民法基本原则的特征范文

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第1篇

民法和任何其他一样，都具有滞后性。所谓民法滞后性，是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性，生活是的，新的民事关系会不断涌现，而民法总是会落后于社会关系的发展的，这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此，一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定，另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在，并且这些都是与社会或人民生活密切相关的，法律又不能不调整，这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下，又何以来断别当事人的行为，如何解决当事人之间的纠纷？何以作出判决呢？ 笔者认为，在这种情况下，特别在实行成文法制度的，这就要靠法律（民法）的基本原则，因为在没有法律规范的情况下，只有法律（民法）的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则，有关规定法律（民法）的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。

一 关于原则和民法基本原则的概念

要民法基本原则，须首先研究民法基本原则的概念，而要研究民法基本原则的概念，则须考证原则一词的含义。

对于“原则”一词，就一般意义来讲，据《汉语词典》中的解释，是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。从上述考证可以看出，“原则”在法律中，或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。

关于“民法基本原则”的概念，对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者，在许多民法学教科书和著作中，一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和，国内外学者的表述并不一致。有的认为，它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】；有的认为，民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】；也有的认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有的认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用。

虽然上述各种观点和表述有所差异，但学者们的认识在许多方面是一致的，即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用，民法基本原则无论是在立法上还是在司法上，无论是在规范民事主体的行为上，还是在判断民事主体的合法性上，都自始至终发挥根本原则的作用，任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。

二 民法基本原则的特征

通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容，可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：

第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用，即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”，是民事主体从事各种民事活动的基本准则，渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】，在各类民事规范中都有体现；如果只反映在一部分民法规范中，只对某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项制度的基本原则，例如物权法中的“物权法定主义”原则，它只是物权法律制度的基本原则，而不能视为民法的基本原则。

第二、 它是由规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想，但它须具体化，由法律固定下来，不是以法律条文规定下来的，不能为民法的基本原则，只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”，因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。

第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则，将被一贯视为法律的基础，在这些原则的基础上，引申和法律的原则、规则和制度【7】，是无可争议的、必须遵守，它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】；违反了民法的基本原则，尽管是当事人双方协商一致的意思表示，但还是无效的【9】。

三 民法基本原则作为法律规定，具有法律效力

如前所述，民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容，既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。

民法基本原则的法律效力具体表现在：

其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。

其二，民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律，民事主体在实施民事行为时，要符合民法的具体规范，更重要的是要符合民法的基本原则，因为民法的基本原则更准确，更概括，更容易掌握和理解。因此，实施民事法律行为，既要遵守民法的具体规范，又要符合民法的基本原则，尤其是在民法中缺少具体规定的情况下，后者更为重要。

四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据

民法基本原则作为法律规定，具有法律约束力，这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此，虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议，但各国无论在民法、法律规定或司法实践，均提供了有力的支持。

既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据，那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件，不论调解，还是裁判，都不能违反民法的基本原则；确定双方当事人的行为是否合法，哪方的行为应当支持，哪方的行为应当谴责或不予支持，必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候，适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导，所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。

引用法律基本原则进行裁判，这是各国民法所允许的，当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据，而且在一定的条件下，习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如，我国地区施行的《台湾民法典》第一章第1～2条就规定：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】，其明确规定了以习惯、法理补充法律的。

在司法实践方面，《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中，山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了公共利益，扰乱了社会秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决，这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。

资料：

（1） 中国社会院语言所词典编辑室编《汉语词典》，1996年7月修订第三版，商务印书馆出版，第1549页

（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428页

（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462页

（4） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月出版社第2版，第48页

（5） 杨立新主编《民法》部规划教材　2000年9月人民大学出版社第1版，第一章第二节

（6） 孙国华主编《法》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版，第158页

（7） 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版，第45页

（8） 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版，第158页

（9） 最高人民法院1988年10月14日 关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规的批复

（10） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版，第48页

（11） 杨立新主编《民法》教育部规划教材　2000年9月中国人民大学出版社第1版，第一章第二节

第2篇

【关键词】基本原则；适用；必要性；促进

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-102-01

一、民法基本原则概述

民法基本原则民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。中国的民事立法上，确立了以下几项民法的基本原则：平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，守法原则，公序良俗原则。

二、民法基本原则适用的必要性

（一）民法基本原则的适用要求做到民法本位

民法发展至今，已经经历了“义务本位”、“权利本位”和“社会本位”这三种类型。由于经济发展水平、科学水平的发展不同，加之个人的出发点不同，人们对于本位原则的理解各有千秋。但是就大多数学者而言，他们认为民法是私法，旨在于调整平等主体之间的人身和财产关系，强调了人的价值和人的本位思想，其体现在法律是保护人的权利的基本措施，即法律是权利的载体。在民事案件中，如果法律的运用不足以保护当事人的权利，那么法官可以根据自由裁量原则适当调整，从而达到保护当事人的权利的目的。

（二）民法价值的体现在于民法原则的适用

民法在于维护当事人的权利、保护当事人的利益，调整平等主体之间的人身、财产关系。因此，要实现民法的价值就在于运用民法去保护当事人的利益，从而维护社会秩序，使社会和谐发展。民法是调整社会生活的基本法，其禁止权利滥用原则有助于维护司法公正，这也是其价值表现之一。另一方面，由于民法又赋予了法官自由裁量权，反应了司法的能动性，给予了法官一个保护当事人权利的条件，当法律不能保护当事人权利的时候，法官可以自己选择如何平衡双方利益关系，这也有利于司法公正。所以，在社会生活中使用民法原则，能够体现其价值，促进社会的发展。

三、民法基本原则适用中遇到的问题

（一）民法基本原则自身的问题

就目前而言，尽管在我国民法通则的开篇就规定了现行没民法基本原则，具有一定的指导作用和统领作用，但是，就其整体而言，民法基本原则不成体系，不具有完整性。另外，作为根本性准则的民法基本原则具有高度的凝聚性，因而其抽象性较高，在实际生活中和具体案件中很难被直接适用。最后，就目前现行的民法基本原则来说，它的使用局限在一定的条件下，存在滞后性和局限性，有时很适用于新出现的案件中。

（二）民法基本原则的不确定性与具体规则确定性的冲突

法典的内涵是由法律原则、规则构成的，同时又体现了法律原则的不确定性和法律规则的具体性之间的矛盾。民法的基本原则具有模糊性和抽象性，但是民法基本原则又包含了对个别正义的匡正，因而其有具有确定性。所以，民法既具有不确定性同时也具有具体性，使得法官在案件审判的选择使用中面临着困难，阻碍了司法审判的发展。

民法的基本原则在一定程度上克服了民事法律规则的僵硬性缺陷，弥补了法律漏洞，缓解了法律规范与事实之间的空白。在没有法律明确规定或者是只依据法律的规定不能实现个案正义时，可以使用民法的基本原则，更好地做到司法公正。例如，法官的自由裁量权在一定程度上促进司法公正。但是，民法基本原则相对于其他法律法规来说，具有较高的抽象性，民法基本原则在具体的案件中作为裁判案件的依据时，就会赋予法官自由裁量权，但如果法官的自由裁量权过大，就不能保证司法的公正性、确定性。

民法基本原则在使用过程中赋予法官的权利具有两面性。一方面，如果法官的自由裁量权适中，那么在案件判决过程中，有助于维护当事人的合法权益，促进司法公正，促进社会的协调发展。另一方面，如果法官的权力过大或过小都会阻碍司法公正。权力小了，法官在案件审判中，不能充分发挥其能动性，这样会造成“包小脚”的局面，不能提升司法的效率。权力大了，法官不受法律法规的制约，过度发挥其能动性会导致司法阻滞，不利于保护当事人的利益。

四、总结

在民法基本原则中应当注意，首先，严格立法，尽可能全面的考虑到案件各个方面，结合个案，对民法基本原则的适用设定严格的条件，做到有的放矢。在立法的时候，要具有全局观念和对未来的预见性和前瞻性，促进法律的进步和完善。其次，赋予法官的权力适中就行，不宜过大或过小。同时，要加强官员的素质水平和知识水平，使得官员在司法过程中不偏离公正，时刻保持正义的心。最后，还要加强和完善我国的监督体系，这样能够更好地避免权力的滥用，从而做到真正的法制民主。

参考文献：

[1]刘金明.民法基本原则适用冲突及解决[J].法学与实践，2006（06）.

[2]魏克枝.民法基本原则特征与其直接适用性[J].河南机电高等专科学校学报，2009（02）.

[3]袁友法.近年来民法基本原则的发展与完善[J].商业文化（学术版），2009（09）.

第3篇

论文摘要：行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则，具有法律性、客观性、普遍指导性的特点。本文对行政诉讼基本原则的概念、/特征进行了介绍，并对行政诉讼基本原则的具体种类进行了分析。

行政诉讼法的颁布及实施不仅为行政相对人提供了一条救济通道，更重要的意义在于推进了我国的发展、法治的进步，而基本原则作为“体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”，因此，研究行政诉讼的基本原则，显得尤为重要。

一、行政诉讼基本原则的概念

关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。（2）是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。（3）是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。（4）是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。（5）是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。（6）是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。（7）是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。

分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。

二、行政诉讼基本原则的特征

根据以上分析，本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义，行政诉讼基本原则具有以下特征：

（1）行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据，并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。

（2）行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质，概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点，体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。

（3）行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质，把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去，保证法律的贯彻实施。

三、行政诉讼基本原则的具体种类

关于行政诉讼基本原则的种类，学者比较一致的观点包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认为行政诉讼基本原则就包括以上这些。有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则；行政被告不得处分法定职权的原则。有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则；被告负举证责任原则；人民法院享有司法变更权原则；不停止具体行政行为执行原则；审理行政案件不适用调解原则。有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则；行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则；人民法院部分管辖原则；司法最终裁决原则等。另外，有学者采用学理概括的方法，得出了行政诉讼的四大基本原则：具体行政行为的合法性审查；给予公民权益以特殊保护；适当考虑公共利益的需要；保证人民法院公正审理行政案件。

第4篇

摘要：在经济快速发展的当今社会，加强社会的法制建设，是社会经济建设和社会主义教育建设以及社会主义生态建设的重要前提。本文主要以民法的基本原则为例，对民法的基本功能进行探究，分析出民法的功能特点，进而对民法在社会发展中存在的问题作了充分阐述，并提出了改善对策，对我国的法制建设有很强的参考价值。

关键词：民法基本原则；民法功能；问题；完善对策

一、引言

民法的基本原则作为我国最一般的价值判断和行为规范的准则，同时其也是物质本质和特征的体现，在实际的法制中具有重要的地位。其在立法的过程中，体现了公平原则、自愿原则、平等原则、诚信原则，这些最本质的原则体现，便于当今社会的和谐发展，同时也是我国法制社会建设的关键。进而集中解决其在功能中的若干问题，是民法基本原则不断完善的关键。

二、民法基本原则的特点

（一）基于社会的根本，内容联系实际。民法作为我国一门独立法律，其与人们的实际生活联系最紧密，进而民法基本原则具有立足实际的的特点。在实际的社会生产中，基于有效的民法基本原则，可以很好的规范社会的秩序。尤其在这个商品经济的时代，合理的交易准则和行为规范，是保障社会发展的前提。而且民法基本原则就是基于实际的社会生产、生活的需求来制定的。同时民法基本原则中的公平、自愿、平等的原则正是当今社会所必需的。合理有效的民法基本原则是我国社会经济快速发展的重要保障，同时更是我国法制建设的关键。基于良好的民法基本原则，可以加速社会的发展。

（二）基于社会的需求，功能健全。我国的司法建设还不够完善，在诸多的领域还需优化和调整。而民法基本原则就为我国的司法建设提供了良好的平台，基于这个平台可以很好的实现法律的法制效力。在实际的民法基本原则中，其可以为社会的各领域提供立法或执法的依据，在诸多的法律中，其处于重要的地位。民法基本原则的有效制定，反应了当今社会发展的需求。当今的社会发展需要诚信、公平、自愿、平等等的因素，而民法基本原则就很好的迎合了当今社会发展的需求，加速了我国司法领域的建设。

（三）基于其内容，内容无法律效力。民法基本原则作为原则性条款，其在实际的法律上，不具有法律的任何效力。其在实际的功能就是作为一种平台，该平台就是便于人们对民法实质的认识和理解。民法基本原则的有效实施，是保障民法正常开展和执行的前提。民法在实际的开展和执行时，需要整合好民法基本原则，才能更加有利于法律效力的执行。

（四）基于其效力，其具有强制性。民法基本原则在实际的生产、生活中，是人们必须遵守的准则和规范。人们从事民事领域的工作或事情都得以此作为其行为的约束和指导。

三、民法基本原则的功能

民法基本原则为社会的经济建设、法制建设、生态建设提供了良好的规范准则。进而，其在实际的社会中，具有诸多的功能。

（一）民法基本原则成为我国立法的准则。随着我国法制社会建设的不断推进，我国的立法逐渐以民法基本原则作为基准。在立法的过程中，民法基本原则作为立法的出发点，起到很好的指导作用。尤其我国国情比较的复杂，民事事件比较的繁杂，而民法基本原则可以为这些繁杂的民事立法起到很好的指导作用，为立法者开拓立法的视角。因此，在民法相关条款前，需要把民法基本原则明确好，这样才能更好的利于整个法度的制定。

（二）民法基本原则成为行为规范的准则。我国的经济社会发展的秩序，需要民法基本原则的四项原则来加以规范。人们在从事民事的工作或活动时，要严格以民法基本原则。同时，民法基本原则有助于人们对民法立法的理解，进而更好的用民法基本原则来约束和规范自己的行为。

（三）民法基本原则成为我国司法建设的基础。我国的司法建设正处于逐渐完善的阶段，而民法基本原则可以很好的对司法提供有效补充。对于司法建设中存在的缺陷，民法基本原则可以有效的增强其法律效力。而且民法基本原则的四项原则囊括了社会生产、生活的各个领域，这就使得民法基本原则可以很好的对司法的不全面之处，进行合理的补充。

四、民法基本原则存在的问题

虽然民法基本原则在其本质上存在诸多有效的功能，但从实际的情况看，其在诸多方面存在缺陷和问题。

（一）我国的民法基本原则太过于形式化。我国在民法基本原则的内容制定上，内容过于形式化，诸多的条款都是一概而论。而且在平等原则、自愿原则、诚信原则、公平原则在一定程度上存在较大的分歧，也就是说四项原则不能很好的相整合，在内容上都是独立成文的形式出现。同时，民法基本原则的实质性内涵比较的缺乏，一些内容过于形式化的进行叙述。

（二）民法基本原则的内容过于的陈旧。随着我国社会的发展，人们的社会生活发生了本质性的改变，而我国的民法基本原则在内容上还比较的陈旧，与实际的社会生产、生活不相符合。例如，公平原则、诚信原则的阐述上，还很大程度的停留在上个世纪的框架下，这对于经济全球化的中国来说，两者显然是不相称的。同时，这也是我国民法基本原则较为严重的问题，而且这个问题严重制约着我国的法制的建设和进程。

（三）民法基本原则缺乏创新。一项好的制度都需要不断的优化和创新，这样才能更好的发展。而我国的民法基本原则恰恰就缺乏有效的创新，一些条文规定缺乏时代的气息，使得现代人们都忽视了民法基本原则的实质内涵。而且我国的民法基本原则在内容的设置上过于的冗长，而且内容的侧重点存在较大的方向性问题。因此，我国的民法基本原则比较的滞后，发展的动力和模式比较的缺乏。

