民事法律行为的例子范文

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第1篇

一、情谊行为与法律行为 

（一）法律行为概述 

法律行为是近代德国民法乃至整个大陆法系现代民法的标志性概念。法律行为一词源于德国民法典，萨维尼赋予其这样的定义：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为是指民事主体基于意思表示，设立、变更、终止民事法律关系的合法行为，是引起私法上效果的最重要的法律事实。综上所述，法律行为的特征是：第一，法律行为以意思表示为要素。这是法律行为区别于其他行为最本质的特征。当事人必须要自主的作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。意思表示是指民事主体将其发生一定民事法律后果的内在意图加以表示的行为，通说下意思表示的三要素为：效果意思、表示意思、表示行为。第二，私法上的效果，法律行为并不是可以引起任何法律上的效果的，而仅仅是可以产生私法上的效果，并且是当事人所意欲发生的法律效果。 

（二）法律行为与情谊行为的区别 

与法律行为中的意思表示相比，情谊行为中明显缺乏效果意思。效果意思是指表意人基于某种动机形成的、存在于内心的、意欲发生一定民事法律后果的意思。意思表示的表意人，必然内心有发生一定的私法效果的意思。在欠缺效果意思的时候，是否影响法律行为的成立，在实践中各国有着不同的看法，德国判例法中对待此类案件本着三条原则判断：第一，考虑当事人双方情况；第二，依据诚实信用原则；第三，根据交易习惯。虽然有些学者认为，欠缺效果意思的意思表示仍然成立，但那是为了维护善意当事人的合理信赖利益，为了保护当事人的意志自由，欠缺效果意思的意思表示不应成立，同时法律行为也不能成立。笔者认为，情谊行为中行为人的“意思表示”并非真正法律行为上的意思表示，因而情谊行为不是法律行为。 

（三）情谊行为与法律行为区分标准 

梅迪库斯指出，“我们必须区分法律行为和情谊行为，因为私法自治原则要求，只有行为人在法律行为中亲自决定了法律后果时，这种法律后果才能并才会通过司法自治取得合法性，法律即使限制当事人的意志自由，也必须以当事人的意志为基础，唯有如此，才能限制法官滥用意思表示解释权侵害当事人的意志的行为。”①下面笔者将通过主观和客观两个方面对情谊行为和法律行为进行界定： 

1.主观标准。所谓主观标准，就是看当事人有无产生民事法律关系的意思，以当事人在行为时的意思为标准，这是判断一行为是否属于情谊行为的首要标准。德国民法学说和司法判例均认为，在区分情谊行为与法律行为时，首先应当看行为人在从事此项行为时是否具有要创设法律行为的意思，如果行为人在从事行为时将这个意思实际表达了出来，或者人们可以通过解释得出行为人具有这个意思的结论，那么此项行为是法律行为，反之，则是情谊行为②。王泽鉴先生认为：“好意施惠与契约的区别，在于当事人间就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思，关于此点，当事人得明示为之，如表示其所约定的乃君子协议”③。 

2.客观标准。如果仅仅依靠主观标准的判断难以客观的得出结论，人心难以揣摩无法知晓准确的意向，一旦不能认定当事人是否有受法律约束的意思时，可借助于客观标准解释当事人的行为，来判断当事人有无产生民事法律关系的意向。因此对客观标准也应该加强研究，以便更好的区分情谊行为和法律行为，为情谊行为的认定确立一些“标准”。 

第一，判断当事人的行为是有偿还是无偿。一旦当事人的行为是有偿的，则可以推断当事人之间有着产生民事法律关系的意向，当然排除了路费等合理费用的索取。有偿的行为下，当事人的往往都有受法律约束的意思，然而无偿并不是情谊行为的唯一判断标准，无偿的行为中还有赠与合同等。 

第二，判断当事人的行为是否产生巨大风险。如果当事人之间的行为可能产生巨大风险时，可以推断双方有受法律约束的意思，比如托邻居照顾孩子，在托付时就有了风险，这时照顾小孩的邻居需要履行注意义务，有义务避免小孩遭到生命或健康的危险。如果违反注意义务，将产生民事法律关系，由法律介入调整。 

第三，判断当事人的合理信赖利益是否受到侵害。阿狄亚在《合同法导论》里有这样的论述：“存在着这样一些情形，协议通常在没有产生法律权利和义务的任何意向的情况下被签订，而且这种协议不被视为合法合同。最简单的例子是社交约会，尽管其具有合同的所有其他构成要素，但这种协议不可能被法律强制履行。”④但是在当事人有严重的信赖利益损失的情况下，法院是可以认定法律权利的产生的。 

