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评委表示,帮助和指导学生完成论文是必须的。但学生在其中承担了多少工作才不算是他人捉刀,目前尚无衡量标准,因此,这篇论文能不能评奖,昨日也成了一个悬而未决的问题。
初三学生观察孕妇三年?
评委不信
论文造假,青少年科技创新大赛评委们的担心并非空穴来风。
“曾有学生在论文中写到,用某种仪器做了某个实验。那可是相当专业的实验啊?结果一问,学生连仪器长什么样子都不晓得。”“有学生就高速公路的环保问题发表看法。啥子高速公路的绿化要达到多少,噪音要控制在多少分贝———后来发现,这都是国家制订的标准,他是把国家对高速公路的修建要求搬上来了!”“还有学生把重庆那边的材料借过来,连重庆两个字都忘了改成‘成都’。”评委们说起了论文造假史。
为何刮起造假风?专家们认为,都是中考加分政策惹的祸。原来,在英特尔成都市青少年科技创新大赛获得一等奖的初中学生,中考时可以享受加15分的优惠。为了能拿奖,请人捉刀的现象也就自然无法避免了。
尽管市教育局现已宣布,取消该赛事一等奖中考加分,但本届参赛作品早在教育局宣布之前就已经提交。为了“防伪”,昨日,评委们还是打起精神,仔细甄别。
读完一位学生对温江发展优势的分析,评委摇头:“基本上是抄的政府文件。”
其中,最让评委生疑的当数《子痫患者血清超敏C反应蛋白水平的变化及意义》这篇论文了。其中一些内容让评委难以相信会是初中学生能做到的。比如,从2007年~2009年,对几十位孕妇进行临床观察。“初中生也可以进行临床观察?”看到这里,一名评委的语气变得有些冷,“一会儿要好好问一问,她到底在里面做了好多实际的工作?”
学生:
爸爸做实验和观察,自己做的记录
文章的作者小李(化名)走进了教室。她遇到了比其他参赛者都要多得多的问题。
有的问题小李都不知道该不该回答。比如,提取血清的离心仪器是什么颜色?“他们问的问题有点刁。”小姑娘显得有些委屈。评委们没有掩饰对她的怀疑。“他们问了我,实验是不是自己做的。我说实验是我看爸爸做的。他们就问这个实验论文,我自己写了好多。我说4/5都是我写的。”
小李告诉记者,实验确实不是自己做的,但数据是自己在父亲的指导下记录的。临床观察结果也是父亲告诉她的:“我又不是医生,没得资格观察病人。”
小李的父亲是一所大医院研究生殖系统的专家,他证实了女儿的说法。“她有兴趣,我就带着她做,教她看数据。”他告诉记者,论文的确是孩子自己写的,自己只是修改了一下,“毕竟有些医学专用术语,娃娃还不太清楚”。
父母“代劳”多少
论文才算是娃娃自己写的?
