民间借贷与非法集资的区别范文

前言：我们精心挑选了数篇优质民间借贷与非法集资的区别文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

关键词：民间融资；非法集资；融资银行；民间融资法

中图分类号：F830.39 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）04-0-01

一、我国民间金融的形态

民间金融通常被称为非正规金融，是民间经济活动的主体，我国的民进金融通常包括民间集资、民间借贷、地下钱庄、合会等。民间金融的发展为社会带来了不少的问题，最近，因民间借贷而产生的法律纠纷时有发生，甚至波及到银行系统，就在前几日央行公布的社会融资总量很快引起了不少金融人士的争议：社会融资总量是否应包含民间融资？笔者以为，民间融资一部分程度上是对社会融资总量的供给，大量的民间资金是对银行货币系统的补充，然而，民间融资多为非金融机构的活动，另外存在着大量的非法的非金融机构参与其中，例如地下钱庄经常进行的一系列非法吸收公众存款，借贷拆借，高利贷等非法金融活动，就目前而言，民间金融的立法尚未成熟，私营经济的发展处在矛盾化阶段，纠纷时发不断，总体上对经济的发展的推动作用利大于弊，但弊端丛生问题也不容忽视，因此要将民间融资额纳入社会融资总量尚需慎重，应建立完善的民间金融的法制体系。

二、因民间集资而产生的非法集资罪

1.非法吸收公众存款罪与民间借贷

民间借贷等合法的集资行为是解决我国中小企业融资难的有效手段，我国大力保护这一金融活动的正常进行。在区别合法的民间借贷和非法吸收公众存款时，可以以民间借贷的利率作为判定标准。民间借贷的利率应适当高于银行同类贷款利率的四倍。因此，过高的回报率应当对社会公众敲响一警钟。我国的民间借贷不仅有公民之间的相互借贷，而且有企业等机构的资金筹措活动。进行这一活动需要经过中国银行的批准，在集资者表达良好的意愿的情况下进行。

2.集资诈骗罪与民间集资

在集资过程中，集资诈骗的行为人若非法占有的目的，则构成集资犯罪。民间借贷是为了吸存资金用于生产、生活的顺利的进行为目的。民间借贷的纠纷，也会因集资方未能履行承诺的义务，按合同进行而产生纠纷。在这种情况下，尽管行为人在借贷行为中有一定的欺骗行为，但只要其主观上没有非法占有集资款的目的，就不构成集资诈骗罪。通常，集资诈骗都许以高额回报率，甚至行为人向投资者承诺的利息要高于银行同期存款利率的几倍。

三、民间借贷下的非法集资波及银行体系

现今经济本身对银行贷款的需求量巨大，而银行在发放贷款时本着谨慎小心的原则，致使中国的许多中小企业难以从银行获得直接的贷款。而在银行与非银金融机构的交叉性业务中，银证、银基、银保、银信等业务风险持续上涨，因民间融资而产生的非法集资逐步向银行系统蔓延。目前，风险比较突出的便是“曲线融资”和“兜底理财”两个方面。

1.曲线融资

银行在经济活动中起着调控的作用，为减少自身的业务风险，许多银行不断收紧自己的直接贷款，然而这会让地方政府，工商企业，开发商等为缓解资金吃紧的局面，通过银信合作的模式来进行融资，转向民间借贷。这种曲线融资模式无疑让银行置于风险之中难以察觉。对于企业而言，当面对企业周转困难，经营困难的同时，目光会转向民间资本；当企业急需发展，因工程进展而对资金产生需要，也会被迫去找寻民间资本；甚至当企业面临风险发展时，资金缺口大增的同时，会产生通过高利贷借款的行为，以担保公司、高利贷公司做资金搭桥，迫切的资金需要又会更加容易产生非法集资，这种风险不仅让投资者面临损失，也让银行、信托公司等机构卷入风险之中。

2.兜底理财

目前银行为客户融资理财时，银行往往对客户提供担保，或者兜底的承诺，这就加深了银行的偿付风险。当银行客户的资金不能偿还时，银行将面临偿付风险。银行理财目前还做不到投资者完全自负责任的程度，当投资者的资金与非法集资牵连一起时，银行也将直接受到资金损失的风险，从而可能造成资金周转的困难。参与非法集资的资金对银行一方具有较强的隐蔽性，因次银行在是否可以做出兜底时应慎重考虑。

四、规范民间借贷预防非法集资

推动民间金融的合法化发展，刑法应对非法集资进行完整的定义，并与民法、公司法、金融法等的法律结合，从而对非法集资犯罪进行充分阐述是。目前我国正在起草的《民间融资法》应对民间融资做出以下几点的定义：

（1）首先应对民间融资、社会集资、非法集资做一合理的法律定义，将民间金融的各种行为规范化。

（2）现行法律对于民间融资与非法集资的法律界限十分模糊，面对实际生活中中小企业的社会集资多数未经有权部门批准可能被划入非法集资的这一现象做出明确的规定，促进我国经济的发展，同时也能有效打击非法集资活动。

（3）合理协调好与其他和非法集资有关的法律的相互联系，使《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《合同法》、《担保法》、《高利贷法》、《民法通则》等法律之间能够相得益彰。

（4）允许民间金融的形式多样化，设立民间融资主体双方的权利义务，对融资双方的合同、期限利率、违约责任和权益保障等方面加以明确，同时明确民间融资的管理主体、职责和内容，对民间融资的用途、期限、利率等方面作出规定。

第2篇

关键词：民间借贷 法律 监管

引言

整体来讲，目前我国民间借贷市场有的借贷行为不够规范、借贷法律程序不够完善、有的借贷资金用途不够正确，状态较为盲目且毫无秩序的状态。可是，面对民间借贷的监管非常薄弱。当前，专门的法律只有最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，而该规定对于民间借贷的作用十分有限，没有给民间的借贷起到良好的规范作用。

1、我国民间借贷法律监管存在的问题

1.1、民间借贷法律制度不健全

1.1.1、民间借贷专项法律规范不够健全

因为我国金融市场不健全的原因，金融法律主要将正规金融部门为对象，没有专项的民间借贷法律规范。民间借贷的立法层次不够，无操作性可言，无法对我国民间借贷进行合理的规范，无法符合经济发展以及金融制度的改革需求。民间借贷立法零星的出现在《民法通则》、《合同法》、《贷款通则》、《关于如何确认公民与企业之间贷款行为效力的批复》等相关法律，并没有制定出民间借贷的定义、范围、主体以及法律地位。

1.1.2、民间借贷立法协调性差

因为宜粗不宜细的立法引导思想、缺乏立法技术等原因，法律之间的协调性不够，统一性和逻辑性较差。在《中华人民共和国宪法》的修正案第13条制定了国家对公民财产权的保护，公民有权自由处理自己的合法财产，包含了借贷的自由货币资金以及获得相关的利益。可是国务院在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》里的第4条中，以及人民银行颁布的《贷款通则》里的第61条中，面对民间借贷的行为提出了严谨性的规定。因为法律制度相互间具有一些冲突，不同的司法机关对于民间借贷的合法性具有相反的结论，对于我国的民间借贷规范化发展非常不利。

1.1.3、民间借贷立法十分落后

我国民间借贷法律法规主要零星出现在民法范围，民间借贷立法长期比民间金融发展的需求落后。民间借贷对于我国当前的法律体系里是否被全面保护？民间借贷是否处在合法的边缘？其合法以及非法边界究竟在何处？虽然《国务院对于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》的推出，令非公有资本可以迈进金融服务业，民间借贷的重要作用被再次认同。面对《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》颁布之后，国家对于民间资本进入了金融服务领域的鼓励以及引导程度的强化。可是因为立法思维、立法技术等原因，民间借贷法律规范体现出操作性较弱、判断标准模糊的特征，使得民间借贷主体的利益的不确定性较强。

1.2、民间借贷同民间非法融资行为界限模糊

1.2.1、鉴于我国民间融资的立法

虽然在《刑法》的第176条里对于非法吸收公众存款罪进行了规定，在第192条里对非法集资罪进行了规定，可是并没有界定出非法吸收公众存款与非法集资。分别对于非法吸收公众存款以及变相引进公众存款罪进行规定，对于集资诈骗罪、对股票、公司、企业的股票债权擅自发放罪，非法经营罪和虚假广告罪等相关犯罪行为做出了限定，对如何划分非法集资以及合法融资的界限进行回应，对非法集资手法和非法集资活动涉及道德虚假广告所承担的责任等相关行为进行回应。

1.2.2、民间借贷与民间融资非法行为界限模糊

我国没有准确界定出民间借贷与非法经营、非法吸收公众存款以及非法集资的界限，面对非法民间借贷的限定以及利率并没有明显的进行界定。对于大面积生产性借贷的法律地位、各种借贷关系的法律责任的区分、有偿借贷以及无偿借贷的出借人所担负的义务是否相同？商事借贷以及民事借贷的差别、出借人的瑕疵担保责任等相关问题，法律法规都没有进行明确的界定。因为民间借贷交易相对隐蔽、监管不到位等因素，而对于非法集资、洗钱行为市场出现于民间借贷市场中，特别是高利贷对社会的影响逐渐加大。

1.3、民间借贷监管机制不完善

1.3.1、民间借贷监管主体不够明确

因为我国金融业通过混合经营、分开监管的方式，使得民间借贷的监管没有专门的部门，民间借贷监管主体不够明确。我国政府已经提出了一些关于政策性的安排，银行监管会也对风险进行了提示，可是从何处进行实施，从何处实施方案，还没有具体的规定。《民间借贷管理办法》把民间借贷监管主体体现到国务院相关部门以及升级人民政府，可是没有具体制定出国务院具体部门执行监管。监管主体长时间不够明确，使得公众对于社会集资风险无法正确做出判定，令社会集资的存在形式大多为非法形式。

1.3.2、民间借贷监管对象模糊

我国面对该历代、非法集资、抬会以及地下钱庄的非法民间金融长期使用严格掌控以及打击的状态。可是源于对民间借贷意识的区别，长时间以来缺少对民间借贷相应的监管，没有对私人钱庄、抬会、企业相互间的借贷监管的规定，特别是对民间借贷中介部门、小额贷款企业之外的社会集资人和专业放贷人等其余民间借贷主体都没有相应的监管。

1.3.3、民间借贷利率规定模糊

利率的转变体现在市场的供求方面

民间借贷利率能够适当高出银行的利率，可是不可以超出银行同类贷款利率的四倍。一旦超过这个限度，就不会对超出的部分进行保护。民间贷款利率的四倍上限限定并没有相关的实践以及理论的根据，没有仔细考量到各区域的市场供求关系和经济发展水准，无法正确的引导社会资源的分配。

1.3.4、民间融资市场退出机制不充分

因为民间借贷市场不健全、法律法规不完善，我国缺乏对于民间借贷援助、清算、推出等相关的市场机制。如果民间的融资机构没有偿还到期债务，不仅放贷人的债权无法获得保障，并且无法处理市场推出问题造成的金融风险，对于金融市场的稳定非常不利。民间借贷市场机制不完善，使得民间融资无需推出，具有隐性的范围性、系统性的金融风险，对经济金融的稳步发展有着较大的影响。

2、民间借贷法律监管制度的对策

2.1、明确合法借贷以及非法集资的限定

因为我国民间贷款制度的建设较为滞后，使得民间借贷形式长时间处在非法与合法的相互模糊的状态。所以，我国需要对民间借贷的立法监管工作进行监督管理。对于民间借贷行为要不断强化法律方面的规范及引导，对于法律方面需要界定出合法性的范围以及非法性的范围，面对资金的来源以及合法性进行规范。民间借贷的规范化发展还需要通过判断民间借贷真正的合法地位来进行。所以，对于法律明确给出的合法借贷以及非法集资界定成为了民间融资发的中心思想。当前面对非法集资的限定主要通过《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》中的第四条进行限定，可是此项规定值关注由客观形态来限定民间融资的合法性与非法性，而把大批正常的民间借贷活动归纳到非法集资方面，这同目前社会集资诈骗等非法融资形式的日渐增多紧密相连。民间融资主要主要是通过一些无法及时、充足获取银行机构信贷支持的中小企业为主，而这些企业只可以通过民间借贷的平台为企业的发展筹集资金。并且不论是通过《合同法》还是通过最高人民法院的相应司法进行解释，我国对于民间借贷活动还处在默认的态度。由法律层面来看，我国对于企业、个人或者组织自行吸取资金而不是进行严禁的方法，知识对于个人或者其他组织没有通过政府审批的金融机构禁止吸收资金来发放贷款，进行资本运转与货币经营来获取利益。只有通过这层理念来理解国家的金融政策，才可以区分民间贷款以及银行吸收存款业务的区别，正确掌握合法的民间借贷同非法吸收公众存款的脉络。对于制定民间融资法律规范时，要通过主观与客观相协调、实质要件与形式要件相融合的原则，判断民间融资行为的合法性。正确规定集资活动的企业、个人以及组织进行非法经营，需要个人、企业或者其他组织通过民间贷款想社会筹集发展资金具有良好信誉与盈利能力的，需要提供真实的申请材料，这样才能够合理进行监管。而且，筹集到的资金一定要使用在国家扶持的项目上，绝对不可以使用在国家反对的项目方面。

2.2、规定和健全民间借贷的法律法规

通过我国民间借贷的客观现实以及发展形势来看，一定要不断完善同民间借贷行为相符的法律法规，例如规定和制定《民间融资法》、《企业委托贷款管理办法》、《私募基金管理办法》等相关的法律条例。只有进行详细的规范，才能够让民间借贷行为更加趋于正规化。只有具备完善的规范民间贷款行为的相关条例，才能够构成民间借贷行为崭新的法律监管环境，只有民间贷款的资金来源符合法律规定，也用于合法项目中，且可以真正为私人、中小企业的融资提供帮助，能够给地方经济的发展提供帮助，才可以给予相应的合法地位，而且通过法律对其进行扶持。

2.3、完善民间借贷的法律监管体制

完善民间借贷法律监管制度，才能够有效保护金融投资者的权利，主要在于提高对放贷人的登记管理以及对民间借贷广告宣传方面的监管，通过相应法律管理，经由工商管理部门进行负责，银监会主动对非法集资以及非法吸收公众款项的时间进行打击和防范，并且要逐渐创建起合理、有效的民间借贷监测预警制度，不断指出中国人民银行对民间金融业发展的监测范畴，创建完善的民间借贷信息的及共享机制以及将信息机制进行规范，监管部门要尽快把相应的信息公布到社会投资人员处，这样才可以让民间贷款的主体进行自主投资决断。

结束语

只有不断完善当前的监管制度，让立法及时更新，并同当前的监管制度进行有效结合，来顺应当前全球化条件下对于民间借贷方式监管的要求，如此才能令我国社会主义市场的经济获得有效的发展。

参考文献：

[1]周弘.民间借贷现状及完善对策探析――以浙江富阳为视点[J].法制与经济（中旬）.2012.（06）.

[2]钱彬雪.民间借贷与民间资金投资――由吴英案引发的思考[J].现代物业（中旬刊）.2012.（07）.

第3篇

[论文关键词]企业；民间集资；法律风险

古人行军打仗，讲究“兵马未动，粮草先行”，现代企业市场商战，必然也必须重视“粮草”问题——资金。企业从其成立一开始，就直接关系到“钱”的问题，但是在中小企业的成长过程中，融资是一件很困难的事情。面对银行的种种限制，一些企业不得不采取了非正规的融资手段——企业民间集资，但这里面蕴含着较大的法律风险。

一、企业民间集资的主要法律风险

（一）易演变为“非法吸收公众存款”

所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的融资行为。与此相关的还有“变相吸收公众存款”，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。概言之，非法吸收公众存款，其具备三个基本特征：（1）未经中国人民银行批准；（2）向社会不特定对象吸收资金；（3）承诺在一定期限内还本付息。

我国《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人，依照前款的规定处罚。

（二）易演变为“非法集资”

何为“非法集资”呢？1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中指出，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。概言之，非法集资有以下四个特点：

1.未经过有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。

2.承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形式除了货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。

3.向社会不特定对象即社会公众筹资资金。

4.以合法形式掩盖非法集资的性质。

非法集资与非法吸收公众存款很容易混淆。两者的主要区别有两点：一是非法集资是集资行为未经包括中国人民银行、证监会、发改委等多个部门的批准，而非法吸收公众存款仅指吸收存款行为未经中国人民银行批准；二是非法集资是指以发行股票、债券、投资基金、证券或其他债权凭证的方式或名义向社会不特定多数人集合资金，而非法吸收公众存款不要求借发行股票债券等名义，与银行吸收储蓄类似。

此外，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪也极易混淆。

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键区别是：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的单一犯罪客体（指侵犯金融管理秩序）不同，集资诈骗罪的犯罪客体属于复杂客体，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私财产的所有权。行为人是否具有非法占有的目的，是集资诈骗罪区别于其他非法集资类犯罪的主要因素。某种非法集资行为如果其主观目的是非法占有并且又采用了诈骗的方法，则即使其符合其它非法集资类犯罪的要件，也将被认定为集资诈骗罪。实践中，凡是非法向不特定多数人集合资金，有非法占有目的又采取诈骗方法的，定集资诈骗罪；虽有诈骗方法，但没有非法占有目的或者无充分证据证明有此目的的，定非法吸收公众存款罪。浙江东阳本色控股集团有限公司原董事长吴英的罪名是集资诈骗，德隆唐万新的罪名是非法吸收公众存款，两案的主要区别就在于前者明知自己没有有偿还巨额债务的能力，具有非法占有的目的。作为商人应以诚信为本，一般来说一开始就直接以非法占有为目的的情况是比较少的。但是，需要注意的是，在通过民间借贷融资获得资金后，因各种原因导致无力偿还，为了掩盖无力偿还的事实，虚构事实，继续融资，这将可能会导致从原先的“借贷”，随着事态的发展演变为“诈骗”。

《刑法》第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

二、企业民间集资的合法形式

（一）合法的民间借贷

最高人民法院1991年8月13日的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在不超过银行同类贷款利率4倍的范围内适当高于银行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效……”