二、情谊行为与事实行为 

（一）事实行为概述 

我们将民法上的行为分为法律行为和事实行为。事实行为是指民事主体主观上并不存在变动民事法律关系的意思，但客观上依民法的规定能够引起这种法律效果的行为。由此可看出事实行为中行为人主观上并无产生某种法律效果的意图，但行为依法律规定引起了某种法律效果的发生。民法赋予这种行为一定的民事法律效果，并非基于民事主体的意思表示，而是基于诚实信用原则以平衡双方当事人的利益关系。王泽鉴先生认为：“事实行为毋庸表现内心的意思内容，只要事实上有此行为，就会产生法律上效果，对行为人有无取得此种法律效果的意思在所不问，如占有的取得、无主物之先占、埋藏物之发现、添附等。”⑤

综上所述，事实行为的特征是：第一，事实行为的成立不以意思表示为必要条件。欠缺意思表示是事实行为区别于法律行为的一个标志性特征。当事人的意愿并非产生法律关系的条件，而是当事人的行为发生了法律上的效果；第二，事实行为的法律效果由法律直接规定。欠缺意思表示并不代表事实行为不具有法律效果，产生法律上的效果是由法律直接规定。所以说，只要当事人之间的行为符合某一事实行为的构成要件，那么就可以构成法律上的权利义务关系。 

（二）情谊行为与事实行为的区别 

依据上文的分析，事实行为和情谊行为均不以意思表示为成立的必要条件，那么情谊行为是否属于事实行为呢？笔者认为两者还是存在区别的，理论上对于意思表示的构成有着二要素、三要素甚至五要素的划分，但是学者们都认为效果意思和表示行为是不可或缺的要素。事实行为中不以意思表示为成立的必要条件，并不是说当事人没有意思表示，而是当事人的意思表示对于法律关系的成立没有影响，法律的规定确定了事实行为的法律效果，当事人不需将意思表示表达出来。然而情谊行为中，当事人恰恰是欠缺了效果意思，导致意思表示缺乏构成要件无法成立。另外，情谊行为中不存在权利义务关系，而事实行为所产生的权利义务关系是法律明确规定的，在任何一部民事法典中，都没有关于情谊行为的法律表述。情谊行为是基于公序良俗和道德习惯产生的，并非由于法律规定。因而，情谊行为并非一种事实行为。 

三、情谊行为与其他社会行为的区别 

（一）情谊行为与合同 

有人说，一份不公平的合同也好过一场冗长的官司。可见合同在人们日常生活中的地位。通常在社会生活中，人们解决情谊行为的相关案件是参照无偿合同，比如将好意同乘等同于无偿客运合同处理，两者的联系在于“无偿”二字。但是两者也有着明显的区别：无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同，公认的无偿合同有：赠与合同、借用合同、保证合同。无偿合同是当事人缔约、合意的产物，而情谊行为并没有双方法律意义上的合意，仅仅是道德方面的“一拍即合”。 

（二）情谊行为与无因管理 

无因管理制度源于罗马法，称为Negotiorum gestio（管理他人事务），最早适用于为不在之人，尤其是远征在外的军人管理事务。所谓无因管理，即未受委托，并无法定或约定义务而为他人管理事务。其构成要件有四个：1.管理他人事务，包括从事了管理事务和管理的对象是他人事务；2.为他人管理事务；3.无法律上之义务，指的是既没有法定义务，也没有契约义务；4.被管理人可以不具备意思能力，但是管理人应当具有相应的行为能力。无因管理跟情谊行为的不同之处在于： 

1.对象不同：无因管理中，管理人可以不认识被管理人；情谊行为中双方是确定的。 

2.是否为他人管理不同：无因管理中管理人为自己之意思与为他人之意思可以并存，为他人管理事务兼具为自己利益者，不碍无因管理之成立；而情谊行为里面，仅仅是为一方当事人的利益而行为的。 

（三）情谊行为与不当得利 

不当得利，指无法律上的原因而受财产利益，致他方受损害，应负返还义务。情谊行为与不当得利的区别：情谊行为不以得到财产利益为目的，因此一般也不存在一方财产损害的情况；不当得利属于债的发生原因之一，而情谊行为未必会导致债的发生。那么，情谊行为的一方当事人能否向另一方主张不当得利？王泽鉴先生举了搭便车的例子，他说道：“甲与乙约定，于某日赴高雄时允乙搭便车，乙不得向甲主张搭便车的权利。惟此种好意施惠关系仍得作为受有利益的法律上的原因，就搭便车之例而言，甲让乙搭便车后，不得主张乙受有利益，无法律上原因，而成立不当得利。”在这里，笔者赞同其结论，就是情谊行为中一方当事人不能向另一方主张不当得利。 

四、结语 

本文将情谊行为与法律行为、事实行为在概念和定义上进行比较研究，又将情谊行为与日常生活中常见的合同、无因管理、不当得利进行对比，分析出他们各自的相同点和不同点，从而更好地了解和掌握情谊行为的特点，运用比较分析的研究方法，了解和探究情谊行为更加全面的特点，从而更好的掌握情谊行为的应用特点和基本原理。 

 

①迪特尔·梅迪库斯，邵建东译.德国民法总论.北京：法律出版社，2001：149-159. 