“初中生写这种科学论文,是肯定需要帮助和指导的。这是很正常的,也是必须的。如果每篇论文都是一个新发明,那就不得了了。关键是,论文的创意是不是本人的?本人对论文又有好大贡献?这才是我们在答辩中所关注的。”一位评委事后告诉记者。
那像小李这种情况,又该如何认定呢?是父亲捉的刀?是小李“对此文亦有贡献”?还是应该算作是小李的论文?当前,并没有一个如尺子般精确的评价标准。关键就在三位评委如何认定。评委们目前还没有一个定论:“我们还在研究”。
成功从来不是天上掉下的馅饼。刘力明和张思珍研读过许多教育书籍,并以哈佛等名校录取学生的标准来培育孩子――成绩好仅仅是第一步,更重要的是培育孩子的创造能力、领导能力、人际沟通能力……
自信和坚持,成了女儿的生命习惯
20多年前,刘力明远赴美国深造,在加州大学伯克莱分校获得博士学位。稍晚,原来在国内任厂长的妻子张思珍也到美国工作。像所有在美华裔一样,他们非常注重孩子的教育。夫妻俩认为,家教的目的不是提高孩子的分数,而是开发孩子的智力,以及培育孩子的进取心、自信心、恒心等优良品质。
他们相信古训:行千里路,读万卷书。夫妇俩利用假期与周末,带孩子走遍了美国的西部,孩子在旅游中学到许多地理知识。在美国黄石公园,看到地热和奇妙的定时喷泉,孩子好奇地刨根问底。好奇心正是创造能力的幼苗,当然要小心呵护。刘力明认真地给孩子讲解,最后不忘留下一个悬念:欲知谜底,去看某某书吧!两个女儿回到家,地理书读得亲切有味。有一段时间,电视播动画片奥特曼,两个女儿看得入迷。又喊播得太慢了,一天播五集就好啦!张思珍说,去看奥特曼的书,很快就知道全部故事了。孩子立刻直奔图书馆,在那里抱着书一坐就是一整天。夫妻俩就是这样利用一切机会,巧妙地培育孩子的阅读兴趣。而对于有阅读习惯的孩子,课本上那点儿知识,简直就是小菜一碟。
孩子最初的学习兴趣要靠家长推动。两个女儿开始学钢琴时,很反感,颖娜瞪着眼睛问妈妈:“医生是不是要给病人弹琴?”她的理想是长大当医生。张思珍说:“科学家发现音乐对治疗某些疾病有作用,你将来可以弹琴给病人听。”婷娜也问妈妈:“凭什么别的小朋友都在玩,我们要当牛做马?”张思珍说:“明明是我当牛做马培养你们成为千里马啊!”事实上,真正成为“千里马”甚至“万里马”的是刘力明夫妇――为女儿学琴,他们行程数万公里。钢琴老师的家距刘家46公里,一周一次,夫妻俩开车送两个女儿去上课,且风雨无阻地坚持了漫漫10年!张思珍在市政府的卫生部门担任领导,刘力明在制药公司搞科学研究,他们都工作繁重,但从来不误孩子学琴,雪天路滑,别的家长都打电话向老师请假,但他们不;女儿生病了,只要不发烧,也照样被送去上课。后来,钢琴老师听说刘力明的女儿考上哈佛,说这绝非偶然,有几个家长能像他们那么有毅力?
和学钢琴一样,姐妹俩学习汉语也坚持了整整10年。姐妹俩都在国外出生,学汉语在她们就像所有美国孩子一样,非常困难;而父母十年如一日,风雨无阻,每个星期天准时把姐妹俩送去华夏中文学校上课。
张思珍通过行动告诉孩子,做任何事都会遇到困难,只有有恒心、有毅力的人才可能成功。榜样的力量是无穷的,坚持和毅力,几乎成了两个女儿的生命习惯。
美国的小学太轻松了,每天下午两点放学,就是课堂上的时间,孩子也声称“我的工作就是玩”。最让张思珍吃惊的是,小学竟连课本都没有!她找来课本自己辅导孩子。与其说这是为了让孩子多学点儿东西,不如说是为了培育孩子的自信心。学生的核心任务是学习,成绩好了,她才能自信啊!
婷娜小学二年级时,张思珍让她做小数加减。学期末,老师推荐她参加三年级的考试,按学校规定,考95分以上可以进天赋班。婷娜一举考入天赋班。老师欢喜得搂住她说:“婷娜,你真伟大!”婷娜说:“妈妈的功劳。她让我两天做完一本习题!”两个女儿先后考入天赋班。进入天赋班,孩子会得到很好的心理暗示:我是最聪明的。这对她们自信心的建立非常有益。
自信心是在反复的成功中培育出来的,而每一次失败,都是对自信指数的一种检验和考核。刘力明夫妻总能让失败的孩子重新找到自信。
有一次,婷娜参加一项科学竞赛,论文只得了四等奖。婷娜是追求完美的孩子,没拿到第一名觉得很失败。孩子越是难过的时候,越需要父母安慰和鼓励。张思珍对女儿说:“每个人一生中都要遭遇无数次失败。爱迪生够聪明了吧?他的灯泡是失败了无数次才发明出来的。能竞选美国总统的人都是杰出人物,可每次竞选,总有一方会失败。投入了那么多努力,在50个州一场一场地演讲,可最终失败了。你在电视上看到了,他们是微笑着面对失败的。失败了不可怕,可怕的是被失败打得趴下!”