五、健全民法基本原则的措施

基于上述的问题，进而采取科学有效的措施，是其发展的关键。同时也是加快我国法制建设的有力保障。

（一）深化民法基本原则的四项原则，进而赋予其时代气息。随着我国法制和经济建设的加快，加强民法基本原则的改革和优化非常的重要。基于我国民法基本原则的陈旧性，从而在其发展的过程中，应该更多的结合实际的社会情况，对其四项原则赋予时代性的内容，这样可以很好的深化其内容，使得民法基本原则紧跟时代的需求。同时深化改革民法基本原则可以很好的规范现代人的行为规范，进而加速我国的社会发发展。

（二）加强民法基本原则的创新性。社会要发展，其有效的行为准则很关键。民法作为最一般的行为规范准则，民法基本原则的创新性可以更加有利于社会的发展。这样民法基本原则的内容创新性的发展，同时也切合社会发展的实际情况，加强了社会发展的行为准则的规范。因此，加强民法基本原则的创新性，可以有效的促进社会的发展。同时也是新世纪情形下，法制建设的需求。

（三）加强民法基本原则的合理性。我国的文化模式比较的多元化，进而在民法基本原则的内容上，要避免和传统文化产生碰撞。这样容易造成民众的积怨，进而影响到法律的效力。同时，这样的民法基本原则效果也是有悖其真正的价值。

六、结语

由于我国法制建设进程的不断推进，社会主义建设的脚步日渐加快，社会主义发展，对民法基本原则的依赖性越来越大。民法基本原则的本质和功能，都应该满足当今社会建设的需求。所以，民法基本原则自身内容上存在的缺陷，制约着法制建设的进程的同时也限制住了社会主义建设，采取有效的措施来加强其发展，显得尤为的重要。因此，在社会主义建设的进程中，更加体现出民法基本原则的价值。

参考文献：

[1]李佳鸿.浅谈民法中诚信实用原则[J].改革与开饭；2010（02）

[2]袁友法.近年来民法基本原则的发展与完善[J].商业文化；2009（09）

[3]乔秋珍.论市场经济条件下诚信原则的功能及立法完善[J].商业时代；2009（21）

第5篇

关于什么是民法的基本原则，各家法学家对其定义存在差异。因此首先需要探讨什么是法律原则，在法律原则的基础上再深入探讨对民法基本原则的认识。布莱克法律辞典关于法律原则的定义是:法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为，法律程序，法律决定的决定性规则。即法律原则是法律的基础性真理，原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理。按不同的标准可以对法律原则作不同划分，如按原则产生的根源不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。按原则的覆盖面不同，可将法律原则分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想，贯穿于法律体系的始终。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础。从这一视角来看待民法基本原则，民法基本原则即是体现民法根本价值的法律原则，它是整个民事法律活动的指导思想，贯穿于民法体系的始终。而构成民法某一领域的法律规则只能称之为民法的具体法律原则。有学者从三个方面概括民法基本原则的含义:民法基本原则是民事立法，民事行为和民事司法的基本标准;民法基本原则是贯穿于全部民法的基本准则;民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。①

有学者认为民法基本原则应当具备两个基本属性:一是它的内容的根本性;二是它效力的贯彻始终性。②有学者认为民法的基本原则也可以叫做民法规则的最高规则，它是民法的本质及其基础的集中表现，是最一般的民事行为规范和价值判断标准，是民事立法和民事主体进行活动的基本准则，是解释民法，适用民法和补充立法漏洞的基本准则。③

从论述来看，可以抽象出对民法基本原则的共性认识:即认可民法基本原则是具有普遍适用效力的最高位阶属性和贯彻始终性的基本准则。

二、民法基本原则的性质

民法基本原则具有强制性，是民法的强行性规定。所谓强行性规定，是指不能由当事人选择而必须无条件适用的规范。民法基本原则的强行性特征，是对自始至终的全部民法规范具有效力的法律规定。法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。法律规范由行为规范与裁判规范组成，民法兼有行为规范与裁判规范的双重特征，主要是由行为规范构成。因为，行为规范的目的是通过权利义务的规定来规范人们的行为，因此行为规范占统治地位。任何一个法律规范都由两部分组成:(1)首先将一个通过抽象的方式加以一般描写的“法律事实”规定为构成要件;(2)然后再以同样抽象的方式加以描写法律效果，将该法律效果归属于该抽象的事实。④

民法基本原则显然不具有这样的特征，显然不是一般民法的规范。既然民法基本原则并非民法规范，那么，其强制性和填补法律漏洞的功能如何显现呢?徐国栋的建议值得探析，即民法规范将民法基本原则的一般要求具体化，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时，民法基本原则以抽象的强制性补充规定默示条款的形式，通过对法官的授权，由法官行使自由裁量权，将民法基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务，以实现民法基本原则的法律强制性。

三、“近代”民法基本原则及其修正

关于什么是民法的基本原则，学者间有不同见解。狄骥在剖析《法国民法典》后认为，除家族法外，仅有契约自由，权利不可侵犯，过失责任这三项为民法的基本原则。⑤

我国法学界长期流行此观点，认为《法国民法典》确立了近代民法的三大基本原则:契约自由原则，所有权绝对原则，过错责任原则。实际上，这是按照工具性理解归纳出来的。在谢怀栻《大陆法国家民法典研究》一书中，此三项原则是放在“奠定财产法的基础”和“树立个人责任原则”的标题之下论述的。但这三项原则并非民法的基本原则，因为民法基本原则是具有效力贯穿始终性和涵盖内容根本性的准则。而契约自由只在合同法领域发挥作用，所有权绝对只在物权法领域发挥作用，过错责任只在侵权法领域发挥作用。从效力须贯彻民法始终这一标准来看，它们只是在各自的领域制度背景下以不同方式体现了民法的个人自由和人权保障这些基本价值的具体原则。另外，也可以从民法基本原则是民法根本价值的法律精神的角度来确定民法的基本原则。而所谓的《法国民法典》确定的三大基本原则同样不是对这些理念的表达，相反，这三大原则反而存在背离法律精神理念的情况。随着资本主义社会的发展，这三大原则愈加暴露它的缺陷。比如大资本家与工人形成不公平的地位，使得完全的契约自由可能导致弱肉强食;自然环境问题和社会环境问题日益突出，绝对化的所有权可导致损害社会公共利益的权利滥用;现代化技术引起的公害现象，过错责任可能导致损失分配失去公平等。

当意识到继续贯彻上述三大原则只会引发更多的不公平时，现代民法学界对近代民法的三大基本原则进行了修正，其方向是从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正，产生了现代民法的三大民法修正原则:无过错责任原则，所有权限制原则，禁止权利滥用及诚实信用原则。法学界认为，现代民法三大修正原则自1897年颁布，1900年生效的《德国民法典》发展而来。⑥应该说，法学界认为的现代民法三大原则并非全都是民法的基本原则。因为这三大修正原则中的无过错责任原则仍然局限于侵权法领域，而所有权限制原则仍宥于物权法领域，都没有达到民法基本原则效力贯穿民法领域始终性这一要求，只是在具体领域发挥效用，只是民法的具体原则，而非民法的基本原则。

正如美国法学家艾伦所言:在大陆法系，特别是在法典化以前，法条大多出自法学家之手。身居学府的教授，比那些法官与律师，更可能对法律的体系性的，哲学的，结构方面发生兴趣。⑦在这种研究中，自然法理论对民法产生了深远的影响。自然法是众所周知的人文主义运动，被称为“理性的法律”。法国人文主义运动的理性思潮对民法的发展起着巨大的推动作用，从实质上影响着大陆法系国家的法律精神，使他们认为“所有权绝对，契约自由，过错责任”是民法的基本原则，这是与当时的社会历史环境分不开的，是由法学家们所处的社会物资生活条件所决定的。受当时的人文主义思想和启蒙主义思想运动的影响，《法国民法典》作为一部资本主义性质的法典，首先要反对的是封建主义对人身和财产的束缚。为革除封建教会、领主、国王所有的所有权制度结构，在法典第544条规定:所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用的不在此限。许多法学家据此条推导出私有权神圣原则，但由此条可看出仅是针对物权的规定。建立于自然法思想和社会契约论观点，为强调个人可以凭自己的意思创立契约处分自己的私有财产，《法国民法典》第1134条规定:依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。许多法学家据此推论出契约自由原则。但是应当看到它仅仅规制的是在合同法领域发挥作用，确认的仅是合同自由原则。应当看到契约自由作为革命口号的分量远远超过其作为实定法的作用。《法国民法典》第1384条规定:任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任。法学家由此条确立了近代民法上的过错责任原则。这一条反映了当时资本主义萌芽时期对自由的追求，以期保障人的自由的理性主义思路，是资本主义发展初期道德风尚的需求，避免给他人及社会造成不合理的损害。

但这条原则局限于侵权法中的运用，并非贯穿于民法的始终。谢怀栻先生在《大陆法国家民法典研究》一书中有一个对法国民法典的基本评价:法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。学界认为的法国民法典三大基本原则实质上只是分别在物权法，合同法，侵权法三个领域解放人的具体原则。当时起草法国民法典的四位实务家宥于当时的时代环境，只是从实务的角度规制某一领域的具体原则，尚没有意识到民法基本原则的贯穿民法始终性这一属性。

四、民法的基本原则究竟是什么

从效力贯彻民法始终性这一标准而言，徐国栋认为大陆法系民法只有两项基本原则———诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则，是指将诚实信用的市场伦理道德准则吸收到民法规则当中，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人与社会利益的平衡，要求民事行为人应当诚实守信，信守承诺，反对欺诈、胁迫、乘人之危等不正当行为的民法最高准则。而公序良俗原则，是指以一般道德为核心，民事主体在进行民事行为时，应当尊重公共秩序和善良风俗的基本准则。公序一般指公共道德，良俗是指一般的伦理要求。诚实信用原则的产生和发展是一个历史的渐进的过程。诚实信用是作为对罗马法严格的法律诉讼的突破而产生的。⑧

主要有两个方面的含义:一是信守诺言;二是履行合同过程中的诚实与公平。徐国栋认为罗马法上有两种诚实信用，一种是适用于诉讼法领域要求法官遵循正义标准行使自由裁量权过程的意思表示为客观诚信;另一种是适用于物权法领域要求当事人确信自己未侵犯他人权利的心理状态的主观诚信。近代民法过于追求私有权神圣和契约自由，忽略诚实信用的基础价值。《法国民法典》受意思自治原则约束，法典第1134，1135，1156条都将诚实信用限于契约领域的狭窄适用，仅作为确保契约债务的准则。

在《德国民法典》中，法典第157条和第242条明确规定了合同履行及合同解释的诚实信用原则，其法典第242条与第932条以“诚信”和“良信”的不同术语表征客观诚信与主观诚信，使客观诚信与主观诚信形成相互独立的格局，并未使诚实信用原则涵盖全部民事关系，使两种诚信原则分裂。

首开先河真正将诚实信用原则作为民法典立法中的基本原则，而不再只是契约法中具体原则的是瑞士民法典的功劳。胡贝尔在《瑞士民法典》的开端部分写下如下条款:第1条第2款:如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。第2条:任何人都必须诚实信用地行使权利并履行义务。《瑞士民法典》第1条、第2条理论价值在于，它第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模式，它标志着民法基本原则第一次在法典法中的确立，证明了民法基本原则的出现是20世纪的事情。《瑞士民法典》第1条、第2条是一个整体，它们共同确立了作为大陆法系所有民法基本原则本源的诚实信用原则。第一条通过授予法官以自由裁量权是关于法律渊源的规定;第二条由于适用“诚实信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量权。民法基本原则所有要素都已体现在《瑞士民法典》第1条和第2条的规定中。当然，允许法官自由裁量并非允许其将个人情绪当作法律，《瑞士民法典》第1条第3款规定:在这样做时，法官应注意到公认的学说和传统。

民法另一基本原则公序良俗原则在近代民法以来，其仅在某一范围被适用。如《法国民法典》第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”，第1135条规定“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因”;最初这两个条款被理解为国际私法的规范，在法国法研究专家尹田先生看来，这两个原则实际上是对意思自治的限制。在法国法中，公共秩序是一种公共利益，是当事人意思自由的对立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本质在于保护国家的利益。⑨法国法中的善良风俗实质指社会道德，违反公序良俗的合同都将被宣告无效。同样，《德国民法典》只规定了善良风俗而没有规定公共秩序的概念。《德国民法典》第826规定“违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务”;确认了善良风俗的概念，但并没有采纳公共秩序的概念。因为起草的法学家认为公共秩序主要是一个国际私法的概念，而且善良风俗已能够涵盖公共秩序的含义所以没有保留公共秩序的概念。⑩在德国法中，善良风俗也是对私法自治的一种限制。从《德国民法典》第138条规定的本义看，善良风俗旨在维护一种道德规范。应当看到，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》都没有将“公序良俗原则”上升到民法基本原则最高位阶的地位。

将公序良俗原则正式上升到民法基本原则的地位，并在立法中加以规制确认应该归功于日本1947年修正的民法典的功劳。修正后的该法典第1条第1项规定:“私权应服从于公共利益。”以一般条款的形式正式确立了公序良俗原则作为民法基本原则的地位。日本民法典将公序良俗原则上升到民法基本原则的地位，在民法典第1条第1款这样的高度加以规制，是与它当时的国内环境分不开的。二战后，日本作为战败国，国内经济秩序濒临崩溃，社会秩序极度动荡，人民生活十分艰苦，个人为了生存导致私有欲望上升，个人利益与社会利益冲突。日本政府为了稳定局势，发展国家经济，鼓励牺牲个人利益而服从于国家利益，因此在立法中作出了这样的规定。在私权与公共利益结合的范围，私权行使应受公共利益要求约束或限制，其行使必须同时符合社会公共利益。日本著名的民法学家我妻荣先生将违反公序良俗的行为分为七种类型:违反人伦的行为;违反正义观念的行为;乘人窘迫，无经验获取不当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营业自由的行为;处分生存基础财产的行为;显著的射幸行为。瑏瑡按照我妻荣先生的观点，公序良俗原则覆盖了民法的全部领域，其效力贯穿于民法的始终，是支配民法体系之基本原则。就此，我妻荣先生谓:一切法律关系均应受公序良俗原则的支配，公序良俗实为支配法律全体系之理念。换言之，行使权利履行义务应依诚实信用原则，自力救济应有界限。解释法律行为应依法理等，这是公序良俗原则之具体适用。

日本民法典未设立有关暴利行为之规定，我妻荣先生援用德国民法典第138条第2项的立法例，认为经济上不平等的当事人之间适用公序良俗原则，以调整形式上契约自由之原则，应具特殊意义。

在我国，史尚宽先生认为公序良俗原则包括两个方面的内容，一是公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”二是善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必要之一般道德”，且须为“现社会所行的一般道德”。

