法律的小常识范文
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第1篇
关键词：消费者权益保护；消费者求偿权；法律障碍
消费者求偿权，是指消费者在购买、使用商品或接受服务时，因人身、财产等合法权益受到损害时，依法取得的请求赔偿的权利。《消费者权益保护法》第11条确立了消费者求偿权为消费者的一项基本权利。消费者求偿权的民事法律依据源于《民法通则》，是民法中的损害赔偿请求权在消费者保护领域的延伸，它与民法中的损害赔偿请求权本质上是共通的。
但我们不能简单地将消费者权利理解为是一种民法上的民事权利，因为民事权利是平等当事人之间基于法律的规定或约定产生的①。而消费者保护领域，经营者与消费者之间实质上并不是处于平等地位，因而经营者与消费者之间的关系并不能简单地同"平等的"普通民事法律关系一样处理。消费者求偿权基于消费者权益保护的"公益性"和"社会性"具有鲜明的"社会公益"属性：
首先是消费者求偿权性质特殊性。消费者求偿权是法律针对消费者权益保护的特殊需要针对消费者设定的权利。消费法律关系中，由于经营者具有的强势地位，基于"契约自由"、"平等主体"、"意思自治"的民法损害赔偿的规定，显然不足以保障弱势地位的消费者的合法权益。消费者求偿权正是基于补充民法损害赔偿规定在此领域的不足特别设立的。
然后是消费者求偿权法律保障具有特殊性。相对于民法中损害赔偿权的"填平性"，消费者求偿权的法律保障，在制度设计上特别考虑了消费者的利益②。如经营者欺诈情形下的惩罚性赔偿规定、产品责任中实行无过错责任、某些消费侵权实行过错推定责任、举证责任倒置等，都是基于消费者权利保障的考虑所做的特殊规定。
正是由于消费者求偿权的以民法损害赔偿请求权为基础但是又不同于、高于其的"社会公益"属性，要求消费者求偿权的法律实践对该权利的法律保障要有相应的不同法律制度设计。而事实上，在我国目前的消费者权益保护法律制度尽管对于消费者求偿权的"社会公益性"有一定的认识并在法律规定中有所体现，但总体上说，我国的消费求偿权的实现，更多地是作为私法上的权利来加以保障，这主要表现在两个方面：
消费者求偿权的法律依据和求偿途径：除《消费者权益保护法》对消费者求偿权进行了原则性规定，其他规定散见于《民法通则》、《产品质量法》等部门法，且许多属民法范畴。同时消费者求偿权的实施途径也与民法权利无异，包括协商、调解、仲裁、诉讼等；消费者求偿权对应的法律责任也是民事责任，例如赔偿损失、修理、更换、退货等。因此，实践中对消费者求偿权的处理几乎完全"私法化"，使得其本身具有的"社会公益性"几乎被忽视，从而形成了消费者求偿权实施的法律障碍：
一、消费者保护立法体系上
当今世界各国对于消费者保护立法大致采取两种体系："基本政策模式"和"一般法律模式"，我国采用的是后者③。但我国《消费者权益保护法》实际上并没有承担起消费者保护立法的"基本法"的作用。同时，我国立法中消费者的权利是分散、割裂的。如消费者求偿权除在《消费者权益保护法》11条有原则性规定之外，散见于其他各个性质各异的法律法规中。这导致了司法实践对消费者求偿权性质定位不清，产生法律适用困难。实践中，常见消费者投诉无门，各部门相互推诿的现象，严重影响了消费者求偿权的实现。同时，消费者求偿权的实践中，司法部门目前基本都是在依照民法的思维和民事诉讼程序处理，难以实现消费者求偿权。
现行消费者权利的"社会性"完全被忽视，而实际与民法权利无异的权利，消费者权利保护立法对消费者权益的"社会公共性"考虑非常欠缺，导致了如三鹿奶粉事件中消费者求偿难的问题。这让我们在经济法的视野下思考，如何超越私法思维，从"社会性"角度保障消费者求偿权的实施。
二、消费者求偿权的司法保护层面
实践中消费者求偿权的司法保护存在许多问题，在一定程度上成为消费者求偿权实施的法律障碍。
首先，消费者求偿权诉讼，大部分都具有涉案金额小、案件事实简单、案件数量多、程序相对比较简单等特点，而我国消费者求偿权的实施需通过民事诉讼程序，费时费力、程序繁杂、诉讼成本高，这使得很多权益受损害的消费者不愿通过诉讼途径寻求救济，实现消费者求偿权。消费争议的处理，必须考虑其自身的特点，建立与该特点相符合的消费争议处理制度，而不是简单套用民事诉讼处理程序的一般规定④。但一直以来司法实践都比较僵化。
第二，对于消费者权利诉讼中原告资格的过窄限制。我国目前把消费纠纷看成纯粹的"私人诉讼"原告限于直接利益受损当事人，这严重限制了消费者通过诉讼途径保护自身。而实际真正能够通过这种直接利益损害而具有原告资格，能获得赔偿的消费者，只是很小的部分，消费者群体求偿权无法通过诉讼途径实现。