两个女儿经常参加各种学习竞赛,刘力明夫妇总是对女儿说,大胆地去尝试,成功了固然好,失败了也不损失什么,反而提高了承受挫折的能力。
因为父母允许失败,所以两个女儿从不惧怕失败。姐妹俩的人生信条是:“抓住一切机会去尝试,失败了没关系,下一次机会来了再抓住!”
桂冠当然只属于那些不怕失败、有勇气参赛的人。婷娜和颖娜在高中时获了无数奖。婷娜除获英特尔科学竞赛半决赛奖,还获全美青年流行病学者竞赛决赛奖,又获美国国家杰出才能奖学金……共计33项奖;颖娜共计获18项奖,包括英特尔科学竞赛半决赛奖等等。
情商比智商更重要,培育富有领导力的女儿
刘力明刚到美国时,对美国人与人交流的能力印象深刻。开大会时,几百人的场合,一个普通员工可以站起来发言,侃侃而谈,像跟家人说话一样从容、自然。他觉得非常震撼。而来自中国的科研人员,很多都是精英中的精英,可不少都是敏于行讷于言,就因为不能有效地与人交流,很难进入领导阶层。因了老一代移民的这份集体痛楚,他们夫妇非常注重培育女儿与人交流的能力。
假日开家庭派对,有很多夫妇带着孩子来刘家,他们就把接待小朋友的任务交给两个女儿,要求她们组织小朋友游戏,还要让小朋友吃饱喝足。一旦小朋友有什么问题,女儿要自己解决。派对结束后,两个女儿争着向爸爸妈妈报告,谁把谁打哭了,谁抢了谁的玩具,她们又是通过什么措施把哭的孩子逗笑了等等。妈妈边听边点评,这样就提高了孩子待人接物的能力。
饭桌上,张思珍常向女儿传授与人沟通的技巧。婷娜升学时遇到了一点问题,升学指导老师又极忙,张思珍就跟女儿讨论用什么沟通技巧,才能让百忙中的老师重视她反映的问题。正因为时时注重沟通的技巧,女儿被人
拒绝时,从不抱怨对方。一次,婷娜申请加入一个俱乐部未获批准,她对妈妈说:“可能跟他们没沟通好,所用的方法没有充分展示出我的长处。有机会再去与他们沟通。”
口才好才能与人有效地交流。一次,在父母的鼓励下,婷娜参加“青年政府(JSA)”组织的演讲竞赛,题目是《阿拉斯加的石油该不该开采》。她在家里预演讲了好几次,每一次爸爸妈妈都认真提意见:“太快了!”“表情不够丰富!”婷娜演讲获奖了,他们跟女儿一样激动。
刘力明和张思珍鼓励两个女儿参加各种组织活动。有两年的时间,婷娜担任JSA东北州的发展部部长和她所在的高中JSA俱乐部的副总裁。JSA是让中学生来模拟政府运作、学习辩论技巧、锻炼他们领导才干的一个组织。JSA也要通过演讲竞选,角逐“州长”、“副州长”、“市长”等职位。作为发展部部长,婷娜负责在各中学发展分部,并为分部从学校那里争取到财政支持出谋划策,父母常常为她的“出谋划策”出谋划策。
颖娜是“青年政府”东北州州刊总编,还担任青年美华协会总裁等职务。妈妈给她指导时,颖娜总是神气地说:“没这点本领,我还做什么CEO?”