②蔡嘉毅.情谊行为若干问题研究.华中科技大学，2010：7-8. 

③王泽鉴.债法原理（一）.北京：中国政法大学出版社，2001：192-204. 

第2篇

[关键字]法律行为成立与生效，私法自治，市民社会，政治国家

某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下：

《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件，（民法通则对法律行为的定义为： “民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”）因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。（详见高在敏，陈涛。对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。）

据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”-可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻，上述制度的理论根据便显得难以琢磨？

在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待？

有这样的三种交易的情形：（假设其他要件完全符合法律关于合同生效的规定。）（1）订立合同时，一方有完全的民事行为能力，但是交付时没有；（2）订立时没有，交付时有；（3）订立、交付时都没有。用我国传统的民事法律行为理论，如何确定该交易的效力？

双方订立不动产买卖合同后，卖方拒绝进行变更登记，①那么这个合同的性质、效力如何？卖方应承担何种责任？

上述这些问题的产生，从根本上都是由法律行为成立和生效问题引起的，以下笔者试从法律行为制度的缘起开始，探讨这些问题产生的理论根源。

一、法律行为制度的缘起、含义及价值取向

民事法律行为原称为法律行为，起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行为概念和系统理论的提出始于德国法，按照萨维尼的观点，法律行为指行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为制度设立的目的是通过此制度，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，让个人能在合法的范围内，按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。反之，“我们可以设想这样一种制度，在这种制度下每个人看作是国家分配的受领人……我们还可以设想这样一种禁令，即禁止人们在活着时对国家的东西进行处分……”[1]显然，我们可以继续设想下去-人们是否结婚，和谁结婚；是否生儿育女……也由法律强制规定。在这种假想的制度下，显然是不需要法律行为制度的。但是，完全的法定主义不仅因为民事法律关系的大量存在及复杂多变而难以实现；即使能够实现，也须耗费巨额成本，同时也有损人格尊严。同时，由于立法的局限性和法律的稳定性，法定主义并不必然适应发展中的社会需要及人们的利益需求。于是，这样的制度便总是陷入尴尬的境地。

意思自治可以弥补上述法定主义的缺陷，但是意思自治的缺陷也是显而易见的：市民社会的人是以私利为出发点，为了个人利益往往会置他人和社会的利益于不顾，也就是说，完全的意思自治不可避免地造成实质不公平的出现和社会秩序的混乱。所以，民事法律行为制度便以“私”和“公”的调和以及私法自治与法定主义的协调为己任。民事法律行为的成立和生效规则便是这种价值目标追求的反映-法律行为制度没有直接设定主体间的权利义务，而是通过法律行为的成立、生效规则让当事人自己使之明确化。简而言之，即让个人按照法律规则为自己设定权利和义务。在现存社会条件下，无论规则如何设定，有一点是毋庸置疑的：为了保护公共利益，私法自治必然要受到制约，但同时也隐含着这样一层意思：制约只是作为法律制度的手段而非其目的。

二、法律行为的成立要件

法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所必需的要素，分为一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性观点有：（1）当事人、标的、意思表示；[2]（2）行为人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行为成立的特殊要件，一般认为有三：（1）合意行为：意思表示一致；（2）要物行为：标的物的交付；（3）要式行为：履行了特定的形式要求。同时，关于法律行为成立是否需要合法性要件，也颇有争议。

笔者认为：法律行为的成立要件只有一个，即意思表示。

先看一般成立要件。笔者倾向于第三种观点：只需有意思表示的存在即可。从前文的分析可以看出，法律行为以意思表示为核心。建立法律行为制度的目的就是使当事人能够根据自己的意思来构建法律关系。关于意思表示的构成要件学说纷纭，这里暂采五要素说（不可否认五要素说涵盖了一个完整的意思表示产生的全过程。）来看最简单的意思表示的诞生过程：甲需要乙所有的A物所以想获得它（目的意思）；甲希望通过协商、交易，付出一定的代价后从乙处得到它（效果意思）；甲愿意把这种目的和希望表达出来（表示意思，行为意思）；所以甲就把它们表达了出来（表示行为）。可见要成为法律认可的意思表示，必然要有其法律要求的内容和外在表现形式。否则法律根本无法对其进行确认和调整。所以意思表示本身就包含三个要素[5]：其一、行为人有设立、变更或终止民事法律关系的意图，即行为人必须意识到并追求其行为的设权效果；其二、行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容；其三、通过一定的方式表达出来。可见，意思表示本身就包含着目的、标的、表示行为等要素。此外，有意思表示就意味着有做出它的主体，所以这属于默认的条件。

