行政处罚归责原则范文

前言：我们精心挑选了数篇优质行政处罚归责原则文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

一、仪容风纪

交通行政执法人员要注意加强自身素质修养，树立良好的职业形象，做到仪表整齐、风纪严整、举止端庄、言行规范。

(1)按规定统一着装的交通行政执法人员上岗时必须佩带交通行政执法证件，着装整齐，不准着短裤、背心、拖鞋，不准赤脚、挽裤腿、披衣、敞怀。不准将标志服转借给着装范围以外的人穿着。

(2)交通行政执法标志服的着装人员，不准染发、纹身；男同志不准留长发、蓄胡须、留大鬃角，女同志不准留披肩发、描眉、涂口红、染指甲等。

(3)交通行政执法人员禁止在任何时间、任何场合不文明饮酒和酗酒，酒后不准执行公务；不准着装在公共场合饮酒；不准接受行政管理相对人的宴请或到可能影响公正执行公务的各种场合饮酒；

二、文明服务

交通行政执法人员要坚持全心全意为人民服务的宗旨，恪守职业道德，做到语言文明、态度和蔼、平等待人、服务热情。

(1)不准对行政管理相对人态度冷横硬、训斥、冷落、刁难、打击报复。

(2)不准说脏话、粗话、禁语，不准与行政管理相对人争吵，不准辱骂行政管理相对人。

(3)执法过程中，除危及执法人员人身安全而采取的正当防卫外，不准殴打行政管理相对人，违反者予以开除辞去。

(4)行政审批、办证、征费、处理违章等“窗口”上岗的交通行政执法人员，在工作时间内不准脱岗、串岗、聊天，不准利用计算机进行网上聊天、玩游戏。

三、严格执法

交通行政执法人员要学法、知法、懂法、守法，贯彻公开、公平、公正的原则，严格依法行政，秉公执法。

(1)“窗口”单位交通行政执法人员必须持有效的交通行政执法证件挂牌上岗。不准无证、无[文秘站:]牌或挂无效证件上岗。

(2)行政审批、办证、征费等交通行政执法人员不准对属于职责范围内的审批申办事项推诿扯皮，无故拖延时间；不准超过法定政务公开、承诺服务的时限要求；不属职权范围的事情，应向申办人作出解释。

(3)不准交通行政执法人员越权审批、越权检查、越权处罚，不准代其他部门拦截车(船)、检查、罚款、收费、扣车(船)、扣证。

(4)不准超标准收费、搭车收费和故意漏收费。

(5)不准私自查扣车船，不准擅自对查扣的车辆和船舶放行；执法过程中，不准违反规定单独接触被管理对象。

四、廉洁从政

交通行政执法人员要严格遵守各项廉政规定，做到清正廉洁，不谋私利，不。

(1)不准收受行政管理相对人的纪念品、礼品、礼金和各种有价证券。

(2)不准接受行政管理相对人安排的宴请、娱乐、健身活动和外出考察活动，不准接受行政管理相对人提供的交通工具、通讯工具和其他设备物品。

(3)不准乱罚款、乱摊派、乱收费和违反罚缴分离、“收支两条线”规定，不准截留、挪用、私分罚没款物。

(4)不准参予或变相参予各种经营活动，不准利用职权为亲友从事经营活动提供便利，所(队)领导的亲属、子女不准参予其职权范围内经营活动。

(5)不准超越职权干预企业的正常生产经营活动。

五、违规处理

(1)违反第一点(1)(2)(3)、第二点(1)(2)(4)、第三点(1)(2)(3)(4)(5)、第四点(5)项规定的，第一次批评教育，第二次离岗培训，培训期间只发基本生活费；第三次调离执法岗位或辞去。

违反第二(3)、第四(1)(2)(3)(4)项规定的，视情节轻重分别给予离岗培训、调离执法岗位、党纪政纪处分，直至辞去。触犯刑事的移交司法机关处理。

(2)执法人员违反本规定，单位领导不按规定向上级反映情况或知情不报的，追究单位领导的责任。

本规定由X__市交通局负责监督实施。自发文之日起执行。

为进一步加强对交通行政执法队伍的监督管理，规范执法行为，推进交通行政执法队伍规范化建设，树立和维护交通窗口行政的形象，根据上级有关规定，结合我市实际，制定本规定。本规定适用我市交通行政执法人员。