刘力明夫妇常常鼓励姐妹俩对社区献爱心、作贡献。婷娜不仅给犹太邻居的孩子义务做过家教,还义务做过州议员的秘书。有一天,婷娜在州议员发给居民的简报中读到一则招收实习生的启事,就打电话给州议员的秘书,约好了面试时间。婷娜顺利通过面试关,成了州议员的实习秘书。那一年她14岁。每个星期三下午,她到州议员办公室上班,把州议员收到的信件分类,有关学校的、环保的、地税的等等,还接待来访市民。
他们还鼓励女儿打工。颖娜对网页设计无师自通后,除了给任职的机构义务设计网页,还开始在自己建立的网站上发广告,招揽设计网页的生意。广告一出,竟钓来一条“大鱼”――一所大学的教务长请她设计网页。第一次做生意,颖娜并无怯意,老到地跟教务长讨价还价。网页制作好了,教务长惊喜至极,说太有创意了!真是物有所值!再给你推荐一个客户!颖娜的客户就像滚雪球一样,越来越多……
婷娜则在一家补习学校担任英语和数学老师,暑假一周有三天的课程,平时一周一天。在美国,再富足的家庭也要孩子打工,学生也都以花自己挣的钱为荣。哈佛大学明确规定,5万美元学费中的3000美元是要学生自己付的。哈佛招生时,很看重学生是否有被雇佣的经历,因为工作经历可以考察学生是否有工作技术、有责任感,以及是否有融入社会的能力。
通过长时间的磨炼,与各阶层的人――上至名流下至蓝领――进行有效沟通,成了姐妹俩的强项。
升入大学后,婷娜对金融产生了兴趣,但一时不能确定要不要学金融。于是事业指导老师给了她一长串的名单,都是在华尔街的证券公司或银行工作的、有成就的哈佛校友以及他们的电话和电邮地址。老师说:“跟不同的人交谈,你就了解金融专业了,就能确定它是否是你的最爱。”
婷娜发电邮与13位校友约了面谈时间,于2008年4月的春假坐火车前往纽约。三天时间里,她一一拜访校友,校友们十分热情。在一家股票交易大厅,一位经理校友滔滔不绝地向婷娜讲着股票、次债危机等,因为有下属不停地向他请示工作,他只得也不停地对婷娜说:“等我一分钟,就一分钟!”
这个彬彬有礼、落落大方的大一学生,受到校友的喜爱。这些华尔街金融界的精英人物放下手头繁忙的工作,耐心回答她的提问,还请她吃饭。有的校友还主动地提出要帮她寻找实习机会,有的表示愿意当她的事业指导老师。
2006年和2007年,姐妹俩先后荣获美华协会颁发的“高中生杰出领导才能奖”。刘力明夫妇出席颁奖大会时,很多家长们围住问他们:“一年才有一个人得奖,怎么年年都是你的女儿?怎么教育的啊?”“你看颖娜领奖时讲话,面对三四百人,落落大方、笑眯眯的,也不用讲稿,还讲得生动精彩。口才怎么那么好啊?”此时,真是做父母最幸福的时刻!
哈佛看重创造力,分数只是第一步
刘力明夫妇都没有在美国接受高中教育,不了解美国申请大学的过程和要求,为了两个女儿能顺利升学,他们阅读了许多资料,哈佛和其他顶尖大学来学区做招生宣传时,也去认真听讲座,从而明白了入学考试分数仅是敲门砖,只是第一步,哈佛不会完全凭分数来决定是否录取一个学生。达到分数线,这条“鱼”才能进他们的大池子,哈佛要通过审查每个申请者的高中总成绩和课程的难易程度、课外活动及其成就、领导能力、社区义务服务等等,对池子里的“鱼”.一条一条认真遴选,这条“鱼”有创造性思维,那条“鱼”有领导能力,这条“鱼”在某一学科有发展潜力,那条“鱼”有爱心……最后只有百分之七到百分之九的申请者能成为哈佛学生。