民事法律行为成立的判断，至少有以下两项意义：其一，成立的判断是生效判断的前提，只有法律行为成立才能再谈其生效与否；其二，它可以把非法律行为从法律行为制度的调整范围中排除，例如情谊行为。 “有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘社会层面之外的行为’。”[6]它们具有和法律行为相似的外观-如邀请朋友吃饭，若干母亲约定互相照顾孩子等-但是这些行为的目的并不是设权，因为表意人不可能意欲给对对方一个法律上的请求权，因此它们不是法律行为，所以不能从法律行为的角度去评价。这类行为有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。

再看法律行为的特殊成立要件，笔者认为不应有什么法律行为的特殊成立要件。关于合意行为，它是由数个行为构成的一个新的整体行为，如果意思表示不一致，那么这个整体行为便因为没有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行为意思表示成立的内在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要约、承诺与合同中的意思表示是不同的，要约或承诺本身不产生任何法律权利；关于要式行为和要物行为，其实质上是意思表示形式的强制规定，笔者认为法律行为的成立，只是一个事实上的判断（虽然是法律上的事实判断），不应该给与诸多限制，如果出于公共利益，形式确有调整的必要，完全可以放诸生效要件中轨制。（关于形式强制的分析，后文将详细论述）

最后让我们来看法律行为的合法性问题。法律行为不需要合法性要件已成学界主流观点。（详见申卫星：对民事法律行为本质的从新思考[J].吉林大学社会科学学报（长春）， 1995. 6. 作者在这篇文章里对法律行为不需要合法性要件做了有力的分析：一、现行民事法律行为制度立法的误区： 1、在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。　2、在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。3、在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。 二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据：1、合法性并非民事法律行为的本质特征。　2、合法性并非民事法律行为的必备要件。　3、意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 .）法律行为的成立解决的是法律行为是否存在的问题，属于事实判断，体现的是客观的事实；而合法性是直接与其效力相联系，是价值判断，体现的是国家的态度。所以合法性不应是法律行为的成立要件。就如同针对“人、健康的人、病人、死人”的内部逻辑一样，（相当于法律行为、有效的法律行为、不完全有效的法律行为、无效的法律行为。）判断他们是不是人和判断他们的健康状况不是同一层面的问题。如果把法律行为界定为合法行为，无疑是从成立开始对其进行控制，有瑕疵的设权意思表示行为便无任何生机，这显然不符合法律行为制度的本旨。这样前文中的第一个问题就解决了。

分析至此，前文第二个问题也能够解决了。婚姻是法律行为的一种，他的本质属性应是“设权的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具备了成立要件，法律便将其称为婚姻关系，当它符合法律要求的婚姻的实质要件和形式要件时，才被赋予婚姻的效力，产生法定的权利义务关系。如果欠缺生效要件，仍可根据其是婚姻法律行为而产生与其属性相一致的后果。（笔者认为，这种法定的后果并不能否认起属于法律行为。因为无效婚姻行为也符合法律行为的本质要求（设权的意思表示），同时作为无效的法律行为，自然不能在当事人之间产生意定的法律效果，又因为其社会危害性和客观现在性，产生相应的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地讨论法律行为的成立要件，是因为随着社会和法律的发展，法律行为成立的意义变得愈加重要。《民法通则》对民事法律行为的成立、生效未做区分，并且要求其为合法行为。这与当时的理论是相一致的-“按照我国民法理论的传统观点，民法仅通过有效要件规则即可实现对法律行为的控制……”-法律行为不是有效即为无效，有效的即受法律保护，有瑕疵的便无挽救的可能。那么，法律行为的成立又有什么意义呢，所以大可不必区分成立与生效。这种理论和立法在在计划经济、物资贫乏、交易相对少、民风淳朴的80年代还能适用，而在交易日益频繁、复杂化的今天，显然不能满足社会的要求。概念应该是随着事物发展而不断发展的。在我国以主体自由、平等为特征的市场经济建立并日益发展、完善的今天，法律文化也应该调整自己以适应发展了的社会现实。我国合同法的发展顺应了这种社会发展的需求，合同法使部分原来无效的合同成为可变更、可撤销的合同。合同“生死与否”的生杀大权交由当事人定夺，特别是无过错当事人。这种立法本质上体现的是放权-国家不充当私人利益得失的评判者，只要不损害他人和社会的利益，自己利益自己负责，而国家更重要的是在当事人需要救济的时候，能够挺身而出。