第三，消费者求偿举证困难。现行消费者求偿权的基础在侵权和违约两种。违约责任主张"谁主张，谁举证"，举证责任在消费者，侵权责任则需要消费者举证侵权事实、损害后果及两者的因果关系，例外的是在产品质量责任中，举证责任倒置。而在消费者求偿权的实施上，由于造成消费者损害的事实证明往往涉及到复杂的产品技术鉴定、医学鉴定，且损害事实与损害后果之间的因果关系等问题消费者也难以举证。举证困难的问题也限制了消费者求偿权的实施。
第四．社会力量的作用发挥不足。保障消费者求偿权的实施，不仅要发挥国家和消费者个人的力量，更要发挥社会作用，在消费者权益保障方面发挥作用的社会力量主要是消费者组织和传媒两方面。消费者权益保护法律制度应当对社会力量，尤其是消费者组织的作用引起重视。我国目前对消费者协会之外的消费者组织规定过于简单，消费者组织的权利规定不够，而消费者权益保护社会力量发挥也很少，也限制了消费者求偿权的实现。
我国现阶段消费者求偿权实施，面临着诸多法律障碍，包括但不限于上述各方面。近年来发生的多起消费者求偿权事件也体现了现行法律体系对消费者求偿权保障的不完善，需要通过改革排除消费者求偿权的法律障碍。
一、构建消费者损害国家赔偿机制或专项公益基金
消费者求偿权的实现，目前仍是以民事诉讼途径解决，这是由经济法本身没有独立的责任体系和诉讼程序决定的。消费者求偿权以"私人之诉"解决直接限制了消费者求偿权的实施。基于消费者权益的"社会公共性"，我们更有必要考虑站在更高的层面，从国家、社会的角度给予消费者权益更强大的保障。因此，可以考虑构建消费者损害国家赔偿机制或者建立专项公益基金，将国家和社会的力量纳入消费者求偿权的实施保障体系，以补充民事赔偿机制的不足。在这个问题上，国外已有经验可供我国参考，典型的国外实践就是著名的德国"MP-Travel"案，政府在造成侵害的企业无力赔偿消费者的情况下，从社会公益的考虑出发，由政府出面先行赔付，以维持社会的稳定，保障公共利益，这一制度是值得我们思考和借鉴的。
二、建立消费者求偿权公益诉讼或代表人诉讼制度
我国现行的消费者权益诉讼制度，只限于受到损害的消费者个人对经营者提讼，属于私人之诉⑤。无法保障消费者群体的公共利益通过这种诉讼制度实现。因此，建议构建消费者求偿权公益诉讼制度，赋予一些代表或消费者组织以诉讼资格。目前，许多国家为保护消费者公共利益，已开始建立消费公益诉讼制度。欧盟1998年制定的《保护消费者利益禁令救济指令》（98/27）既是为协调成员国有关消费者集体利益（collective interests）的禁令诉讼而制定的法律。我国台湾地区《消费者保护法》也规定了类似制度⑥。而我国现行的消费者保护法没有类似的公益诉讼制度。为了更好地保护消费者公共利益，更好地实施消费者求偿权，建议借鉴国外经验，尽早建立我国消费者权益保护公益诉讼制度。
代表人诉讼是指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，且不能进行共同诉讼时，由其代表人进行诉讼的一种制度⑦。消费者损害赔偿争议若通过单一诉讼方式进行，因消费者个人力量薄弱，收集证据和举证都存在困难且费时费力，影响司法效率、浪费司法成本。提倡并推广针对消费者权益保护的代表人诉讼制度，是针对性的解决方式。
三、针对性简化现有消费者诉讼程序，并设立专门的小额诉讼法庭
针对大多数消费纠纷涉案金额小、案件简单、数量多等特点，为方便消费者诉讼，及时实现求偿权，建议简化现有消费诉讼民事程序，并借鉴瑞典、台湾地区等的经验，设立专门的小额争讼法庭，处理消费者权益诉讼⑧。
现行法院虽然也有标的金额小、独任审判员的诉讼制度，但仍不适合消费者权益的保护。结合有关实践来看，小额争议法庭和简化诉讼程序是解决这个问题的比较好的方法。
四、在立法中强化消费者组织的作用，促进社会力量帮助实现消费者求偿权
我国消费者权益保护法应当特别重视社会力量在保障消费者权利方面的作用，如对消费者组织的建立、地位、职责等各方面，都应以法律的形式作出明确规定，以充分发挥消费者组织在保护消费者权益方面的作用。在前述提到的消费者权益的公益诉讼、群体诉讼中，消费者组织应该起到更主动、更积极地作用，而目前的现状还很不理想，这些都有待消费者权益保护法律规定进行相应调整，引导、促进消费者组织等社会力量帮助消费者求偿权的实施。
注释：
①李昌麒著，《经济法学》，法律出版社2007年版，第321页