第6篇

一、民法基本原则的内涵

民法的基本原则，是我国民事法律存在与发展的核心与灵魂，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。目前，我国民法的基本原则主要由六大部分组成：一是平等原则，即法律地位平等原则。这一原则是我国民法的最根本原则，是其他民法基本原则存在与发展的前提与基础，高度的反映了我国民法的最本质特征，是区别我国民事法律关系与其他法律关系的主要依据，平等原则充分的保障了民事主体独立、平等的法律地位，规定其享有合法权益不受侵害的权利。二是自愿原则。这一原则充分体现了我国市场经济发展的特点，民事活动的主体依法享有自愿进行各项民事活动的权利，并且在一般情况下国家及社会不能予以干扰，然而，受我国社会主义市场经济体制的影响，这一原则在一些特点的情况下也会受到诸多限制；合同是自由原则的核心，我国商品经济不断发展，市场也对我国民法提出了一些要求。三是公平原则。这一原则的存在与发展是以自愿原则为基础的，其中主要体现为自愿原则发展的核心：合同，具体表现为合同正义原则，是市场经济发展中评判诚信的重要准则；由于公平原则是道德观在民法中的体现，因此，其带有一定的主观色彩，对于一些法律界限模糊的案件处理，能够赋予司法机关与审判机关一定的自主裁决的权利。四是诚实信用原则。这一原则规定民事主体在开展民事活动时，必须秉持基本的市场伦理道德，以不损害他人权益为前提实现自我利益的获取，这一原则对于改善经济市场的风气有着一定的作用，有利于市场公平诚信交易秩序的形成，然而，诚信信用原则在运用的过程中也存在界限，只有真正的遵守了诚实信用这一原则，才是真正的遵守了这一界限。五是守法原则。我国相关法律法规有规定，民事主体在开展民事活动时要依法遵守国家法律法规以及国家政策，在违法情况下从事的民事活动法律一概予以否定，且不具备法律效力。六是公序良俗原则。公序良俗，即公共秩序与善良习俗，这一原则规定了民事主体在从事民事项目时，应当以维护社会的公德与社会经济秩序为前提，这一原则极具时代性与灵活性，因此，在处理一些现代社会突发的民事纠纷及经济问题时，能够为其提供有效的指导方针，在保障国家及社会利益的基础上，有效的协调各方矛盾冲突；其次，公序良俗原则有别于诚信信用原则，前者是非交易道德范围的概念，后者是交易道德范围的概念。

二、关于民法基本原则的适用研究

（一）民法基本原则的适用需要以民法为核心

随着我国商品经济以及科技、信息技术的发展水平不断提高，为了适应社会的变迁，满足市场经济发展的要求，我国的民法经历了一个漫长的发展与完善的过程，如今，仍然有许多学者认为民法是私法，简单的认为其只是用来处理民事主体之间的民事纠纷问题的依据。然而，这种想法却是过度的限制了民法的适用范围与适应情境，从民法的基本原则来看，我国的民事法律在许多方面的内容都有所涉及，对于市场经济的发展有重要的影响，其中主要表现为自愿原则、诚信信用原则、公序良善原则等。由此可见，民法的基本原则对民法的内容有所发展，民法以其基本原则为前提和依据，在保障国家利益的基础上，处理着各种民事问题，维护民事主体的基本权益。

（二）民法基本原则的适用体现了民法的价值

民法旨在维护民事主体开展各项民事活动中的合法权益，协调好各方面的矛盾冲突，实现社会与经济市场的稳定和谐发展。民法的基本原则充分的实现了民事主体平等自主的依法开展各项民事活动，在法律上保障了民事主体的权利；同时，民法的基本原则在某些特定的情景下，给予了审判机关以特定的自由裁判权，因此，在法律无法保障受害者合法权益的适合，法官可以根据实际情况酌情进行判决，不仅有利于实现司法判决的公平公正，还能够有效的维护受害人的合法权益。由此可见，民法基本原则的适用体现在民法价值的方方面面。

第7篇

民法的基本原则，是指导民事立法、民事私法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则，由社会经济生活条件决定，并以法律的形式表达社会经济生活条件。它是对作为民法主要调整对象的商品经济关系的本质和规律的集中体现。传统民法基本原则有三，即民事主体人格平等，私有权神圣，契约自由原则。[1]

近代欧洲资本主义经济的发展，商品经济的本质即等价交换、自由交易，资产阶级为了在商品经济中得到利益，用法律手段确保他们的权利，在法典中写入主体资格平等原则，为其自由参与商品经济提供了前提。有了这一前提保障，商人逐渐富有，随之出现保护私人的财产权，也可理解为所有权绝对，所有人对其所有物享有绝对的、排他的、自由处分的权利，不受任何限制。《法国民法典》规定“，所有权是对物完全按个人意愿使用、收益及处分权利，但法律及法规所禁止的不在此限”。所有权人可以以自己的意志行使所有权，具有自主决定行使与不行使的自由。契约自由原则是主体资格平等的延伸，民事主体可以凭自己的意思创立契约，处分私有财产和私人事务，任何人不得对当事人的意志加以限制，任何一方不能强加意志于相对人。

近代以来，民法基本原则的修正主要体现在三个方面，一是所有权绝对转变为所有权的社会化，二是对契约自由的限制，如商场、店堂的格式合同，三是一定范围内引入客观责任，为了追求公平和合理分担风险，各国规定在某些条件下，采用推定过失原则与无过错原则。欧美产品质量法的责任规则经历了买者自负到契约责任再到侵权责任，直至无过错原则。现代民法对传统民法基本原则的修正方法，突出表现在在民法中引入“一般限制条款”，如诚实信用条款，尊重公序良俗条款或权利不得滥用条款。

二、商法的基本原则

商法基本原则，是商法所确认的，商事主体和商事活动所必须遵循的，充分反映了商事立法基本宗旨的基本原则。[2]商法的基本原则概括而言，有以下四点：第一，它必须反映商法所调整的社会关系的特性，商法调整的社会关系是由营利性商主体从事营利商行为所引起的社会关系以及与此相联系的社会关系的总和，商事关系追求简便、公开、确定、价植，商法基本原则应体现其效应性。第二，应体现商法的基本内容，商法包括哪些内容，体系如何构建，都应从商法基本原则中体现出来。第三，商法基本原则统辖商法具体法律制度，并弥补具体法律制度的不足。第四，体现各国商法的共同原则，各国商法中关于票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的内容，越来越融合，其共性的部分应体现在商法基本原则中。商法基本原则应包括以下内容：

（一）商主体严格法定原则

1.商主体类型法定。商法对商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或过渡型的商主体。

2.商主体内容法定。即可以对进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系予以明确规定，当事人不得创设或变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。

3.商主体公示法定。即商主体之成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得以其对抗善意第三人。此原则构成了商事登记制度。

（二）维护交易公平原则

维护交易公平原则包括两层含义，一是平等交易原则，即商主体应本着公平观念从事商行为，正当行使权利义务；二是诚实信用原则，即在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益，通过当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系的平衡实现社会交易的公平。

（三）保障交易简便、迅捷原则

为了保障商事交易，商事立法注重保障交易的快捷，如在反复进行一项交易时，一般由一方先订立合同，另一方无条件接受或拒绝，这就大大缩短了交易时间。商事交易一般规定了较短的时效，以促使当事人尽快行使权利。

（四）维护交易安全原则

维护交易安全原则首先表现为公示主义，交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知的义务，交易当事人有权了解对方当事人的能力、资金、权限等要求。其次表现为外观主义，又称外观优越或禁止反言，指交易行为的效果以交易当事人行为的外观为标准，法律行为完成以后，原则上表意人不得以其意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。

三、商法基本原则与民法基本原则之比较

（一）主体方面

1.范围上的不同。民法主体分为自然人、法人及其他组织，我国《民法通则》第3条规定“当事人在民事活动中地位平等”，而且公民因出生就具有了民事权利能力，年满18周岁即具有民事行为能力。法人按不同分类标准，可分为公法人与私法人，社团法人与财团法人，公益法人与营利法人，企业法人与非企业法人，[3]此外，还有虽不具有法人资格但能独立进行民事活动并享有相应民事权利能力与行为能力的非法人组织。而商事主体的类型有严格规定，如我国《公司法》将公司的类型只规定为有限责任公司和股份有限公司，不承认其他任何类型的公司，与之相比，在多数西方国家，无限公司、两合公司、股份两合公司均可成为商主体，这些差异就是商主体类型法定的结果。在理论上，依照商主体的组织结构形态或特征，可将商主体分为商个人、商法人、商合伙。商个人是具有传统特征的自然人状态与富有现代特征的单个出资组织体状态相结合的概念，商个人不同于民法上的自然人，区别为：其一，商个人特指商法上的主体，它所享有的主要是商法上的权利，与自然人人身相关的许多权利其并不享有；其次，商个人所从事的基本都是商行为，即以营利为目的的营业行为，因营业行为所产生的法律责任由商个人承担；再次，商个人可以有自己的名称，也可以在其自然人名称之上设定商事名称。由此可见，商个人主要从事商事行为，比自然人所从事的民事行为的范围小得多。商法人是法人的一种，它相当于民事法人分类中的私法人、社团法人、营利法人及企业法人，商法人的权利能力与行为能力都受到法律的限制，商法人不得在授权的经营范围以外从事财产行为。

2.在条件方面的不同。民事主体中的法人的设立条件非常宽泛，即应当具备依法成立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和营业场所，能够独立承担民事责任。而商法中对商主体的设立条件则规定得更加详细，以有限公司为例，我国《公司法》对有限公司的设立，规定除具备一般法人的条件外，还规定了注册资本的最低限额，第23条第2款规定，“有限公司的注册资本不得少于以下最低限额：（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元；（二）以商品批发为主的公司人民币五十万元；（三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。”对股东的出资，第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。工业产权、非专利技术、土地使用权出资，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。”3.在权利享有方面的不同。民事主体与商事主体享有的权利范围不同，民事主体中的自然人享有人身权与财产权，法人享有财产权与部分人身权。商事主体权利与其经营范围有密切关系，不享有与此无关的权利。

（二）两者所追求的价值不同民法基本原则追求的是公平，商法基本原则追求的则是效益，虽然商法也有维护公平原则，但从其本质属性来看，维护公平的最终目标也是促进交易的快捷与便利。公平与效益从来都是一对矛盾统一体，二者具有同一性关系，相辅相成，相互转化；二者又具有对立性关系，某一时期此消彼长，相互排斥，追求公平的同时，自然会牺牲效率，而如果一味追求效率，也难免牺牲公平。可以时效为例，商法中大多数规定短期时效，民法中的时效则比商法规定的时间长。

以《票据法》为典型，关于票据权利的行使期限，第17条规定，“票据权利在下列期限内不行使而消灭：

（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；

（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或被提讼之日起三个月。”但随后，第18条规定“持票人因超过票据权利时效或因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或承兑人返还其与未支付票据金额相当的利益。”而在民法中，如果超过诉讼时效，原债务就变成了自然债务，除非原债务人自愿履行，债权人不得申请法院保护其权利，因为民法通则中规定的诉讼时效已给其充分的时间行使权利。票据权利人在超过诉讼时效的情况下，还享有利益返还请求权，是基于其时效本来很短，而且票据技术性很强，票据权利人不一定熟悉，所以在此种情况下，法律又给票据权利人提供了救济手段。由此可见，民法中对超过诉讼时效的民事权利不予保护是公平的，票据法中对超过票据时效的票据权利予以保护也是公平的。

（三）在维护交易安全方面的不同

第8篇

【关键词】民法典 民法原则 价值判断

【中图分类号】D913【文献标识码】A 【文章编号】1009―9646(2008)09-0000-00

成文法以文字事先公布规则，颠覆了法对被统治者密不可知之状态，是人类(主要是被统治阶级)追求法安全价值的一次胜利。法典法则是在理性观念支配下编纂之体系化法律文本，其力图消解法律之间矛盾冲突，乃人类统治者与被统治者追求法之安全价值的再一次努力。但过犹不及，在人类将安全价值追求到底之时，问题随之而来。

19世纪前后，欧洲大陆许多国家都构筑“决疑式”法典，试图以法典将人类生活全部活动规范调整，任何法律问题都可以在法典中找到明确答案。而以“从今天的观点看，规则的完美无缺近乎神话”，此种立法理念必然在实践中遭到重创。众多案件于法典中无据可查，法律之权威受到挑战，法官对自由裁量权之呼唤此起彼伏。尽管《法国民法典》对此未予以足够只重视，而比《法国民法典》出台晚近百年之《德国民法典》则针对法国民法之缺失，创设了一般条款以解决此类问题，如：《德国民法典》第138条：1）违反善良风俗的法律行为无效。2）某人利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显不相当的财产利益的，该法律行为尤其失效。第826条：以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。

而《瑞士民法典》的立法者公开承认法典之不足并以基本原则法官立法补足。在总结前行者经验、教训的基础上，1926年的《瑞士民法典》在第2条明文规定了诚实信用基本原则，联系第1条法律适用的顺位之规定:1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。2)无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判。3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。第4条规定：本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。既然法典已经承认了法官可立法，那么，在司法实践中适用民法法典中明文规定的基本原则就不存在法律上的障碍了。自此，法律原则正式走入法典，成为司法实践中判案之依据。

所谓法律原则，乃是储存于法律规定中的价值准则，或法伦理性的原则，学者将其描述性地定义为“在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以使法律性的决定正当化。”借助法伦理性的原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。法律原则既然表示法律规定的价值，故不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。法律原则应视为一种“客观的目的论的标准”，因为立法者未必自始就意识到这些法律规定内含的原则，它有时是学者嗣后整理出来的。法律原则作为法律申的价值或实际的法律思想，是法理念在历史发展阶段的特殊表现，并借助立法和司法不断具体化。

法律原则之具体化，有不同阶段。其中，越是高层次的法律原则，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原则具体化到了一定程度，就可以以区分构成要件和法律效果的形式体现出来。不过，这不意味着就可以供作具体个案的裁判依据。可以作为个案裁判根据的法律原则，必须具体化到了具有可适用规范特质的程度，拉伦茨称 “法条形式的原则”或 “准则”（Grundsaetze）。这些具有可以直接适用的法条形式的原则，与其称为原则，不如称为体现法律原则的具体规定。更高层次的法律原则，如果不至于沦为摆设或空洞说教，就应该具体化为可执行的法条形式，即用具体的法律规定落实。由此可见，法律原则的价值在于：

首先，用法律条文之形式，宣誓法律之基本精神及基本价值。江平教授认为，“民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则。”法律原则是法律价值理念之体现和浓缩，立法活动必须忠于法律之价值理念而不能偏离其价值轨道。由于法律价值之高度抽象性，故于具体立法活动中，就只能以原则性、宣誓性条文之形式反映法律基本原则和基本准则。一切民事法律制度和法律规范都应以民事基本原则为基础并贯穿于整个立法过程中。

其次，以简明扼要之文字，指导实践中之法律活动。法律原则条款虽蕴涵较多、较为复杂之法学理论及法学内涵，但其文字本身之法律专业性并不复杂，易于非法律专业人士理解。况且，法律原则规定之内容大多反映出社会最大多数人所认同之最低道德标准、道德底线，因此，在实践中，更有利于应用。法律原则既是对法律主体合法权益之保障，也是对其滥用权利的一种制约和必要限制。它既以强行法形式赋予法律主体以平等、意思自治、公平正义为核心等广泛权利，亦充分保障、补充及救济法律规范以外之合法权益。同时，它又能衡平各种权利之间、个体权利与社会整体利益之矛盾与冲突。

第三，是克服法律、法规局限性之有效方法。法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使“法治”变为“人治”从而被实践所摈弃。可见，法律价值之选择是极为艰难的。注重效率与安全，个别公正和周延性难免会牺牲；注重个别公正和周延性，效率和安全亦得不到切实保障。这就是法律局限性之问题。而法律基本原则由于具有模糊性和灵活性之特点，将其引入将法典中，可有效地使法与人、严格归责与自由裁量、个别公正性与普遍性等因素融合在一起，到达立法者所期盼之利益平衡。从而弥补严格立法所导致之个别不公正性、不周延性、滞后性等缺陷。因此，它是解决法律价值选择二律背反之有效方法。