由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以由个人作为中介，财务处理上出借方企业可先将资金借给法定代表人或企业可以信赖并控制的某个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业。实践中，除了要求借入资金的企业提供可靠的抵押或质押或第三方保证担保外，还会要求该企业的法定代表人和股东提供连带责任担保，甚至于法定代表人及自然人股东的配偶也会被要求提供连带责任担保。通过自然人替身模式的转换，实质为企业间借贷就变为自然人和企业之间的合法民间借贷，银行同期贷款利率四倍以内的利息就可以得到保护。

（二）企业内部集资或“员工持股计划”

我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的集资行为，该行为并不属于非法集资。

关于企业内部集资，《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》（银发[1989]174号）中规定了相关的法律程序：

1.企业内部集资一般应该采取发行企业内部债券的方式。

2.企业内部集资金额最高不得超过企业正常生产所需流动资金总额。

3.企业进行内部集资，必须制定集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报中国人民银行审批。

4.中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。

5.企业内部债券可以在企业内部转让，但不得公开上市转让，企业应该在内部制定专门机构办理内部转让事宜。

6.对企业内部集资活动的日常监督与管理，由当地人民银行委托企业的开户金融机构负责，中国人民银行要定期进行检查。

其实，企业内部集资相当于目前市场上非常流行的“员工持股计划”（ESOPS）。员工持股计划是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式。企业职工通过购买企业部分股票（股权）而拥有企业的部分产权，并获得相应的管理权。企业在内部或者外部设立专门机构（员工持股基金会）以借贷方式向员工募集购股资金，员工购买本公司的股票（股权）从而成为公司的所有者。

在我国，联想是职工持股计划的创立者。1994年，联想创造性地成立了员工持股会，将35%的分红权分到每个员工身上，并在2000年将其转化为股权，使员工真正成为企业的主人，大大激发了员工的创造力，推动了企业的发展。因此，在联想历史上，这次股权变动被称为“值得树碑立传的35%”。

（三）委托理财

委托理财是指客户将资金或其他金融资产交付给受托人，并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形势进行管理，所获得的利益由双方按约定进行分配，或者由受托人收取代管费。

近年来，随着大量委托理财业务的实施，因委托资金遭受损失而在委托人与受托人包括监管人之间产生的合同纠纷案件大幅上升。此类案件一般涉及的法律关系都较为复杂，涉案金额巨大，社会影响面广。

2005年12月27日，德隆刑事第一案的德恒证券非法吸收公众存款案尘埃落定。该案中，德恒证券作为一家证券公司，其开展委托理财业务无可厚非，其最终被认定为非法吸收公众存款，最关键的是其与客户签订的委托理财合同中约定了保底条款，采取承诺到期后归还委托管理的资产本金并支付固定收益的方式，与多家企业、个人签订委托协议，并借此吸收了数百亿资金。

第4篇

关键词： 民间融资；非法吸收公众存款罪；刑法

自2010年起，温州民间倚重的炒房、借贷双线投资受到巨大冲击，民间借贷危机爆发，中小企业资金链断裂致使老板"跑路"事件频出，温州金融状况也空前受到关注。民间借贷风波导致出现了大量的民间借贷纠纷案件，随着孙大午案件、浙江吴英案件的发生，民间借贷问题逐渐得到重视，如何使民间借贷阳光化、合法化是国家金融试点改革的核心主题之一。对于民间融资领域特别是民间借贷的法律规制也继续完善，而刑法中所存在的非法吸收公众存款罪的争议也逐渐显露，刑法到底在多大程度上介入经济金融生活才是适当的也成为社会关注热点。

一、民间融资现状及存在问题

（一）民间融资的界定

一谈及民间融资，很多人脑海里浮现的是非法集资、高利贷、地下钱庄等负面内容，而在民间融资与非法集资之间，确实存在着灰色地带，界定不明确是阻碍民间融资发展的首要障碍。民间融资是与官方融资相对应的概念，是民间金融的组成部分，但国内目前并未形成统一的被认可的概念。国内对于民间金融的概念，从不同的角度进行了不同的定义："民间金融就是为了民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金活动"，"民间金融指未在工商部门登记注册，并从事资金融通活动的组织"，"相对于官方的正规金融制度和银行组织而言自发形成的民间信用部分"。央行则将民间金融定义为：相对于国家依法批准的设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人、企业以及其他非经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。[1]

笔者认为民间融资主要是指在国家依法批准设立的正式金融机构之外，自然人之间、自然人与非金融企业之间，一方将资金出借给另一方，借款人到期还本付息的一种民事行为。民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动，它作为我国金融体系的一部分，已经成为正规金融的必要补充部分，在我国整个金融体系中占据巨大的份额。民间融资主要表现为债权债务式的民间借贷、权益性融资、典当融资、有价证券融资和票据贴现融资、企业内部集资、融资中介、合会融资、私人钱庄等方式。在资金需求量大增的经济发展形势下，民间融资满足了在紧缩的货币政策背景下的民营企业特别是中小企业的资金需求。但令人忧虑的是，民间融资自身也蕴藏着大量的风险，监管不当也会对经济发展带来一定的消极影响，是一把"双刃剑"。

（二）民间融资的现状

当前我国民间融资发展现状存在以下特征：一、融资主体多元化。我国民间资本投资渠道相对狭窄，普通个人投资理财能力又相对有限，投资方式主要局限于银行存款、储蓄等，但银行等存款利率相对于经济形势的发展以及物价指数的上升而言较低，使得越来越多的个人（如农村人口、城镇居民、企事业单位员工、公务员等）把闲散资金用于参与民间融资以实现增值。此外，一些生产经营机构也受民间融资中高利率的诱惑，将生产建设的闲置资金挪用于民间放贷活动中。二、民间融资高利贷化。民间融资的利率远远高于正规金融机构的贷款利率，甚至远远高于同期银行贷款利率的4倍。这与我国当前的经济形势有着密切联系，一方面是经济迅速发展对资金的需求不断增大，另一方面是国家紧缩、稳健的货币政策，限制银行对外借贷，加大了民营经济中的中小企业从正规金融机构中取得贷款的难度。社会资金需求的旺盛致使民间借贷异常活跃，直接导致了民间借贷利率的攀升。三、融资范围广，规模大，区域性显著。民间融资的活跃程度与地方的经济总量、民营经济的发展程度相关联。在经济发达地区，正规金融机构较多，民营经济较发达的城市，如北京、上海、天津等地民间融资比例相对较低。经济欠发达地区民间融资规模也相对较小。而在一些民营经济较为发达地方，如浙江、福建、广东等地方，民间借贷规模居全国前列。

（三）民间融资非规范化的危害性

民间融资活动作为正规金融活动的必要补充，可以满足个人、企业生产以及其他社会发展中的资金需求，可以有效地弥补银行等金融机构的信贷不足，加速社会资金流动和利用，起到了拾遗补缺的正面作用。但不规范运作的民间融资活动扩张也会产生很大的危害。

1.容易发生借贷纠纷，不利社会安定。"民间借贷手续简单、缺乏必要的监管和法律保障，具有盲目性、不规范性、不稳定性，容易引起借贷双方的纠纷。而且民间借贷具有金额小，涉及人员广泛，且多发生于基层，一旦发生纠纷，将不利于社会的安定。民间借贷一旦发生欠债不还的情况，容易出现通过暴力收回借款的现象，使借贷双方的人身和财产安全受到威胁，对社会产生极大的危害。"[2]

2.干扰正常金融监管，扰乱金融秩序。民间融资的隐蔽性较强，它是一种民间自发形成的"不公开化"的融资关系，外部监管力量难以介入，无法掌握其资金流向动态，也无法捕捉到借贷双方的信息。一些不法分子利用民间融资的隐蔽性，使用高息手段直接从社会上融资，诱导民间闲散资金投入高风险领域，不利于经济的健康有序发展，扰乱了金融秩序。

3.加重企业融资负担，影响实体经济。民间借贷大部分发生在资金需求迫切、紧张，银行无法解决的状况下，基本上是一个卖方市场，利率水平一般都比银行同期利率高3-4倍。过高的利率水平，加重了企业的财务负担。有的企业难以支付到期债务，往往拆东墙补西墙，通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，企业资产被挖空并形成恶性循环，影响实体经济的发展。

二、非法吸收公众存款罪的合理认定

我国刑法通过"非法吸收公众存款罪"、"集资诈骗罪"和"欺诈发行股票、债券罪"三个罪名建构打击非法融资行为的法网。但2003年"孙大午案"发生后引发了法学界和社会各界对于"非法吸收公众存款罪"的共同思考。随着近年来集资案件频发，涉案值过亿、影响面广的案件屡见报端。2009年"两高"在其工作报告中都提及要严惩集资诈骗、非法吸收公众存款等影响社会稳定和公共利益的经济犯罪。为此，在打击集资行为时，出现了"成者王，败者寇"的尴尬局面，没事的时候是民间集资，有事的时候是非法集资。对于出于正当的融资需求，将借贷的资金用于正常的生产经营活动，只是因为受金融危机影响等原因而出现经营困难或资金链断裂，无法填补资金漏洞的情况，就以后果逆推行为时的"非法占有目的"，进而以集资诈骗罪论处，如果没有办法提供当事人"非法占有的故意"方面的证据，退而求其次认定其为非法吸收公众存款罪。浙江东阳吴英集资诈骗案就是如此。为此，有学者指出，"非法吸收公众存款罪成了一个审查更严重犯罪的'台阶'，它自身担负规制民间融资商事出格行为之重任的价值被人为地忽略了。"[3]

（一）主体资格的认定

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《取缔方法》）第4条规定，非法吸收公众存款的特征为"未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓'变相吸收公众存款'，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务和吸收公众存款性质相同的活动"。《刑法》第176条并未突出规定非法吸收公众存款罪的主体资格。不具有吸收公众存款资格的个人、企业和非金融机构从事上述行为当然可以成为本罪的主体，但争议点在于有吸收公众存款资格的金融机构擅自违规提高利率、以存款以外的名义变相吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，能否以本罪论处。即在认定本罪时，是否应区分以及从何种程度上区分体制外的民间融资行为和体制外的扰乱金融秩序行为。

"存款和吸收存款是民事行为，存款人和存款机构之间是债权债务关系。存款机构吸收存款对融通资金，调节经济都有极为重要的作用。因此，对存款人的利益和存款秩序的维护，是关系到金融信用、社会安定的大问题。我国金融法律对吸收公众存款行为、吸收公众存款的机构，均作了严格的规定。"[4]笔者认为，吸收公众存款业务作为一个受"严密监控"的且带有垄断性质的金融行为，并且从存款的重要性可以推断立法者设立本罪的意图在于惩罚违规吸收公众存款的行为，因而本罪的主体不仅仅是不具有吸储资质的非金融机构或者个人以及不具有吸收存款资格的金融机构，具有吸收存款资格的金融机构也应当包括在内。

（二）"公众存款"的认定

"公众存款"一词最早见于《商业银行法》，但《商业银行法》并未明确界定"存款"的法律含义，其他法律规范也没有关于"公众存款"的外延和内涵的界定。1997年刑法将此词写入罪名后也未作出解释。根据1998年7月13日国务院颁布的《取缔方法》第4条对"非法吸收公众存款"所作的解释，我们可以认为将"存款"定义为"将金钱或者其他财产交予他人保管或使用，而后者在一定期限内还本付息"。从此定义我们可以看出"存款"的价值在于保证储户存款的保值增值，存款的吸收者给予无风险承诺。然而，在司法实践中，被司法机关以"非法吸收公众存款罪"定罪处罚的非法集资行为所吸收的资金，是否都具有"存款的性质"值得探讨。

就以近年来频繁出现的以委托理财方式进行的集资活动为例，一些投资理财工作室打着"私募基金"的旗号向不特定的社会公众群体募集投资资金，此时集资者并未向出资人承诺在一定期限内给予类似于存款利息一样的固定回报，而是在出资者自负部分或全部风险的前提下，将资金集合性地投资于证券市场。此时出资人的预期收益是不确定的，他自身承担着一定的投资风险。除了利用委托理财这种形式吸取公众资金之外，现实中常见的还有利用"共同果园开发"吸收公众资金；通过会员卡、会员证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；利用现代电子网络技术构造的"虚拟"产品等方式进行非法集资等等。[5]这些集资行为事实上严重扰乱了我国的金融管理秩序，威胁社会的安定，但这些行为并不能定义为"吸收公众存款"的行为，并且根据我国法律当前对"股票"和"证券"所作的严格定义，《刑法》并无罪名可以覆盖这些大量出现的集资行为。因而实践中，司法机关为对这些非法集资行为进行定罪，任意扩大对于"公众存款"的解释，把集资者在并不保证确定回报的前提下所吸收的公众投资款界定为"公众存款"的一种类型，以便从刑法上追究集资者的刑事责任。这一做法与罪刑法定原则相违背，虽然实现了追求实质正义的目标，但放弃形式正义维护的做法经可以取得短期内"打击犯罪"的效果，但长期以来看存在一些制度患，比如有可能助长立法机关逃避自己的立法责任。

（三）"扰乱金融管理秩序"的认定

刑法将非法吸收公共存款罪认定为违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对于"扰乱金融秩序"的认定，理论界存在不同的观点，即对于将非法吸收的公众存款用于合法经营时是否应认定为犯罪的争议。目的犯说认为上述行为不具有扰乱金融秩序的意图，将其认定为非法吸收公众存款罪违背了主客观相一致的原则。而行为犯说认为只要其行为构成非法吸收公众存款，无论其是否将所吸收的资金用于非法用途，都构成非法吸收公众存款罪。在司法实践中，由于主观目的在实践中难以界定，判断行为人吸收公众存款时的主观心理存在较大的难度，而民间融资又具有许多内在的缺陷，国家对民间融资抱持审慎的态度，因而采用的是行为说。"当前的司法实践中基本不区分吸收资金的目的，也不论是否造成严重后果，一概将非法集资行为当做非法吸收公众存款罪来打击，认为集资的用途不影响非法吸收公众存款罪的成立，但可以作为酌定情节。"[6]

笔者认为这种入罪做法并非不合法，更多的是不合理。将这种合理行为纳入刑法规制范围无法为民间融资合法化预留空间。不能因为筹资者将资金用于正常的生产经营活动后，因为出现经营风险无法兑现合同，归还借款，使群众利益蒙受损失就认定其情节严重，构成非法吸收公众存款罪；而只要在经营过程中没有出现失利，如期兑现承诺，就不认定为犯罪，或是经人举报也可被认定为"情节显著轻微"不认为是犯罪。这种"以成败论英雄"的做法明显有失公平正义。

三、民间融资领域如何把握刑法规制的介入程度

（一）明确合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别

从广义上说，很多非法吸收公众存款罪的行为也属于民间借贷的范围，但属于非法的民间借贷。在认定时，应严格区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款的行为，在打击非法集资犯罪的同时，为民间融资合法化留下空间。合法的民间借贷是受国家法律保护的，法律规定民间借贷利率在银行同类贷款利率4倍以下的受法律保护，但是利率高于4倍并不一定是违法的，法律只是不保护高于4倍的利率，但是只要双方当事人意思表示真实，在自愿、合法的借贷基础上，法律并不禁止。非法吸收公众存款罪的客观行为虽然也可以表现为民间借贷的特征，但其借贷范围具有公众性，而且要求达到扰乱国家金融秩序的程度，具有合法的民间借贷不会造成的严重的社会危害性。合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪存在根本的区别，可以吸收借鉴国内外监管民间金融运作的经验做法，规范民间借贷行为。人民银行、工商管理、银监会等部门加强对民间借贷的协同管理，在合理的利率范围内允许民间的自由借贷，同时严厉打击高利贷行为，引导民间借贷进行阳光化、规范化操作，为民间资本的流动给予合法化的空间。

（二）明确非法吸收公众存款罪的适用范围

1、对于以集资者与投资者共担投资风险的方式进行集资的，不宜认定为非法吸收公众存款罪。如上文所述，这种集资方式所吸收的资金明显不具有"存款"的特征，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，司法机构在实践中将其认定为非法吸收公众存款罪是出于应对无法律可以适用的困境的无奈之举，这种做法虽然对于维护国家金融秩序和社会安定，保障群众利益，打击民间违规融资有很大的积极作用，但背离了法律的基本原则和精神。当然，对于采用这种集资方式，严重危及社会公共利益的，国家也不能置之不理。有学者提出，借鉴美国1933年《证券法》第二节（a）（1）对"证券"一词的界定采取十分宽泛的模式，在股票、债券、各类衍生产品之外，囊括"投资合同"这一弹性概念。我国现存的大量的集资行为如果按照上述认定，可以以"投资合同"的形式纳入证券法规制的范围内，而不再是任意地扩大"存款"的概念。但是，这种方案能否适用于中国，还需考虑我国的制度资源环境，即我国证券市场的发展程度、证券监管体制与西方的差异。

2、对于吸收公众存款用于合法生产经营活动的行为，应排除出非法吸收公众存款罪的认定范围。笔者认为只有利用吸收来的资金从事货币资本的经营时，才能构成非法吸收公众存款罪。凡是正常的生产经营活动必然会产生风险，而经营的结果也并非融资人能够控制的，只要其履行了自己应尽的义务，合法经营，并最大限度力求避免造成出资人的损失，即便结果给出资人造成了一定的损失，也不能认定其为犯罪。因为一旦双方达成协议，出资人自己也要负担生产经营过程中的市场风险，只要融资人没有违法行为，遵守合同义务，并且采取了极力避免造成出资人损失的措施，就应认定为"情节显著轻微"而不认为是犯罪；反之，如果融资人在生产经营过程中没有严格遵守合同义务并且没有尽最大义务避免出资人的损失，那么应认定其为犯罪。

参考文献：

[1]姜旭朝，丁昌锋.民间金融理论分析：范畴、比较与制度变迁[J].金融研究.2004（8）.

[2]唐吉荣.从温州民间融资发展看我国金融改革[J].发展研究，2012（1）.

[3]邵征宙.从中小企业融资困境看非法吸收公众存款罪的立法完善[J].唯实法制建设.2011（6）.

[4]王凤蕾.金融犯罪研究[M].北京：中国检察出版社，2008.203

[5]黄韬.刑法完不成的认为--治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境[J].中国刑事法杂志.2011（11）.