三、法律行为的生效要件

法律行为的生效要件是指已成立的法律行为发生法律效力所应当具备的要素。法律行为的生效意味着当事人的意思得到了法律的认可，反映的是国家意志对个人意志的态度。通说认为法律行为的一般生效要件为：行为人有行为能力，意思表示真实、自愿，标的合法以及不违反公共利益和公序良俗。特别生效要件为法律规定或者当事人约定的法律行为生效的特别要素。

我们可以看出生效要件围绕着两个中心：保障当事人的设权行为属于自己的意思；约束当事人的法律行为不损害他人和社会，也就是围绕者意思表示和公共利益两个中心。前者体现了法律行为的本质，后者体现了法律的制约。这种立法精神和“帕累托效率”有异曲同工之处。当然这有两个前提条件：交易过程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法损害相对方、第三人和社会的利益。关于生效要件的规则，也应该符合这样的要求，从而实现最大的效益。

关于行为人必须有行为能力这一要件笔者认为值得商榷，这一要件是出于保护当事人的目的而设置的，以避免应幼小无知而做出错误的决定。但是这不仅是对相对方当事人的限制，同时也是对无完全行为能力人的限制；同时，如果这些人的法律行为都属于可撤销的法律行为，必然会导致社会秩序的不安定。而且未成年人从事民事行为在实践中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律规定与实际情况出现了矛盾。因为这部分人合理的利益需求，监护人在主观或客观上未必能够满足；意思表示真实、自愿的要求，意味着胁迫、强制、欺诈、重大误解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原则对民事法律行为进行的框定，这些都能很好地实现对无完全民事行为能力人的保护；同时，我国经济和文化事业的发展，使未成年人的认知能力比以前有了很大的提高。所以，笔者认为，应该完善民事法律行为主体制度，使无完全行为能力的人的行为向相对有效的方向发展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只规定无完全民事行为能力人不可单独为的行为（可采取列举和概括相结合的方式）；降低年龄限制；设立申请确认有效制度等。

关于形式强制，它就象一把双刃剑，利弊兼具。它的利处是：使当事人慎重进行意思表示，避免操之过急；有利于证据的保存；有利于法律行为的确定化；有利于保护第三人和公共利益；它的弊处是[8]：对于不熟悉业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱-面对背信弃义或滥用其信赖者，善意和守信人的利益保护将会是束手无策。“（例如有些人利用形式强制来恶意抗辩。一个很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行过程中，由于市场行情的变化，不利的一方主动以合同形式不合法为由，主张合同无效。）而且形式强制显然增加了交易困难。

笔者认为，前述三个优点很难说是优点。无论法律是否规定形式强制，当事人为了保障权利的实现，一般都会保留证据，即形式强制和证据保留之间没有必然的联系；相反，如果形式证据不符合法律的特别规定而导致法律行为无效，无疑是对双方当事人意思的不尊重，同时也可能造成上文所说的“陷阱”；此外，如果一种意思表示已经能做到证据化了，还能说是当事人行为不慎吗？而且在经济市场化的今天，人们应对自己的决定（真实，自愿，合法的意思表示）负责；最后，形式强制还可能造成法律制度的内部矛盾。

如前文的第五个问题，笔者认为房屋买卖合同是有效的，卖方承担的是违约责任。因为，合同是双方协商一致的产物，代表着当事人自愿为自己设定权利和义务，所以只要符合法律行为的一般生效要件即可。如果义务人不能或者不愿履行义务，承担违约责任即可-自己为自己的决定负责。而且违约责任的一种承担方式是继续履行（法律规定这是一种强制履行），这可以针对有权处分；而针对无权处分或者其他难以履行的情况，可依法承担违约损害赔偿责任。这些责任的设置与不需要登记合同便可生效的制度达到了很好的配合。当然，对与公共利益保护密切相关法律行为进行严格的形式强制也是十分不要的，如票据行为和企业设立登记等。但尽量减少与公益无关的形式强制，应是法律行为制度的一个原则。