一、仪容风纪

交通行政执法人员要注意加强自身素质修养，树立良好的职业形象，做到仪表整齐、风纪严整、举止端庄、言行规范。

(1)按规定统一着装的交通行政执法人员上岗时必须佩带交通行政执法证件，着装整齐，不准着短裤、背心、拖鞋，不准赤脚、挽裤腿、披衣、敞怀。不准将标志服转借给着装范围以外的人穿着。

(2)交通行政执法标志服的着装人员，不准染发、纹身；男同志不准留长发、蓄胡须、留大鬃角，女同志不准留披肩发、描眉、涂口红、染指甲等。

(3)交通行政执法人员禁止在任何时间、任何场合不文明饮酒和酗酒，酒后不准执行公务；不准着装在公共场合饮酒；不准接受行政管理相对人的宴请或到可能影响公正执行公务的各种场合饮酒；

二、文明服务

交通行政执法人员要坚持全心全意为人民服务的宗旨，恪守职业道德，做到语言文明、态度和蔼、平等待人、服务热情。

(1)不准对行政管理相对人态度冷横硬、训斥、冷落、刁难、打击报复。

(2)不准说脏话、粗话、禁语，不准与行政管理相对人争吵，不准辱骂行政管理相对人。

(3)执法过程中，除危及执法人员人身安全而采取的正当防卫外，不准殴打行政管理相对人，违反者予以开除辞去。

(4)行政审批、办证、征费、处理违章等“窗口”上岗的交通行政执法人员，在工作时间内不准脱岗、串岗、聊天，不准利用计算机进行网上聊天、玩游戏。

三、严格执法

交通行政执法人员要学法、知法、懂法、守法，贯彻公开、公平、公正的原则，严格依法行政，秉公执法。

(1)“窗口”单位交通行政执法人员必须持有效的交通行政执法证件挂牌上岗。不准无证、无牌或挂无效证件上岗。

(2)行政审批、办证、征费等交通行政执法人员不准对属于职责范围内的审批申办事项推诿扯皮，无故拖延时间；不准超过法定政务公开、承诺服务的时限要求；不属职权范围的事情，应向申办人作出解释。

(3)不准交通行政执法人员越权审批、

越权检查、越权处罚，不准代其他部门拦截车(船)、检查、罚款、收费、扣车(船)、扣证。(4)不准超标准收费、搭车收费和故意漏收费。

(5)不准私自查扣车船，不准擅自对查扣的车辆和船舶放行；执法过程中，不准违反规定单独接触被管理对象。

四、廉洁从政

交通行政执法人员要严格遵守各项廉政规定，做到清正廉洁，不谋私利，不。

(1)不准收受行政管理相对人的纪念品、礼品、礼金和各种有价证券。

(2)不准接受行政管理相对人安排的宴请、娱乐、健身活动和外出考察活动，不准接受行政管理相对人提供的交通工具、通讯工具和其他设备物品。

(3)不准乱罚款、乱摊派、乱收费和违反罚缴分离、“收支两条线”规定，不准截留、挪用、私分罚没款物。

(4)不准参予或变相参予各种经营活动，不准利用职权为亲友从事经营活动提供便利，所(队)领导的亲属、子女不准参予其职权范围内经营活动。

(5)不准超越职权干预企业的正常生产经营活动。

五、违规处理

(1)违反第一点(1)(2)(3)、第二点(1)(2)(4)、第三点(1)(2)(3)(4)(5)、第四点(5)项规定的，第一次批评教育，第二次离岗培训，培训期间只发基本生活费；第三次调离执法岗位或辞去。

违反第二(3)、第四(1)(2)(3)(4)项规定的，视情节轻重分别给予离岗培训、调离执法岗位、党纪政纪处分，直至辞去。触犯刑事的移交司法机关处理。

第2篇

可能出现的问题

《产品质量法》第五十五条规定，“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。在执法实践中，我们往往会遇到销售者有陈述不知道其销售的产品为禁止销售的产品并提供了相应的进货查验记录或者凭证等。执法者对此可能会产生如下几个问题：一是如何判断“有充分证据证明”和“如实说明其来源”；二是销售者在没有过错的情况下，是否可以不予行政处罚；三是在销售者提出本条所规定事由真伪不明的情况下，执法机关是否应当从轻或者减轻处罚？