最后，是合法权益之最后保障。法律原则于实践中适用之前提即在于现有法律、法规对出现之法律行为未曾予以明确规定或根本未予规定，当事人之合法权利无法通过现有条文得到伸张。而法律原则地出现则赋予法官可依据公平、良心判断，通过适用法律原则所规定之自由裁量权，为当事人伸张正义，保护当事人之合法权益，故有学者将法律原则条款称作“霸王条款”。同时，法律原则的适用，又为立法之提供了实践经验，使其能够根据社会现状，及时修订法律，进一步保护法律主体之合法权益。

近年来，学界对民法基本原则之概念界定主要有四种论述：徐国栋教授认为，民法基本原则是效力贯彻民法始终的民法根本规则，是一种克服法律局限性的立法技术。李开国教授认为，民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在。王利明教授认为，民法基本原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。魏振瀛教授认为，民法基本原则是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。这些观点都在一定程度上说明了民法基本原则的本质，有着十分重要的积极意义。比较起来，徐国栋教授之观点从立法者角度出发，最终落脚点于立法技术上，似与民法基本原则本质相背离，未免有失偏颇。王利明教授观点较为抽象，将基本概念解释得更为玄妙，魏振瀛教授之观点似显单薄，也未能充分反映出部门法基本原则的特征。李开国教授之观点相当较为准确、全面。在论述民法具体原则，如诚信原则时，徐国栋教授对李开国教授之观点大加赞佩。

除上述观点外，台湾著名法学学者王泽鉴教授关于民法基本原则内涵之界定，颇值得我们参考、借鉴。“民法，旨在实践若于基本原则，亦即民法基本目的或基本价值。此等原则或价值，乃历史经验的沉淀，社会现实的反映，未来发展的指标。”即，民法的基本原则是，民法在实践中所要实现之目的、价值，是民法所遵循的由历史经验沉淀所形成的实现方式，是社会现实在民法中之条文反映，是民法未来发展之目标。应该说，此种概念界定能够完整的从立法目标、司法实践、发展方向、历史传统及价值标准等层面对民法基本原则作出定义，理应被广为推崇。

民法基本原则可综合概括为几方面：

（1）人的尊严：此包括实现个人自由，发展人格及维护尊严，其在民法最直接的体现，系人的权利能力的一般般化。《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第10条规定，公民的民事权利能力一律平等。其他民法原则乃建立在此种以人为本位的伦理基础之上。

（2）私法自治：即个人得依其意思决定，形成其私法上的权利义务，以契约自由，所有权自由，及遗嘱自由（遗产自由处分）为其主要内容。但为保护相对人的信赖保护，维护社会公益及为顾及其他继承人的利益，民法对此等自由设有必要合理的限制。如《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第5条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

（3）私有财产:即私人得依法享有合法之不动产，动产及其他财产权，得自由使用收益处分方并排除他人于涉。法律保护个人之合法财产，旨在实现个人自由，发展人格及维护人的尊严，并有效率的使用社会资源。但为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益的必要，得以法律对财产权加以限刮。

如《物权法》第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第7条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第42条第1款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。第129条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。 上述条款均反映出民法基本原则所包含之精神，是民法基本原则的具体化应用。

(4)过失责任：即因侵权行为或债务不履行而应负损害赔偿，须以行为人具有故意或过失为要件，此亦在保障个人活动的自由，并顾及他人权益的保护。

(5)两性平等：夫妻在其婚姻、财产及子女亲权关系上居于平等地位，不因其性别，而受不合理的差别待遇。如《民法通则》第105条规定，妇女享有同男子平等的民事权利。《婚姻法》第13条规定，夫妻在家庭中地位平等。《继承法》第9条规定，继承权男女平等。由上述条款可见，民法基本原则之精神不仅反映在民法典中，更反映在其他民事法律中，它贯穿于整个私法体系。

参考文献

第9篇

关键词：诚信原则；道德伦理；法的理念

一、如何界定诚信原则？

对诚实信用原则的含义,民法学界见仁见智。有学者认其为人类社会的理想,有的认其为交易上的道德基础,有的认其与罗马法上一般抗辩的意义相同,有的认其是对当事人利益的公平比较衡量,有的认其为极端抽象的名词,不如不加解读,采顾名思义为宜,有的认其为帝王条款,为全法域之基本原则。[1]私以为，要全面理解诚信原则应追根溯源，以诚信原则词义的理解为起点。诚信原则源出于一种理念，有学者把它称为"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，将对诚信原则词义的进行对比分析有利于准确界定和理解诚信原则。以下从中外两方角度，对诚信原则原义作一些归纳总结。中国古汉语中，"诚"、"信"原是分开使用的，但二字古义是相通的。信的本义是真实无欺。《说文》:"信, 诚也, 从人言。"段注谓:"人言则无不信者, 故从人言。??言必由衷之意。"诚的本义也是真实。《说文》:"诚, 信也。从言成声。"后来，逐步出现了诚信连用的情况:《尚书·太甲下》:"鬼神无常享, 享于克诚。"《孔传》:"鬼神不保一人, 能诚信者则享其祀。"由此可见,"诚"、"信"在中文中的基本含义是真实可信。[3]一般认为，西方的"诚实信用"直接语源来自德语Treund Glauben, 法语作bonnefoi。[4]德国人的主导观点是:"诚信原则的内涵是信赖, 它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用, 特别是相互信赖, 它要求尊重他人应受保护的权益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被译为"善意"。但查《牛津法律大词典》中bonafides 一条加括号"(good faith) ", 显然是将二者视为对应词。[6]其释文说:"任何人诚实行事, 不知道也无理由相信自己的主张不正当时, 即是bonafides 的行为。"另条解释Goodfaith 则说:"诚实的行为, 纵有过失, 仍属good faith 的行为。" 从词义对比中，我们不难看出，中国传统的诚信理念注重的是对本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明诚信的自律性。而西方的诚信理念更重视社会性，强调本人行为与社会其他人（团体）的利益关系。两种诚信理念虽皆含有真实、诚实之意，但很明显两种诚信理念要现实的价值目标是有所区别的。应该说，在此，我讨论的诚信原则还仍处于道德范畴内。国内多数学者认为，经过漫长的历史演变之后，从道德诚信逐步发展出了法律诚信，于是诚信原则兼有道德调整与法律规制的双重属性，融道德规范与法律规范于一身，使其不仅具有指导人们民事行为的一般功能，而且具有平衡民事主体权利和义务的特别作用。[8]进而法律诚信的成为了诚信原则的核心内容，甚至等同于诚信原则。这个推理咋一看，逻辑严谨。然，如果深究，发现其难于自圆其说。我国现行民法基本源于西方国家，而作为民法基本原则的诚信原则也是从西方移植而来。即使从语义上讲,也不是源于我国传统意义的道德诚信,而是来自西方文化中的道德诚信。结合上述中外诚信词义分析，不难发现：诚信原则源于西方，基于西方理念的价值基础，且与中国全然不同，移植中国后，如何能强行按西方诚信理念解述？或是说，这样一个重要的民事原则如果不能依从于本国基本的道德伦理，其存在的意义何在？故，私以为，法律是可以移植的，但一国的道德伦理基础是不适宜移植的，外来法需要"本土化"。质言之，我们在界定该原则时，应考虑中国道德理念中诚信之内涵。也许这才统一目前众多关于诚信原则解述不一的出路。

二、诚信原则是否宜确定为民法基本原则

诚信原则是否适宜确定为民法基本原则也是学界一直争议的焦点问题，论证观点无非"支持说"和"否认说"两类。由于"支持说"多为名家力推，故为国内主流观点。如：梁慧星研究员认为，诚实信用原则的本质是将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则应成为民法的基本原则，并被奉为现代民法的最高指导原则,谓之"帝王条款"。[9]有的学者甚至提出应将其作为民法的唯一基本原则。[10]但一直存疑的是，如果按目前国内主流的法理学观点为基础分析，似乎在推导这一结论的过程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原则是指效力贯穿民法始终的根本规则。要判断民法基本原则，其实就是要明确民法基本原则的外延。从民法基本原则的定义所揭示的本质特征出发，是否可将如下两点定为判断民法基本原则外延的具体标准：1、民法基本原则在内容上必须具有根本性。所谓内容具有根本性是指凡作为民法基本原则者其涵盖范围应是市民社会生活的全部而不是市民社会生活的某一方面。而非市民社会生活某一方面的根本规则。2、民法基本原则的效力必须是贯穿民法始终的。这意味着凡被确立为基本原则者，必须是在民法的整个制度领域都能适用，而非仅在民法的某个或某些制度领域适用。[11]以此，我们试分析诚信原则。

第一、法律意义的诚信原则的渊源为罗马法关于债的履行中的恶意抗辩制度而来，而法国民法典也是将其规定在"债的一般规定"中。我国合同法第7条也明确规定："当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则"。且许多学者在探讨诚实信用原则时，也认为该原则应适用于合同领域，且主要是适用于财产性合同领域。如梁慧星研究员认为："所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如张俊浩先生认为"所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对等的互惠性原理办事。在订约时，诚实行事，不欺不诈；在订约后，重信用，自觉履约"。

第10篇

    关键词：商法；基本原则；规范营利；保障营利；促进营利

    商法的基本原则是商法的一个基本理论问题，其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。民商法学界的学者们对此进行了许多有益的探索，但至今仍众说纷纭，莫衷一是，故而有进一步研究之必要。

    一、商法基本原则的研究概况与反思国内学者对商法基本原则的揭示，目前有代表性的大致有以下几种观点：

    1.二原则说。该学说认为，商法是民法的特别法，体现其特色的基本原则有两个：（1）保障交易简捷原则；（2）维护交易安全原则1。

    2.三原则说。该学说认为，商法的基本原则有三个：（1）尊重私有权和服从国家权力原则；（2）人格平等与自己责任原则；（3）生产商品化与契约自由原则2。

    3.四原则说。该学说认为，商法基本原则是随着市场经济的发展而演进的。近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则。现代商法则有四大基本原则：（1）强化企业组织原则；（2）提高经济效益原则；（3）维护交易公平原则；（4）保障交易安全原则3。

    4.五原则说。该学说认为，商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型，具体来讲，商法有以下五个基本原则：（1）商事主体严格法定原则；（2）维护交易公平原则；（3）保障交易迅捷原则；（4）保障交易确定性原则；（5）维护交易安全原则4。

    综观上述诸观点对商法基本原则的表述，笔者认为大都存在一定程度的理论缺陷，这主要反映在：

    1.将非法律的原则表述为一种法律原则，如“生产商品化原则”。生产商品化是指社会生产按商品经济的要求来进行，它并未反映出权利义务运作之要求或特点，严格地说，将其作为法律原则纳入商法范畴，有失妥当。

    2.将法律的一般性原则作为商法特有的原则，如“尊重私有权与服从国家权力原则”。对私有权的尊重与对国家权力的服从固然是商法应当遵循的一项准则，但其并未反映或体现商法之特质，将其纳入其他部门法领域，如经济法、行政法、民法，同样也言之有据。

    3.将民法的基本原则表述为商法的基本原则，如“人格平等与自己责任原则”、“契约自由原则”。虽然“民商合一”在大陆法系国家已成为一种时代潮流，商法是民法的特别法已成为多数学者的共识，但较之民法，商法毕竟有其固有的而民法又不可取代的一些独特特征，如技术性、营利性等。因此将作为基本法的民法的基本原则强加于商法之上，难以突出商法的固有特征。

    4.将商法的局部性规则错位为商法的基本原则，如“强化企业组织原则”、“商事组织严格法定原则”、“保障交易简捷原则”、“维护交易安全原则”、“维护交易公平原则”、“保障交易确定性原则”等。我们知道，商法的内容极为庞杂，但总的来说是由主体法和行为法两大部分组成，上述“原则”或仅涉及商主体法领域，或仅涉及商行为法领域，都属商法的局部性规则，其效力难以贯穿全部的商法规范。

    5.将商法的价值作为商法的原则，如“提高经济效益原则”。提高经济效益是指以最小的投入获得最大的产出，可以将其纳入商法价值的范畴，由于商法的基本原则与商法的价值具有质的区别，如果将提高经济效益作为商法的基本原则，则难以契合作为原则本身的内质和要求。

    二、商法的基本原则及其相关的范畴

    依《布莱克法律词典》（BLACK‘S  LAW DICTIONARY），所谓原则是指“法律的基本真理或准则，一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则”。以此为据，我们可以得出商法基本原则的定义，即商法的基本原则是指贯穿于商法实际运作全过程之中，作为商法规则基础的指导思想和原理。构成商法的基本原则，须同时具有如下三个特征：

    1.普遍性。即商法基本原则必须贯穿于商法的全部实际运作过程，能够指导商事立法，规制商事司法和执法，并保障和促进商法的遵守。

    2.法律性。作为商法的基本原则，其法律性应体现在两个方面：第一，商法的基本原则应具有规范性内容，应具有体现商事权利义务运作之特性或要求的内涵；第二，商法的基本原则应可作为执法和适法之依据。作为商法的基本原则，对商主体和商行为应具有直接的法律意义，即任何违反商法基本原则的行为，均会导致一种直接的法律后果，其主体或行为被确认为无效。不导致上述法律后果的原则，不应作为商法的基本原则。

    3. 商法特性。商法的基本原则应是商法所特有的原则，一般性法律原则不应成为商法的基本原则。商法的基本原则，必须反映出商法所独具的特色。

    商法的基本原则不同于商法价值。法的价值是指法所构筑的法律秩序的目标及其调整社会关系时所应遵循的方向。商法的价值是指商法所构筑的法律秩序的目标及其调整商事法律关系时所应遵循的方向。商法的基本原则不同于商法的价值：首先，商法的价值是商法具体规则所欲实现的目标，而商法的基本原则是商法规则的规则或基础，它反映着商法的价值；其次，商法的价值体现着商法的内在精神，较之商法的基本原则，更具抽象性。

    商法的基本原则与商法的局部性规则亦有所区别。商法的基本原则是负载商事领域的根本价值，对自始至终的全部商法规范具有效力的法律规定。效力贯穿于商法始终是商法基本原则的重要特征，惟其如止，才能完成商法基本原则对全部商法规范的价值导向作用，如果效力仅限于商事关系领域的某一范围，则不是商法的基本原则而是其局部性的规则。商法的局部性规则是商法基本原则在具体商事关系领域内的体现，其效力只局限于具体的商事关系领域。由于商法的基本原则非常抽象，在一定的条件下，需要把它们在特定商事关系领域的表现形式确定下来，以便于司法操作和人们理解，以便在保留商法基本原则的抽象性及其相关功能的同时，为具体的商事领域提供具有直观性和可操作性的具体规则，商法的具体规则遂由此产生。

    商法的基本原则亦不同于商法规范。商法规范具体规定了商事权利和商事义务以及相应的具体法律后果。商法规范的逻辑结构分为行为模式与保证手段两个部分。行为模式部分指导人们的行为，确定人们行为的可能空间，表达和反映立法者的意志和愿望；保证手段部分旨在督促人们依照法律所规定的行为模式行事，体现和反映国家强制力。商法的基本原则虽然也对商事活动当事人的行为提出了一定的要求，但这些要求是抽象而缺乏可操作性的。此外，商法的基本原则没有保证手段部分，它的法律强制是通过如下途径实现的：商法规范将商法基本原则的一般要求具体化，并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现商法基本原则的法律强制性。在商法基本原则的一般要求无相应商法规范加以具体化的场合，商法的基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为商事法律关系的默示条款，以实现商法基本原则的法律强制性。

    三、商法基本原则的确定

    根据商法基本原则的定义、特征以及它与相关范畴的比较，在对我国关于商法基本原则各种有代表性学说的分析与反思的基础上，我们认为，商法的基本原则应当确立为：规范、保障、促进营利原则。