如果合同不需要形式强制，很多关系中就会涉及到物权行为理论。这个问题在法学界存在很大争议。根据物权的变动的要求，动产是交付，不动产是登记。所以，物权变动的意思表示和履行是不可分离的，交付和登记就是含有物权变动的意思表示，直接的法律效果是发生物权的变动。而且，债权行为和物权行为相互配合，解决了实践中的很多难题。如前文的第四个问题。如果订立合同时一方有完全行为能力，但是交付时没有，那么他订立合同的行为有效，交付行为无效；另两种情况依此类推。

关于特殊生效要件中的附条件和附期限的法律行为的性质，（此问题虽与本文主旨关系不甚为密切，但是处于文章体系完整的考虑，赘言一二。）学界通说认为他们属于成立但是不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时才生效的法律行为。让我们来看一个简化的例子：双方约定合同自双方董事会通过后一个星期生效。很明显，这与合同即时生效的意思表示是不同的。而且双方的条件也是意思表示的一部分，也适用法律行为关于意识表示生效的规定，应该自愿、真实、合法。笔者倾向于合同的效力指合同的一般约束力，即按照自己的意思表示受约束，所以这类延期合同只要符合合同的一般生效要件，就应该生效，这就使期待权有了理论上和法律上的依据。有的学者认为，合同的效力在不同场合、不同法律条文中有不同的含义，一是指履行合同的效力，即约定的权利义务的发生；二是指合同的法律约束力，即当事人不能任意更改约定的内容。这种观点也是不无道理的。

分析完法律行为的生效要件，让我们来看一种特殊的无效法律行为-赌博行为。赌博产生的债是自然之债，自然之债一般认为是“非依法，但是根据其他规范，如道德规范、社会规范以及宗教规范产生的给付义务。” [9]自然之债有不具强制履行性和自动履行后不得请求返还性。最典型的是因时效届满而消灭的债务和赌债。根据前面对法律行为成立和生效的分析可以看出，赌博行为是违反公序良俗的法律行为，属于无效的合意行为，与其他普通的无效法律行为的性质是一样的。但是他们的法律后果却不一样。我国虽然对赌债没有明确规定，但是根据我国的实际情况和意大利的规定，赌债虽不具有可诉性，但是履行后不能请求返还。关于赌博行为的处理，很好地反映了市民社会和政治国家的关系。赌博行为虽然违法，但是在实际生活中却大量存在，而且在我国有着“悠久的历史传统”；根据社会习惯，人们大都自觉或者不得不自觉履行，所谓“愿赌服输”。赌博行为的意义和后果双方当事人都是知道的，双方主观上也都有过错，这种行为是市民社会的人相对普遍存在的劣根性的表现。作为公共利益的代表-国家，是应该制止的，但是国家在民法领域对其是难以调整的：根据民诉法的基本原理，法官只能在原告诉讼请求范围内判决，这样就排除了赌债民诉案件。如果赢方要求实现赌债，显然法律是不能支持的；如果已经给付的输方要求返还给付，法律也是不能支持的，因为对输方的保护，无疑会助长赌博风气-赌输了也没有风险，而且容易破坏社会习惯，导致私力救济泛滥。所以，如果这两种诉讼法院受理都会以原告败诉告终，因此他们具有可诉性就没任何意义了。笔者认为意大利的做法-不干预-是一种较好的选择。当然，如果这种行为达到违法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法调整。

四、私法自治与国家干预

从上文对民事法律行为成立和生效的分析可以看出，整个规则的设计紧紧围绕着私法自制和国家干预展开。众所周知，民法经历了义务本位、权利本位和社会本位三个阶段。法律行为制度也随着时代的要求，出现社会化趋势。关于私法自治出现两派观点：一派观点认为，社会管制加强，私法自治将受到压制；另一派观点认为，私法自治将得到前所未有的发展。

不可否认，现代各国对私法自治都做了修正：（三点修正参考 [德]迪特尔？梅迪库斯/著，邵建东/译。德国民法总论[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是强行性法规的制定，如法律行为的数个生效要件，对事关民生的公益合同的强制缔约等。二是对不完全有效的法律行为，法律倾向于予以挽救。如我国合同法第五十四条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”在意思不自由的当事人请求变更合同的情况下，法官一般根据公平原则进行合同的变更，恶意一方只能被动地接受对方当事人的选择和法官的判决。三是出于保护信赖利益、交易安全，出现表见、善意取得等制度，在一方当事人没有参与的情况下，给其设定权利义务。

第3篇

[论文关键词]意思表示；意思表示瑕疵；重大误解

一、意思表示瑕疵含义及产生原因

意思表示的含义是指民事主体将内心想要发生私法效果的意思，以一定的方式表达出来的行为。这里要注意意思表示有三个主要的构成要素，一是表示意思，二是行为意思，三是效果意思，三者缺一不可，无论哪个环节出现了问题，都将构成意思表示瑕疵。