研究透了哈佛的招生标准后,父母和两个女儿一块踏上奔往哈佛的征途。
成绩好是进入哈佛的第一步。高中成绩的排名很重要。在美国,分数是学生的隐私,老师发试卷时都是卷面朝下,班里的排名更是绝对隐私。到了高四申请大学时,升学指导员才悄悄告诉婷娜:“你是第一名,保密啊!”而颖娜是第二名。有个性的颖娜对于分数持一种淡然的态度,她说,考第一名不是不可以,问题是要多花30%的精力,她更愿意用这些时间设计网页。
至于美国大学入学考试(SAT―I),满分2400分,婷娜考了2370分!而在满分为240分的美国大学入学考试预考(PSAT)中,婷娜考得238分,获得美国国家奖学金。颖娜则在满分为36分的ACT美国大学入学考试中考得34分。
分数只能说明学生掌握了知识,并不能说明他有好的思维方式或创造力。哈佛欣赏分数高而且有创造力的学生,而不是纯粹看学生的分数。
姐妹俩就读的高中非常注重培育学生的创造性思维,学校拥有整个威郡地区最强的科学研究项目。婷娜和颖娜在高一时都申请并被选中参与科学研究项目,每两周至少要花13个小时做科学研究,她们坚持了整整三年,姐妹俩竟然都获得了全美英特尔科学竞赛半决赛奖!要知道,由英特尔公司赞助、久负盛名的英特尔科学奖,是美国公认的“青年诺贝尔奖”,历年60多位冠军得主中,有六人获诺贝尔奖。因此,对获得英特尔科学奖的学生,哈佛都会另眼相看。
婷娜的获奖论文是《父母近视以及与视力有关的行为对近视眼形成的影响》。为了这篇论文,婷娜向中学生发出了800多份问卷,但第一次只收回了100多份。像每次女儿遇到困难一样,父母不会简单地替她解决问题,而是启发她说:“想想收不回来的原因。”婷娜分析说,问卷内容多,且要求父母和孩子都填写,他们不愿意义务劳动。爸爸说,那就想办法让他们愿意劳动。几天后,他们到女儿学校开家长会时,发现走廊贴满了婷娜写的广告,女儿承诺说,只要你把问卷在某日前交给刘婷娜,我就让老师奖励你额外分;还有机会抽奖,奖品是50美元购物券。此外,婷娜还抱着一大罐幸运饼
干四处奖励交回问卷的同学……
功夫不负有心人,最后收回了有效问卷289份。婷娜以此为资料完成了论文。她在研究中发现,父母近视、过多的与近距离视力有关的行为以及过少的与远距离视力有关的行为,是导致近视眼形成的三大危险因素。具备这三大危险因素的小孩属于近视高危人群。对这一高危人群采用保护眼睛的行为治疗,如增加与远距离视力有关的行为,减少与近距离视力有关的行为,效果可能会最为显著。
论文最终获得英特尔科学竞赛半决赛奖和全美青年流行病学者竞赛决赛奖,同时还参与英特尔世界科学与工程竞赛,获得了行为与社会科学领域的第二名,为此,麻省理工学院以“Tina Liu”的名字为一颗宇宙小行星(No.23071)命名。当希拉里得知她获奖时,还特意写来贺信。亲爱的婷娜:
你能在英特尔科学竞赛中进入半决赛,这证明了你的努力和认真。我希望这意味着你将会在今后光明未来中不断地获得成功和幸福。
你忠诚的希拉里・克林顿
2007年1月26日
颖娜的获奖论文是《一种既有效又环保的治蚊方法》。小姑娘以前连蚊子、蜜蜂都分不清,4岁那年回中国,看见蚊子以为是蜜蜂,对舅舅说,小蜜蜂又咬我了!