第5篇

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。狭义的民间借贷是指公民之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。广义的民间借贷除上述内容外，还包括公民与法人之间以及公民与其他组织之间的货币或有价证券的借贷。现实生活中通常指的是狭义上的民间借贷。

2012年3月28日，国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区，并批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》。相关行业分析人士认为，此举有助于民间金融实现规范化，进而合法化，是政策方向调整的标志性事件。它对于以“钱来钱网”为首的第三方P2P民间借贷平台而言，也具有转折化的意义。

二、民间借贷的主要法律特征

（1）民间借贷双方之间形成的是一种合同关系，双方之间的借贷行为也是一种民事法律行为。这种关系一旦形成便会受到法律的保护。（2）民间借贷是贷款人和借款人之间因借贷关系而形成的一种合约行为。只要该协议的内容合法就都是法律允许的，受到法律的保护。（3）贷款人能否将借贷的标的支付给借款人，决定了民间借贷关系能否成立。借贷双方之间除了对借款标的、借款数额、借款的偿还期限等内容均达成一致意见以外，贷款人还要将借款的标的即货币或者其他的有价证券交付给借款人，此时双方的借贷关系才算真正的成立。（4）贷款人交付给借款人的标的物，必须是贷款人个人拥有所有权或者支配权的财产。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息给贷款人，是否支付利息由借贷双方自由约定。民间借贷因其主要发生在自然人之间，一般是不需要支付利息的。若借贷双方在口头协议或者书面协议之中约定了支付利息，那么借款人就要及时地将利息交付给贷款人。但此利息不得高于国家法律中对利息的相关规定。

三、民间借贷存在的必然性

我国民间借贷的历史由来已久，随着时间的流逝，民间借贷非但没有消失匿迹，反而随着经济的高速发展又有日趋活跃之势，这种现象在一定程度上也反映了我国尤其是中小企业对民间资金的需求情况。民间借贷有其存在的必然性和合理性。

（1）从供求方面看，大量富余资金的存在为民间借贷提供了充足的资金来源。随着我国经济的发展速度加快，城乡居民所拥有的个人财富也随之增加，为民间借贷的稳定发展提供了大量的资金来源。普通群众可选择的投资品种却是少之又少。通常民间借贷的利率相对于银行的利率来说要高一些，于是很多人为了追逐更高的收益而将目光投向了民间借贷市场，靠发放民间借贷给借款人来获取高收益。也就解决了中小企业所需资金不足的问题，充实了其运营资本。

（2）从需求方面看，民营经济的快速发展为民间借贷提供了发挥的空间。我国中小企业近年来发展十分迅速，是中国经济发展的主力军。然而，作为我国经济发展主力军的中小企业在从银行获取贷款时却普遍遇到了贷款难的问题。民营企业因其经营不稳定，在融资上存在很多的障碍，无法与国有企业相提并论，这就使得中小企业能够借入的资金变得十分有限，远不能满足中小企业正常发展对资金的需求。

（3）民间借贷与正规金融相比具有特有的优势。当货币盈余者向资金短缺者有条件地转移货币时，就构成了金融行为。这些金融行为可以跨时间、跨空间、跨主体去配置资源，在正规金融不足时，民间非正规金融发挥了极其重要的补充作用，有助于增进人们的选择自由和切身利益。民间借贷手续简便，操作灵活。非正规金融机构在信息成本上具有明显的优势。民间借贷具有强烈的地域性，交易双方往往为在一定区域内生活且彼此熟悉的居民，他们在长期的生产生活和合作中早已建立了相互信任的社会关系，且对对方的收入水平、偿还能力、信用状况等信息能够清晰的把握，有效地降低了由信息不对称所引起的道德风险发生的可能性，满足了中小企业快速融资的需求。

四、民间借贷新的立法建议

2008 年 11 月央行起草了《放贷人条例》并将其提交给国务院法制办，表明监管当局对民间借贷在金融体系中的积极和消极作用已经有相当全面的认识，并试图用立法手段对其信贷行为进行适当的规制。这将是民间借贷阳光化和规范化历程中的一个里程碑事件，必将对民间借贷的规范化发展和动员民间资本从而纾解小企业和农户融资瓶颈约束起到积极作用。

借贷的资格是毫无异议的。我国目前的司法解释，明确的将企业之间的借贷定位为非法的、无效的。但我国银监会于 2008 年 5 月 4 日颁布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》、2007 年 1 月 22 日颁布的《村镇银行管理暂行规定》、2007 年 1 月 22 日颁布的《农村资金互助社管理暂行规定》中却规定，小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社作为独立的企业法人，其可以与贷款的中小企业之间建立民间借贷关系。也就是说现行法律允许企业之间进行民间借贷。这就导致新法与旧法之间出现了矛盾。因此，在制定《放贷人条例》时，应该明确企业之间的民间借贷的性质。

1.确立民间借贷主体双方之间的权利义务。在民间借贷法律关系中，借款人往往相对于贷款人处于弱势地位，因此在《放贷人条例》中要重视对借款人权利的保护，同时也要注重对贷款人权利的保护。

2.创新民间借贷的抵押物种类。控制民间借贷信用风险的一个重要模式便是建立完善的担保机制。在民间借贷新模式——小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社的实践过程中，由于借款人在贷款时多无财产可供抵押，无形中增加了信用风险发生的概率。因此，我国在制定《放贷人条例》时应该创新民间借贷的抵押物种类，给予借款人和贷款人灵活的选择抵押担保物的空间。

3.明确规定监管主体。现行《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《村镇银行管理暂行规定》、《农村资金互助社管理暂行规定》对于小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社的监管主体没有一个明确的规定，我国在出台《放贷人条例》时就应该对小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社规定明确的监管主体。

第6篇

根据《宪法》第6条的规定，我国处在社会主义初级阶段，坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。《宪法》所确定的基本经济制度决定了我国金融体系的制度理念，即通过整个金融体系的公有制来保证金融秩序的安全与效益。这就为民间融资的合法存在设置了制度性的障碍，即民间融资不可能直接成为国家金融体系的主导；同时，也决定了作为《宪法》下位法的民法、商法、经济法等立法领域对民间融资的基本理念，即以规制民间融资为主，对待民间融资的态度是堵截大于疏导、防范大于治理、猜忌大于信任。[2]在民法领域，以《民法通则》的基本精神为指导，对于民间融资的规制散见于《合同法》及相关的司法解释中。根据《民法通则》第55条的规定，决定民间融资行为是否属于民事法律行为的关键在于是否违反法律或者社会公共利益。就民间融资而言，这里的法律主要包括商法、经济法、行政法领域的相关法律法规。商法领域对于民间融资的规制主要散见于《公司法》、《证券法》，规制的对象为股票、债券等直接融资形式。从理论上讲，这种直接融资形式应该成为民间融资的主要形式，但是由于股票、证券市场的准入门槛过高，很多中小企业望尘莫及，这成为这种融资形式发挥重要作用的规则障碍。经济法领域对于民间融资的规制主要体现在《人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》中，通过明确民间融资的合法形式，确定了相当宽泛的非法集资范畴。行政法领域对于民间融资的规制主要体现在国务院制定的行政法规以及中国人民银行、银监会、证监会制定的部门规章中，主要包括国务院1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称为《办法》），该《办法》界定了非法金融机构和非法金融业务活动。通过对民间领域的前置法规制现状的归纳，可以发现其中存在如下几个亟待解决的现实问题：1.前置法对民间融资的法律性质没有明确的界定近些年来，我国前置法领域将部分长期活跃于民间的融资形式，如民间互助会，通过部门规章予以规范化。但是，这些规定仅仅肯定了部分民间融资形式的合法性，对于基于意思自治的整体民间融资活动法律性质的界定则不明确。民间融资活动的形式虽然多种多样，但是实质上均为还本付息的民间借贷行为的变种。《合同法》第十二章专章规定了借款合同，肯定了民间借贷活动的合法性，这也从侧面肯定了民间融资活动的局部合法性。但是，当民间融资行为表现为一对公众且回报率明显高于一般金融机构的回报率时，在现有的法律框架下，这种行为的法律性质，是普通的民间借贷还是非法集资，就难以界定。因此，在现实生活中，很多经济主体通过高利率的民间借贷聚拢资金，进行房地产开发、证券投资等。如果投资成功，皆大欢喜；反之，则有可能成为另外一个“吴英”。2．前置法未明确民间融资的监管主体关于规制民间融资、打击非法集资行为的规定虽然并不少见，但是这些规定中却没有明确规定民间融资的监管主体。目前，我国金融业的监管机构主要有中国人民银行、银监会、证监会、保监会，相应的法律法规分别规定了各自的职责，但在现实生活中，民间融资活动涉及银行、证券、保险等多种金融机构。因此，缺乏明确合理的监管主体导致无法有效监管民间融资活动。大部分非法集资类案件均是在案发后由当地政府介入，而在事前没有任何的监管主体对民间融资的形式、规模等进行有序和有效的监管，导致大部分投机分子抱着侥幸心理以身试法，使非法集资愈演愈烈。3．前置法对非法集资的法律责任规定较为缺失基于前置法规制领域的上述两点现状，前置法领域的责任规定也相应的缺失。如《公司法》第十二章法律责任部分在未穷尽所有类型化的违反《公司法》的非刑事责任的前提下，直接在法律责任部分最后一条笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《公司法》将刑事责任作为法律责任的最后一条，形式上符合刑法保障法的角色，但是在未规定非刑事责任的情况下，就直接规定刑事责任，实质上是不符合刑法在法定犯领域的保障法定位的。在民间融资活动日益纷繁复杂的现实情境下，前置法非刑事责任规定的缺失，使得刑事责任的界定更为困难。

二、刑法领域的立法规制现状

刑法对于民间融资的规制主要体现在对于非法集资类行为的规制，涉及非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪以及集资诈骗罪。其中，由于证券市场的不断完善和发展，擅自发行股票、公司、企业债券的行为在司法实践中已不多见，即使出现，也较易认定。[3]因此，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪便成为理论研究与司法实务的难点。2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》主要着眼于非法吸收公众存款罪的客观方面、集资诈骗罪的主观方面，为非法集资类的界定提供了具体的标准。但是，目前，刑法领域对于民间融资的规制仍然存在以下几个问题。1．视野的局限性导致刑法对民间融资规制的混乱与矛盾。在金融学领域，融资行为分为直接融资和间接融资。直接融资就是资金需求方与资金供给方的直接互动行为，不存在金融中介机构的融资介入；间接融资就是金融中介机构以自己的名义将资金供给方的资金集中起来，再以自己的名义将资金提供给资金需求方，不存在资金供给者与资金需求方的直接互动。在现实生活中，民间融资行为主要表现为资金需求方与资金供给方的直接互动，属于直接融资。在刑法领域，规制直接融资行为的罪名仅限于擅自发行股票、公司、企业债券罪，而擅自发行股票、债券的行为在实践中较易认定并且也不多见。同时，非法吸收公众存款罪中的“存款”由于渊源于银行的存贷款业务，所以吸收公众存款的行为给人以间接融资的假象。有学者指出，非法吸收公众存款罪是以间接融资的方式规制了所有的非法集资行为。[4]不过，随着“存款”一词的日常化使用，其含义已扩充，即指公众存在银行的闲散资金。非法吸收公众存款罪规制的是公众将其闲散资金直接提供给资金需求方的直接融资行为，因此，从解释学的角度，以“非法吸收公众存款罪”规制民间融资不存在违背法律逻辑的以间接融资方式规制直接融资行为的问题，因为“习惯是法律的最好解释者”[5]。但是，为了保证整个法治体系的内在统一性，非法吸收公众存款罪中“存款”一词的使用还是值得商榷。有别于杀人、放火、抢劫等行为，民间融资行为作为一种市场现象，基于刑法保障法的角色而成为刑法的规制对象。因此，刑法立法者、司法者、学者局限于刑法的视野，在缺乏对民间融资行为的充分了解下，忽视了建立在市场经济基础上的法治体系的内在统一性，导致刑法规定与适用的混乱与矛盾，主要表现为以下几点。第一，刑法规定对非法集资行为的界定与前置法领域的冲突。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及其相关规定，非法集资与非法吸收公众存款是两类独立的行为方式。但是，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法吸收公众存款属于非法集资的一种行为方式，非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名；[6]同时，在行为方式方面，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪具有同一性，区别仅在于是否具有非法占有的目的。对相同法律概念界定的不一致严重破坏了法治体系的内在统一性，同时，也导致了理论研究的混乱，从而形成了司法混乱—理论混乱—司法混乱的恶性循环。第二，《刑法》立法体例的不合理性造成对非法集资行为处罚的失衡性。在非法集资涉及的三个罪名中，非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪属于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪中的罪名；集资诈骗罪属于该章第五节金融诈骗罪中的罪名。其中，非法吸收公众存款罪的最高刑为10年有期徒刑，擅自发行股票、公司、企业债券罪的最高刑为5年有期徒刑，而集资诈骗罪的最高刑为死刑。立法者过于重视同一章节下金融诈骗罪中集资诈骗罪与相邻罪之间刑罚的平衡，而忽略了行为相似但分属不同章节的非法集资类犯罪内部的刑罚均衡问题。由于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在犯罪后果上的巨大差异，司法工作人员在处理此类案件时容易产生较大的司法压力，再加上现实生活中民间融资行为的复杂多样性，稍微出现定罪偏差就可能导致犯罪人截然不同的刑罚后果。2．法律规定的抽象性与解释的局限性导致刑法适用的扩大化。抛开前述问题，毫无疑问的是，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪已成为刑法规制民间融资的主力军。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在罪质上截然不同，前者具有诈骗犯罪的自然犯属性，后者则是纯粹的法定犯；二者在刑罚设置上也存在着生与死的巨大差距。根据最高人民法院的解释，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在行为手段的欺骗性上具有相似重合性，因此，是否具有“非法占有的目的”是区别两者的关键，“是”则为集资诈骗罪、“否”则为“非法吸收公众存款罪”。不可否认，在理论上，“非法占有的目的”是区别两罪的关键，但是，在实践中，如何界定“非法占有的目的”却是难中之难。我国《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，处”；第一百九十三条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大，处”如此抽象简洁的表述，无疑需要解释才能明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的犯罪构成要件。何为“非法”？何为“公众”？何为“扰乱金融秩序”？何为“非法占有”？何为“诈骗方法”？对此，需要极为严密谨慎的解释才有可能避免适用的无限扩大化。理论上一般认为，“非法”是指未经国家有关机关批准，“公众”是指不特定的多数人。但是，“扰乱金融秩序”、“非法占有为目的”、“诈骗方法”的解释却由于金融市场活动的复杂多变而难以一言以蔽之。在司法实践中，正是对这些复杂概念的简单机械化的解释，使本可以先通过民事途径解决的纠纷直接纳入了刑法规制的范畴。《<最高人民法院关于审理非法集资类刑事案件具体应用法律若干问题的解释>说明》指出，“针对实践中对于非法吸收公众存款的定罪和量刑情节认定标准掌握不统一的问题《，解释》第3条区分个人犯罪和单位犯罪，分别从吸收公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面对此作出了具体规定。”因此，在司法实践中，“扰乱金融秩序”一般通过人数的多寡、社会影响的大小、金额的多少等要素来衡量；对于集资诈骗罪的“非法占有目的”，上述最高人民法院的“说明”指出，“考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；《解释》明确‘行为人部分非法集资行为具有非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚’。”但是，如何认定“非法占有的目的”还是没有明确，实践中，仍然是通过资金的用途、是否归还等要素来衡量；“诈骗方法”一般采取传统的诈骗的理论构造来理解。如果单就其字面解释看，这样的解释是合理的。但是，如果立足于市场经济，在整个法治体系内，仅仅机械地套用这些标准考量这些概念的合理性是值得怀疑的。在市场经济环境下，经济、金融活动具有一定的不确定性。就“扰乱金融秩序”而言，人数多、社会影响大、金额巨大并不一定就实际造成金融秩序的扰乱，人数少、社会影响小、金额较少并一定不会扰乱金融秩序。从严格意义上讲，金融秩序的扰乱与否不应该由法官来直接予以裁量，而是应该由金融专家根据具体的金融数据进行系统的判断。就“非法占有的目的”而言，在传统诈骗罪的理论构造中，是指永久性剥夺他人财产、将其据为己有的意图。在民间融资活动中，很多资金需求方自始至终都没有非法占有的目的，仅仅是出于使用他人闲散资金进行生产经营、投资、投机等活动创造收益、利人利己的目而进行融资活动。但由于市场存在风险的不确定性、资金需求方自身监管的疏忽，再加上缺乏有关部门的有效监管与指导，资金供给方财产的回收具有极大的不确定性。为了维护市场金融秩序的安全和社会生活的稳定，这种行为必须加以规制，但是刑法的介入必须避免提前化与过度化。因此，集资诈骗罪虽然属于诈骗罪，但是由于其与市场金融活动挂钩，又区别于传统的诈骗罪，不能简单地套用传统的“非法占有为目的”。“诈骗方法”同样存在这样的问题。不同语境下对于欺骗的容忍程度是不一样的。有学者认为，生活领域需要平稳和诚信，对欺骗的程度要求最低；市场需要自由和宽松，对欺骗程度要求较高；投资领域需要冒险和超前，对欺骗程度要求最高；而投机领域是法外博弈，欺骗是应有之义，不需要刑法介入。[7]且不论这种界定合理与否，必须承认的是“诈骗方法”在不同语境下的多元化。由此可见，法律规定的抽象性需要法律解释，而法律解释如果不能立足正确的语境，便会导致解释的局限性，从而使法律的适用不合理地扩大化。