    1.规范营利原则

    商主体制度规范营利主体，商行为制度规范营利行为。无论是关于商主体的制度，还是关于商行为的制度，无一不是通过对营利的规范以维护交易秩序和保障交易相对人的利益，因此规范营利应成为商法基本原则的重要内容。它具体包括如下规则：

    （1）商主体严格法定规则。商事主体制度健全与否，不仅涉及到交易相对人的利益，而且关系到市场交易秩序的稳定。因此，商法应以大量的强行性规则对商事主体的市场准入加以严格控制。商事主体严格法定规则应主要包括对商主体类型、标准、程序进行严格法定。

    商主体类型法定是指商法对商事主体的类型作出明确规定，投资者只能按法定类型来设立商主体，而不能任意创设法律未规定的商主体。因此，投资者在创设或变更商主体时，只能在法定范围内自由选择主体类型，否则无法得到法律的确认5.目前世界上大多数国家将商主体分为商自然人、商法人、商合伙等三种类型。

    商主体标准法定是指商法要对商主体的实质条件作出明确规定，投资者只能在完全具备这些实质条件时，才能成立相应商主体。如依我国《公司法》规定，成立有限责任公司须具备《公司法》第19条规定的5个条件，成立股份有限公司须具备公司法第73条规定的6个条件。不完全具备这些条件，就不能成立有限责任公司或股份有限公司6。

    商主体程序法定是指商法要对商主体设立时的程序作出明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行，否则，无法达到预期法律后果。如设立有限责任公司不仅要具备法定条件还必须履行设立登记程序，对涉及国家安全、公共利益和国计民生的特定行业和项目，法律、行政法规规定需要审批的，还要履行审批程序。设立股份有限公司一律在国务院授权的部门或省级人民政府审查批准后，履行设立登记程序。公司登记机关核准后发给《企业人营业执照》，公司即取得生产经营资格和法人资格，便可依法进入市场，从事商业活动7。

    （2）商事交易条件严格法定规则。现代商事活动，随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易风险日益突出。为增强商事主体的安全感，调动人们从事交易活动的积极性，商事交易条件严格法定便构成了商法规范营利原则之下的又一规则。商事交易条件的严格法定就是减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。商事交易条件的严格法定体现在对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。

    强制主义又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制。它是商法公法化的体现和结果，主要表现在以下几个方面：首先，现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系。例如，各国商法中有关商业税收、商业帐簿、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，均体现了国家对商事交易的规范和干预。其次，现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。例如，对标准合同和商事契约条款的强行法限制。最后，现代商法在传统私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。例如，多数国家票据法规定，出票人出具空头支票时，依法不仅导致票据法上的赔偿责任，而且将导致行政责任甚至刑事责任8。

    公示主义是指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。这一规定的目的，在于保护交易相对人或不特定第三人。公示主义主要体现在以下几个方面：公司登记的公示，即公司设立、变更、注销登记的公示；股份有限公司的上市公司信息披露；公司债券募集办法的公示；海商法上船舶登记的公告。这些制度的主旨在于通过增强市场交易的透明度，以防止一般公众在交易中受到不测的伤害9。

    外观主义指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。如各国商事法关于不实登记的责任，字号借用的责任，表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任，票据的文义性和要式性，背书连续的证明力等规定，都体现了外观主义的要求，赋予行为外观之优越效果，以保护交易安全10。

    严格责任主义即在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。如，各国公司法规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所生债务和费用负连带责任11。

    （3）维护交易公平规则。商事交易活动追求的是利润，因而体现的是利己主义，凡进行商事交易活动者大都凭着一己之力自由竞争，以达到其营利之目的。商法为维护正常的交易秩序，反映价值规律的内在要求，必须贯彻维护交易公平规则。所谓维护交易公平规则就是以利润均衡作为价值判断标准来协调商事交易活动，确定商事交易主体之间的权利和义务的法制准则。商法维护商事交易公平的规则，主要体现在商事交易活动中对平等交易、诚实信用等方面的要求。

    2.保障营利原则

    规范商主体和商行为的商法始终渗透着确认营利、保障营利的原则。商法关于商事登记、公司、证券、票据、保险、海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利、保障营利的价值取向和原则。所以，。商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。12如依各国公司法规定，发起人创设公司，旨在营利；公司之所以从事营业活动，是为了营利；股东之所以转让其所持有的股票，还是为了营利；非股东购买股票，亦为了营利之目的。因此，确认营利、保护营利是商法对商事交易价值规律的客观反映。没有商主体对利润的孜孜追求，没有商法对营利行为的法律承认和切实保护，就不会有繁荣的市场经济，也就不会有人类物质文明和精神文明的进步。

    需要强调的是，商法承认和保障的营利必须是通过合法交易、正当手段，在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润。对于采用非法交易、不正当手段、违背公认的商业道德而获得的收益和利润，商法不仅不予以承认和保护，还要予以相应的法律制裁。这就意味着，商法是承认和保护利己的法，但决不是承认和保护损人的法。

    3.促进营利原则

    商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易迅捷。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而达到其营利目的。对交易迅捷的追求，体现了商法促进营利的原则。

    促进营利原则具体体现在：在商事交易之时效期间方面，采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，采取交易定型化规则，以促进和达成交易之迅捷。

    商事交易的短期消灭时效主义，是指使交易行为所生之债权的时效期间予以缩短，从而迅速确定其行为之效果。例如，各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效；对票据请求权多适用6个月、4 个月甚至2个月的短期消灭时效；海商法上对船舶债权人的先取特权多适用1年以内的短期消灭时效；保险法上对于保险金请求权也适用短于民事时效的短期时效。

    交易定型化是保障迅捷交易的前提，包括交易方式定型化和交易客体定型化两个方面。所谓交易方式定型化是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何人或组织，无论何时从事购买，均可以获得同样的法律效果。例如，销售商依法先行陈列各种定型货物并标明其价格，使得买受人得以迅速决定承诺与否，由此促进了交易的迅捷。所谓交易客体定型化，就是指交易客体的商品化和证券化。一方面，若交易之客体是有形物品，必使之商品化，给予统一的价格或特定的标记，使买卖者易于识别该商品，从而实现交易迅捷。另一方面，若交易之客体为无形的权利，则使之证券化，从而简化权利转让程序，形成证券的流通。例如，公司法上的股票和公司债券，票据法上的各种票据，保险法上的保险单，海商法上的载货证券均为权利证券化之典型。

    四、结语

    规范、保障、促进营利原则是商法的基本原则。首先，它反映了商法调整对象的特殊性；其次，它科学地概括了商法具体规则的内在连结和精神，较好地实现了商法中价值与具体规则的汇合和贯通；最后，规范、保障、促进营利原则已为大量商事法规所昭示，准确地揭示了商法基本原则的独特内容。

    注释：

    1.李玉泉、何绍军主编《中国商事法》，武汉大学出版社1996年版，第 11—14 页。

    2.梁建达编著《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第 9—12 页。

    3.王保树主编《商事法学·经济法学》，法律出版社1998年版，第3—4 页。

    4.董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第 53页。

    5.6.7.雷兴虎：《略论商法的基本原则》，《中外法学》1999年第4 期。

    8.9.10.11.覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社 1999年版，第 9、9、10 、11 页。

第11篇

论文摘要:民法基本原则是民法的宗旨,是基本准则,是制订、解释、执行和研究民法的出发点。民法的基本原则贯穿于整个民法制度和民法规范之中,从根本上体现了民法所调整的商品经济关系和其他社会关系的本质要求,是民法精神实质之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原则,无疑具有重要的理论和实践意义。

一、民法基本原则的概念

关于“民法基本原则”的概念,有的认为,它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础[1];也有的认为,是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则[2];还有的认为,它是民法中最高层次的价值准则,是全部民法的主导思想所在[3];在拉伦茨的《法学方法论》中定义为“在从事法律规范时指示方向的标准,依凭其固有的信服力,其可以使法律性的决定正当化”[4]。

虽然上述各种观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则,是指其效力贯穿于民法始终的民法根本规则,是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用,民法基本原则无论是在立法上还是在司法上,无论是在规范民事主体的行为上,还是在判断民事主体的合法性上,都自始至终发挥根本原则的作用,任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。

二、对民法基本原则的分析

在我国现行的民事立法上,承认了民事权利神圣原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则等。其中平等原则是民法的基础原则;民事权利神圣原则和自愿原则反映了民法的法规特性;公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平;诚实信用原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突,以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。

(一)民事权利神圣与自愿原则

从对民事权利的保护与限制来看,民事权利神圣和自愿原则侧重于对民事权利及其行使的保护,其余原则侧重于对民事权利行使的限制[5]。对民事权利及其行使的既保护又限制揭示了贯穿于民法调整全过程的一对深刻矛盾,即私人利益与国家、社会利益的矛盾。

民事权利神圣,指民事权利受到法律了的充分保护,任何人以及任何权利非依正当法律程序不得侵害妨害之与不得限制剥夺之。民事权利神圣有两个层面的含义,一是指民法以权利为本位,二是指所有私权皆平等地受到民法的保护,神圣而不可侵犯。民事权利神圣包括人格权神圣、所有权神圣与契约神圣三大基本点。

人格权神圣是指自然人作为一个市民社会或法律共同体成员的资格应该受到充分尊重,不得随意剥夺或侵犯,并且尊重自然人的各种具体人格权[6],而具体人格权的范围,不以法律有明文规定者为限,具体人格权的上位概念为“一般人格权”,其作用便在于如果一项合理的人格权受到侵害,受害者便可以援引该权而保护自己。人格权神圣的要义在于平等,即把法律赋予的权利实际地落实到社会的成员身上;扩而言之,便是对人权的尊重与敬畏。

所有权神圣是指民事主体所有之财产应该受到特别的尊重,不得侵犯之。因为对所有之物(财产)的占有、使用、收益和处分是人得以生存的物质基础,是人得以与他人发生经济交往的法律前提。故而从财产的角度看,任何法律人格都建立在财产之上,“无财产即无人格”。所有权神圣为其他财产权的神圣,包括知识产权中的财产性权利的神圣,奠定了逻辑基础。

契约神圣是指民事主体在私法范围内订立的契约之效力得到保护,不可侵犯。契约是当今社会的最基本特征,其实质是自由的人选择一种不自由的状态,各自让渡出自己的一部分权利,同时规定出义务,并且以契约的形式固定下来,则该契约对于订立它的人具有了法律的效力。在私法的意义上,契约乃是当事人自己给自己造法,人们通过契约的形式维系陌生人之间的关系,产生与维护信任,从而选择满足自己生存和发展的各种需要,故曰契约乃是现代社会最基本的机构。正因为契约有如此深远之意义,故当事人订立契约的权利与已订立的契约,理所当然具有十分重要的意义而需要加以保护,此即为契约神圣。

自愿原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[7]。自愿原则是市场经济对法律所提出的要求。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是契约自由原则。虽然有商品经济就有契约自由的观念,但契约自由作为一项法律原则却是近代民法才得以确立。当然,契约自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上,一部契约自由的历史,就是契约如何受到限制,从而促进实践契约正义的记录。我国实行社会主义市场经济,强调社会公平,注重社会公德,维护国家利益和社会公共利益,对契约的自由有诸多限制[8]。

民事权利神圣意味着私人利益应得到法律的承认和保护,合法的私人利益神圣不可侵犯。但仅止于此还不足以指导各项民事法律制度和全部民法规范的创设,因而有了自愿原则。当事人的私人利益只有他自己最清楚,他会根据自己的利益指向或要求,选择他认为最有效的行为方式和形式设立、变更、终止具体的民事法律关系,来实现或保护其利益。自愿,从公、私法划分的层面理解,是指私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用,即私人协议可变通私法⑤。因此,自愿原则有力地保障了私人活动的意志自由和私人权益,使其不受国家权力所支持的国家利益和社会利益的非法干预和入侵。

(二)公平、平等、公序良俗和诚实信用原则

“民法有三大道德支柱,第一是公平正义;第二是公序良俗,即公共秩序、善良风俗;第三是诚实信用。公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志。公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行。”[9]因此,为实现民法的价值,公平、平等、公序良俗和诚实信用原则被各国民事立法所确定,从而达到对私人利益和权利的限制,使整个社会和谐有序。民法原则规定对私人利益和权利的比较具体化的原则性限制体现在:公平原则和平等原则是从权利主体身份层面加以限制,诚实信用原则是从权利主体的意思表示层面加以限制,公序良俗原则是从权利义务的内容上加以限制。

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡[10]。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用,特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权,对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端,有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对契约当事人间的关系提出的要求,是当事人缔结契约关系,尤其是确定契约内容时,所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是契约正义原则。契约正义系属平均正义,要求维系契约双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充,公平原则在市场交易中,为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则,因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平,是否具有等值性,其判断依据采主观等值原则,即当事人主观上愿以此给付换取对待给付,即为公平合理,至于客观上是否等值,在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用,必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提,如果当事人之间利益关系的不均衡,系自主自愿的产物,就不能谓为有违公平。

平等原则,也称为法律地位平等原则[11]。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会,随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高,平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等,到兼顾在特定类型的民事活动中,谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。

诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则[12]。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”,有“君临法域”的效力。作为一般条款,该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[13]。

公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗[14]。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下,指导的公序地位趋微,保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗,即善良风俗,系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出,善良风俗是以道德要求为核心的。

为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来,应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内,从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

(三)权利不得滥用原则

权利不得滥用原则是对民事权利行使的一个宗旨性限制,许多国家的立法都有这一规定。我国《宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一宪法规定必定要在民法中加以贯彻。这里的集体的利益和其他公民的合法的权利其实也意味着社会公共利益,因为这里并没有特别指出某个集体性质的单位和某个具姓名的个人,而这种利益和权利主体的不特定性乃是社会公共利益主体公众即公共社会的实质所在[15]。不特定性也就意味着整体性和普遍性。“所谓权利滥用,就是超出法律的范围谋取利益。权利滥用导致了权利冲突,权利冲突又导致了社会危机,进而导致民法危机。这种民法危机的突出表现,就是公权力侵入私法领域,即所谓国家干预民事生活的‘经济法现象’。而国家干预的泛滥又导致政府权力的膨胀和腐败的滋生。事实证明,用国家干预来填补民法的道德空缺,无异于饮鸩止渴。”[16]因此,权利不得滥用原则就意味着出于对国家和社会利益的保护而对私人利益和权利的限制。

三、结束语

随着商品经济的发展,人们的交往领域日益拓展,交往形式日益多样化,因此法律规则亦越来越丰富多样。但由于社会生活的复杂性、广泛性和活跃性,法律规则难以囊括各种社会关系。民事法律规范更是如此。民法的基本原则,蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达到的理想,是我国社会主义经济政治制度、经济管理体制和经济政策在法律上的集中反映,集中体现了民法所调整的社会关系本质特征,其效力贯穿民法始终,是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想,是指定具体民法制度和规范的基础,即是法院解释民事法律法规的依据,是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。因此,这就客观上要求法律工作者必须充分理解和掌握民法原则的要义,尤其是司法工作者在司法活动中必须从民法的基本原则出发,在特定的情况下需要直接适用这些基本原则来处理案件时,能够充分重视民法的基本原则的这种补充功能,及时解决社会生活中出现的各种社会矛盾,维护社会稳定和谐发展。

参考文献:

[1]梁彗星.民法总论[M].北京:法律出版社, 2001(48).

[2]杨立新.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2000:第一章第二节.

[3]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社, 2002: 48.

[4]拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆, 2003: 355.