②金福海著，《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第66页
③张严方著，《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版，第553页
④金福海著，《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第262页
⑤金福海著，《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第275页
⑥金福海著，《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第277页
⑦章武生主编，《民事诉讼法新论》，法律出版社2002年版，第172页
⑧江平，我国消费者权利法律保护尚需完善的六个方面，工商行政管理，2004年第22期
参考文献：
[1]李昌麒著：《经济法学》，法律出版社2007年版
[2]李曙光著：《经济法学》，中国政法大学出版社2005年版
[3]章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社2002年版
[4]李昌麒、许明月著：《消费者保护法》，法律出版社1997年版
[5]周宇著：《消费者保护之研究》，台湾学生书局印行1976年版
[6]金福海著：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版
[7]王先林主编：《消费者权益保护法概论》，安徽人民出版社2002年版
[8]张严方著：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版
[9]梁书文、黄赤东主编：《消费者保护法及配套规定新释新解》，中国民主法制出版社1999年版
[10]钟瑞华：论消费者权利的性质，《法大评论》第四卷，2005年6月
第2篇
关键词:企业市场营销;法律节点;识别防范
我国经济新常态的快速发展，也进一步促进了市场营销在我国市场经济领域中的渗透。在西方营销理念引入我国市场经济发展浪潮中之后，关于市场经济发展中企业市场营销背后的风险应对及防范问题，国内外研究学者又给出新的建议及要求，如捕捉市场营销过程中的法律节点，以法律节点作为市场营销风险防范着眼点和识别点等。
一、法律风险在市场营销中的体现
企业市场营销风险指的是企业，在市场营销的过程中，因各类可估量和不可估量的因素，使企业蒙受损失，或对企业造成不利的影响，进而导致企业经济效益下滑或亏损的一种因素。常态下，企业市场营销中的风险主要包含产品风险、价格风险、商业秘密保护风险、合同风险。其中产品风险和价格风险主要是受到市场经济变化及消费者需求的影响而动态出现的，具有不可控性和突发性。商业秘密保护风险和合同风险，与企业市场营销的法律节点和市场营销过程中，企业对风险的识别防范意识、能力等密切相关。合同风险主要是指企业缺乏法律意识或合同管理机制不完善而出现的风险，在此类风险出现之后，相关的合同涉及人需要蒙受具体的经济损失。导致合同风险出现的原因包括四点:(1)未能准确理解当事人对合同意见的表述;(2)未能准确认识交易双方是否为适格主体;(3)未能正确认识合同形式有效性;(4)未能建立健全企业内部合同管理机制。商业秘密保护风险的出现主要是企业缺乏保护自身经营信息和技术的能力。导致商业秘密保护风险出现的主要原因中，除企业内部管理松懈外，还包括企业领导者或员工知法犯法，目光短浅。由上可得，相比较价格风险和产品风险在一定程度上的不可控性，企业的商业秘密保护风险和合同风险，都可以作为企业市场营销中辨识企业风险和防范企业风险的法律节点。同样可以使用法律形式和法律手段维护企业的既得利益。
二、基于企业市场营销风险防范要求的法律防范策略
(一)加强企业法律风险防范意识，自上而下提升员工自律性
强化企业风险防范意识，提升企业对合同及商业信息保密相关法律法规的认知和熟练掌控能力，并借此来逐步强化企业法律风险防范意识。企业营销人员和管理者的法律意识，是保证企业在市场营销过程中法律风险防范措施和有效制定和落实的基础。只有企业决策者和营销人员从思想深处认识到企业法律风险防范对企业的影响和重要性之后，才能以自律和他律来保障企业在面对市场营销风险时，能够应对自如，淡定自若，可借助法律法规来避免因法律风险而导致企业需要蒙受的经济损失。这也是保障企业健康有序发展的前提条件。
(二)完善内部法律风险防范体系，构建法律部门联动机制