三、法治体系下民间融资刑法合理有效规制的建议

（一）总体建议——立法体系的衔接性完善

在市场经济中，民间融资的合理化存在已不容置疑。在此前提下，要在贪婪逐利的融资互动行为中区分罪与非罪，必须坚守刑法谦抑性的原则。刑法的谦抑性决定了刑法在法治体系内的保障法角色，而刑法保障作用的体现在法定犯领域尤为突出。虽然法定犯自然化的趋势不可忽视，但是法定犯的属性是不可改变的，其道德伦理情感依附的相对匮乏阻碍了刑法威慑、预防机能的实现。因此，“刑法仅能在保护社会必要时始能介入。”[8]而刑法在市场经济领域保障作用的实现应该建立在前置法明确的介入无效。正如前文所述，在我国的法治体系下，前置法对于民间融资规制的缺失导致了刑法提早、过度的介入；而这种介入不仅没有缓解民间融资愈演愈烈的局面，而且有损刑法的谦抑性。如果前置法对于民间融资的行为从行为方式、结果、责任予以明确的规定，实现刑法与前置法的立法衔接，那么刑法介入的时机由于前置法的规定就能得以明确，从而避免了刑法提早、过度的介入；同时，刑法介入的必要性也保障了刑法威慑、预防机能的实现。鉴于金融领域是国家经济的财富源头，以及非法集资行为对于金融领域的危害，各个国家都非常重视打击非法集资类犯罪。美国对以高利回报为诱饵、以虚假经营方式吸收公众资金的非法集资行为，通过证券法中的证券诈骗罪加以规制，并且采取“实质重于形式”的基本原则界定证券，即只要符合以获得利润为目的、投入资金、在共同事业中、利润来自于他人的努力等四项特征，均可纳入证券的范围。相较于美国，我国对于证券的界定极为狭窄，因此，大量未直接采用股票或者公司债券形式筹集资金但确实由于集资者需要、出于投资者自愿的集资活动无法适用《证券法》予以处罚；若数额、人数等因素达到犯罪标准，只能予以刑法规制，导致刑法过度的介入，打击了金融市场参与者的积极性。德国信用业法规定，对于实施非法吸收公众资金犯罪行为的，以违法从事银行业务罪定性。如果是故意实施的，应当判处三年以下监禁或者罚金；如果是过失实施的，应当判处一年以下监禁或者罚金；对于以诈骗方式吸引他人资金的行为，以主观上是否具有占有目的，可分别以诈骗罪和资本投资诈骗罪定性，其中，资本投资罪是指发生在销售有价证券、股权凭证或者股份的投资业务中，公开宣传，以较大范围的投资人群体为对象并且在宣传中实施了欺诈的犯罪。相较于德国，我国对于非法集资类的罪名采取了一刀切的做法，非法吸收公众存款罪均为故意犯，诈骗类集资行为重视“非法占有目的”而不区分出于个人目的、商业目的、投机目的。国外的成熟经验表明，前置法领域立法的明确与协调对于刑法领域相关问题的认定具有重大意义。目前，我国关于民间融资前置法领域的立法已不少见，但对于民间融资这个巨大而又复杂的金融市场而言，却是分散而不成体系的。因此，应当结合我国金融国情，立足于全球化金融背景，逐步完善我国的金融立法体系，将民间这个巨大的融资市场纳入明确、协调、完整的立法规制体系。虽然中国古语有言“各人自扫门前雪”，各部门法应该各司其职、按部就班，但是，各部门法之间的衔接与统一是构建社会主义法治体系的关键。尤其在刑法领域，经济犯罪的定罪与处罚在很大程度上依赖于前置法领域的规定，因此，刑法领域的立法者、学者应该积极呼吁前置法相关领域的立法完善，保证前置法领域与刑法领域的协调统一与共同发展。

（二）具体建议——适时修改刑法

第7篇

【关键词】民间金融 法律缺位 监管主体缺位

民间金融，又称“非正规金融”，是指不受国家法律保护和规范、处在金融当局监管之外的各种金融机构及其资金融通活动。民间金融具有弥补正规金融的不足、促进市场机制发育完善的积极作用，但同时又具有干扰信贷政策、扰乱金融秩序、助长金融犯罪等消极效应。作为自发生成而又在政府管制之外的制度安排，民间金融在发展的过程中存在不可克服的内在缺陷，所以有必要用相关法律法规严格加以规范和监管。

一、我国民间金融监管的必要性―基于公共利益理论的分析

我国的金融监管制度一直以公共利益理论为理论基础。公共利益理论，又称金融市场失灵论，根植于福利经济学有关社会福利最大化的理念和市场失灵需要政府进行干预的政策主张。该理论体系主要是凯恩斯主义经济学对“看不见的手”的自控调节机制的怀疑，认为金融市场同样存在着市场失灵，金融资源的配置不可能实现“帕累托最优”。金融监管作为一种公共产品，其产生和存在的根源是“市场失灵”，监管的目的消除市场失灵现象和不公正行为，从而增进资源配置效率，促进全社会福利的最大化。日本著名经济学家植草益认为：“如果这个体系(市场机制)是完美无缺，那么，国家就没有必要对其进行干预。但是市场机制并不是万能的，因而就产生了国家对其进行参与和干预的必要性。”我国民间金融是一种金融活动，也存在市场失灵的情况，因而需要政府对其进行监管。公共利益理论可以合理地解释进行民间金融监管的原因。但是，我国民间金融监管无论从法律制度上，还是具体执行上都存在极大的落后性和不完善性。因此，为建立良好的金融秩序，促进区域经济发展，有必要对民间金融监管的缺位作进一步分析。

二、我国民间金融监管的现状

从金融稳定的角度出发，国家均倾向于将各种金融形式纳入正规金融的体系，从而实施有效监管。但由于转轨经济国家在原有计划经济体制普遍形成了国有垄断金融占主导地位，民间金融组织多半处于非法或者半非法状态。其与正规金融之间一直存在着紧张关系，两种制度难以兼容，形成了金融市场上不和谐的二元格局。民间金融具有处于金融监管当局的日常管理系统之外的特性，在法律上，除了极个别发生在特定范围内的私人借贷关系之外，绝大多数民间金融均被定性为非法金融，没有合法的法律地位。与我国民间金融相关的规范性法律文件主要是国务院的行政法规和中国人民银行、银监会颁布的部门规章、办法等，对民间金融的监管也只是散见于《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《商业银行法》、《公司法》和《刑法》等法律法规及司法解释之中。针对目前民间金融在运行中出现的诸多问题，监管层所采取的最为常见的主要监管手段是禁止。比如在2003年12月颁布的《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十四条规定：擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔。官方的禁止、整改与查处只会使民间金融暂时性的由地上转入地下，从而成为监管盲区下的“灰色金融”。

三、我国民间金融监管的缺位

（一）我国民间金融监管法律缺位

依法治国的前提是有法可依，我国目前没有专门的法律法规对民间金融实施监管。《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》这两部监管金融的法律也都没有对民间金融作出规定。国务院尽管在2005年规定银监会负责认定、查处和取缔非法集资，中国人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府要配合银监会展开非法集资相关工作，但对民间金融和非法集资的区别以及非法集资的认定都没有作出规定。民间金融监管法律制度不完善，这也使得实际上无人监管民间金融。

（二）我国民间金融监管主体缺位

金融监管作为一项较为特殊的政府干预活动，监管能否得到良好执行，就要有明确的监管主体落实执行金融监管，监管机构的权威与独立性是必须的，且各个机构之间的关系是协调的，不会存在彼此冲突或牵制的情况，即便出现问题也能控制在一定的程度范围内。2003年前，我国民间融资活动由中国人民银行监管，但2003年4月央行机构改革，分拆出了银监会，在之后的一段时间，民间融资监管者未明确。我国《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都没有对非法经营金融业务的监管职权予以明确细化，使得非法集资、合会诈骗等行为没有确定的监管主体。所以我国民间金融有效的监管必须要有明确的主体，否则会在遇到问题的时候发生权责不清，相互推诿的情况，使监管变得混乱，甚至直接对监管对象造成影响。这也是民间金融法律监管现实状况中的存在的一个重要问题。

四、加强我国民间金融监管的措施

（一）制定专门的民间金融法律规范

对我国民间金融活动实现有效监管, 就需要制定更多的专业性法规, 以及具体的监管办法、规定和实施细则等,最终实现依法监管。当前政府在政策上虽然默认了部分民间金融组织，但我国尚无一部专门的法律或行政法规可以作为民间金融监管依据的法律。在这种法律缺位的情况下，我国民间金融大量存在却不易控制，呈现出无序状态。我们应当尽快制定属于我国的《民间金融法》或者《民间金融行业协会管理条例》。在法律条款中应该至少有以下三个方面的内容：

1.在法律上明确规定民间金融的合法性，赋予民间金融以合法的地位

根据法律规定的条件，依法成立的民间金融组织，其组织、成员的权利义务应受法律保护。明确专门法调整民间金融的组织规模、资金要求、业务范围、贷款利率等。对于人员较少且规模较小，借贷数额少的民间金融组织，可以按现有的民间惯例自主运行。待达到一定规模时，由专门的评估机构予以评估，符合法律规定的，可以考虑确认其民间组织的合法地位。

2.规范利益纠纷的法律解决途径

长期以来，由于民间经济组织的合法地位的不确定性，不管是民间金融组织还是贷款人，一旦发生利益纠纷，无法通过法律途径来解决。

3.进一步明晰法律概念

合法与非法集资、合法民间借贷与非法吸收公众存款的区别有很大的争议，目前对于这些概念，法律还没有指出具体的罪与非罪的标准，仅在刑法中做了一般性规定。我国刑法第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金……”。因此，《民间金融法》的出台应肯定民间金融的地位，确定合法行为与非法行为的区别，以便在对民间金融监管过程中有法律规定可依。在《民间金融行业协会管理条例》中应明确行业协会的产生、监管权限、监管程序、行业协会与银监局的关系以及违反监管的惩罚措施。

（二）明确将民间金融的主要监管权赋予银监会，并积极发挥民间金融行业协会的自律监管作用

由于民间金融的风险特点、监管内容及监管技术和正规金融有着较大的差异，对其监管必须充分考虑其具体特征，而不能直接套用现有正规金融机构的监管模式。但是如果新设一个独立于正规金融监管之外的监管机构，容易造成操作难度和监管成本的增加。人民银行作为中央银行，基本的职能是在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。虽然人民银行也赋予监管权，但随着“分业经营、分业监管”的金融体制确立，人民银行对证券业、保险业的监管职能逐步剥离给证券会、保监会，特别在2003年银监会成立后，对银行业金融机构的监管职能业剥离出去了，人民银行的职能更被集中地定位于宏观调控和维护金融稳定方面。因此，在目前我国金融体系的监管模式下，人民银行也不宜更深地介入民间金融的监管。银行业监督管理委员会作为我国银行业监管的专业机构，主要承担着中国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策银行。依据我国银行业监督管理法规定，银监会不仅有明确的、细化的监管规则，而且拥有完整的内部和外部监管机制，更重要的是它有一套独立化的机构设置，因此，民间金融应由银监会实行统一监管。

参考文献

[1]姜旭朝.中国民间金融研究[M].山东人民出版社,1996.

[2]黎四奇.金融监管法律问题研究[M].法律出版社,2007,第1版.

[3]李建军.中国地下金融调查[M].上海人民出版社,2006.

[4]胡金众,卢立香.中国非正规金融研究的理论综述[J].教学与研究,2005,第9期.

[5]陈遥.论完善我国民间金融法律监管[J].财经界,2006年(7).

[6]江曙霞：《中国“地下经济” 》，福建人民出版社2001年版，第40页.

[7][日]植草益:《微观规制经济学》,朱绍文等译,北京:中国发展出版社,1992年版,第2页.

[8]张庆亮:《体制转轨中的中国民有金融研究》,北京:经济科学出版社,2003年版,第27页.

[9]张庆亮:《体制转轨中的中国民有金融研究》,北京:经济科学出版社,2003年版,第27页.

[10]陈蓉.《论我国民间金融管制的重构》.西南政法大学,2008年.

[11]王晶，王博洋：《民间金融法律关系探析》，《经济与法》2009年第8期，第65页.

第8篇

关键词：中国民间借贷 规范化发展 法律问题

民间借贷是指双方当事人根据真实情况达成的借款协议的行为，其中双方当事人包括法人与自然人、自然人与自然人和自然人与其他组织。民间借贷作为一种重要的民间金融形势可以作为直接投资的渠道。同时，在我国经济飞速发展的大背景下迅速发展的民间借贷，在金融资源方面为农村经济和民营经济提供了强有力的支持，但是由于我国金融业受到国家的严格管理，导致民间借贷在发展过程中难以得到相应法律和政策的足够支持，使民间借贷在实际运作的过程中出现利率过高的问题，极易引发刑事犯罪和破坏国家的金融秩序，这些问题的存在不仅阻碍了民间借贷的健康发展，还影响了我国经济的健康平衡发展。因此，对民间借贷存在的法律问题进行研究，促进其向规范化的方向进行发展是不可或缺的。另外，由于民间借贷作为一种复杂的社会现象，加之国家为了维护金融业的安全和秩序，制定了许多否定民间借贷发展的规定，导致民众将民间借贷认为是一种高利贷、非法集资和非法吸收公众的存款的行为，不利于民间借贷的发展。

一、 对民间借贷的认识

（一）民间借贷不等同非法吸收公众存款

民间借贷与非法吸收公众存款二者之间存在明显的区别，主要表现在以下几方面：其一，二者在目的上存在明显的差异。民间借贷的主要目的是为了筹集足够的资金帮助筹集者解决生产经营中遇到的困境，而非法吸收公众存款是一种类似于民间借贷形式的犯罪行为，其主要目的是通过非法的手段进行牟利，并最终对获得的利益进行非法占有；其二，二者针对的对象存在差异。民间借贷的对象一般不会超出当地的范围，主要是借贷者的亲戚朋友、熟人和生意上的伙伴，而非法吸收公众存款对针对的对象十分广泛，不仅包括本地范围还会涉及多个行政区；其三，二者的资金来源方向存在差异。民间借贷作为一种合法行为所使用的资金主要是放贷人的自有资金，而非法吸收公众存款的资金来源主要包括国外热钱和通过非法手段吸收和筹集的公众存款；其四，二者在受保护上存在差异。当发生纠纷时，只要民间借贷的贷款利率没有超过同期银行利率的四倍就会受到相应法律法规的保护，而非法吸收公众存款一旦被发现就会被彻底取缔，并且损失由参与者自己承担。

（二）民间借贷不等同于集资诈骗

民间借贷与集资诈骗之间的区别主要集中在“骗”字上，具体表现在以下几方面：其一，二者在归还问题上存在区别。民间借贷是要按照规定的日期归还给放贷者，而集资诈骗的主要目的是对筹集的资金进行非法占有，没有归还的打算；其二，在投资经营上存在区别。民间借贷的出发点是为了进行投资经营，实现企业生产规模的扩大，并且当使用民间借贷筹集的资金经营发生亏损时不会被定义为集资诈骗，而集资诈骗的根本目的是非法占有和不归还，并未用筹集的资金进行经营和投资，只是利用筹资的钱进行享受和挥霍，利用虚假经营的模式骗取投资者的金钱。

二、 中国民间借贷存在的问题

（一）相关的立法不够完善

目前我国在民间借贷方面存在的立法问题主要表现在以下几方面：其一，相关法律法规之间存在矛盾。当前与民间借贷有关的法律和法规的规定表现的十分宽泛和分散，加之立法技术的缺失和“政出多门”的不利影响，导致许多法律法规内容之间产生了冲突；其二，专门法律制度的不足。主要是金融市场退出机制的不完善、个人破产法律制度的缺失和征信法律体系的不健全，导致难以对民间借贷活动进行正确的引导和规范，无法实现民间借贷的运作和管理的规范化；其三，缺乏统一的标准。由于受到民间借贷立法不健全的影响，致使民间借贷过程出现判断标准模糊不清、操作性不强和司法机关手握自由裁量权过大的问题，使民间借贷主体的利益难以得到保障。

（二）不规范民间借贷的出现

民间借贷作为一种自发的信用活动，会出现民间借贷主体为了实现利益的最大化而采取投机行为，进而引发一系列的违法行为和债务纠纷。如果不对民间借贷进行有效的法律约束，建立完善的监管和跟踪机制，则会导致民间借贷出现严重的信用危机，一旦借贷方出现信用缺失的问题，就会对放贷者的资金造成极大的安全危害。

（三）可能出现民间借贷利率高的问题

在我国的法律法规中规定：民间借贷的利率可以高于当期的银行利率，但是不能超过银行同类贷款的4倍利率，超过同类银行贷款利率4倍而产生的利息将不会受到国家法律的保护。通过调查发现当前的许多民间借贷利率都超过了同期银行贷款利率的4倍，一旦出现纠纷放贷者的利益将受到损害。目前我国主要用是否高于银行贷款利率4倍的标准来衡量民间借贷活动是否合法，但是在民间借贷的实际操作中相关法律法规并未起到良好的约束作用，导致具有高利贷特征的民间借贷现象层出不穷，并且在民间借贷中形成了潜在的“行规”，即在借款时就已经将高额的利息反映到借款本金中，难以让执法者发现其中的问题。

（四）存在大量的非法放债转贷现象

由于在民间借贷的过程中可以赚取丰厚的利益，致使一些不法分子采用虚假的贷款条件和贷款理由进行贷款，进而将贷款取得的资金通过民间借贷的方式借贷给他人，从中赚取高额的贷款利益。这种非法的放债转贷现象对我国的金融秩序产生了不利影响，损害了金融机构的利益。

（五）民间借贷存在着较高的风险

由于民间借贷的利率明显高于银行的贷款利率，在一定程度上加重了企业的负担，容易使企业出现恶性循环使用高成本资金的现象。虽然企业通过付出高额利息筹集到资金解决了企业的困境，但是这只会进一步降低企业的效益，使企业难以按照日期归还债务，对企业的健康发展产生了不利影响，同时又为高利贷提供生存的空间，不利于社会的和谐稳定。

三、 如何从法律角度促进中国民间借贷的规范化发展

（一）对现行法律法规的完善和监管力度的加强

其一，对民间借贷法律法规的完善。首先要对民间借贷的身份进行确认，弥补民间借贷的不足，主要包括完善业务范围、资金来源、法律责任、放贷人主体资格和放贷利率上限，其次从法律角度实现民间借贷的规范化，提高借贷双方正确认识民间借贷的合理性和合法性，为民间借贷创设良好的环境，实现在法律技术层面下的稳定发展；其二，加强法律监管的力度。在目前飞速发展的经济下，当民间借贷有关的法律法规得到完善之后，定将促进民间借贷的迅猛发展。为此，必须让各监管部门认识到自己责任，加强各部门间的协调合作。另外，随着民间借贷出现多元化发展的趋势，可能涉及保险、担保和证券等领域，故加强对民间借贷的监管是时展的需要；其三，严惩违法犯罪行为。随着民间借贷向合法化方向发展，会导致违法犯罪行为的产生，比如洗钱和非法集资等行为的出现。为此，在进行监管时要去除这些犯罪行为的合法外衣，对其实施严厉的打击，保障民间借贷的健康发展。