[5]刘心稳.中国民法学研究述评[M].北京:中国政法大学出版社, 1996: 57.

[6]如生命权、健康权、自由权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等.

[7][11][12][13][15]民法通则[M].北京:中国法制出版社, 2007.

[8]例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约,在保险、运输等许多领域盛行的定式合同,都是对合同自由的限制.

[9]江　平,张礼洪.“市场经济和意思自治”[J].法学研究, 1993(6).

[10][17]王卫国.论法典化与民法原则[R]. 2005年4月2日在“民法法典化和反法典化国际研讨会”上的演讲.

第12篇

【论文摘要】：诚实信用原则一直为大陆法系民法的重要原则。在我国，不少学者将其谓之"帝王条款"，奉为现代民法的最高指导原则。文章诚信原则外延的界定和内涵的完整理解，以及其在民法体系中定位均提出质疑，并对问题作出解答。

一、如何界定诚信原则？

对诚实信用原则的含义,民法学界见仁见智。有学者认其为人类社会的理想,有的认其为交易上的道德基础,有的认其与罗马法上一般抗辩的意义相同,有的认其是对当事人利益的公平比较衡量,有的认其为极端抽象的名词,不如不加解读,采顾名思义为宜,有的认其为帝王条款,为全法域之基本原则。[1]私以为，要全面理解诚信原则应追根溯源，以诚信原则词义的理解为起点。诚信原则源出于一种理念，有学者把它称为"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，将对诚信原则词义的进行对比分析有利于准确界定和理解诚信原则。以下从中外两方角度，对诚信原则原义作一些归纳总结。中国古汉语中，"诚"、"信"原是分开使用的，但二字古义是相通的。信的本义是真实无欺。《说文》:"信, 诚也, 从人言。"段注谓:"人言则无不信者, 故从人言。??言必由衷之意。"诚的本义也是真实。《说文》:"诚, 信也。从言成声。"后来，逐步出现了诚信连用的情况:《尚书·太甲下》:"鬼神无常享, 享于克诚。"《孔传》:"鬼神不保一人, 能诚信者则享其祀。"由此可见,"诚"、"信"在中文中的基本含义是真实可信。[3]一般认为，西方的"诚实信用"直接语源来自德语Treund Glauben, 法语作bonnefoi。[4]德国人的主导观点是:"诚信原则的内涵是信赖, 它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用, 特别是相互信赖, 它要求尊重他人应受保护的权益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被译为"善意"。但查《牛津法律大词典》中bonafides 一条加括号"(good faith) ", 显然是将二者视为对应词。[6]其释文说:"任何人诚实行事, 不知道也无理由相信自己的主张不正当时, 即是bonafides 的行为。"另条解释Goodfaith 则说:"诚实的行为, 纵有过失, 仍属good faith 的行为。" 从词义对比中，我们不难看出，中国传统的诚信理念注重的是对本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明诚信的自律性。而西方的诚信理念更重视社会性，强调本人行为与社会其他人（团体）的利益关系。两种诚信理念虽皆含有真实、诚实之意，但很明显两种诚信理念要现实的价值目标是有所区别的。应该说，在此，我讨论的诚信原则还仍处于道德范畴内。国内多数学者认为，经过漫长的历史演变之后，从道德诚信逐步发展出了法律诚信，于是诚信原则兼有道德调整与法律规制的双重属性，融道德规范与法律规范于一身，使其不仅具有指导人们民事行为的一般功能，而且具有平衡民事主体权利和义务的特别作用。[8]进而法律诚信的成为了诚信原则的核心内容，甚至等同于诚信原则。这个推理咋一看，逻辑严谨。然，如果深究，发现其难于自圆其说。我国现行民法基本源于西方国家，而作为民法基本原则的诚信原则也是从西方移植而来。即使从语义上讲,也不是源于我国传统意义的道德诚信,而是来自西方文化中的道德诚信。结合上述中外诚信词义分析，不难发现：诚信原则源于西方，基于西方理念的价值基础，且与中国全然不同，移植中国后，如何能强行按西方诚信理念解述？或是说，这样一个重要的民事原则如果不能依从于本国基本的道德伦理，其存在的意义何在？故，私以为，法律是可以移植的，但一国的道德伦理基础是不适宜移植的，外来法需要"本土化"。质言之，我们在界定该原则时，应考虑中国道德理念中诚信之内涵。也许这才统一目前众多关于诚信原则解述不一的出路。

二、诚信原则是否宜确定为民法基本原则

诚信原则是否适宜确定为民法基本原则也是学界一直争议的焦点问题，论证观点无非"支持说"和"否认说"两类。由于"支持说"多为名家力推，故为国内主流观点。如：梁慧星研究员认为，诚实信用原则的本质是将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则应成为民法的基本原则，并被奉为现代民法的最高指导原则,谓之"帝王条款"。[9]有的学者甚至提出应将其作为民法的唯一基本原则。[10]但一直存疑的是，如果按目前国内主流的法理学观点为基础分析，似乎在推导这一结论的过程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原则是指效力贯穿民法始终的根本规则。要判断民法基本原则，其实就是要明确民法基本原则的外延。从民法基本原则的定义所揭示的本质特征出发，是否可将如下两点定为判断民法基本原则外延的具体标准：1、民法基本原则在内容上必须具有根本性。所谓内容具有根本性是指凡作为民法基本原则者其涵盖范围应是市民社会生活的全部而不是市民社会生活的某一方面。而非市民社会生活某一方面的根本规则。2、民法基本原则的效力必须是贯穿民法始终的。这意味着凡被确立为基本原则者，必须是在民法的整个制度领域都能适用，而非仅在民法的某个或某些制度领域适用。[11]以此，我们试分析诚信原则。

第一、法律意义的诚信原则的渊源为罗马法关于债的履行中的恶意抗辩制度而来，而法国民法典也是将其规定在"债的一般规定"中。我国合同法第7条也明确规定："当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则"。且许多学者在探讨诚实信用原则时，也认为该原则应适用于合同领域，且主要是适用于财产性合同领域。如梁慧星研究员认为："所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如张俊浩先生认为"所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对等的互惠性原理办事。在订约时，诚实行事，不欺不诈；在订约后，重信用，自觉履约"。

第二、从诚信的词义的分析，我们可以看出，西方的诚信理念的价值趋向为更重视社会性。试想，一个需要置于社会环境才能得以完好现实的价值，能摆脱人与人之间的交往吗？而交易行为应该是这种交往中最主要且常见的一种。而从诚信理念的内涵来看，其也实难涵盖整个民事制度领域，如：婚姻家庭领域。

如此，我们不难看出将诚信原则定为基本原则的缺陷。当然，为了弥补这一缺陷，有学者将诚信分为主观诚信和客观诚信两个方面，进而提出在罗马法上有两种诚信："一种是债法领域的诚信，另一种是适用于物权领域的诚信"的学说[13]。此说在客观上，其实扩大了诚信在民事领域的覆盖面。然而此举仍不能排除的是疑点：1、尽管法律上诚信义务中仍有对人内心"善意"的主观要求，但仅凭这个主观判断是不足以实施法律强制效力的。最终的落脚点仍要看交易行为主体是否严格履行了不欺诈、遵守信用的义务。2、依此观点仍无法涵盖婚姻家庭领域。因此，我们认为，诚信原则应主要限于适用合同法领域，而不应对其作扩大解释。

基于上述分析，我们进一步认为，诚信理念无论从道德层面，还是法律层面均是一种重要的调整人行为的规则（指引）。但不适宜将其作为民法体系的基本原则，而其的定位应为高于原则的法的理念，即诚信理念。

参考文献

[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26页.

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[6] DavidWalker: The Oxford Companion to Law Clarendon P r. 1980.

[7] 引自《说文解字注》的《说文》, 上海古籍出版社1994 年版.

[8] 亚理士多德.《亚理士多德全集》,中国人民大学出版社,1990年出版,第233页.

[9] 梁慧星.《民商法论丛（第二卷）》,法律出版社1994版.第171页.

[10] 徐国栋.《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992版,第9页.

[11] 彭万林.《民法学》, 中国政法大学出版社1999版. 第51-54页.

第13篇

【关键词】私法自治；意思自由；民法基本原则；价值利益 

民法的基本原则体现了民法的基础本质和特征，是民事行为的规范与价值判断标准。我国现行民事立法上有平等原则、公平原则、私法自治原则、诚实信用原则和公序良俗原则。而平等原则是民法基本原则中最基础的一项原则，就像是民法的支柱、根基，民法就是其支撑起来的高楼，没有平等原则作为支柱、根基，也就无所谓民法这座高楼；但是，私法自治原则才是民法的核心，是它活的灵魂。私法自治原则是民法基本原则中最为主要也是最具有代表性的一项基础原则。私法自治原则最主要的实现方式是由于民事行为和合同的方式实现。它作为私法最主要的基本原则，更多的体现出了平等、自由、独立等人权自由的私法精神。它保障了私人的权益，激发了社会民众的积极性，鼓励他们在最大限度的追求跟人利益的时候也要兼顾社会公共利益。因为私法自治原则不仅是民法的理论基石，还是自由经济体制的一种理论表现，也是民法中的部门法的理论基础。鉴于此，我们应当重视私法自治原则的内涵，并致力于深入研究与探讨。 

一、关于对私法自治原则的功能和限制问题的分析 

私法自治原则是民法的基本原则，也是私法上的一项重要原则。因为私法自治原则在各种制度上都有体现。例如，有物权法上叫所有权自由、继承法上叫遗嘱自由、合同法上叫合同自由。我们可以从以下几个方面来分析。1、私法自治原则的重要意义。民法作为私法，是调整平等民事主体的一门法律，而公法是调整公共政治生活的法律。因此，他们所遵循的理论基础也不尽相同。公法所依据的基本理论是由国家意志所决定的，那么，民法所依据的基本理论就是私法自治原则。私法自治也叫意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意志，原则上国家不得干预。但当当事人之间的争议、纠纷通过相互之间协商不能解决时，国家公权力可出面解决。私法自治的核心，就是平等的民事主体之间通过协商解决当事人之间的权利义务关系的纠纷。但是，在目前社会的经济条件下，国家因为对市场经济宏观调控，出于对消费者、劳动者权益以及社会公共利益的保护，也要适度的限制私法自治；2、私法自治的功能体现。私法自治原则是建立在19世纪个人自由主义之上的一项基本原则。在当时，对推动社会经济发展、文化进步起到了巨大的作用，尤其是废除公司的特许主义，保障了私有财产的处分权。私法自治原则在所有私法关系中都适用，特别是在财产法律方面，在市场经济体制下，运用私法自治的法律手段，将劳动与资本引至能产生最大利益的领域；3、当前社会对私法自治原则的限制。私法自治原则的内涵是自由、平等，但是在当代市场经济条件下，要使当事人之间达到自由平等从而去进行竞争也是有一定阻碍的。例如，一个劳动者，如何能与雇主以一种平等主体的身份去进行磋商劳动环境、劳动报酬等。因此，在这些不平等的条件下，即使是私法自治原则，也需要国家公权力介入，为处于不平等条件下的民事主体予以保护，以维护他们的权益，保证社会公平正义。就民法本身而言，对私法自治原则也设置有诸多的限制规定。例如，法律行为有悖于公序良俗的无效，以限制私法自治原则被滥用。 

二、关于私法自治原则在民法领域内的适用问题 

就私法自治原则而言，其本身就是民法的一项基本原则，也是民法最核心的原则。对于民法来说，私法自治原则是非常重要的，是它的最重要的理论原则。1、从民法总论部分来分析私法自治原则的适用问题。20世纪后期，我国民法已逐步确立了私权平等、私权神圣的法律思想。我国的《民法通则》第一条把保障公民、法人的合法权益作为一个重要目标；第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，这些立法精神，都体现出了私权神圣的原则。私法自治原则在我国民法领域的具体体现有：第一是所有权的自由，只要不违背法律规定，所有权人可以对其所有物自由的占有、使用、收益和处分；第二是结社自由，即是市民有组织社团的自由；第三是遗嘱自由，自然人有接受遗嘱的自由，反之，也有放弃的自由；最后就是契约自由，也就是合同自由。合同双方当事人在平等自愿的条件下缔结合同；2、针对物权法部分研究私法自治原则的适用。物权法定原则其实质上是物权创设问题的一种强制，是与私法自治原则的自由、平等理论所不同的。但是，也并不是说物权法定原则就没有自由了，在法律规定、允许的范围内，当事人可以依据自己的意志自由的创设民事权利和义务，享有使用、支配权利的自由，自由的选择解决争议的方法，这些方面，体现出其与私法自治原则有一定的联系；3、从私法内部来分析私法自治原则对民事主体的影响。私法自治是调整私人法律关系的法律规范，而自治就是其最根本的特征。私法自治的意义在于，即是在私法领域里，只要法律允许，当事人没有违背法律规定，当事人的意志就能够在他们之间产生法律效力，使他们受到法律的约束，法律也应该对当事人的自由意志表达予以尊重，不能随意干预。

三、纵观当前社会来分析私法自治对于这个社会的价值 

1、私法自治有利于分解国家司法权力，实现权力的相互制衡，防止公权力独断专行。国家权力均衡，才有利于社会进步、发展，特别是对社会经济的发展有巨大的推动作用。第一，私法自治原则有利于社会经济生活的发展。合同法就是私法自治原则有利于社会经济生活的体现。合同在法律上的表现形式就是商品交换，是为了适应商品经济发展而出现的。商品经济越发达，发展越快，对合同的依赖性就越强，合同的作用也就越明显。而合同，也就对当事人之间产生了法律约束；第二，私法自治原则对于解决合同纠纷也是有很大作用的。法律面前人人平等，任何民事法律关系主体之间在私法自治领域内都是平等的，都要遵循私法自治原则。而适用私法自治原则，大大的减轻了法院的负担，有解决了民事纠纷，既经济又实惠，对争议的解决还增强了效率。并且，从司法实践中来看，尊重和适用当事人自由意志选择的法律审理案件，简单明了，简便有益，对解决民事纠纷非常实用，大大的减轻了办案难度，降低诉讼成本，提高办案效率；2、私法自治有利于维护当前的社会平等、自由，调节社会的效率。可以通过以下两点来分析。第一，私法自治原则在一定程度上与意思自治想符合且有利于实现其所追求的价值目的。私法自治有权以自己的意志自由的实施私法行为，国家公权力或者是其他人不得随意干预。私法自治主要是尊重当事人的个人意愿和他们出于其意志的选择，依据他们的选择而进行法律行为。私法自治原则重视对人的尊重、关心，并赋予私人自由的去追求自己的利益，且使利益最大化的得到实现，通过追求本身利益的同时，促进国家利益、社会公共利益的发展乃至社会进步；第二，私法自治原则有利于使确定性和灵活性达到和谐统一。现代冲突法学说突出强调法律灵活性的适用问题，注重保护个人利益与弱者的权益。但是在关注个人利益的同时，也需要考虑国家和社会的利益，兼顾个人利益与公共利益，寻求两者之间的平衡发展。因此，要寻求当事人之间的平等、公平，其实现工具就要具有灵活性的冲突规范。 

总之，一直以来我国的私法自治都相对的欠缺，又因为我国在一段时间内长期盛行着计划经济，所以私法自治原则相较于其他国家和地区来说，在我国的发展还是相对落后的，并且不完善。基于私法自治的重大作用，为了我国立法的长远发展，我国更加应该重视强调私法自治原则。 

参考文献： 

第14篇

 

一、民法基本原则的主要内容

 

1.平等原则

 