偶然得知每年有7亿人因蚊虫生病,其中数百万人死亡,颖娜开始满脑子想的都是蚊子:嗯,怎样才能消灭蚊子呢?与其消灭在空中飞的蚊子,不如杀死它的幼虫容易;蚊子在水里产卵,虽然在所有的水面治蚊理论上可行,但实际上劳民伤财,不如“诱而杀”:吸引蚊子来指定的地点产卵,然后杀死蚊子的幼虫。
小姑娘决心找出一种家家户户都能使用的、环保的、非常有效的灭蚊方法。足足几个月的时间,颖娜在家里后院鼓捣十几个盆子,它们一溜排开,有两个分别放了清洁的水和脏水,余下的盆子,积水里加了树枝或草,也有的是石头或沙子……
实验结果表明,盆中插有枯干小树枝的积水,吸引了绝对数量最多的蚊子前来产卵,是蚊子产卵的首选地点。接着,小姑娘又在不同的积水盆子里添加各种类型的洗涤剂,有的是洗衣用的,有的是洗手用的,还有的是洗碗用的……再试验每一种洗涤剂的哪一种浓度杀蚊子的幼虫最有效。实验表明,低浓度的家用液体洗碗剂最有效,几乎杀死了积水中的所有幼虫;进一步的实验表明,洗碗剂不是通过毒性杀死幼虫的,而是通过改变水分子的张力导致蚊子幼虫不能悬在水面呼吸而最终淹死的。而且,一次添加的低浓度洗碗剂的杀蚊效用可以维持长达数周时间。
颖娜的论文获得英特尔科学竞赛半决赛奖后,《世界日报》对她进行了报道。身为科学家的父亲,看了两个女儿的论文也感叹:“我上大学时的水平都不及我现在读中学的女儿!”。
经过几年高中的努力和大学入学考试,姐妹俩一路突飞猛进终于到了面试阶段。
哈佛的面试一般是由校友来执行。婷娜考入哈佛的那一年,也就是2007年,哈佛面试了2.2万余名学生,最后录取的只有2030人。而颖娜2008年考入哈佛时,有27000多名学生申请,录取率只有7%,创历年最低。
执行面试的校友和17岁的婷娜聊得十分投缘。通常面试时间是半小时,但她和婷娜聊了一个半小时。面试的校友最后说:“你非常优秀,我对你印象很深刻。”这等于明明白白地告诉婷娜,你的面试过关了。
论文关键词 不当出生 侵权责任 损害赔偿
一、问题的提出
随着人们生育观念的改变和法律意识的提高,因缺陷儿的出生而将医疗机构推向被告席的案例屡见不鲜。“不当出生”,这个首先在美国司法判例中出现的概念也日益引起我国民法学界的关注。所谓不当出生,顾名思义,就是非出于父母本身的生育意愿,而是由于医院的过错,包括未尽到符合当时医疗水平的检查义务与合理的告知义务等,造成非期待缺陷儿的出生。缺陷儿父母基于这个原因向医院请求损害赔偿的诉讼称为不当出生之诉。不当出生责任不同于普通的医疗事故责任,其具有如下特征:一是胎儿的缺陷不是医院造成的,而是先天存在的,即使医院尽到了合理的检查与告知义务也无法改变胎儿先天缺陷这一事实;二是缺陷胎儿的出生不是其父母的主观意愿,而是基于对医院的信任而产生的本应可以避免的后果;三是不当出生之诉的起诉人只能是缺陷儿的父母而非缺陷儿自身。美国有个相关概念叫“不当生命之诉”,该诉讼是由缺陷儿自身提起的对于医院过失造成本不应该出生的自己出生了这一结果的诉讼。但这类诉讼在美国是不被承认的,因为这一做法不仅有悖伦理,而且这样一来也意味着每个人都有权利将自己的不幸诉诸于法律。
由于我国现行法律目前尚未承认“不当出生”这个概念,学界关于“不当出生”之诉存在诸多争议。争议焦点在于医院的过失行为是否构成侵权。如果构成侵权,侵害的又是何种权利,谁的权利?该权利又该如何得以实现?笔者就以上几点疑问,结合现有法律规定以及中外学者的相关理论,对其进行简要的分析。
二、“不当出生”请求权基础分析
在司法实践中,英美法系主要采用侵权之诉,认为其属于侵权责任。大陆法系主要采用违约之诉,认为其属于违约责任。我国台湾地区法院则倾向于大陆法系中将其认定为违约之诉的做法。而在我国大陆地区,对该诉讼的性质没有明确的定论,多数学者认为其构成违约责任与侵权责任的竞合,可以由当事人选择任一请求权进行起诉。