（二）对民间借贷进行正确的引导

在促进民间借贷的规范化发展时，要根据民间借贷的特点，进行正确的引导和规范。其一，加强宣传教育。通过对民间借贷的相关法规大力推广和宣传，让广大群众对民间借贷的政策和法律进行充分的认识，让群众严格按照相关的法律规定对自身的借贷行为进行规范；其二，对借贷程序进行规范。目前的民间借贷在规范化发展方面还严重不足，主要表现在没有明确规范借贷双方的义务和权利、没有具体规范凭据的内容。为此，在签订民间借贷的合同时，要对合同的相关事项进行明确和规范；其三，对民间借贷的利率和用途进行明确的规范。首先，借款人要出具借款事由说明书，对借款的用途进行细致明确的说明，防止借款人使用民间借贷筹集的资金开展非法行为；其次，严格按照法律法规的规定进行民间借贷利率的确定，避免高利贷行为的出现。

（三）对民间借贷实施严格的金融监管

为了进一步对民间借贷业务进行规范，实现民间借贷监管制度的完善。首先，可以吸取国外先进的经验，对民间借贷实施严格的金融监管，实现对投资者效益的保证，比如可以让工商管理部门按照相关的法律法规加强对民间借贷宣传广告的管理和对放贷人实施登记管理；其次，银监会要担当起监管职责，严厉打击非法吸收公众存款和非法集资等违法行为，实现民间借贷的健康发展；最后，要建立完善的报警机制，实现对民间金融业的监测。比如可以对信息披露机制进行规范和建立民间借贷信息的统计机制，让借贷主体可以根据提供的信息做出正确的借贷决策。

四、结束语

随着民间借贷在我国的快速发展，促进其规范化发展将是金融行业工作的重中之重。但是面对目前我国民间借贷存在的问题，只有在立法先行下对其进行按严格的金融监管，并对其业务的发展进行规划，才能促进民间借贷行业的健康发展，为企业经营提供有力的资金支持，弥补正规金融行业发展的不足，适应经济全球化的发展形式，促进我国经济的健康可持续发展。

参考文献：

[1]葛成.中国民间借贷规范化发展法律问题研究[D].湖南大学；2012-04-27

[2]王永利内蒙古农村牧区民间借贷规范化发展研究[D].内蒙古财经学院；2010-05-01

[3]闫琳.论民间借贷法律规制的完善[D].华东政法大学；2012-04-15

第9篇

[关键词]非法集资；民间借贷；专业审查程序；刑民交叉；衡平

多年来，我国在行政与司法领域对非法集资一直予以严厉遏制，但民间集资活动却仍呈增长态势，近年来随着民间金融的崛起更是日趋规模化，个别地区甚至出现危机化倾向。民间借贷纠纷与非法集资案件的数量均呈现明显上升趋势。近年来个别地区涉众型民间债务违约事件的集中爆发给司法处理带来相当大的压力。实务处理上的困境凸显了理论准备的不足与相关法律规定的缺失。非法集资之所以难以控制的一个重要原因就是法律法规对正规民间融资与非法融资的界限没有明确，需要在当前金融转型的背景下重新加以审视，其核心可归结为两个界限性问题：（1）对一宗特定的涉众型债务，非法集资或民间借贷的界分准则，我们称之为性质边界问题。这个性质边界本应是行政违法认定与合法民间借贷之间的边界，但由于现行相关刑事司法解释规定人罪的数量化门槛相当低，多数进入刑事处理，也可近似视为刑民分野。（2）对于一宗总体上业已确定进入刑事程序的涉众型债务，并不一定在其融资历史上所涉的全部债务都是非法集资，需要在总体定性的基础上从内部对所涉具体个别债务界分刑事处理的范围。因为涉众型债务危机的形成有一个自然的时序发展过程，往往前期可能是正常的借贷，逐渐出现局部违约，再进而演变成全面性清偿危机，直至被定性为非法集资。在总体定性基础上再从内部界分性质范围并予以相关的刑民处置。我们称之为内部边界或内部处分问题。

这两个界限在当前涉众型民间债务违约事件处置上具有牵一发动全身的中枢效应，都牵涉到刑事处理的门槛问题。刑事处理的门槛过低，会客观上压抑我国民间金融的发展空间，加剧金融抑制。但刑事处理的门槛过高，也会造成对非法金融打击不力，金融秩序紊乱。

一、实践中非法集资的认定取向

考察当前我国非法集资的司法处理，实践中存在着三个比较明显的取向性特征，即追随行政取向、表象化取向和结果取向。这三个取向直接投射出现行规范在非法集资与民间借贷界分上巨大的制度张力。

（一）追随行政取向

我国对非法集资行为的司法把握一直存在着鲜明的追随行政取向印记。以前把握非法集资的一个重要前提是“未经有权机关批准”，2010年11月22目最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）将之改为“违反国家金融管理法律规定。”从“未经批准”到“违反金融法规”已经体现了金融多元化和金融深化实践进程对司法的冲击，却没有真正改变行政取向的本质。我国正处于深刻的金融转型过程中，对民间金融、金融创新和金融监管模式的认识也将不断深化，导致行政层面对非法集资的认识势必会是一个快速变化的过程。未来金融的发展不仅审批标准无法约束，金融法规规制也可能常常滞后于实践进程。追随行政取向的刑事规制将不仅反映为司法实践中诸多困扰，也将越来越背离实际的社会经济进程。

（二）表象化取向

在我国，《刑法》并没有直接使用“非法集资罪”作为一个规范的罪名，但“非法集资”这个词却一直被广泛应用于行政机关与司法系统的文件中。实际上，“非法集资”应该是一类罪的总称，司法实践中经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。《解释》在此基础上进行了扩展，将“承诺给付回报”纳入非法吸收公众存款罪的要件中，再将擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自发行基金份额的非法经营罪、明知非法集资虚假广告纳入非法集资犯罪体系。《解释》实际上就是以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。这样，扩充后的“非法吸收公众存款罪”入罪要件就具有相当重要的边界意义。

《解释》第一条定义《刑法》176条的非法吸收公众存款为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，并以联立的方式规定了四个核心构成要件，即“未经有关部门依法批准”、“向社会公开宣传”、“承诺还本付息或给付回报”、“向社会公众即社会不特定对象”。同时规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”目前在司法实践中，对这些构成要件在具体比照认定上存在相当的争议。

（三）结果取向

界分标准的模糊化和表象化投射到司法处理层面，出现了背离公认法律准则的结果先导的实用主义取向，尽管暂时会起作用，但长远来看司法失范反而会更加剧民间金融领域的投机和道德风险。当前在办理非法集资类犯罪的司法实践过程中存在一种现象，即司法措施以集资者的成败为标准，而不是以非法集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。一般而言，对于成功的集资者，只要其没有产生严重后果，就不予刑事追诉；对失败的集资者，造成了群体性借贷纠纷，可能影响社会的稳定，就予以刑事惩处。这是一种典型的“成者英雄败者寇”的理念。如果执法上也迎合社会通行的“以结果论英雄”的思维，将会明显助长投机和道德风险。

二、非法集资与民间借贷的实质界分

以实践中的三个取向所引发的混淆与困惑为鉴，有必要深入到金融的实质层面去把握法律规制的真正目的，厘定实质边界。前已述及，《解释》实际上以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，该罪对于界分非法集资与民间借贷具有边界意义。我们就从探讨非法吸收公众存款的实质内核人手。

（一）非法吸收公众存款的金融性内核：实质地使用金融工具

存款的本质是一种以未来还本付息为内容的银行信用工具。在西方经济学中，“信用”被解释为“一种交易媒介”。以信用为媒介进行的交易是基于对交易对方未来支付能力与意愿的信任，它有别于以货币为媒介的商品交易。存款既然属于银行信用范畴，其理应具有银行的间接融资性质和信用创造性质。

从法律用语的高度严谨性出发，《刑法》第176条在吸收公众存款或变相吸收公众存款罪名下使用“存款”二字应是止于其公认的金融学原义。

一是存款本质内涵应止于“允诺还本付息”，即使“变相”也只是指吸收方式上的多样化，“允诺”上仍然不应当脱离“还本付息”的特征。1998年7月13日，国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院[1998]247号）固守了这一理解，规定“前款所称非法吸收公众存款是指……承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指……但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”但其他相关行政规范和司法解释都把承诺的内容扩张到了“承诺给付回报”的内容，即不限于还本付息的固定收益。

二是存款本质内涵应止于“银行信用”范畴。银行是专业的融资中介，从事间接融资，即融入资金的目的并不直接从事生产经营。与“借款”一词不同，银行业是严格区分“存款”（信用业务）与“其他借入款”（非信用业务）的。因此，将融人资金直接投入生产经营是不符合“存款”的间接融资内涵与信用创造内涵的。2008年12月2日，浙江省高级法院、省检察院、省公安厅相继联合会签的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重，影响到社会稳定的，应当按非法吸收公众存款犯罪处理。”但《解释》并不认同这一理解，只要符合司法解释第一条的四个条件的集资行为，均可认定为非法吸收公众存款，尽管该解释第三条同时也规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”但入罪与不入罪的观念在法律上显然是一种实质性的差异。

《解释》偏离“存款”的固有内涵，通过在“还本付息”后添加“承诺给付回报”并在第二条罗列行为形式的方式来扩充“非法吸收公众存款罪”以增加该罪的调适面，是超越其本来作为金融范畴的众允边际的扩张性解释，漫无边际地扩大解释几乎等于无边界，易在实务中造成混淆。笔者认为，“非法吸收公众存款罪”要能充当非法集资一类罪的基础罪名，其中的“存款”概念应当作为“金融工具”的典型代表来理解才具有相当的逻辑合理性。集资的具体形式表象可以是买卖，也可以是房地产销售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要内在实质地“运用金融工具”的，就可归属于金融行为。这样看来，罗列的方法并不可取，因为难以穷尽。反之，如果脱离“使用金融工具”这一实质约束条件而只是停留在行为形式层面去把握，将非法吸收公众存款作为“口袋罪”充当非法集资与民间借贷的边界则在法律逻辑上是不严谨的，在实务中易造成混淆，不少学者都曾提出质疑与批评。

（二）非法吸收公众存款的社会性内核：具有抽象的外部性

《解释》对非法吸收公众存款罪的社会性要件作了“公开宣传”与“不特定对象”的具体化要求，但具体化反而带来实务中的大量争议，于是就引发司法系统的进一步指导意见试图统一。笔者认为，实际上，社会性问题的理解和判断应该抽象化而不是具体化，对此，结合经济学上的外部性理论来理解则更为清晰明确。所谓外部性，按照兰德尔的定义，是指“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内的时候所产生的一些低效率现象；也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给没有参加这一决策的人。”金融的高度信用化特性决定了系统化、网络化和传染性的风险，金融行为的“多米诺骨牌”效应是众所周知的。外部性风险的原理说明了集资的社会性不仅仅取决于集资对象的特定还是不特定，也不取决于直接集资人数的多寡，而是取决于集资主体社会网络的扩散延伸程度，判断集资的社会性应着力于从一个集资系统的外部性伸张的社会网络的规模，社会性的判断应当是总体上的，抽象化的，而不是拘泥于表象。吴英案件虽然直接集资对象只有11人，但其联系的社会网络非常广阔，其中的最大集资对象林卫平是经营规模较大的社会融资中介，联系着庞大的资金供应下线，而且吴英在当地影响甚大，其崩溃的外部性和宣示效应无疑是巨大的，其具备法律要求的社会性应当是明显的，具体化不特定对象反而容易产生争议。

（三）建构“扰乱金融秩序”的专业审查替代数量化入罪

在明确非法集资行为金融性与社会性实质的基础上，界分非法集资与合法民间借贷的关键就在于衡定如何入罪的刑事门槛问题。（1）由于长期的银行业集中思维的支配，金融从业审批上的门槛之高是众所周知，民间集资行为违法认定的门槛则很低，行政规范规定“凡未经批准，以任何名义，向社会不特定对象进行集资活动，均为乱集资。”（2）刑事处理则是采用追随行政的导向，以“未经有权机关审批”或“违反国家金融管理法律规定”为前提，相应导致了低门槛；（3）刑事人罪标准目前采取数量化标准，且规定的数量标准较低。这样非法集资犯罪与合法的民间借贷之间的敞口于是非常狭窄，一方面助长了金融业的集中与垄断，另一方面也导致大量地动用刑法资源遏制“非法集资”。这样，刚性规制的倾向十分明显，可以说是我们多年来对非法集资治理存在“一放就乱，一收就死”的现象的重要制度根源。

值得注意的是，自1997年《刑法》设置非法吸收公众存款罪以来，《刑法》第176条对非法吸收公众存款未规定以数额较大为要件，而是以“扰乱金融秩序’为要件。笔者认为，《刑法》此规定具有相当的科学性，把握了集资作为金融行为的入罪实质——行为产生金融风险并足以危及金融安全与秩序，实际上这也正是界分非法集资与民间借贷的实质基准。《解释》“扩充”了非法吸收公众存款作为基础罪名，纳入了超越“存款”内涵的其他集资形式，却对“扰乱金融秩序”这一法定要件如何认定不作规定，仅在第三条规定了从数额、人数、损失方面入罪的数量化基准。虽然我们在实际处理集资类案件时不能不考虑集资的数额等数量化基准，但是数量化也意味着简单化和表面化，尤其是在将各种不同的非典型形式的集资纳入该罪时，同样数量的集资对金融秩序的冲击和扰乱程度可能差别相当大。笔者建议，强化“扰乱金融秩序”这一法定要件，应当由金融监管部门出具专业审查意见，目前可参照《刑事诉讼法》第144条的鉴定意见进入法庭审理（今后诉讼法可配置专业审查程序），且按《刑事诉讼法》第192条规定各方可申请法庭通知有专门知识的人出庭提出意见，被告方也应当有权申请重新鉴定，法院则在各方意见充分交锋的基础上综合各方意见作出最终决定。为“扰乱金融秩序”的实质认定设置程序保障，是确保各方申辩权的需要，也是刑事处理准确性的重要保证。

三、以衡平原则统合刑民处分

处理一宗总体上确定进入刑事处理的涉众型债务事件，司法实务上核心难题在于要应对随后面临的程序处理上的刑民交叉。而总体定性方面一旦在刑事程序上强化了对“扰乱金融秩序”法定要件的论证，无实质金融风险的集资案件就排除了刑民交叉的形成，这就首先充分保证了刑民冲突只在风险越界的特殊情形下发生，我们就可以有针对地考虑特殊情形下特殊的利益结构寻求特别的处置原则而最大限度地减少对固有法律规范的扰动。

（一）刑民处分的统合一衡平原则

一旦确定进入刑事处理，立即给此宗债务的诸关联人之间利益格局和法律地位带来深刻的变化，从本来诸关联人分别共同指向债务人的利益诉求变成了关联人互相之间的利益纠葛。而众多关联人所处的程序进程不同，利益诉求也不同。一是形成各关联人之间利益交错勾连的平面利益格局；二是化生出全体关联人的集体利益；三是由于非法集资的外部性又牵扯到社会利益的问题，这就发育成一个特殊的平面多层多维的利益构造。我们原有的法律规范通常是在考虑简单利益冲突的基础上建构，显然难以适应多维的利益冲突格局。目前我国没有建立个人破产制度，对于刑民交叉问题法律处分上的零星规定又缺乏详尽统一的规范，法律、司法解释的很多规定互相矛盾，令人无所适从。如果拘泥于当前规定作为根据去寻求刑民处分问题的解决方案，结果可能是无解，甚至造成更大的混乱。为适应这一特殊的利益构造，我们必须另寻它途。

非法集资被立案后关联人之间的利益格局是基于自身的处境各自追求利益的最大化一个复杂的博弈过程，要在多元利益性质交叉混同的问题上找到破解之道，首先要找到多元多维问题的共同联结点或均衡点，也就是相当于将众多性质不同的约束条件联立来寻求方程的均衡解。但遗憾的是不存在这样的均衡解，原因在于经济学上的“赫姆斯特姆不可能性定理”（B·Holmstrom，1982）。该理论证明了“纳什平衡”（Nash Equilihrium）和“帕累托最优”（Pareto OotimaJlty）不可能同时实现的。因此，要解决刑民交叉问题，首先要在多元利益格局中寻求利益之间的价值排序。价值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平？亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中给衡平下定义为“一套法律原则，以其固有的优越性取代旧的法律。”英美法国家的衡平法有其悠久的历史，我们可以引用衡平法一些固有原则来应对刑民处分中出现的具体法律问题。衡平的精髓在于价值衡量基础上的超越。笔者认为，在这个场合司法处理的功能应该着眼于全局、着力于衡平。从目前局部地区的民间金融危机的实践看来，有助于遏止整个市场的系统性风险是司法处分上的首要考量，这是此类问题处理上最大的衡平考量，因为风险外溢带来的整体社会信用收缩是最大的威胁和最大的损失。因此，在刑民处分上首先要考虑安定的价值，就是司法要给社会民众和关联人整体提供一个稳定的预期，防止关联人因为迷茫的等待而致恐慌蔓延。这方面宣示一个确定刑事保护期间是必要的。其次，要考虑公平的价值，司法在完成其对犯罪惩罚的基础上，应当给关联各方提供利益诉求充分表达的空间和利益在实体上的公平厘定。

（二）程序上的衡平——刑事保护期间

首先遇到的问题是程序问题，即当进入刑事程序后，债权人选择民事途径向法院，法院如何处理？目前多数法院参照1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（下简称“《若干规定》”）处理，但实践中据此操作问题不少。该规定第1条从原则上规定了纠纷与犯罪应分开审理，且在第10条强调，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安、检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。但第11条却又规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。由于不同法律事实、同一法律关系难以界定，许多法院在处理刑民交叉案件时，都简单适用《若干规定》第11条，裁定驳回，并全案移送公安、检察机关。因此有学者建议将第11条“裁定驳回”的内容删去，或者对其进行改造，强调由法院移交犯罪线索，实体部分视情况继续审理或中止审理。但对于涉及金融债权案件，则多倾向于认为银行是合法的针对不特定客户开展金融业务，对抵押借款的流向只要尽到相应的审核责任即可，即使债务人被刑事立案，公安要求移送，法院也拒绝移送。如此不一的司法处理，甚至刑民处理职能部门也产生严重的分歧，证明试图逐一界分具体的个别债务的刑民性质是困难而极端低效的，更关键的是难以为当事人提供一个稳定的预期。