（一）意思表示瑕疵含义

意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能发生或不能完全发生效力的欠缺状态。通常在理想状态之下，意思形成是无瑕疵地被完成的，法律行为意思也是无瑕疵地被表示出来的。但是在例外情况下，意思表示主体由于主客观条件的限制，意思表示主体内心最准确、最想表达的意思表示没有表示出来。民事法律行为以意思表示为核心要素，如果意思表示不明确、有瑕疵，民事法律行为无法正常完成，民事法律行为效力将受到严重影响，或无效，或可撤销，或效力待定，从而民事法律行为无法满足双方当事人的目的，进而不利于日常交易有效的进行，反而增添了不必要的社会成本，并且会造成社会资源的浪费。

（二）意思表示瑕疵产生的原因

瑕疵意思产生的主观原因也即内在原因是指在意思形成过程中产生了瑕疵，欠缺内心意思对于意思表示产生成立与否的影响，具体如下：三种内心意思均欠缺，即效果意思、行为意思、表示意思都欠缺，此种情况下，行为人内心无产生民事法律后果的意思，其所做的表示并非其特意而为的行为，因此意思表示不成立，因而也谈不上法律约束力。例如，梦游者在梦游时所签的字，对其没有约束力。行为人有行为意思但欠缺表示意思和效果意思，对于此种情形，传统的观点认为，法律行为的基础是当事人的自主决定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行为具有法律行为的意义，就不应受此行为的约束，因此欠缺表示意思时，意思表示不成立，此说被称为“表示意思必要说”。但晚近多数学者的观点认为，为保护相对人对表意人表示行为的信赖，维护交易安全，只要有表示行为，即使没有表示意思，意思表示也可以成立，此说被称为“表示意思不要说”，其符合单一式意思表示的要义。例如，以某天一位著名学者去某某大学作卖书活动宣传讲座，门外有一个本子专门记录当天要买书人员名单，即谁要买书便在本子上记录一下自己的名字，一位同学到来后，随手在本子上签下名字，他以为是例行签到，按照“意思表示必要说”，行为人签到不构成买书的意思表示，买卖关系不因此成立，行为人不必负支付书款的义务。但是按照“意思表示不要说”，只要行为人签到意思表示即成立，从而买卖合同成立，这样对行为人是极其不公平的，因为对于行为人而言，是将行为人自己不想发生的私法效果的意思强加于行为人身上，使行为人不仅承受巨大的经济压力，也承受巨大的心理压力。采“表示意思不要说”的情况下，虽然体现了对相对人信赖利益的保护，但是法律认定表意人所表示的意思与其内心意思毕竟不一致，使其承受这种意想不到的法律后果亦有失公平。为平衡表意人和相对人的利益保护，表意人可以依据法律关于意思表示错误的规定，撤销其意思表示。依法律行为撤销之规定，表意人撤销其意思表示时，法律行为溯及行为之时无效，表意人有过错的，应赔偿相对人的损失。这与“表示意思必要说”不同，依据“表示意思必要说”，无表示意思的意思表示不成立，行为人既不受其行为约束，自无损害赔偿责任的承担问题。两种学说在最终结果上都平衡了当事双方的利益。

二、我国民法中相关规定的缺陷及完善建议

（一）关于重大误解

首先，我国《民法通则》和《合同法》并没有直接规定错误，而是规定了重大误解，重大误解既包括表意人因自身因素而致的认识和表达错误，也包括相对人非故意的意思表示不真实而致的错误，但是重大误解不能涵盖错误，错误是指内心想表达的意思，所欲发生的法律后果或其所理解的法律意思与现实客观不一致，由此可见，错误包括误解，因而从立法技术上看，此种规定很不全面。我们的“重大误解”没有规定是哪一方的误解，在实践中，只要对合同的内容，或双方合意的其他事项产生了误解，似乎都可以使用这一条款。我国的“重大误解”不同于传统意义上的“误解”，应作扩张解释，包括相对人的误解和表意人的错误两种情况。在实践中，可能成为“布袋条款”，只要是误解不管是哪一方的，对什么的误解都归入到其门下，容易造成混淆。其次，我国的“重大误解”还以造成重大损失为条件，而脱离了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保护意思自由”，即充分保护意思表示人和想对人内心最想表达的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基础上，最大范围内保护、平衡两者的利益。最后，我国《民法通则》中规定的误传能不能归于重大误解，法律没有明文规定。

