相关的手续。其次,王某也不可能根据善意取胜得来主张权利,虽然王某支付了相应的价款,并且他也是善意的,但是由于本案的汽车是盗窃物,盗窃物不能适用善意取得。

    2.王某可以向刘某再次提起撤销权诉讼,因为刘某在此之前的一个月时将自己的财产赠送给了郑某,这使得刘的财产减少,因而无法清偿王某的债权,损害了王某的合法权益,符合了撤销权产生的条件。同时,王某和刘某之间的基于合同纠纷而产生的诉讼和撤销权诉讼是相对独立的。后者并不依赖于前者,同时前者也不排斥后者。

    3.根据现行法律的规定,王某提起撤销权诉讼,应当以刘某为被告。

    4.根据现行法律的规定,如果王某在撤销权诉讼中没有将郑某列为第三人,则法院可以追加郑某为第三人。

第15篇

    问：1．王某能否向认领汽车的李某主张的汽车的权利？为什么？

    2．王某向刘某提起了诉讼要求返还相应的价款后，王某能否再次向刘某提起撤销经诉讼？

    3．王某提起撤销权诉讼应当以谁为被告？

    4．郑某撤销权诉讼中处于什么样的地位？

    5．何某在撤销权诉讼中处于什么样的诉讼地位？

    6．如果王某在撤销权诉讼中胜诉，是否可以根据该胜诉裁判对被撤销的法律行为涉及的相关财产进行强中制执行？

    【参考答案】

    1．王某不能向认领汽车的李某主张所有权。首先，汽车的所有权的转移是需要履行相关的手续的，本案件中王某并没有完成相关的手续。其次，王某也不可能根据善意取胜得来主张权利，虽然王某支付了相应的价款，并且他也是善意的，但是由于本案的汽车是盗窃物，盗窃物不能适用善意取得。

    2．王某可以向刘某再次提起撤销权诉讼，因为刘某在此之前的一个月时将自己的财产赠送给了郑某，这使得刘的财产减少，因而无法清偿王某的债权，损害了王某的合法权益，符合了撤销权产生的条件。同时，王某和刘某之间的基于合同纠纷而产生的诉讼和撤销权诉讼是相对独立的。后者并不依赖于前者，同时前者也不排斥后者。

    3．根据现行法律的规定，王某提起撤销权诉讼，应当以刘某为被告。

    4．根据现行法律的规定，如果王某在撤销权诉讼中没有将郑某列为第三人，则法院可以追加郑某为第三人。