对这个问题，笔者的看法是，一个合理的时间界限是必要的。如果一旦被定性为刑事，法院全部不受理，则从市场总体效应上看会引起恐慌蔓延，这是最危险的。非法集资犯罪虽然与破产有着性质上的区别，但非法集资被立案后关联人之间的利益格局却与被宣告破产后的利益格局非常近似，因此，我们是可援引破产保护上的一些制度作为借鉴的。破产法上一个重要制度是在破产程序开始前一段时间，破产人的财产转移或交易受到限制，这在美国叫“破产前转移”，在法国叫“怀疑期间”。我国《企业破产法》第31条一34条也设置有类似制度。这些制度的本质在于防止危机中的债务人或者关联人的突击性财产让渡或转移等具有高度道德风险的行为，对于非法集资危机中的债务人也同样具备这样的危险行为。要确定一个合理的保护期作为，防止债务人恶意处分财产，也给这个期间的债权人提供刑事保护，否定这个期间法律行为的效力。

刑事保护期间的财产易，不论有无担保，有无设置抵押，也不论对象（包括金融机构），都强制进入刑事处理领域，法院对发生在刑事保护期间的财产易和民间借贷纠纷一律不受理，已受理的驳回，移交刑事处理。这里需要强调的是：判断是否属于保护期内不是以借条落款的时间，而是以债权人将借款支付到债务人的实际到款日为准。交易发生在此期间时点以前的债权人则可以自主决定报案进入刑事处理或选择进行民事诉讼。刑事保护期间的设置解决了很多实务中的难题，为我们的范围界分提供了一个合理化的界分基准，为所有的利益相关人提供了一个合理预期。刑事保护期间的设置也符合“时间上在先的衡平法上的权利居上”与“衡平法就是平等”的核心格言，因为统一的时间基准体现了平等的精神。我们认为，涉众型债务危机的形成有一个自然的时序发展过程，往往前期可能是正常的借贷，逐渐出现局部违约，再进而演变成全面性清偿危机，直至被定性为非法集资。如果单以事后被认定为集资犯罪，就前面一切民事法律行为的效力，显然是不合理的，最终会压抑民间融资；而我们也无法精确逐一调查每一笔债务是合法的民间借贷还是与非法集资相关，这可能造成增加司法资源的耗费；而对每一宗集资具体分析出范围的界分点，实际上不准确也不必要。在经验与统计分析的基础上，由相关司法解释或法规给出一个合适的期限分界点是比较有效率的办法，即使不可能太精确，但总体的衡平比局部的精确更重要。确定保护期间，不仅使原来机械的所谓“先刑后民”原则更有灵活性，在民间融资领域也具有深远的现实意义，使得人们警惕“接最后一棒”的防范意识大为加强。

（三）财物处分上的衡平——过失相抵

目前对涉众型民间债务刑事判决后的财物处分上并无系统化的规范。按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第222条，（对扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孳息）待人民法院作出生效判决后，由扣押的公安机关按照人民法院的通知，上缴国库或者返还受害人，并向人民法院送交执行回单。《若干规定》第8条则规定当事人可附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。当前实务处理中具体做法不一。一些人民法院的做法是：刑事判决通常会表述涉案被害人及相应的集资款本金数额，但不在判决上明确分配方案，操作中以被告人被扣押财产变现加上被告人及家属退赔后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判决后鼓励受害人另行通过民事诉讼解决。

法院刑事判决后，刑事受害人应基于因违法而无效的合同另行提起民事诉讼，要求返还财产或损害赔偿。之所以必须另行民事诉讼，是因为根据《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还。……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如下一些情形应当考虑过失相抵来衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系亲属，因为他们和被告人之间有着共同的利益，平时往来严密，甚至于还居住在一起，对被告人非法集资的信息几乎完全对称，而民法上知情者一般作恶意认定，衡平法则表述为“援引衡平法的人，自己必须清白。”这些人应该后位受偿或大幅度抵减其数额。（2）高利贷已得偿者。因为高利贷者在前期利息获取上已多于一般的债权人，应抵减其前期不法得利部分或视情形核减。（3）为非法集资提供便利或协助者（包括担保追偿者）。此类人对非法集资活动具有推波助澜的作用，应具有明显的过错，虽然其也因为非法集资受到损失，但应考虑其过错核减其受偿数额。对于担保追偿者，一旦加入刑事程序，其即相当于承认前担保行为无效，可参照《担保法》第8条减少其受偿额度。

然后，对刑事受害人的民事审理终结和与原非保护期选择民事途径的债权人已决判决一起作为执行依据交执行部门统一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的现存财产和被告人及家属退赔额得到分配，但选择民事诉讼的非保护期债权人原债务的基础合同经法院判为有效，但因为非刑事受害人不能参与刑事程序中家属退赔款的分配（对非保护期债权人的选择权设置虽然在最后分配上造成一些差异，但保护期的设置避免了发案时的迷茫与恐慌蔓延）。在财物处理上坚持被害人仍应当通过民事诉讼认定以及交由执行部门依法定程序分配，同时保障了实体上受害人过失的公平抵减以及程序上对第三人和案外人主张及异议的程序空间，体现了衡平原则保护整体利益的精神内核。

第10篇

［关键词］浮动抵押；应收账款质押；民间借贷；放贷人条例

一、引言

我国中小企业已成为推动国民经济增长的重要力量。然而经过2008年的金融危机，中小企业的发展遭遇诸多难关，唯一的出路就是转型。转型升级离不开资金支持。由于技术创新具有高风险性，企业往往在研发这一最需要资金支持的阶段筹不到资金，再加上2011年央行连续上调存款准备金率，提高贷款利率，导致一些企业转而向不合法的民间借贷求助，最终使得原本就是微利经营的中小企业面临生死边缘。如何解决中小企业融资难的问题？法律对此有何建设性支撑？虽然现行法律法规提供了不同的融资形式，但仍属于杯水车薪。对此，学者们从不同的角度提出了应对之策，如有学者从宪法所明文规定的财产处分权的角度出发，认为应该正视民间借贷主体的正当权利，政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是对权利的不合理的限制，更不是通过与民争利来垄断金融市场。①也有学者认为在穷尽常规融资手段之余，我们应该将焦点放在民间借贷上，但由于我国民间借贷立法政出多门，立法技术欠缺等原因存在法律规范内容相互冲突并缺乏统一性、协调性和逻辑性，结果导致对同一行为可能依据不同而评价结果大相径庭，建议制定单行法解决目前的尴尬。②笔者试图从对金融机构和中小企业的融资状况的调查出发，分析我国中小企业在融资方面存在的问题，剖析现行法律法规所面临的尴尬，探索开辟民间融资的新渠道等手段以商破解这一难题。

二、当前中小企业融资现状及问题

(一)常规性担保融资严重不足

据对中小企业的抽样调查结果显示，目前，银行贷款仍然是绝大多数企业最主要的融资渠道，其次为股东筹资，民间借贷也发挥重要作用。从信贷资金供给来源来看，农村信用社、城市商业银行及农业银行在中小企业信贷市场占据了90%以上的份额，成为中小企业信贷资金供给的主力军，但尽管如此，资金仍然严重缺口，其原因主要是担保不足。据农业银行成都分行的问卷显示，企业自身能够提供的主要担保方式分别是：不动产抵押、动产抵押、土地转租权、股权质押及无形资产质押。可以说，金融机构认可度最高的仍然是不动产抵押，而不动产抵押的标的主要是房地产抵押；动产抵押的标的主要是机器设备等固定资产。而且据笔者调查，目前金融机构认定优良的房地产抵押贷款最高不超过70%，最低40%，机器设备等动产抵押最高控制在40%左右，在很大程度上影响了中小企业的融资能力。

(二)浮动抵押遭遇的尴尬

《物权法》为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，特地引入了英美法系的浮动抵押制度。该法181条规定：经当事人书面协议，企业、个体户、农业生产经营者可以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从181条可以看出，浮动抵押具有不同于固定抵押的特征：第一，除了生产设备外抵押财产的范围都有很强的浮动性，是流动性财产。第二，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第三，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，即抵押人并不因为该动产设定了抵押，就丧失了处分权，抵押权人只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。应该说，浮动抵押的最大亮点是保留了债务人的经营活动自主管理权。立法者的初衷是好的，但在实践中却事与愿违。因为抵押人可以自由处分抵押财产，即抵押财产的范围随时都有流出和流入的变化，加大了银行风险，增加了银行的监管成本，对于风险防范能力较低的银行而言，他们基本处于观望状态。风险防范能力较强的农业银行也只是采取了摸着石头过河的策略：先搞试点然后逐步推广。目前，四川省农业银行各支行有针对性的先找一二户经营状况比较稳定、结算现金流充足、资金在农行结算、主要资产已经在农行抵押的中小企业先行试验（这实际上是一种“打捆”担保）。对于监管，农行对这些候选人可谓小心翼翼，每半个月派客户经理去视察一次，视察的范围涉及到产、供、销、库存一体化。可以说，监管成本飙升也印证该制度的设立并未开出理想之花。

(三)应收账款融资所遇到的风险挑战

应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。该融资方式在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。据统计，我国中小型企业中60%以上的资产都是应收账款，这些企业主要为服务型（如餐饮和咨询服务，这些企业大部分是租赁别人的场地和设施进行经营）企业。《物权法》关于应收账款质押的规定，可以应收账款付款人较高的信用弥补出质人自身信用的不足，若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼。应收账款作为一种新的融资方式，虽然对企业和银行而言，具有积极的作用，但与固定资产的担保而言，其风险性仍然是不容忽视的：其一，对银行而言，效益只是纸上财富，实际内藏巨大风险，有可能贷款到期，企业无法还贷；其二，如果贷款企业作为第一债务人无法还贷的情况下，银行只能依应收账款的质押向第三人主张其债权，但如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权，参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权；除此之外，应收账款的出质也并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权和抵消权。这银行不能受偿的风险进一步扩大，银行在这一新型融资贷款方式上也是谨慎为之。

(四)小额贷款公司力所不逮及担保公司违规操作

2008年银监会了《关于小额贷款公司试点的指导意见》。在该指导意见中银监会提出可以成立由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下可以自主选择贷款对象。但小额贷款公司的成立并不能完全解决中小企业融资难的问题：第一，小额贷款公司发放贷款坚持“小额、分散”的原则，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平，制定最高贷款额度限制，这虽然使得中小企业得到贷款相对容易，但贷款额度却杯水车薪。第二，小额贷款公司设立门槛较高，有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元，但在实践中地方政府往往抬高其注册资本并对申请者进行身份限制，导致小额贷款公司的数量本身有限。近年，融资性担保业为中小企业提供融资服务和促进地方经济发展的能力和作用日益增强。但与此同时，担保行业也暴露出相关法律法规和社会信用体系不健全、有效监管缺失、担保机构运作不规范、内部管理松弛、风险识别和控制能力不强以及违法违规抽逃资本金、非法经营金融业务等问题，所以也未能缓解中小企业的融资现状。

(五)民间借贷遭遇现行法律的红线

企业融资有两种方式，一是间接融资，二是直接融资。间接融资主要是通过银行，直接融资中，股东自筹和民间借贷是最主要融资方式，虽然政府提供了创业板，但创业板针对的对象仅仅是股份制企业，并且盈利能力、营业收入增长率、股本总额、注册资本、经营业务、董事、高级管理人员的稳定程度，都有一个硬性指标。从这些条件来看，不仅大量的股份制企 业被排除在外，而且大量的有限责任公司和不具有法人资格的企业如合伙企业和个人独资企业面对这道门槛也只能是望洋兴叹。在股东投资能力有限的情况下，企业只能转向民间借贷， 而民间借贷又受现行法律的限制：其一，利率的限制。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；其二，范围的限制。《刑法》第176条规定和2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，明确了非法集资的界定标准和特征要件，区分了非法集资和合法融资的界限。从该司法解释可以看出，虽然未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，但还是可以看出只要向不特定人吸收资金达到一定数量和金额，民间借贷就会被认定为非法集资罪，所以在实践中，民间借贷常常游离于合法与非法之间。一旦利率过高，借款人不能返还时，只能选择跑路。

三、对《放贷人条例》的考量

从以上分析可以看出，中小企业的融资渠道主要是通过银行，而银行就像一个坐收渔利的商家，对贷款对象和贷款方式总是挑肥拣瘦，往往选择最容易、最稳妥的赚钱方式，中小企业在银行的强势面前总是显得卑躬屈膝而不能如愿，在转而寻求民间融资的渠道时却常常遭遇法律的红线。笔者认为只有改革目前的金融体制，尽快出台单行法《放贷人条例》。但是《放贷人条例》草案自2008年由央行起草，经过5次的修改和4年的等待，在今年的两会期间仍然无果。草案被否，原因很多，主要是担心《条例》的出台可能会导致资金流向无法控制并影响国家宏观调控政策的贯彻落实。三思是应该的，但不管怎样，有关部门不能光说不作，当中小企业融资渠道已经山穷水尽时，我们应该听听企业发自肺腑的心声，尽快组织专家进行修改并及时出台该条例。当前也有许多专家针对该条例所暴露的问题作出了一些应对措施，如明确监管机构，实施差别利率和浮动管理，区别设立放贷人门槛。③笔者希望在分析该条例所存在的问题的基础上提出一些可行的解决方案，以期构建一个合理、多层次的融资体系。

(一)建立登记备案体系制度以消除资金流向无法控制的顾虑

在不打破现行法律法规对民间借贷的种种限制基础上，《条例》草案规定放贷的钱必须是自有资金，严禁吸收存款，以此与非法集资进行区分。针对该条，有人担心由于自有资金没有严格界定，实际操作中有可能会造成非法集资从而引起资金流向无法控制进而影响国家对经济的宏观调控，笔者认为，在现实中，企业或者个人的财产中都不可能完全排除借贷资金的存在，只要借贷资金没有超出《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法集资的规定都应该得到保护，如果把借贷资金排除在外，这无疑是提高了放贷人的资质，限制了放贷人的数量。如果对放贷人的资质及放贷活动进行登记备案并在国家机关中确定一个监管部门，专责此项事务，便可消除资金流向无法控制的顾虑。央行可以在登记备案簿上查询资金流向，同时登记备案的放贷人及放贷活动在诉诸法律的时候受到法律的保护，否则不可。在这里我们需要澄清的是，由于地下钱庄的存在，资金流向暗箱操作是个不争的事实，《放贷人条例》如果实施，不是促使这一事实发生的根源，相反的是，条例实行登记备案制度目的就是使资金流向由地下转向地上，由不可控变为可控。如果进行登记备案，则中小企业可以在该主管部门的网页上查询放贷人的资质和数量，放心选择候选人，也不必因为银行的垄断、民间借贷的限制而被迫去借高利贷。

(二)建立适当的利率上限以吸引民间借贷阳光化

条例中对放贷人放贷的利率并没有突破最高不得超过银行同类贷款利率四倍的限制，这使得民间借贷的放贷人和借贷人并不看好该条例的出台，前不久温州一些中小企业老板跑路的原因就是因为背负了大量的高利贷。笔者个人认为，利率的高低应该按照市场的供求关系来确定，近年来银行业加快了利率市场化步伐，其贷款利率已经取消了最高额限制，改由货币供需双方自主商定，在此情况下我们没有任何理由要求民间借贷必须参照银行利率，立法者可以根据市场供求情况制定一个适当的利率上限。如果仍然以不得高于银行贷款利率的四倍来 加以限制，很可能使一些民间资本放弃合法化，而选择停留在地下阶段，随行就市，增大监管难度，结果导致与立法初衷相违背。

四、结语

我国目前的金融体系以国有银行为主体，主要针对国有企业的投融资情况而设计。但随着民营经济的迅速发展，原有的金融体制难以满足民营经济尤其是民营中小企业的资金需求。尽管中小企业创造了大量产值利税，提供了众多就业机会，但能从商业银行获得贷款的中小企业仍属凤毛麟角。银行严格的风险监测机制和繁琐的借贷程序，促使了程序简单操作简易的民间借贷的兴起，从而逐渐打破了传统经济体制下政府对金融资源的垄断，削弱了政府对金融资源进行控制的能力。政府为降低金融风险，以行政管制和刑法惩罚双管齐下对民间融资进行制度性压制，④使得大量的民间借贷无法得到法律的认可，不得已游离于合法和非法的边缘。鉴于中小企业的积极作用，政府不得不做出了许多改善措施，如鼓励银行向中小企业实施贷款倾斜等。但这有可能是政府的一厢情愿，中国银行经过体制改革之后，银行的市场主体地位已经确定，银行作为一个股份制企业应按照市场原则而不是福利原则运作。银行在实际操作中都是以利益最大化作为最终追求目标，在银行惜贷的现实压力下，民间借贷理所应当成为中小企业融资的常态。政府当务之急应修改并通过《放贷人条例》单行法来规范民间借贷，区别民间借贷与非法吸收公众存款、非法集资的界限，使民间借贷走出“灰色地带”，允许非吸收存款类放贷人这一类市场主体存在，并承认主体合法性。该条例可以说是拓宽民间融资渠道的清道夫，它既保障了有资金者的放贷权利，尊重其私有财产使用权，又使民间借贷的合法性得到确定。它的出台将会消除资金投资者的后顾之忧，并吸引海外资金的回流，促进国内中小企业的发展。