逐步完善企业的内部管理策略以及企业内部风险防范体系。企业内部法律风险防范体系的构建是企业市场营销过程中着手法律风险防范的工作基础。目前很多企业都存在责任空缺和内部责任重叠等问题，企业不合理的监管和决策草率，都有可能导致企业面对营销法律风险。因此，建议企业加大内部组织架构的调整以及内部法律风险防范体系的建设，使之与企业的标准化管理、现代企业制度的构建融合起来，以法人治理结构的完善作为配合，将企业的营销法律风险防范转变成企业强化内部控制的重要工具和环节。因此，建议企业针对不同岗位员工的义务与责任，建立企业各个业务部门与法律事务部门联动的机制，确保企业或各部门一旦出现风险问题能及时处理和应对。
三、强化企业市场营销法律风险防范的辅助方式
首先，建议建立企业营销法律风险防范专业队伍。对于企业在合同和商业信息泄密过程中所出现的经济受损问题，其背后的实质在于企业，缺乏此两方面的专业性人才，尤其是懂得法律的综合性人才。因此，建议企业招聘高素质法律专业人才，成立独立的法律风险管理队伍，控制和预测企业营销过程中有可能出现的风险，并为其提供应对策略。第二，从长远角度出发，着手于企业防范营销风险，就必须建议企业有针对性的提高营销能力。作为企业营销法律防范最为关键的一环，提升执行者依法营销的能力和依法获得保护权利的能力，使其做到不知法犯法，不违法犯法，知法懂法，严格按照法律的明文规定做事。对于当前法律尚未明确限定的部分，建议企业决策者按照风险最小化和利益最大化原则，以合同约束作为条件来获利。一旦公司的合法权益遭受损害，企业决策者需要及时采取法律手段及时处理并予以补救。
［参考文献］
［1］王海兵．关于企业市场营销的法律风险与防范研究［J］．中小企业管理与科技(下旬刊)，2015(10):97．
［2］王晓东．国有电信企业营销法律风险防控问题研究［D］．上海交通大学，2015．
第3篇
泉州中级人民法院适应构建社会主义和谐社会的需要，主动把握好《监督法》实施的有利时机，大胆探索在人大常委会对法院工作的现有监督形式之外的新的工作载体，积极开展邀请人大代表参与诉讼调解工作，使人大代表的监督有机地融入到法院的司法过程之中，实现了监督的经常化，提高了司法部门的工作效率和司法工作的公正性。笔者认为，泉州中级人民法院开展邀请人大代表参与诉讼调解工作，主要有以下五个方面的积极意义。
一、有利于营造良好的执法环境。人大代表是人民行使国家权力的主体，是国家政治生活的直接参与者，在国家政治、经济发展和社会生活中发挥着日益重要的作用，人大代表在构建和谐社会过程中必然成为一支重要力量。邀请人大代表参与案件纠纷调处得到了各级人大的普遍认同，引起了代表的共鸣。人大代表直接参与社会矛盾调解和案件纠纷调处，能够更加有效地拉近法院与民众的距离，消除司法机关与广大群众的隔阂，大大地改善司法机关的执法环境，更加有利于人民法院和人民法官开展司法工作。
二、有利于各级人大代表依法履职行权。泉州市中级人民法院通过建立和完善引入社会力量进行诉讼调解的工作机制，积极探索多元化、多层次的矛盾纠纷的解决机制，更加有效地化解了各种矛盾纠纷，对于建设社会主义和谐社会是十分有利的。特别是邀请各级人大代表参与诉讼调解，可以说是我国司法调解制度的一项创新之举。这种做法能够进一步扩大司法的民主参与，为各级人大代表创造依法履行职权的工作平台，充分发挥其关注民生、了解社情民意的桥梁作用，以便更加直接、更加有效地对“一府两院”实施监督。
三、有利于转变法官的审判作风。通过开展邀请人大代表参与诉讼调解工作，真正把人民法院的工作基点放在一切为了人民、一切依靠人民上来，密切法官与人民群众的关系，拉近法官与人大代表的距离，促进广大法官规范司法、文明执法。同时，可以让法官近距离地感受到人大代表丰富的社会阅历和熟练的调解方法，从中汲取较好的调解经验和成功做法，弥补自己的经验不足，不断提升自身素质，增进办案技巧和改变审判作风，在办案中更加注重情、理、法的互动，更好地实现办案效果与社会效益的有机统一。
四、有利于提高案件处理的成功率。不少人大代表长期身处基层，他们熟悉民情，了解民俗，善于从情理入手来处理群众之间的矛盾纠纷。由于各级人大代表在社会生活中享有较高的政治地位和在人民群众中较高的威望，他们既有参与社会事务的强烈愿望，也愿意参与到诉讼调解工作中来；另一方面，各级人大代表有的是各行各业的领军人物，有的同时身兼单位党支部负责人或者是基层群众自治组织的负责人，他们积累了丰富的工作经验。邀请代表参与纠纷调处，可以充分发挥代表的优势，促进纠纷更快地解决，从而不断提高案件调解的成功率。