实际上，上述问题不仅是实践问题，还涉及到行政法、证据法乃至刑法领域的基本理论问题。

处罚的规范分析

《产品质量法》第五十五条对销售者行政法律责任从轻和减轻的规定，是对当事人从轻或者减轻处罚的酌定情节。应当注意的是，这类情形和《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻的法定情节有所区别。

行政处罚是否需要以过错为责任要件？学理上颇有争论。抛开学理争论暂且不谈，从《产品质量法》第四十九条和第五十三条规定的“掺杂、掺假”，“以假充真”，“伪造”等用语看，法律明显是将主观因素纳入责任要件的。那么，第五十五条规定的“不知道该产品为禁止销售的产品”是否属于过错因素呢？法律理论中关于过错的讨论纷繁复杂，行政法中一般有三种观点：一是借鉴刑事法领域中的犯罪主观要件理论，将过错分为故意和过失。其中，在考察当事人主观因素时分别考量其认识因素和意志因素；二是采用民事法领域中过错的分类，将过错区分为重大过失和一般过失；三是大陆法系行政法上提出的行政罚的责任形态，包括故意、过失和推定责任。我们认为，无论是故意还是过失都是认识因素和意志因素的统一。以《产品质量法》第五十条规定的“以假充真”为例，“以假充真”的过错表现在行为人有“以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈”，具体表现为其认识因素是“知道此产品非彼产品”，意志因素是“仍然冒充进行了生产、销售”。因此，就销售者责任而言，当事人如果都没有认识到产品的违法性，又有何“过错”？但《产品质量法》第五十五条仅仅是法定的从轻或者减轻责任的条款，而不是免责条款。因此，从法律逻辑上，第五十五条和第五十条、第五十三条是矛盾的。

判断“有充分证据证明”和“如实说明”在学理上属于证据法上的证明标准问题。理解证明标准必须要和证明责任的分配联系起来，换句话说，不同的证明责任分配原则直接影响了要件事实的证明标准。所以，我们先看关于销售者从轻或者减轻处罚要件的证明责任分配问题。证明责任包括主张责任（又称提出证据的责任、主观责任）和举证责任（又称说服责任、客观责任）。《产品质量法》第五十五条是关于销售者从轻或者减轻处罚主张责任的规定。但是，当该事由真伪不明时，有谁承担证明责任呢？或者说，该事由真伪不明时，行政机关是否应当从轻或者减轻处罚呢？有人认为根据行政诉讼中的“谁主张、谁举证”的原则，对从轻、减轻事实真伪不明时的证明责任应当由销售者承担。对此，我们从行政诉讼中证明责任分配的基本法理来分析。

关于行政处罚案件中的证明责任分配，多数人认为应当比照刑事诉讼中的证明责任分配。因为行政处罚是有权机关基于行政管辖权对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织所实施的行政惩戒，行政犯和刑事犯属于“量”的不同已成为大陆法系国家通说。自从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）施行以来，我国关于在行政诉讼中证明责任分配的认识日渐一致，尤其是在行政处罚案件领域。一般认为，根据《行政处罚法》第三十六条及《证据规定》第六条的规定，行政机关承担着具体行政行为合法性的证明责任，包括全面收集证据的责任和对相对人从轻、减轻或者从重行政处罚的证明责任。应当说，这样的规定和实践对于法治政府建设和对于保障公民、法人或其他组织的合法权益具有积极意义。具体到《产品质量法》，有人认为第五十五条对销售者责任从轻或者减轻的规定属于法律的特别规定，是对举证责任倒置的特别规定。笔者认为，无论是上述“谁主张、谁举证”的原则或者举证责任倒置的说法都不符合有关行政处罚中证明责任分配的基本法理。一是行政处罚中的证明责任分配的基本原则是《行政处罚法》和《证据规定》中已经明确规定的；二是“谁主张，谁举证”已经不能称为证明责任分配的原则，因为证明责任的分配主要是对要件事实证明的分配，而不同的主体可对同一要件事实进行主张成立或者不成立，利用“谁主张，谁举证”的原则根本无法进行证明责任的分配；三是举证责任倒置是证明责任分配的反例，对要件事实的举证责任倒置意味着该要件事实真伪不明时，由负证明责任的一方承担举证不能的风险。按照倒置说，在《产品质量法》第五十五条规定的事由真伪不明时，由销售者承担相应的风险。一旦如此，过错要件的证明责任就由销售者负担，这和第五十条等规定的过错要件由行政机关证明又存在着不一致。所以第五十五条应当是关于主张责任的规范，而不是关于举证责任倒置的规范。