注释：

①张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》，2008年第9期。

②刘慧兰：《关于完善我国民间借贷的法律体系的思考》，《金融发展评论》，2010年第4 期。

③李有星，罗栩：《论〈放贷人条例〉制定的难点及其解决》，《政治与法律》，2011年 第6期；龚波华：《浅谈我国民间放贷人监管》，《时代金融》，2012年第1期。

④张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》，2008年第9期。

主要参考文献：

［1］李征．“放贷人”立法的国家经验研究［J］．区域经济，2010(3)．

［2］李有星，罗栩．论“放贷人条例”制定的难点及其解决［J］．政治与法律，2011(6)．

［3］龚波华．浅谈我国民间放贷人监管［J］．时代金融，2012(1)．

［4］张书清．民间借贷的制度性压制及其解决途径［J］．法学，2008(9)．

［5］四川中小企业金融服务工作简报第2期，2010-2-25．

［6］四川省人民政府办公厅转发省发展改革委关于全省一季度经济形势分析及下一 步工作建议的通知，2010-4-28．

Legal Analysis of Financing of Small and Medium-sized Enterprises

Dong Jing

第11篇

关键词：众筹 直接融资 刑法规制

互联网众筹的本质是通过互联网向众人筹集小额资金为某个项目或企业融资，有“密集筹资”、“大众集资”之称。[1]众筹小额、大众、公开的融资模式使其具有低成本、便捷化、受众广的天生优势，在当前国内中小微企业普遍存在融资难、融资贵的情况下，成为解决企业融资难题的重要途径。但是众筹在中国尚处于法律灰色地带，面临重大法律风险，更为严重的是，众筹在我国还未孕育发展却已沦为犯罪分子有效的犯罪工具，非法吸收公众存款甚至集资诈骗时有发生且愈演愈烈。因此，规范市场行为、打击违法犯罪已刻不容缓，但准确区分众筹违规行为与犯罪行为，进而实现刑法规制目的依然是横在司法实践面前的阻碍。

一、互联网众筹的主要类型及监管现状

(一)主要类型

众筹本身依其回报方式的不同，主要包括四种模式(如下表)：

(二)监管现状

2015年央行联合银监、证监等十部委下发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发[2015]221号，以下简称“《指导意见》”)，意见明确了众筹的官方定义及监管原则。其中股权型众筹融资主要指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动，股权众筹融资方应为小微企业，投资者只能进行小额投资，受中国证监会监管;借贷型众筹则被定性为民间借贷，由银监会监管，借贷型众筹平台只能是单纯的信息中介，不得形成资金池，不得提供本金担保等增信业务。同时明确规定众筹平台所筹资金必须托管在银行，不得搞自融业务。

随后，中国证监会在其下发的《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》中进一步细化了官方对于股权众筹认定的标准：公开、小额和大众。公开指的是可以公开宣传融资项目;小额指的是融资规模和每个投资人能参投的金额不能太大;大众指的是投资人的数量应该比较多。可见，不管在众筹原理和国家监管层面，都认为众筹是一种面向社会大众公开小额集资的行为。但是，我国对互联网众筹的监管仍然局限于“三行一会”的多头监管模式，这与目前众筹预售、借贷和股权三类众筹混合发展的现状格格不入。如扬州通过众筹设立起的“500人咖啡馆”，投资人每人投资3000元，不仅能够获得3000元的咖啡券，更重要的是还能获得咖啡馆一定的股份。这种模式凸显了众筹受众广、成本低的特征。

二、刑法规制互联网众筹的措施及难题

(一)规制措施

1.众筹平台。众筹平台作为金融创新工具，不仅从一定程度上解决中小企业及个人的融资问题，同时还进一步拓宽了民间资本的投资渠道，为民间沉淀资金的流动性注入了新的活力，迎合了资本市场对于高收益率的期待。就目前国内的众筹平台来看，有两种发展模式，一种是纯信息中介模式，如“拍拍贷”。这种模式的众筹平台只是一种从事资金撮合的中介机构，其提供的只是一种投资机会，不会在平台上形成资金池，资金托管在第三方金融机构，基本上不存在法律风险，也被监管层所认可;

另一种则是准金融机构模式，如“平安陆金所”。这种模式的众筹平台以自身资质为借款人提供担保，参与到交易中来，成为影响出借人是否将款项借出的重要因素，在交易中起了至关重要的作用，很容易在平台上形成资金池，其从事的业务内容应当被定性为准金融机构。还有如“宜信”债权转让模式，其CEO通过个人帐户进行债权转让活动，在这个过程中将债权重新组合转让给放贷人，实质上进行的是资产证券化。这种模式大大突破了平台作为中介机构的职能，涉嫌非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪和集资诈骗罪。如司法实践中比较典型的“东方创投案”和“优益网案”(如下表)即是如此。

2.融资人。融资人在平台上公开投资标的募集资金，极易涉嫌构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。最高人民法院2010年11月22日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的构成要件，构成非法吸收公众存款罪必须具备四个特征，即：非法性、公开性、利诱性(回报性)、社会性(对象不特定性)。公开性和社会性的认定事实上成为借贷型众筹和股权型众筹难以规避的刑事法律风险难题。鉴于我国对借贷型众筹并没有明确的“国家规定”来规范，区分两者的关键就落到了利诱性(回报性)。因为集资人一旦承诺固定回报，集资人归集资金的行为即成为了吸收存款的行为。而股权型众筹为规避公开向不特定对象发行股份的刑事法律风险，一些股权众筹平台采取了创新和保守相结合的策略、线上与线下相结合的方式。即投资人必须经过实名认证并限定在特定的范围内，然后平台采用线下一对一方式单谈，最终以合伙基金方式投入股权。但即使如此，各种变通方式也依然只是权宜之计，众筹与非法吸收公众存款之间边界不清已是事实，或者说大部分网络众筹均与非法吸收公众存款的特征相符。

(二)规制难题

1.罪与非罪界限不清。一是我国虽然在政策层面确定了众筹“公开、小额和大众”的认定标准，但是对于什么是“小额”和“大众”却没有明确的界限，众筹在自身发展的过程中极易达到刑法规定非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的最低追诉标准，从而作为犯罪来打击，扼杀了众筹发展的空间;二是作为众筹和我国互联网金融发展中最重要的借贷型众筹，其保本保息的本质与非法集资非常接近，而区分的关键在是否承诺固定回报，但是如果不事先约定固定利息，借贷双方不可能达成投资合意，借贷型众筹也就失去了生存空间;三很多众筹平台基于自身发展的需要开展了担保、债权转让、已经突破了既定模式演变为准金融机构模式，如2015年12月28日由银监会牵头制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》列出了借贷型众筹的12项禁止行为，这些行为到底是一般的行政违法行为还是犯罪行为，在“国家规定”层面仍然没有作出明确界定。即使部分众筹平台取得长足发展，但基本上都是政策给予的红利，这种办法在司法实践中是否能够有效规避非法集资风险，其效果有待考察。

2.此罪与彼罪不易认定。司法实践中突出反映在集资诈骗和非法吸收公众存款罪的界分上，顽疾在“以非法占有为目的”的证明和认定中。一方面，“非法占有为目的”作为行为人的主观心理活动，往往具有隐蔽性和难以觉察的动态性，实践中需要结合客观行为和行为人的主观供述来推导非法占有的故意，争议较大。如融资人将部分集资款用于正常生产经营，部分集资款用于个人消费或挥霍，后因经营不善或金融形势恶化，导致无法归还的，应当如何认定?有的集资者未将集资款项按约定用途使用，而是用于个人还债、其他经营乃至挪归他人用于其他投资，投资人集中提现或者经济形势恶化，导致资金链断裂而无法还本付息，能否认定行为具有“非法占有的目的”?另一方面，实践中往往会产生“非法占有目的”的认定最终落脚在证据的收集和采信上，而理论上互联网非法集资以网络为载体，犯罪过程被全程记录在互联网上，只要电子数据不被损毁或篡改，总会留下痕迹。但是在当前公安机关在侦查过程中对电子证据的收集、保全和认定还远未达到应有水平的情况下，如何确保电子证据的合法性与真实性是办理这类案件中时常遭遇的难题。

三、刑法规制互联网众筹的路径及方法

(一)基本路径

集资可以采用直接融资和间接融资两种不同模式。对于这两种不同的融资模式，法律相应发展出了两套不同的集资监管制度。对于直接融资，法律一般通过《证券法》予以调整。《证券法》的核心在于强制性信息披露制度，要求资金需求者通过注册，披露广泛信息，以让资金供给者自己做出是否提供资金的投资判断。为了保证信息披露的真实、准确和完整，《证券法》还规定了一套严格的反欺诈制度和相应的便利诉讼程序。对于间接融资安排，法律则设置了与证券法完全不同的监管思路。此类法律强调对于金融中介机构的安全性和健康性要进行持续监管，以保证金融中介机构能够审慎经营。最为典型的就是《商业银行法》、《保险法》等，严格限制商业银行、保险公司的资金运用，要求保证一定的资本充足率或者净资产比例。此外，还通过严格的市场准入和特殊的市场退出措施，减少金融中介机构破产的可能以及破产所带来的不利影响。

司法实践中将互联网众筹以“非法吸收公众存款罪”来规制，实际上是混淆了直接融资和间接融资，以间接融资的方式统领了所有互联网众筹行为。这样的逻辑之下，互联网众筹的合法化途径只有两个：一是筹资者必须成为具有特许设立的存款类金融机构，直接吸收公众存款。这实际上是不可能的任务，即使资金募集者有合理的资金需求，其也不一定能够满足设立存款类金融机构的条件;二是众筹平台必须成为具有特许设立的存款类金融机构，由筹资者通过众筹平台间接融资。这又成了传统的银行吸储放贷模式，完全无法体现互联网众筹的优势。

因此，在现有的非法集资刑法规制模式下，众筹基本上缺乏合法化的途径，只能面临被禁止的命运。但一味禁止众筹并不符合公共利益。一方面，之所以会产生互联网众筹这种模式，就是因为其具有融资成本低、小额投资、便捷化等优势，一旦用间接融资的监管模式监管众筹，便会使这些优势丧失殆尽;另一方面，说到底，打击非法集资维护金融秩序的目的在于防范金融风险，防范金融风险的目的是保护投资者。对于保护投资者利益来说，间接融资机制中对金融中介机构的实质监管，只是一种可能的选择，甚至可能并非是最好的选择。多年来四大国有商业银行的大量呆坏账已经说明了这点。

相比而言，直接融资的监管模式更适合于互联网众筹。首先，互联网众筹本身就是一种直接融资模式，只不过借用了互联网平台使信息传递更快捷而已;其次，互联网本身就是一种强化信息披露的绝好制度，募资者和出资者通过进度更新和反馈机制频繁进行交互，显著减少了信息的不对称，提高了投融资双方的沟通和交易效率，无需监管机构付出额外的信息纰漏监管成本，只需严厉地打击欺诈即可，这样会使众筹的融资成本更低。因此，放弃用间接融资手段处理互联网众筹问题，改用直接融资方式，不仅是为了更好实现保护投资者的公共政策目标，也是我国经济转型所选择的方向。

(二)主要方法

在直接融资的监管模式之下，刑法分类规制互联网众筹的基本方法将更加科学，方向将更加明确。即众筹平台不能演变为金融机构，融资人不能做虚假陈述。

一是众筹平台的本质是网络平台提供服务商，网络平台提供服务商的行为通常属于中立行为的帮助，没有制造不被法所容许的危险，不宜作为帮助犯处罚。[2]因此，众筹平台在发展过程中不能演变为类金融机构，成为筹资者所筹资金的资金池，不能对资金作投资性安排，如自动投标模式和自融自保模式。[3]对于有自融行为的众筹平台等于其实施了集资行为，在同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性的四性时，应当作为非法吸收公众存款罪来打击;众筹平台具有非法占有目的的，应当以集资诈骗罪定罪处罚;但对于以其自身资质提供担保的众筹平台，这种众筹模式从根本上来说已经不是直接融资模式，失去了众筹的本质，其从事的业务应当被认定为融资担保业务，性质上演变为了金融机构，按照以擅自设立金融机构罪定罪处罚。

二是对于通过众筹平台集资项目的集资者而言，其行为应当按照其所从事的不同众筹类型种类区别定罪。在股权型众筹中，集资者众筹广告的星期其实就是一种公开发行股份(证券)的行为，对于其中未经批准，而擅自发行证劵、达到刑法追诉标准的行为，应当适用我国《刑法》第179条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券罪”定罪处罚。而在借贷型众筹中，首先应当明确非法集资的本质是欺诈，这是造成出资人与集资人之间信息不对称，进而容易使出资人被置于不利地位的重要因素。因为如果没有虚假宣传等欺诈行为，则因出资人具有正常人的判断能力而决定是否出资，这也属于民事意义上意思自治，双方当事人在这种意义上做出的决定，应该各自承担起风险。[4]这情况下，可以以民间借贷来处理。但如果以欺诈方式吸纳资金，非用于生产经营，而是去炒股或炒期货等，则也使一般投资人处于高风险状态，刑法应予以干预，暂且可以以非法吸收公众存款定罪处罚，待《证劵法》修改之后，在进一步考虑以擅自发行股票或者公司、企业债券罪规制。

综上，众筹融资作为一种新兴的融资方式，其发展中的各种缺陷需要有效的规制，但刑法作为法益保护的最终手段，应当始终保持谦抑，在评价犯罪时严格遵循刑法的基本原则并灵活运用犯罪构成理论，为众筹融资的创新发展提供空间。同时，对于严重扰乱市场经济秩序的行为也应提前预防、果断打击，为众筹融资的创新发展营造良好的环境。

注释：

[1]黄健青、辛乔利：《“众筹”——新型网络融资模式的概念、特点及启示》，载《国际金融》2013年第9期。

[2]陈洪兵：《网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心》，载《东北大学学报(社会科学版)》2009年第3期。

第12篇

文章编号：1005-913X（2015）07-0208-02

一、民间融资主体资格概述

中国人民银行认为，民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构的资金往来而言的，泛指非金融机构的自然人、企业以及其他经济主体（ 财政除外） 之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。在学术界，学者们普遍认同民间融资是处于政府政策管制之外的，与正规金融相对应的，以营利为目的的一种融资活动。但是对民间融资的性质，学者有着不同的意见。虽然融资行为本身是中性的，但是，由于融资目的、融资途径、融资需求者等差异的存在，具体的融资行为所带来的后果是不同的。以浙江东阳吴英案件为例，且不论吴英案件的定性问题，我们看到，当“融资”数量十分庞大，如果采取放任的态度不加以干预，该融资行为的稳定性会直接影响到一个行业甚至一个地区的金融稳定性。因此，民间融资应该包含具有合法属性的民间融资和具有非法属性的民间融资。

民间融资的类型主要有民间借贷、有价证券融资、票据贴现融资、企业内部集资等。要对复杂多样的融资行为进行规制，有一个很重要的问题就是对合法的融资行为进行界定，以区别于非法的、需要干预的“融资行为”。同样以吴英案件为例，计划经济没有“吴英案”，完善的市场经济也没有“吴英案”，正是因为我国现行法律规定对民间融资的界限问题还不清晰，导致其存在着较大的自由裁量空间。虽然吴英案最后被定性为集资诈骗案，但是在三个关键的构成要件（ 以非法占有为目的、使用诈骗方法、非法集资）上，吴英的集资行为，都有需要商榷的地方，这也是为什么吴英案引起如此大的社会反响的原因之一。合理的民间融资可以充分利用社会闲散资金，促进官方金融资本来源渠道的多样化，解决金融排斥的问题，更是促进我国中小企业发展的一种有利途径，因此我们要合理引导。

二、融资需求者的主体资格的界定

不同的法律部门对融资需求者的定义有所差异，在非法集资的问题上就体现得很明显。从民事法律关系角度看，融资需求者一般指为支付超过现金的购货款而采取货币交易手段，或为取得资产而集资采取货币手段的自然人和法人。从刑事法律关系的角度看，根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为”。从该规定可以看出，刑事法律关系中的融资需求者也是自然人或者法人，这点与民事法律制度相关规定是一致的。但是，刑事法律制度着眼于融资形式去分析，如果“未依照法定程序经有关部门批准”进行融资活动，就会被判定是非法集资，即需要干预的“融资行为”。而民事法律制度着眼于融资目的，除了有专门规定的行为，只要是为了获得更多的货币或者资产进行货币交易，即为民法所承认的融资，至于有没有“依照法定程序经有关部门批准”在所不问。由于调整范围的差异导致的法律关系交错，使得罪与非罪之间的界限并不明晰，实践中大量的融资行为在合法借贷和非法集资边缘徘徊。

人们对未知有着本能的恐惧，如果不解决罪与非罪的标准，人们就无法判断自己的行为到底是违法的还是合法的，就算是吴英，她在融资之初，一定也不会想到日后她因为“借”的钱“太多”而葬送性命。在融资主体资格的问题上，笔者有两个建议。

一是设立民间融资“安全港”制度，用定量的方式定义合法的融资行为主体的资格。“安全港”规则，或称固定比率法，其规则的核心在于限制债权性融资额和权益性融资额的比例，当企业的固定债务与股本的比率在限额内时，则债务利息支出允许税前扣除，否则“超过固定比率部分的债务利息支出不允许在税前扣除，并将超过固定比率部分的债务利息视同股息征收所得税。”相对于正常交易规则而言，“安全港”规则具有刚性强、透明度高、操作容易等优点。在民间融资的问题上也可以借鉴上述规定建立自己的“安全港”规则体系，其首要解决的问题就是在什么范围内进行“融资”是安全的。作为全国首部民间融资管理地方性法规，在安全标准问题上，条例指出：“民间借贷具有下列情形之一的，借款人应当自合同签订之日起十五日内，将合同副本报送地方金融管理部门委托的民间融资行业服务机构备案：第一，单笔借款金额300万元以上的；第二，累计借款余额1 000万以上的；第三，单笔借款金额200万元以上不满300万元，或者累计借款余额500万元以上不满1 000万元，且涉及的融资供给者累计30人以上的。”这是首次以立法形式规定大额民间借贷强制备案制度。该备案制度的突破性在于，放弃了定性规定，采取定量化的方式定义融资需求者的合法资格。换言之，当融资需求者的行为是在规定的额度限度内的，那么，该行为是可以被“容忍”的；一旦达到或者超过某个限度，那么融资需求者的行为就要受到相应的规制。这种定量化的定义方式非常有利于管理部门的执行，当然，笔者认为，由于各地经济生态环境存在着差异性，因此，“安全港”的额度应该因地制宜。“安全港”制度不仅去除了法律不确定性给中小微企业带来的风险，而且还有利于避免因融资额度大、涉及人数较多的民间融资演变而成的社会群体性事件。