为了解决以上问题，首先，要对撤销权的行使主体进行严格的界定和限制。如属于一方的误解，只有一方有撤销权；如属于双方的误解，则双方当事人均有撤销权，因为重大误解是双方当事人都没有恶意的。其次，应对“误传”进行明确的规定。误传是由于第三人的原因发生的错误，但是其实际效果与表意人自己的错误一样。在现实中由于传达人的原因引起纠纷的种类和数量日益增多，由此我们应该在民法总则部分对“误传”有明确的规定，出现纠纷可以做到有法可依。“误传”在《民法通则》中没有明文的规定，但司法解释中有相应的体现。《民通意见》第77条司法解释说：意思表示由第三人转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达使他人造成损失的，一般可由意思表示人负责，但法律另有规定或双方有约定的除外。这一规定暗含承认了“误传”。即因传达人的传达错误而使表意人的表示与意思不符的情形，表意人负信赖赔偿，从而隐含表意人可以主张撤销，否则就不规定为一般由表意人负赔偿责任，而应规定为应由表意人按被误传的意思表示履行。

（二）关于显失公平

世界各国民法一般是将乘人之危与显失公平一起规定，但是我国显失公平和乘人之危是分别构成不同的意思表示瑕疵类型。本文认为这是比较合理的，因为乘人之危不一定导致合同交易结果显失公平，试举一例子进行说明。如甲由于生意上的不利急缺资金，找到乙，想让乙借给自己一笔钱，而乙早就看上甲家里一幅明代画，要求甲将这幅画卖给乙，否则不借钱给甲，乙知道甲没有乙的帮助根本借不到钱，甲由于急缺资金只好忍痛割爱。我们很明显可以看出，乙利用了甲明显缺乏资金，急缺资金之势，而使甲在违背自己的意愿下与乙缔结了合同，并最终以略低于市价的价格卖给了乙，我们可以看出，甲订立合同的客观结果并不一定使合同结果显失公平，但是虽然如此甲本意不愿意订立合同的，违背了自己的真实意思，因此乘人之危没必要和显失公平绑在一起规定，乘人之危只是显失公平有时候发生的原因，因此我国没将两者没有规定到一起是合理的。对显失公平的认定，不仅要由主张显失公平的人举证证明其合同订立显失公平，还需要由法官对显失公平的案件作最后认定，具体应该怎样把握、认定，如果法律没有明确规定，各个地方法官由于执业水平的差异和认识能力的局限，有可能作出截然不同的判决，对此，我国可以借鉴国外立法标准，例如法国《民法典》第1674条规定：如出卖方因低价所受损失超过不动产价金的7/12时，有权请求取消买卖；英美法系中无成文法确定的标准。但根据美国大部分州的判例，法院在判断一个合同是否显失公平时，首先要考虑的因素是合同价格与公平的市场零售价格的差距，当合同价格为商品的一般市场零售价格的2.5倍以上时，法院一般会宣告合同显失公平。因此，笔者认为，在今后立法当中应借鉴外国立法的一些做法，尽可能多地确定一些具体的标准来衡量是否构成显失公平，这样既可以减少显失公平制度的滥用，也可以保护交易安全和市场经济秩序。

（三）以合法形式掩盖非法目的

以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是违法的。在实施这种行为中，当事人故意表示出来的并不是其真正要达到的目的，也不是其真实意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的。《民法通则》和《合同法》都规定此种行为无效。与“ 以合法形式掩盖非法目的”相关的两个概念有大陆法系规定的“真意保留”和“虚伪表示”，以合法形式掩盖非法目的，不一定如大陆法系的真意保留，一定要内心掩盖一个发生其他效果意思的想法，表意人可能仅仅为了一个非法的目的而为的意思表示，所以有别于真意保留。与“虚伪表示”相类似，都是为了掩饰内心的真实意思，而作出的意思表示，但两者是有区别的，大陆法系的“虚伪表示”要求表意人与相对人通谋为不真实的意思表示，因而所作的意思表示也是无效的，这里对相对人根本没有保护的必要，但我国规定的“以合法形式掩盖非法目的”在相对人不知情情况下，缺乏对相对人的直接保护制度的相关规定，如甲为了逃避债务目的，以合法买卖形式卖给乙，事后对合同宣告无效，使乙的权利不能得到有效的保护，不利于保护乙的权益，应增加对乙乃至第三人的保护制度。综上所述，我国规定的“以合法形式掩盖非法目的”与大陆法系的“真意保留”、“虚伪表示”有重合的一面，也有不同的一面，但是我国对 “以合法形式掩盖非法目的”只做了原则性规定，缺乏对相对人和第三人的保护制度，实践中对“非法目的”认定也不太容易，建议未来合同法解释将其明确化。