理清了证明责任分配的基本问题后，我们继续回到“有充分证据证明”和“如实说明”的问题上。证明标准在不同的领域是不同的。多数意见认为，在行政诉讼领域尤其是重大行政处罚案件中，对具体行政行为合法性的证明标准应当比照刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。但是，第五十五条不能照此推断。因为第五十五条本身不是关于证明责任重新分配的规范，而是关于主张责任的规范。第五十五条规定的从轻或者减轻事由，不是责任构成要件而是责任从轻（减轻）事由，所以“充分”和“如实”应当是按照高度盖然性的要求予以证明。

没有过错可否进行行政处罚

上述论证已经说明《产品质量法》第五十五条内在逻辑上的混乱，其关键点是虽然其以过错来判断是否承担责任，但在没有过错的情况下依然不予免责。那么，没有过错是否可以进行行政处罚，学理上颇有争论，但是实践中可以说是抛开了争论并存在着以下做法：一是法律明确规定以故意或者过失为责任构成要件的，行政机关就在调查中收集相关的主观因素证据并试图加以说明，如《产品质量法》第五十条、第五十三条；二是法律规定尚不明确的，结合有关条款的规定，利用推定责任（过错推定）的方法，对是否构成违法进行认定，如单从《产品质量法》第四十九条的规定看，不能明确是否要以过错为责任要件，但结合《产品质量法》第二十六条规定的质量担保义务，实务中多将第四十九条的规定按照推定责任的方法加以认定；三是法律没有规定，执法中一般对主观因素也不加以关注，如《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定，只要求有生产行为即可。

第3篇

    可能出现的问题

    《产品质量法》第五十五条规定,“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品,有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的,可以从轻或者减轻处罚”。在执法实践中,我们往往会遇到销售者有陈述不知道其销售的产品为禁止销售的产品并提供了相应的进货查验记录或者凭证等。执法者对此可能会产生如下几个问题:一是如何判断“有充分证据证明”和“如实说明其来源”;二是销售者在没有过错的情况下,是否可以不予行政处罚;三是在销售者提出本条所规定事由真伪不明的情况下,执法机关是否应当从轻或者减轻处罚?

    实际上,上述问题不仅是实践问题,还涉及到行政法、证据法乃至刑法领域的基本理论问题。

    处罚的规范分析

    《产品质量法》第五十五条对销售者行政法律责任从轻和减轻的规定,是对当事人从轻或者减轻处罚的酌定情节。应当注意的是,这类情形和《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻的法定情节有所区别。

    行政处罚是否需要以过错为责任要件?学理上颇有争论。抛开学理争论暂且不谈,从《产品质量法》第四十九条和第五十三条规定的“掺杂、掺假”,“以假充真”,“伪造”等用语看,法律明显是将主观因素纳入责任要件的。那么,第五十五条规定的“不知道该产品为禁止销售的产品”是否属于过错因素呢?法律理论中关于过错的讨论纷繁复杂,行政法中一般有三种观点:一是借鉴刑事法领域中的犯罪主观要件理论,将过错分为故意和过失。其中,在考察当事人主观因素时分别考量其认识因素和意志因素;二是采用民事法领域中过错的分类,将过错区分为重大过失和一般过失;三是大陆法系行政法上提出的行政罚的责任形态,包括故意、过失和推定责任。我们认为,无论是故意还是过失都是认识因素和意志因素的统一。以《产品质量法》第五十条规定的“以假充真”为例,“以假充真”的过错表现在行为人有“以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品,或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈”,具体表现为其认识因素是“知道此产品非彼产品”,意志因素是“仍然冒充进行了生产、销售”。因此,就销售者责任而言,当事人如果都没有认识到产品的违法性,又有何“过错”?但《产品质量法》第五十五条仅仅是法定的从轻或者减轻责任的条款,而不是免责条款。因此,从法律逻辑上,第五十五条和第五十条、第五十三条是矛盾的。