平等原则指的是法律地位上的平等。我国民法通则中的第三条对平等原则的规定是：“当事人在民事活动中的地位平等。平等原则能够很好地体现出民事法律关系的特点，且是区别于其他法律的重要标志。同时，平等原则也是我国市场经济的重要特征和发展的内在要求，其是民法的基础性与根本性的内容。

 

2.自愿原则

 

自愿原则指的是法律对民事主体意志下进行自由民事活动确认的一项准则。我国民法通则中的第四条对自愿原则的规定是：“民事活动要在自愿原则的指导下进行。”自愿原则是在平等原则存在于实现的基础上存在和实现的。同时，自愿原则也是我国市场经济发展的法律要求。

 

3.公平原则

 

公平原则指的是民事主体应当根据社会公平观念来依法从事各项民事活动，以及合理维护各利益方的利益均衡。我国民法通则第四条对公平原则的规定是：“民事活动要在公平原则的指导下进行。”公平原则在民法上是对当事人之间的合同关系的要求，同时也是当事人进行合同关系缔结时，特别是在确认合同内容时所要遵循的必要的指导性原则。

 

4.诚实信用原则

 

诚实信用原则指的是民事主体在民事活动进行过程中必须要以善意、诚实以及权利行使中不侵害到他人和社会的权益的准则。我国民法通则第四条对诚实信用原则的规定是：“民事活动应当在诚实信用原则的指导下进行。”诚实信用原则是市场发展中的伦理道德准则在民法上的集中体现。

 

5.公序良俗原则

 

公序良俗原则指的是公共秩序原则与善良风俗原则的合称。公序良俗原则作为现代民法中的重要内容，具体指的是所有民事活动都应当遵循公共秩序和善良风俗原则。我国民法通则第七条中对公序良俗原则的规定是：“民事活动应当要充分尊重社会公共道德以及不扰乱社会的经济秩序。”

 

二、当前民法基本原则下培养大学生素质中存在的问题

 

1.平等原则问题

 

大学生对平等是有着强烈向往和追求的，并且其思维发展中所形成的是绝对和理想化的平等，这也就使得其对平等原则无法进行理性和全面性的理解，从而也就在社会地位、男女、财富以及关系等方面的差别认识上出现了偏差，进而也就对平等原则进行怀疑和否定。因此，社会、家庭以及高校积极引导和教育大学生学习和认识民法基本原则，就能够引导其形成正确和理性的平等价值观，及时纠正其过于理想化和绝对化的错误平等观念，从而使得大学生可以客观认识在社会地位以及男女差别和财富与关系差别的平等性。

 

2.公平原则问题

 

当代大学生在公平的认识与理解上的偏差主要体现在对社会公平的片面和不科学的认识与理解，同时也由于在当前社会快速发展与转型时期出现的各种分配、教育等方面的不公平现象进一步使得大学生对公平产生了怀疑，甚至是否认，因而最终不承认公平原则的存在。因此，加强对当代大学生对民法基本原则的学习与教育能够在根本上纠正和正确引导大学生对个人、社会以及集体利益进行正确、科学以及全面的处理，以此来形成科学化、客观性的公平价值观。另外，由于大学生尚未踏入社会，所以缺少丰富的社会经验，这也就会经常性的出现大学生无法客观看待和正确处理所遇到的各类不公平的社会问题，而民法基本原则则能够帮助大学生从法律角度与社会整体角度上来对这些不公平现象进行全面、客观的分析、理解，以辩证的角度来看待和认识公平原则在社会经济发展中的基础性作用。

 

3.自愿原则问题

 

当前大学生对自愿上认识的偏差主要体现在其在事情发展中过于注重自我观点的强调，并且还存在将自己的意志强加于他人身上的问题，这主要是由于当前多数大学生属于独生子女，父母过于溺爱，从而使得其不会考虑到他人的感受;其次是当前大学生由于自身人格上的不健全造成其还没有形成较为理性的资源，从而就会出现各类校园暴力以及社会性的问题。因此，加强大学生对民法基本原则的学习与教育，能够有效地促进其在自愿方面形成健全的人格和正确的社会道德与利益价值观。具体来说，大学校园是一个“小社会”，包含着多方面的利益关系，而在人格尚未健全以及价值观存在偏差的大学生在处理与他人的利益以及人际关系上，如果在民法基本原则的指导下进行，那么其就能够用辩证和客观的角度来看待和分析问题，进而就能够以社会成员的地位来将个人、社会以及集体利益进行综合考虑，从而正确的处理个人以及与他人和社会的关系。

 

4.诚实信用原则问题

 

由于当前多数大学生从各类渠道中所了解到的各类不诚信新闻以后就很快形成当前社会已经严重缺乏诚信的观念，再加上其对诚实信用就有着非常强烈的向往和要求，因而就会导致大学生认为讲求诚信已经过时，老实人会吃亏，不讲求诚信也可以成功等错误认识的存在。所以，加强对大学生对民法基本原则的学习和教育，不但能够在根本上扭转大学生已经形成的失信观念，而且也能够在很大程度上促进大学生形成良好和健全的诚实信用价值观。

 

5.公序良俗原则问题

 

当前大学生对于公共秩序以及善良风俗的认识与理解比较浅显，可以说当前大学生在其成长过程当中所接触与认知的公共秩序与善良风俗教育是非常少的，因而也就无法形成全面且客观的公共道德观念和公共利益价值观。因此，加强大学生对民法基本原则的学习与教育，不仅仅能够引导大学生深入的认识到社会公共秩序与善良风俗在社会发展中的重要作用，而且还能够培养大学生形成良好的社会公共道德与公共利益价值观，从而摒弃与避免个人利益至上的错误观念，将自我看成是社会发展中的一份子，进而为全社会的良好的发展贡献出自己的一份力量。

 

三、对大学生进行民法基本原则教育的策略

 

1.重视对大学生的家庭教育，培养大学生形成良好的习惯

 

首先，家长要从小就对孩子加强教育和正确行为，从而使得孩子在小时候就能够形成较为良好的个人习惯，这也就要求家长要掌握家庭教育的尺度，并且以创建良好的教育环境来引导孩子形成尊重他人、孝敬父母以及独立、平等和公平的良好意识;其次是家长还要以自身的良好的举止言行来影响孩子的发展，从而使得孩子可以以家长为榜样来实现良好的发展。具体来说，家长可以在日常生活中运用民法基本原则以及公民道德规范来规范自身行为，以此来让孩子进行模仿和学习;最后是家长在孩子进入大学生以后，还要继续加强对孩子的家庭教育，在孩子成为大学生的阶段，家长与孩子的见面机会比较少，再加上孩子长大以后已经形成较为成熟的个人意志和观念，但是实质上大学生在心理与社会观念上依然比较幼稚，所以家长更加应当加强对大学生的家庭教育，定期与孩子进行沟通，及时了解孩子的成长情况，引导孩子形成正确的价值观念，提升其对民法基本原则中的平等、公平、自愿以及诚实信用与公序良俗的认识、理解和实践能力。

 

2.加强高校德育工作的完善，培养大学生形成健全人格

 

首先，高校必须要将民法基本原则纳入到高校德育与思想政治工作内容当中，并且要把民法基本原则的中心思想与思想政治教育进行充分的融合，创建出完善和合理的教育与评级机制。同时还要将大学生个人的人格以档案的形式记录下来，从而对其在民法基本原则的认识、理解与实践上进行量化测评;其次是要注重大学生内在的心理发展需求。大学生内在的心理发展需求是大学生接受外部教育的重要基础。大学生对法律教育的接受是大学生这一主体为了能够提升自身素质水平并且进行更好发展来保持的一种内在动力，而只有加强对大学生的教育，才能够更好地满足其内在动力发展的需求，进而才可以促使大学生对这些教育内容进行良好的理解和实践。因此，高校在开展民法基本原则教育上要以满足大学生内在心理发展需求为前提，定期组织开展各类民法基本原则教育活动，以此来逐步的引导大学生积极主动地提升自身综合素质;最后是要充分考虑和尊重大学生个人发展上的差异性。大学生在自我发展中由于受到家庭经济条件、成长环境、家庭教育以及个人主观能动性的不同和影响，其所形成的个人素质水平和结构也是不尽相同的。如果高校在开展民法基本原则教育中忽略了大学生个体发展的差异性，只是单纯的运用填鸭式的知识灌输，那么其必然无法真正实现对大学生个人素养的提升和发展的促进。所以，高校在德育工作的开展上不但要重视对大学生知识能力水平的提升，而且也要重视大学生个体发展上存在的差异，要避免受限于传统的呆板模式当中。同时，高校还应当将培养大学生素养纳入到高校德育工作的重要内容和发展目标，要全面性和细致化的对每一个大学生的个人发展状况以及个人素养水平进行分析，从而发现其个人潜在发展中的优势，进一步进行个性化的教育，从而使得大学生可以有自我发展的创造空间，以此来激发出大学生潜能的全面发挥，这在很大程度上可以促进大学生形成健全的人格品质。

 

3.创建科学的高校德育教育制度

 

高校要合理运用大学生修养以及法律基础课程来引导和鼓励大学生参与到各类德育与法律教育实践活动中去，以此来提升其对社会道德以及法律知识的理解和认识。在具体的教学实践当中，教师一方面可以鼓励大学生参与到课堂讨论活动中去，比如在对各种社会热点问题中所体现出的平等、公平以及自愿等原则是如何体现的进行模拟辩论或者表演等，以此来加强大学生对民法基本原则的认识和掌握，从而对其实践进行理论指导;另一方面，教师还可以定期组织社会实践活动，引导大学生可以以志愿者来参与到校园文化活动中，从而将自身的创造力与潜能发挥出来，这样还可以提升大学生运用知识解决问题的能力，以此就逐步的促进大学生心智的成熟，最终促进了大学生的健康全面发展。

 

4.全面优化社会发展环境，培养大学生理性思维

 

首先是要提升和加强全社会的道德与法律意识水平，为优化社会发展环境创造良好的基础。对社会发展环境的优化与加强就必须要在全社会对公民基本道德规范以及法律实现良好的认识与理解的基础上进行的。也就是说，社会中的每一个成员不论其实践与认识能力水平如何，其能力在社会环境的优化发展中都会产生一定的影响，而这也是优化社会环境发展建设的主体作用的重要体现。所以，只有进一步加强和优化社会公共道德观念，才可以真正的改善传统的单纯依赖校园等教育机构的局面，以此来形成新型的道德与法律教育中的多个主体的参与与多个教育途径的渗透，从而使得全社会的道德发展呈现动态化发展，而大学生在这样新型的道德与法律教育环境中也正好符合其思维发展模式，最终培养出其理性思维;其次是要加强政府与其他主题在优化社会发展环境中的职能发挥，从而使得社会发展环境优化和社会主义精神文明建设工作进行充分的融合，同时还要将这种融合落实到各个具体环境系统当中。具体的来说，政府作为全社会在政治、经济以及文化发展中的主导者，其在社会发展目标的制定与选择上具有调控作用，因而政府必须要创建出有助于大学生个人素养实现良好发展的新环境，并且还要把道德、法律以及高校德育观念融入到这一新的发展环境当中。另外，我国政府还要进一步明确自身在社会发展环境的优化中的组织与实践要求，对于在社会与市场发展中存在的腐朽以及消极问题要加大打击力度和及时的清除，优势是对于政府内部的权钱交易等腐败问题更是要严厉的进行打击和清除，从而更好地健全政府的权力运行体系与监督制度，以此来为社会环境的优化发展打下坚实的基础。

 

四、结语

 

总而言之，对当前大学生的民基本原则的教育以及引导是实现其个人健康成长的必要手段，同时也是实现家庭、社会以及校园三者利益的有效协调。随着大学生个人素养的不断提升，其对于社会的发展也是非常有利的。

 

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第15篇

关键字：基本原则，国家干预，市场行为原则，高效市场原则

经济法基本理论中有很多重要的问题，基本原则是重中之重。基本原则是联系宗旨和规则的桥梁，而且，基本原则最集中地体现一个部门法的特征。可以说没有经济法基本原则，就没有经济法部门。因此，在停止了经济法概念的争论之后，经济法学界将主要精力投入到了经济法基本理论的实质性研究，其中，非常多的经济法学者对经济法基本原则投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文试图从法理学、民法学的研究入手，另辟蹊径，对基本原则理论做出诠释，进而提出经济法基本原则，并进一步对经济法基本原则进行阐释，以期对实践中的经济法问题进行解释、应用于实践。已经有多篇论文面世，而且新近出版的经济法基础理论方面的论著中都有这方面的论述。

一、分析方法及标准

首先来看在法学理论中对基本原则的定义：

张文显主编的《法理学》中给出的基本法律原则的定义 ：体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。

周旺生编著的《法理学》中给出的法的基本原则的定义 ：这是体现法的基本精神和基本价值取向的原则，是法的原则体系的上位阶原则。他给法的原则下的定义：法中所存在的可作为法的规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

其他法理学著作大同小异，法的基本原则主要体现出几个方面：1、体现法的根本价值，作为部门法的基本原则则应体现该部门法的根本价值；2、在法的体系中具有上位阶性质，具有指导、规范法的规则的性质；3、是一定的法的体系的中枢。

在法律英语中，法的基本原则包含两层意思：1.法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础和来源；2.确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部门。

综上，笔者将经济法的基本原则定义为，体现经济法宗旨和根本价值，对经济法的活动具有普遍指导作用，集中体现经济法的特性，是经济法最高的法律原则。

民法理论研究在法学理论中是最成熟的，我们非常有必要对民法关于基本原则的研究进行分析。其他法律部门的研究方法，以及研究路径对我们研究经济法有非常强的指导、借鉴作用。在开始经济法基本原则探讨之前，我先分析一下民法的基本原则的一些情况。

民法基本原则初时有三：私有财产神圣不可侵犯；契约自由；过错责任原则。在民法最典型的子部门法-合同法中，我们可以十分清晰的看出，这三大原则分别是：构建制度前提的基本原则，行为的基本原则，以及后果责任的基本原则。那么这中三大基本原则，跟法理学中关于法的规范的构成要素：前提假设，行为模式，法律后果。（当然法律学界现在较流行二要素说，但这并不妨碍我们分析，“前提假设”部分可能是一个很强的制度，而制度在任何一个法律条文中没有必要反复的重述，否则有失精炼）现在我国民法学理论中有许多的基本原则，但是这些普遍适用的法律原则，作为基本原则欠缺根本性。比如，在民法实务中被视为“帝王条款”的诚实信用原则 ，虽然它在实务适用甚广而且普遍适用于各个子部门法，但是它跟三大基本原则仍然无法匹敌。诚实信用原则作为法律原则仍然可以由上述三大基本原则推导得出（推导过程还是比较简单的），所以原则要想作为基本原则，除了要具备高度、普适、特色等特征 外，还必须具备根本性，就是在本部门法的至上性，由此，可以得出各个基本原则的独立性和整体的自足性。

上述分析方法恰好与西方管理学中的“结构—行为—绩效”理论 在基本构架以及分析方法上想吻合。法律中的结构表现为制度；法律规范中的行为是模式化的行为；行为绩效在法律中就是法律对该涉法行为的评价，即法律后果。因此，两种分析方法具有内在的统一性。这两个方法的契合并不是偶然，因为法律所关注的是一定制度下，一定主体的一定行为的法律判断（即在法律上的后果），而管理学中的“结构—行为—绩效”理论，在一定的制度环境（企业环境）下，企业（或企业中的员工）的行为能够如何产生的效用。理论的契合的原因载于实践中评判标准的制度化，只能对外在的表现进行评判。