(一)违约损害赔偿请求权
我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从该条规定来看,我国合同法采用了严格责任说,违约责任的构成要件只包括违约行为和不存在法定和约定的免责事由,而无需考虑违约方主观是否存在故意或者过失。不当出生案件中,可以明确医疗机构与怀孕妇女之间存在合同关系。在我国大多数的省市的医疗机构都按照卫生部的相关条例与怀孕的妇女之间签订“母婴保健保偿合同”,根据该医疗合同,医生负有按照合同约定对怀孕妇女进行产前诊断并及时告知该孕妇检查结果的义务,并且在实施医疗行为之前要履行说明义务,严格遵守医疗程序,保障医疗后果。没有履行上述义务,则构成债务的不履行,且不存在法定和约定的免责事由。符合了违约责任的两个构成要件应当承担违约责任。但如果仅通过合同法这种救济方式,将不当出生定性为违约之诉,存在着诸多局限:首先,若将其作为违约之诉,起诉人就只限于合同相对人即缺陷儿的母亲,其父亲无权提起诉讼;其次,违约之诉无法使受害方的精神损失得到应有的补偿。
(二)侵权损害赔偿请求权
要将“不当出生”定性为侵权案件,其前提就是被侵犯的客体必须属于侵权法所保护的客体。从我国目前司法实践情况来看,“不当出生”之诉中多数受害者主张的是其知情选择权受到损害。
我国《产前诊断技术管理办法》第24条规定:“在发现胎儿异常情况下,经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见,以书面形式明确告知孕妇,由孕妇夫妻双方自行选择处理方案,并签署知情同意书。”《中华人民共和国母婴保健法》第18条规定:“经产前诊断,有下列情形之一的,医师应当向夫妻双方说明情况,并提出终止妊娠的医学意见:(一)胎儿患严重遗传性疾病的;(二)胎儿有严重缺陷的;(三)因患严重疾病继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”根据上述规定,接受诊断的一方有被告知胎儿真实健康情况的权利,医院的错误告知或者不告知行为,都是对缺陷儿父母知情选择权的侵犯。
笔者认为,不当出生案件适用侵权责任能更好的保护不当出生案件中父母及残障儿的权益,维护法律的公平公正。它既能够保证不当出生儿儿父母的实际损失得到赔偿,也可以使他们的精神损害赔偿主张得到支持。同时使医院方为自己的主观过失与不作为承担比较高的赔偿责任将有利于医疗机构提高自身的工作质量。
三、“不当出生”之诉损害赔偿问题分析
(一)不当出生侵权责任的构成要件
从我国现有的侵权行为学说来看,构成侵权责任必须同时符合四个要件。第一,行为具有违法性。依据《产前诊断技术管理办法》和《中华人民共和国母婴保健法》,医生进行产前诊断和将诊断结果及进一步处理意见告知孕妇是其法定义务,无论诊断结果本身是否受“合理的医疗风险”因素影响,医院都有将诊断结果告知产妇并由产妇自己决定是否终止妊娠的义务。医生违反该义务的行为当然具有违法性。第二,存在损害的事实。要注意的是,这里所说的“损害事实”并不是指缺陷儿“缺陷”这一事实,而是指因医院过失照成其非期待出生,该“出生”给缺陷儿父母带来的一系列财产和精神上的损失。抚养有缺陷的孩子,需要付出比抚养正常孩子更多的医疗费、照顾费和教育费。缺陷儿的成长过程及其艰辛,而且缺陷严重的随时可能有死亡的危险,这都给其父母造成了巨大的精神痛苦。此外,计划生育和优生优育是我国的基本政策,产前检查也是基于此政策而进行的,如果缺陷儿出生不算是损害的话,那么为了优生优育而做的种种措施都变成没有必要的了。第三,损害事实与侵权行为人过错直接存在因果关系。医院在产前诊断时的过失,使缺陷儿父母错误地认为胎儿是健康的,从而产下有缺陷的孩子。