    判断“有充分证据证明”和“如实说明”在学理上属于证据法上的证明标准问题。理解证明标准必须要和证明责任的分配联系起来,换句话说,不同的证明责任分配原则直接影响了要件事实的证明标准。所以,我们先看关于销售者从轻或者减轻处罚要件的证明责任分配问题。证明责任包括主张责任(又称提出证据的责任、主观责任)和举证责任(又称说服责任、客观责任)。《产品质量法》第五十五条是关于销售者从轻或者减轻处罚主张责任的规定。但是,当该事由真伪不明时,有谁承担证明责任呢?或者说,该事由真伪不明时,行政机关是否应当从轻或者减轻处罚呢?有人认为根据行政诉讼中的“谁主张、谁举证”的原则,对从轻、减轻事实真伪不明时的证明责任应当由销售者承担。对此,我们从行政诉讼中证明责任分配的基本法理来分析。

    关于行政处罚案件中的证明责任分配,多数人认为应当比照刑事诉讼中的证明责任分配。因为行政处罚是有权机关基于行政管辖权对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织所实施的行政惩戒,行政犯和刑事犯属于“量”的不同已成为大陆法系国家通说。自从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)施行以来,我国关于在行政诉讼中证明责任分配的认识日渐一致,尤其是在行政处罚案件领域。一般认为,根据《行政处罚法》第三十六条及《证据规定》第六条的规定,行政机关承担着具体行政行为合法性的证明责任,包括全面收集证据的责任和对相对人从轻、减轻或者从重行政处罚的证明责任。应当说,这样的规定和实践对于法治政府建设和对于保障公民、法人或其他组织的合法权益具有积极意义。具体到《产品质量法》,有人认为第五十五条对销售者责任从轻或者减轻的规定属于法律的特别规定,是对举证责任倒置的特别规定。笔者认为,无论是上述“谁主张、谁举证”的原则或者举证责任倒置的说法都不符合有关行政处罚中证明责任分配的基本法理。一是行政处罚中的证明责任分配的基本原则是《行政处罚法》和《证据规定》中已经明确规定的;二是“谁主张,谁举证”已经不能称为证明责任分配的原则,因为证明责任的分配主要是对要件事实证明的分配,而不同的主体可对同一要件事实进行主张成立或者不成立,利用“谁主张,谁举证”的原则根本无法进行证明责任的分配;三是举证责任倒置是证明责任分配的反例,对要件事实的举证责任倒置意味着该要件事实真伪不明时,由负证明责任的一方承担举证不能的风险。按照倒置说,在《产品质量法》第五十五条规定的事由真伪不明时,由销售者承担相应的风险。一旦如此,过错要件的证明责任就由销售者负担,这和第五十条等规定的过错要件由行政机关证明又存在着不一致。所以第五十五条应当是关于主张责任的规范,而不是关于举证责任倒置的规范。

    理清了证明责任分配的基本问题后,我们继续回到“有充分证据证明”和“如实说明”的问题上。证明标准在不同的领域是不同的。多数意见认为,在行政诉讼领域尤其是重大行政处罚案件中,对具体行政行为合法性的证明标准应当比照刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。但是,第五十五条不能照此推断。因为第五十五条本身不是关于证明责任重新分配的规范,而是关于主张责任的规范。第五十五条规定的从轻或者减轻事由,不是责任构成要件而是责任从轻(减轻)事由,所以“充分”和“如实”应当是按照高度盖然性的要求予以证明。

    没有过错可否进行行政处罚

    上述论证已经说明《产品质量法》第五十五条内在逻辑上的混乱,其关键点是虽然其以过错来判断是否承担责任,但在没有过错的情况下依然不予免责。那么,没有过错是否可以进行行政处罚,学理上颇有争论,但是实践中可以说是抛开了争论并存在着以下做法:一是法律明确规定以故意或者过失为责任构成要件的,行政机关就在调查中收集相关的主观因素证据并试图加以说明,如《产品质量法》第五十条、第五十三条;二是法律规定尚不明确的,结合有关条款的规定,利用推定责任(过错推定)的方法,对是否构成违法进行认定,如单从《产品质量法》第四十九条的规定看,不能明确是否要以过错为责任要件,但结合《产品质量法》第二十六条规定的质量担保义务,实务中多将第四十九条的规定按照推定责任的方法加以认定;三是法律没有规定,执法中一般对主观因素也不加以关注,如《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定,只要求有生产行为即可。