二是设立公共服务机构来服务民间融资需求者，并建立与之相关的具有程序性认同的核准、备案登记程序，人为干预融资需求者的资格认定，引导集资者走合法程序。“民间性”是民间融资的当然之义，它意味着融资需求者的融资行为不同于正规的金融机构的融资活动，在民间融资中，融资主体更加多样，融资程序相较欠缺严谨性，融资目的多样化，融资需求者式更是五花八门。为了引导，同时也是为了规制融资需求者的行为，应该设立相关的公共服务机构。温州的民间融资立法在这方面做了有益的尝试，根据规定，为满足和服务不同借贷人群的需求，有3类民间融资专业服务机构会设立：一是民间资金管理企业，在辖区内开展定向募集及资金管理工作；二是民间融资信息服务企业，其性质为融资中介服务机构，提供资金供需信息交流、理财产品推介等服务；三是民间融资行业服务机构，立足于行业高度为民间融资活动提供服务。配套建立的具有程序性认同的核准、备案登记程序，是对融资需求者的资格进行审查、保障资金双方的安全的一种有力措施。当然，在实施过程中，要注意精简审核程序。相较于正规金融机构融资，民间融资的优势就在于手续简便、灵活，这也是民间融资备受急需资金者青睐的重要原因。如果因为行政审批手续等原因导致民间融资活动陷入新的“难借”局面，就违背了设立公共服务机构的意义，甚至导致公共服务机构的架空。

三、融资供给者的主体资格问题

李有星教授认为融资供给者主体资格是否合法关键看资金来源，只要是自由资金借贷，原则上都要认可，包括企业之间的借贷。融资供给者的资金来源当然是一个非常重要的因素，在现代的经济活动中，资金的来源直接关系到交易的稳定性和安全性，甚至涉及到罪与非罪的问题。温州的地方立法中对资金来源也在一些方面做出了限制：一是不得以转贷牟利为目的套取金融机构信贷资金或吸收他人资金转贷，二是资金供给者不得为特殊主体身份者，如国家公务人员和国家法定金融机构的工作人员。

但是，笔者认为，在民间融资这个问题上，光是看资金来源是不够的。在很多非法集资案件中，很多投资人是自有资金投资，可是，在投资选择问题上容易受大众影响，容易产生盲目，失去理性经济人应有的冷静。一旦非法集资行为被暴露，这部分投资人也是最先开始失去冷静的人，从而也导致了在非法集资案件中群体性问题高发的原因。因此，在融资供给者的主体资格问题上，除了资金来源，还应该考虑融资供给者本身素质，对其投资能力进行评判，对其投资目的、投资选择加以合理引导。

在ABS私募发行过程中，首先要求私募发行的对象或者说受要约人必须具有特定资格。以美国为例，美国的法院判例认为，如果发行人能够自己照顾自己，则对这些人作出的发行要约就是一个“不涉及任何公开发行要约”的交易。至于什么叫“能够自己照顾自己”，法院的解释是：“私募发行的买方必须有足够的经验懂的需要索取什么信息，并能够理解这些信息。”只要其作为富有经验的投资者能在占有充分、真实的信息基础上正常行使其投资技能即满足了立法要求。在上述判例基础上，美国SEC先颁布了所谓的“Rule146”，规定发行人或发行人之人，必须于为要约前，合理地相信受要约者具有评估投资风险之上的知识及经验，或受要约者之资历上，足以承担投资之经济上的风险。套用华尔街之术语，此一要求，无异要求受要约者必须是聪明的或者是富有的，两者必须具备其一，但却无须两者兼备（既富有又聪明）。1982年美国SEC颁布D条例，该条例对“特定资格的人”的认定趋于具体化，并使用了“可信赖投资者”这个概念。

在民间融资供给主体资格问题上也同样可以吸纳私募发行定资格人规定的思想。民间融资在吸收社会闲散资金、引导资金流动、弥补金融机构缺口等方面有突出表现，但是，民间融资也存在着很多负面影响，如经营手续不齐全，存有非法集资乱象，潜在风险影响社会稳定，资金用途不合法，违规经营现象突出，税利流失严重等。这是民间融资的非正式性和自发性特征的体现，在发展过程过程中社会监督的缺失又进一步增加了这些负面影响的产生。为了尽可能规避这些问题，应该引导民间融资融资供给者向规范化方向走。

第13篇

(一)规模总量不断增长

据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算,至2008年末,全市民间借贷总量约为54亿元,比2004年增加9.52亿元,增幅为21.4%,分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元,比2004年增加38万元,年均增长11.25%;样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元,比2004年增加1.33万元,年均增长9.8%;样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元,比2004年增加1.06万元,年均增长7.4%。根据相关数据,我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元,约占民间借贷总额的63.5%,城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民;三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。

(二)融资范围不断扩大

抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足,约23%用于固定资产投产;农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42;城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看,主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元,较上年增加24亿元,增长13%,银行贷款满足率仅为50%,有三成的企业得不到银行贷款,资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查,在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%,使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。

(三)交易活动由暗转向公开或半公开化

民间借贷虽不具有合法地位,但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可,逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段,逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。

(四)借贷形式呈现多样化趋势

随着民间资本规模扩大,专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥,从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保,从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金,另一方面从事放款活动,从中赚取利差,成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外,随着人们市场意识的不断增强,相继出现了白条转借贷的形式。与此同时,在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。

二、当前民间融资动向及发展趋势

近几年,随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起,人们市场意识的不断提高,民间借贷出现了新的动向。

(一)民间融资替代化

据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示,在国家适度宽松的货币政策下,今年1-6月获得银行贷款7345万元,同比增加1350万元,企业民间融资总额2532万元,同比减少了560万元。

(二)融资性质股权化

据样本监测点显示,近几年,股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用,在民间融资中所占比例逐年上升,2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司,现有入股会员2358人,企业融资规模达680万元,比2006年增长26%,入股者不仅能保利分红,还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。

(三)农村融资趋于产业化

龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体,近年来得到了较快的发展。据统计,益阳市现有各类农民专业合作组织756个,拥有资产39亿元,民间融资规模5.8亿元,入社会员26.5万人,带动农户39万户,占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示,农信社基本上满足了农户小额信贷需求,资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求,有80%的企业和专业大户都有民间借贷,一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金,与农业产业化发展紧密地连在一起,缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。

(四)借贷行为趋于理性化

随着民间融资市场逐渐趋于成熟,辖区民间融资行为更具市场性和公开性,理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市,并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示,以书面协议方式发生的融资额占86%,以担保或抵押方式发生的融资额占14%,同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。

三、区域比较民间借贷风险分析

(一)部分资金流向不符合国家产业政策

益阳市是一个农业大市。长期以来,工业基础较薄弱,原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业,通过改制转为民营企业后,因长期得不到正规金融的支持,积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业,年产量普遍为8.8-16万吨,因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营;同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂,长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存,企业发展由小做大完全依赖于民间借贷,2008年末民间借贷余额达到5000多万元。

(二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件

据了解,为了适应民营企业贷款小、频、急的特点,缓解民营企业贷款难问题,近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施,但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家,其中:规模以上企业764家,规模以下小企业2566家,个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%,通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%,占到了企业融资规模的50%左右。

(三)规范民间借贷的法律法规定义模糊

目前,在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中,对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确,也没有相应的司法解释。

(四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险

民间借贷具有隐匿性,使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握,使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立,难以形成适度竞争和合理联合,导致行业生产规模过剩,造成社会整体投资边际效益下降,当社会投资边际效益为负时,民间借贷的风险就会加大。

四、防范和化解民间借贷风险的有效途径

(一)制定相关法律,在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性

目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性,但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释,仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此,国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》,从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式,在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。

(二)加强政策舆论导向,规范民间融资行为

各级政府应尽快明确相应的管理部门,通过行政手段来规范民间融资行为,改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育,提高广大群众风险防范意识;二是根据民间借贷的性质,区别对待,加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的,应允许其存在,并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击;对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。

(三)建立科学监测体系,跟踪民间借贷变化

一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象,建立民间借贷交易行为实行登记备案制度,特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案,未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户,主管部门应时实定期跟踪调查,及时掌握其动态变化,并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息,定期汇总上报省(市)有关部门,全国、省(市)监测部门通过整理分析,为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。

(四)加强产业引导,优化民间投资结构

各级政府要根据国家产业政策,结合本地实际,加强民间借贷的引导和服务,选择具有市场前景、成长性好的项目为依托,优化民间投资结构。严禁民间资本投向受国家宏观调控政策影响较大的高能耗、高污染行业;鼓励中小企业以入股方式吸收民间闲散资金,加大对农业产业化资金投入,形成利益共享,风险共担,互惠互利的合作机制;有关部门要创造政策条件,帮助有发展潜力的龙头企业直接进入资本市场,逐步减少民间借贷比重。

(五)培育征信市场,加快信用体系建设

中小民营企业发展一般具有先民间资本、再银行贷款的顺序。进入成熟期后的企业要得到银行信贷支持,首先,要破解银企信息不对称的“瓶颈”。因此,各级政府要积极培育征信市场,规范中小企业经营行为,引导中小企业转变信用观念,建立内部信用管理制度,提升中小企业财务信息的可信度,为银行信用评级创造条件。

第14篇

    (一)规模总量不断增长

    据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算,至2008年末,全市民间借贷总量约为54亿元,比2004年增加9.52亿元,增幅为21.4%,分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元,比2004年增加38万元,年均增长11.25%;样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元,比2004年增加1.33万元,年均增长9.8%;样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元,比2004年增加1.06万元,年均增长7.4%。根据相关数据,我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元,约占民间借贷总额的63.5%,城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民;三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。

    (二)融资范围不断扩大

    抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足,约23%用于固定资产投产;农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42;城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看,主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元,较上年增加24亿元,增长13%,银行贷款满足率仅为50%,有三成的企业得不到银行贷款,资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查,在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%,使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。

    (三)交易活动由暗转向公开或半公开化

    民间借贷虽不具有合法地位,但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可,逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段,逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。

    (四)借贷形式呈现多样化趋势

    随着民间资本规模扩大,专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥,从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保,从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金,另一方面从事放款活动,从中赚取利差,成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外,随着人们市场意识的不断增强,相继出现了白条转借贷的形式。与此同时,在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。

    二、当前民间融资动向及发展趋势

    近几年,随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起,人们市场意识的不断提高,民间借贷出现了新的动向。

    (一)民间融资替代化

    据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示,在国家适度宽松的货币政策下,今年1-6月获得银行贷款7345万元,同比增加1350万元,企业民间融资总额2532万元,同比减少了560万元。

    (二)融资性质股权化

    据样本监测点显示,近几年,股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用,在民间融资中所占比例逐年上升,2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司,现有入股会员2358人,企业融资规模达680万元,比2006年增长26%,入股者不仅能保利分红,还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。

    (三)农村融资趋于产业化

    龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体,近年来得到了较快的发展。据统计,益阳市现有各类农民专业合作组织756个,拥有资产39亿元,民间融资规模5.8亿元,入社会员26.5万人,带动农户39万户,占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示,农信社基本上满足了农户小额信贷需求,资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求,有80%的企业和专业大户都有民间借贷,一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金,与农业产业化发展紧密地连在一起,缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。

    (四)借贷行为趋于理性化

    随着民间融资市场逐渐趋于成熟,辖区民间融资行为更具市场性和公开性,理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市,并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示,以书面协议方式发生的融资额占86%,以担保或抵押方式发生的融资额占14%,同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。

    三、区域比较民间借贷风险分析

    (一)部分资金流向不符合国家产业政策

    益阳市是一个农业大市。长期以来,工业基础较薄弱,原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业,通过改制转为民营企业后,因长期得不到正规金融的支持,积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业,年产量普遍为8.8-16万吨,因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营;同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂,长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存,企业发展由小做大完全依赖于民间借贷,2008年末民间借贷余额达到5000多万元。

    (二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件

    据了解,为了适应民营企业贷款小、频、急的特点,缓解民营企业贷款难问题,近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施,但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家,其中:规模以上企业764家,规模以下小企业2566家,个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%,通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%,占到了企业融资规模的50%左右。

    (三)规范民间借贷的法律法规定义模糊

    目前,在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中,对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确,也没有相应的司法解释。

    (四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险

    民间借贷具有隐匿性,使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握,使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立,难以形成适度竞争和合理联合,导致行业生产规模过剩,造成社会整体投资边际效益下降,当社会投资边际效益为负时,民间借贷的风险就会加大。

    四、防范和化解民间借贷风险的有效途径

    (一)制定相关法律,在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性

    目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性,但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释,仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此,国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》,从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式,在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。

    (二)加强政策舆论导向,规范民间融资行为

    各级政府应尽快明确相应的管理部门,通过行政手段来规范民间融资行为,改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育,提高广大群众风险防范意识;二是根据民间借贷的性质,区别对待,加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的,应允许其存在,并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击;对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。

    (三)建立科学监测体系,跟踪民间借贷变化

    一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象,建立民间借贷交易行为实行登记备案制度,特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案,未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户,主管部门应时实定期跟踪调查,及时掌握其动态变化,并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息,定期汇总上报省(市)有关部门,全国、省(市)监测部门通过整理分析,为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。

第15篇

(一)规模总量不断增长

据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算，至2008年末，全市民间借贷总量约为54亿元，比2004年增加9.52亿元，增幅为21.4%，分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元，比2004年增加38万元，年均增长11.25%；样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元，比2004年增加1.33万元，年均增长9.8%；样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元，比2004年增加1.06万元，年均增长7.4%。根据相关数据，我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元，约占民间借贷总额的63.5%，城乡居民约占36.5%；二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民；三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。

(二)融资范围不断扩大

抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足，约23%用于固定资产投产；农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42；城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看，主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元，较上年增加24亿元，增长13%，银行贷款满足率仅为50%，有三成的企业得不到银行贷款，资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查，在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%，使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。

(三)交易活动由暗转向公开或半公开化

民间借贷虽不具有合法地位，但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可，逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段，逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。

(四)借贷形式呈现多样化趋势

随着民间资本规模扩大，专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥，从中收取中介费；有的担保公司为民间借贷者提供担保，从中收取担保费；有的企业或个人一方面借入资金，另一方面从事放款活动，从中赚取利差，成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外，随着人们市场意识的不断增强，相继出现了白条转借贷的形式。与此同时，在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。

二、当前民间融资动向及发展趋势

近几年，随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起，人们市场意识的不断提高，民间借贷出现了新的动向。

(一)民间融资替代化

据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示，在国家适度宽松的货币政策下，今年1-6月获得银行贷款7345万元，同比增加1350万元，企业民间融资总额2532万元，同比减少了560万元。

(二)融资性质股权化

据样本监测点显示，近几年，股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用，在民间融资中所占比例逐年上升，2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司，现有入股会员2358人，企业融资规模达680万元，比2006年增长26%，入股者不仅能保利分红，还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。

(三)农村融资趋于产业化

龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体，近年来得到了较快的发展。据统计，益阳市现有各类农民专业合作组织756个，拥有资产39亿元，民间融资规模5.8亿元，入社会员26.5万人，带动农户39万户，占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示，农信社基本上满足了农户小额信贷需求，资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求，有80%的企业和专业大户都有民间借贷，一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金，与农业产业化发展紧密地连在一起，缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。

(四)借贷行为趋于理性化

随着民间融资市场逐渐趋于成熟，辖区民间融资行为更具市场性和公开性，理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市，并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示，以书面协议方式发生的融资额占86%，以担保或抵押方式发生的融资额占14%，同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。

三、区域比较民间借贷风险分析

(一)部分资金流向不符合国家产业政策

益阳市是一个农业大市。长期以来，工业基础较薄弱，原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业，通过改制转为民营企业后，因长期得不到正规金融的支持，积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业，年产量普遍为8.8-16万吨，因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营；同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂，长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存，企业发展由小做大完全依赖于民间借贷，2008年末民间借贷余额达到5000多万元。

(二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件

据了解，为了适应民营企业贷款小、频、急的特点，缓解民营企业贷款难问题，近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施，但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家，其中:规模以上企业764家，规模以下小企业2566家，个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%，通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%，占到了企业融资规模的50%左右。

(三)规范民间借贷的法律法规定义模糊

目前，在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中，对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确，也没有相应的司法解释。

(四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险

民间借贷具有隐匿性，使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握，使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立，难以形成适度竞争和合理联合，导致行业生产规模过剩，造成社会整体投资边际效益下降，当社会投资边际效益为负时，民间借贷的风险就会加大。

四、防范和化解民间借贷风险的有效途径

(一)制定相关法律，在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性

目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性，但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释，仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此，国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》，从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式，在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。

(二)加强政策舆论导向，规范民间融资行为

各级政府应尽快明确相应的管理部门，通过行政手段来规范民间融资行为，改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育，提高广大群众风险防范意识；二是根据民间借贷的性质，区别对待，加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的，应允许其存在，并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击；对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。

(三)建立科学监测体系，跟踪民间借贷变化

一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象，建立民间借贷交易行为实行登记备案制度，特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案，未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户，主管部门应时实定期跟踪调查，及时掌握其动态变化，并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息，定期汇总上报省(市)有关部门，全国、省(市)监测部门通过整理分析，为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。

(四)加强产业引导，优化民间投资结构

各级政府要根据国家产业政策，结合本地实际，加强民间借贷的引导和服务，选择具有市场前景、成长性好的项目为依托，优化民间投资结构。严禁民间资本投向受国家宏观调控政策影响较大的高能耗、高污染行业；鼓励中小企业以入股方式吸收民间闲散资金，加大对农业产业化资金投入，形成利益共享，风险共担，互惠互利的合作机制；有关部门要创造政策条件，帮助有发展潜力的龙头企业直接进入资本市场，逐步减少民间借贷比重。

(五)培育征信市场，加快信用体系建设

中小民营企业发展一般具有先民间资本、再银行贷款的顺序。进入成熟期后的企业要得到银行信贷支持，首先，要破解银企信息不对称的“瓶颈”。因此，各级政府要积极培育征信市场，规范中小企业经营行为，引导中小企业转变信用观念，建立内部信用管理制度，提升中小企业财务信息的可信度，为银行信用评级创造条件。