医院虽然没有决定孩子的生理缺陷,但其过失是造成其“意外”出生的重要原因。正是基于对医院诊断结果的信任,缺陷儿父母才放弃了终止妊娠的权利,因此缺陷儿父母只要能证明医院的诊断过失导致了缺陷儿的出生,就能说明医院的过失与缺陷儿的出生之间存在因果关系。第四,行为人存在过失。《侵权责任法》第57条规定,医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。诊疗义务的内容在《产前诊断技术管理办法》和《母婴保健法》已明确说明,任何有违诊疗义务的行为都应认定为行为人存在过失。
(二)“不当出生”侵权责任的归责原则
我国的《侵权责任法》明确了对医疗侵权责任采取在一般情况下的过错责任和特殊情况下的过错推定责任。笔者认为,“不当出生”作为医疗侵权的一种,也应适用这种归责方式,而且过错推定原则在医疗侵权领域的适用比普通过错原则更为普遍,也更容易达到公平公正的效果。原因是医疗领域是个专业性非常强的领域,普通人在就诊过程中很难注意具体细节,并作为证明医院存在过失的证据予以保留,如果适用严格的过错责任就不利于患者权益的保护。而过错推定责任不仅能减轻患者的举证负担,又不至于像严格责任那样给医院以过重的责任。然而,目前国内一些学者鉴于医疗活动的专业性和高度危险性,并常常直接关系患者的生命健康安全,积极主张医疗侵权责任应适用严责责任制度,不仅可以保证患者的权益得到实现,而且对医院也有威慑作用,可以提高其服务质量。并且将医疗侵权适用于严格责任的做法在美国的一些地区已有成功的实践,社会反响颇佳。如美国的维吉尼亚州和佛罗里达州,对于新生儿的脑伤害采取了无过错赔偿制度。医生参加相关的保险,损害发生时,不论医师有无过错,由保险公司负责支付赔偿金。不可否认,医疗责任保险制度的完善有利于分散医疗机构的执业风险,同时也能确保受害者的损害得到赔偿,但就我国目前的保险制度和社会保障制度发展水平来看,适用这样的严格责任制度不仅不能取得良好的效果,还很有可能适得其反,使医院采取过度治疗或防御性治疗等手段,严重扰乱医疗活动秩序。
(三)“不当出生”侵权损害的赔偿范围
既然将“不当出生”定性为侵权损害,那么“不当出生”之诉中原告的损失就应包括财产损害和精神损害两个部分。其中财产损害包括因生育支出的医疗费,包括安胎、产检、生产的费用;特殊抚养费用包括治疗缺陷儿残疾的医疗费用、护理或者照顾费用、特殊的教育费用以及残疾辅助器具费等;日常的一般抚养费用。国外的判决大部分支持赔偿缺陷儿的特殊抚养费,包括治疗残疾医疗费、特殊护理费、特殊教育费等与缺陷相关的费用,而对一般抚养费和精神损害赔偿金一般不予支持。在国内判决中,大多数都支持精神损害赔偿。笔者认为,由医院赔偿因生育支出的医疗费、特殊抚养费和精神损害赔偿金的要求应该得到支持,而一般抚养费应由缺陷儿父母自己承担。
首先,医疗费用支出的对价是医生进行了合理的产前诊断和事后的告知义务。医生没有履行或没有正确地履行该义务,父母完全有理由要求其赔偿生育医疗费用。
其次,缺陷儿的一般抚养费之所以不应得到支持,是因为抚养未成年子女本是其父母应履行的法定义务。即使产下的是健康的婴儿,抚养其长大也必须负担这一费用。如果在这里对缺陷儿区别对待,不仅是对缺陷儿人格价值和生命价值的贬低,同时也无理加重了医院的负担,对两者都是不公平的。
最后关于精神损害赔偿,《侵权责任法》第22条明确规定:侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。患者享有知情权的目的在于作出与其人身利益紧密相连的决定与判断,因此患者知情权具有人格权的特征,在不当出生诉讼中原告以侵犯知情权为由请求精神损害赔偿的,法院应当支持。