从以上分析我们可以得出一个分析基本原则的方法，就是从本部门法法的规范的各个构成要素群中各提炼出一个基本原则，由此构建部门法的基本原则体系。即，分别对经济法制度进行分析，并得出关于制度构建方面的基本原则；对经济法主体的行为进行分析，读出在经济法主体行为上的基本原则；对经济法的法律后果的产生以及形式等进行分析，得出构建经济法法律后果的基本原则。

回到经济法的基本原则分析中来，现在中国经济法学界基本上取得共识，经济法的产生在于市场失灵的突显，因此政府（除非特别说明都是指广义政府）进入市场进行干预，根据传统公法理论，政府行为必须有法律依据（即对政府失灵的事前控制），即“无法律授权即无行为”。由此，在市场失灵和政府失灵中产生了经济法。因此在许多经济法学家看来，经济法就是政府干预经济之法。当然，许多经济法学者对于“干预”一词的称谓进行了诸多探讨，得出了管理、协调、调制等等政府行为的称谓，，在探讨的过程中，对政府干预经济的行为的特征进行了十分深入的研究，对经济法行为理论的构筑，以及经济法其他基础理论的研究提供了非常好的素材和指导。在此，笔者使用干预而不用其他（因为其他三个词我认为都有所缺憾：管理不能突显行为的经济性，协调排斥了不当行为的法律管辖，调制似乎不够包容（经济法体系宽狭，虽属观点差异，总觉有缺憾））。

由上分析，可以得出如下结论：

一、 经济法基本原则有三个；

二、 这三个基本原则分别属于制度、行为、后果范畴；

三、 它们都是经济法中最高的原则，可以推导出一系列子原则，包括一些普遍适用于经济法的原则；

四、 三个基本原则普遍适用于经济法各子部门法。

本文关于经济法基本原则的观点：

一、 制度范畴的基本原则：国家“干预”市场失灵原则；

二、 行为范畴的基本原则：市场行为原则；

三、 后果范畴的基本原则：高效市场原则。

二、原则各论

本文对经济法基本原则重在阐释，对其论证从简，以节约篇幅。而对经济法基本原则的阐释也尽量全面，但是由于基本原则规范的范围非常的广泛，因此，阐释不可能做到面面俱全。本文将尽量展现基本原则规范的主要内容。

（一）国家干预“市场失灵”原则

该原则在满足高度、普遍原则方面毋庸置疑，在根本性至上性上来说，也是没有问题的，经济法根源于市场失灵，直接来源于国家对市场的干预，即授权国家干预并对干预行为进行规范。因此，从制度层面来说，国家干预市场失灵是整个经济法建立的基础，其他经济法制度的都是因为干预的需要 而建立的。从该原则出发，经济法必须遵从以下制度原则。国家干预“市场失灵”原则，首先体现在，国家对市场基础的认同；其次，体现在国家在引进新制度时的态度必须优先考虑市场机制；再次，国家干预主体事关经济全局，其职能、行为方式必须由法律规定；最后，经济法的干预行为必须本着干预的目的而作为，即以维护市场经济的稳定发展为直接目的。

本原则从它的反面进行解释也就是，非市场失灵部分国家不应干预。因此，可以得出经济法是处于不断的变动状态的。经济法存在的基础即市场失灵，市场又是不断变化的，此时的市场失灵到彼时市场也许就运行正常了，此时市场无法自我调节，到彼时市场就可以自我调节了。因此，经济法一个显著的特征就是不安定性，法律制定和执行部门应当对经济法存在的基础进行监控、条件改变以后必须相应改变相关法律制度。在市场主体来说，有权要求在市场能够自我调节时要求放宽或者取消国家干预，或者改变干预方式。

1、市场基础原则

一国只有先建立市场经济才有所谓的市场失灵，才称得上干预市场。在非市场经济国家，指计划经济，国家统一计划，各个企业单位都只是国家机器的一部分，其存在就是执行国家计划，没有独立的行为能力，根本就无所谓市场，那么在这样的国度中，国家对于资源配置的调整，收入分配的改变，投融资制度的存废，以及经济运行中的破坏秩序的行为的规制都通过行政行为来完成，即使有市场，也是严格限制的不反映市场基本调节机制的半市场。该原则在“国家干预市场失灵原则”下，为国家的干预圈定了一个范围。它要求国家在制定法律，或者其他一切行为时，都绝不能破坏市场的基础调节作用。这点在我国尤其应该强调。战后，世界分裂为两大阵营，资本主义阵营实行了市场经济，社会主义实行计划经济，许多实例（如东西德，朝韩）都表明，在现在的生产力条件下坚持市场的基础地位是国家经济健康稳定增长的需要。市场机制的坚持，是经济法立法必须首先坚持的原则。其次，在其他经济力量破坏了市场的基础地位时，国家就应当介入进行干预。

2、市场优先原则

国家干预的是失灵了的市场，那么市场失灵与否由谁说了算就是关乎市场基础地位的问题。国家干预市场失灵原则，就是要求国家应该在市场失灵时予以干预以期矫正，也就是说，市场失灵在先，国家干预在后。国家干预的是被市场证明了市场办不到或者办不好的事（当然是在当时的条件下），而不是国家任意圈定范围，设置莫须有的限制。在中国，对该原则的违反比比皆是，但凡有点权力的部门乱设关卡，各地方乱设许可，办事瞎吹风凭长官个人意志。前一阶段中国金融法学界最引人关注的问题是，金融业对内的开放问题，中国决策层考虑的不是如何开放而是是否开放，不是进入门槛有多高而是是否该有门，不是监管问题而是扼杀。在没有经过市场的洗礼的制度是不可靠的，如果是因为畏惧市场会破坏既得利益集团的利益而封锁市场，那么这个市场将问题百出，最终被市场所否定。因此，市场优先原则可以明确我国在市场经济建设中关于国家不敢放开的制度上的行为。

3、机关职能法定原则

由于经济法涉及国家市场秩序和制度建设，因此，对于经济法的执法机关必须由最高权力机关指定法律。首先，突显机构建立的程序以及各种因素的充分考虑。国家对于国家机构的建立，尤其是涉及经济秩序公民财产安全的重要部门的建立，必须以法律形式予以规定。法律的制定有严格的法定程序，经过辩论，协商，投票，有的甚至公布草案公开讨论，对于各方面因素考虑比较周全，能够比较正确的反映市场的需求。机构建立的任意性，必然导致市场的反对。其次，机构的职能由法律规定，可以明确分工，明确职责，避免有利争权力，无利相推委，搞得国家机构逐利行为滋生，办事效率低下，权力的自由性导致机构权力的膨胀，国家权威的丧失。最后，根据公法原理“无法律授权既无行为”，没有法律依据的国家机构的建立将导致其任何行为因无法律依据而无效，用中国人的话说就是“名不正则言不顺”。在此可以举出一例：证监会。证监会是国务院直属事业单位，定位于事业单位，如此重要的一个国家职能部门竟然是一个事业单位着实无法满足设立的初衷，因此，国务院以及最高院认可了它的规章制定权，使其拥有地地道道的部级机关的权能，但是设立它的依据仅仅是行政法规。经济法中的干预主体比如中央银行、反垄断机构，从各国实践看，都是具有非常强的独立性，为了保证其独立性，必须以法律形式规定其组织机构和行为方式，以保证其独立行使职权。

4、公共目的性原则

国家进入市场是为了矫正市场失灵，建立有效竞争并稳定增长的市场秩序，并非为了获取收益，一般情况下是为了让大部分市场主体从国家的行为中获益，以刺激他们继续留在市场中，增强对市场的信心。现在中国还有许多国家部门借口干预市场从事营利性活动。在此要区分消费性活动和经营性活动。经营性活动是违法的，而消费性活动并不是干预市场的行为，而是本部门作为一个民事进行的民事活动。经济法规范所期望的干预行为，必须是以经济法为依据，以公共利益为目的，对市场进行干预的行为。干预的公共目的性，是区分公法主体市场行为的主要标准，也是连接国家干预“市场失灵制度”与市场行为原则两大基本原则的桥梁。

（二）市场行为原则

经济法的两个特性：经济性和规制性 ，其实就是国家经济行为的两个特性。国家的市场行为既是市场行为必然具有经济性，由于是出于国家意志，是国家对市场的干预，同时具有规制性，所以国家市场行为是经济性和规制性的统一。下面将就国家的市场行为种类以及其权源作一探讨。

市场行为原则要求经济法的两大主体，国家和市场主体都要遵循市场行为原则。市场主体的行为必须遵循市场运行的规律，一旦破坏了市场竞争的的原则，就会收到国家的干预；同时国家的干预行为也要本着市场行为的原则进行，采取一切可能降低对市场秩序的影响，市场能够自我调节的不干预，市场调节不好的适当干预，市场无法调节的主动承担，第二，要求国家的干预行为能够遵循市场行为原则就是要求，能够用市场行为解决的用市场行为，能够不限制市场主体权利的不限制其权利。

遵循市场行为原则最主要的是要遵循产权明确和价格决定机制。国家市场行为，主要可以分为以下几种：信息相关、交易、财税、赠与、诉讼。这些行为的性质在下文会逐一详细分析。

1、信息相关行为

现代社会被称之为信息社会，足见信息在我们社会的重要性。国家在社会信息的采集、公布、预测等方面具有无可比拟的优势。信息相关的行为，权力来源主要是，市场主体的知情权。虽然，市场主体是独立的个体，但是作为市场的构成元素，必须公开一部分作为获得市场信息的交换，必要的信息公开时市场交易进行的前提和基础。同时，有关市场的信息越充分，市场主体做出的市场行为就越理性，良好经济秩序就越容易得到维护，也更容易传导国家的政策倾向。市场信息的良好把握是进行其他经济法行为的前提，因此，国家必须非常重视、并做好信息相关行为。

经济法学研究的信息相关的行为，主要有：国家关于市场主体的信息公开以及国家的要求，该部分构成了企业法、监管法、规制法的主体；国家对于市场信息的收集、公布和预测等，该部分构成了统计法、预算法、计划法等。

2、市场交易行为

交易行为是国家市场行为的主要形式，也是经济法主要子部门法宏观调控法的调整对象-宏观调控行为的主要表现形式。

交易行为权力来源于经济的波动性和国家的公共性。由于经济规律的作用，任何经济体的经济都带有明显的波动性，而且这种波动具有相当的规律性，这就为国家对经济进行调节提供了必要性和可能性，同时国家作为一个公共机构和信息中心而存在，拥有国内其他机构无可比拟的财力和信息，其行为在一国最具有中立性和可行性。因此，国家调节经济成为各国的主要职能之一。

该行为要求国家在进入市场时应当作为交易的一方，当然由于国家进入市场的公共目的性，也有一些区别于一般市场主体交易行为的特征。

（1）公共目的性：国家的交易行为并非为了贱买贵卖，谋取经济利益，而是为了维护一个稳定增长的市场，避免市场的大起大落。由于经济规律的作用，使得任何经济都表现出一定程度的波动性，由于国家拥有巨大的财力和最充分的信息，赋予国家对经济的调节作用是必要的也是可行的。从西方社会的发展来看，国家在不同的时期对市场都进行一定程度的调节，只是调节的程度和方法有所不同。

（2）反周期性：由于国家的调节行为是为了熨平经济周期，所以它的交易行为应当是在经济过分高涨时打压，经济低迷时拉升。由于经济周期的原因，是的价格普遍低于正常价格时，国家予以高价的收购，保护生产者利益；同样在由于经济周期原因使得价格普遍过高，国家通过大量平价投放基础资源，如粮食、原油等等储备物质，通过降低生产成本来抑制经济过热。

（3）基础性：由于国家调节经济不可能面面俱到，只能选择一些比较重要而商品进行，比如，基础生活资料-粮食、汽油；基础生产资料-煤、石油、钢铁、棉花等；金融交易行为，如货币、期货。

由于交易行为市场化程度最高，因此，其执行机构必须具有相当的独立性，因为市场信息瞬息万变，如果没有充分的权限，则很有可能贻误最佳的调节时机。

3、财税行为

财税行为是国家的主要经济行为，税收是组建国家的经济基础，财政则是国家经济活动的主要方面。财税行为是国家取得和支出的主要形式，其方向可以影响市场主体的行为。而且其对市场的扭曲是基于国家的强大信息库的分析基础上得出的，是对市场长远发展的一种适当扭曲市场的行为，这样引导其向有利于经济法目标的方向发展。由于财政和税收的对于国家的特殊意义，而且该行为的特殊性质，无法归入其他行为种类。对于财税行为，论述颇丰。

4、赠与行为

国家的存在意在保障人权，而人权中最为重要者不外生命和健康。另外，由于稳定增长市场的存在必须以稳定社会为前提，因此，为了获得稳定的发展机会，收入高的人群必须忍受国家对于收入过低人群的资助。同时，国家这部分支出可以使国家的经济选择权转移到个人手中，使得国家的经济增长更加理性。该行为的理论基础从中国人的观点来看，主要在于以众人之仁代替个人之仁。

国家的赠与行为，主要是有关社会保障方面的行为。

（1）失业救济：市场经济是竞争经济，我们没有必要也不可能要求每个企业都担负保障职员的生命健康养老等等问题。我们应当以国家的公共利益行为基点，释放企业在这方面的负担，让所有的市场主体站在同一起跑线上。国家应当尽量引导企业注重经济效率，不断的开发新技术提高经济效益，同时发挥国家的优势，担负起企业在员工正常的使用而造成的失业，而给这部分人以一定的资助。

（2）救助：个人没有义务负担其他人的生存所需，而国家则有责任。国家 对于该国的国民的社会救助义务已经为很多国家的宪法所肯认。个人的财力都是有限的，我们不能有求任何个人承担如此的义务。

5、诉讼行为

市场行为中难免引起纠纷，所以，诉讼行为作为市场行为的附带权利也是实体权利实现的保障。除了国家为了执法引起的诉讼之外，国家还担负着涉及面广、众多个人提起诉讼会造成极大的非效率的讼行为。这部分诉讼行为的权力来源于被侵害人的诉讼权利，以及社会秩序遭受破坏而引起的自身的诉讼权利。这部分可以借鉴外国的集团诉讼以及公益诉讼制度。该部分诉讼行为在我国可以设计为经济法中的公诉，它构成了经济诉讼制度的基础。

（三）高效市场原则

经济法法律后果范畴下的基本原则归纳为高效市场原则。此处后果范畴的基本原则被称之为后果原则，而非归责原则或者责任原则，主要是基于如下考虑：归责原则是民法或者刑法中的称谓，是法的后果原则在民法中的具体化，在民法中，法律后果的主要问题的法律责任（即不利后果）的分配，法律后果中没有其他的有利后果。因此，民法中的后果原则称为归责原则。而经济法则不然，经济法中后果模式的分类应当以奖励、维护、否定、制裁为主要，并不以简单的合法和非法为根据。民法体现个人意志，国家在其中只是扮演纠纷裁判者；而经济法中，国家却是最主要的行为主体，体现自己的意志。因此，经济法中的后果范畴的有对市场主体行为的评判，也有国家行为的评判。

在经济法中，高效市场有其比较特定的含义，指一种持续快速稳定健康增长的经济秩序，很多学者归纳的平衡协调原则 也是应有之一。持续快速稳定健康增长的市场秩序是各国追求的有效经济环境，因此，以此作为经济法主体的行为的适法性判断标准体现了经济法的基本价值和法制目标，在具体的案件中，也有利于法院在审判时使用法律。高效市场有别于有效竞争市场，有效竞争市场是一种竞争状态，而高效市场是一种动态的有利于长期高速发展的市场状态。