第4篇

证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。

现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。“程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制

认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。

第5篇

证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。

现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。

（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。

一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。转贴于

第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。 “程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。

二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制

认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。

第6篇

证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。

现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。

（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。

一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。

第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。 “程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。

二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制

认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。

第7篇

关键词 义务教育 受教育权 教育行政处罚 适龄儿童

作者简介：王波，西北政法大学行政法学院，研究方向：宪法与行政法。

近年来随着义务教育的普及，越来越多的适龄儿童进入了学校，接受义务教育。但是现实生活中还是存在着因父母不送适龄儿童入学导致其无法正常的进入学校接受义务教育的现象。虽然我国的教育法已经较为详细的规定了在义务教育阶段学生、学校、家长、社会以及政府各自的权利和义务，但是在现实的实施中还是会遇到各种各样的问题。下面本文将就几个具体问题做详细探讨。

一、适龄儿童不上学应归责与家长还是儿童

依据我国《义务教育法》规定，凡是具有中国国籍的适龄儿童，依法平等的享有接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。由此可以得出受教育对适龄儿童即是法律所赋予的权利，更是应当履行的义务。并且从义务教育的起源来看，适龄儿童接受义务教育的这种义务应当是一种强制性的义务。①但是我们可不可以基于此来说适龄儿童不上学违反了法律规定的接受义务教育的义务所以应当归责与不上学的适龄儿童呢？答案是否定的。我们应当知道适龄儿童多属无行为能力人或者限制行为能力人，囿于年龄，他们大多心智未完全成熟，不能正确的认识不接受义务教育这一行为的性质，并且不能正确的预见不上学这一行为所造成的后果。基于此，适龄儿童应当是无责任能力人，并且也不应当对不接受因父母不送其入学而导致其不能接受义务教育的行为负责。既然儿童不应当对此负责，那么对儿童有监护义务的父母理应对此承担责任。《义务教育法》第十一条规定，凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育。由此我们可以看出适龄儿童的父母有义务送其入学接受义务教育，一旦因父母不履行此义务导致适龄儿童无法接受义务教育，责任应当归于父母而非责及儿童。②

二、父母不送适龄儿童上学该由谁来管

在笔者收集到的案例中，对父母不履行送适龄子女入学的行为，多由当地政府或学校向法院提起诉讼，请求法院判决父母履行送子女入学的义务。从表面来看学校和政府似乎都应当对此事负有一定的责任，但是立足于我国的现行法律，到底应当由谁来管合适呢？根据《义务教育法》第五条规定，各级人民政府及其有关部门应当履行职责，保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。第五十三条规定，县级政府教育行政部门未采取措施组织适龄儿童、少年入学或者防止辍学的应当追究法律责任。第五十八条规定，适龄儿童的父母或者其他法定监护人无正当理由未按本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。由此我们可以看出现行法律从正反两个方面规定了适龄儿童能正常接受义务教育的情况应当归当地乡镇政府或者县级教育行政部门负责。基于此，我们可以得出结论，父母不送适龄儿童上学应当归政府管理而非学校。那么此事归政府管有无法理基础呢？笔者认为，国家规定适龄儿童接受义务教育从是为了使使接受过义务教育的儿童在品德、智力、体质等方面全面发展，保障和提高国民的基本素质，从而为培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人奠定基础。基于此，适龄儿童接受义务教育是履行一个国家公民对国家应尽的义务，一旦不接受义务教育即违反了其对国家的义务。在这种情况下，国家有权利对这种违反义务的不正常状态进行矫正，使其回复到正常合法的运行。但是抽象的国家不能直接出面对此进行管理，因此，作为国家的代表，政府此时应当出面对这种情况进行管理，拨乱反正，使其重归于应有之正常状态。但是出于效率的考量，并不是所有的政府都应当对此事负责，而是规定与适龄儿童的义务教育关系最近的乡镇政府和县级人民政府的教育行政部门对此负责。在家长不送适龄儿童上学的情况下，学校可不可以基于其职权对此事进行管理呢？笔者认为，从我国现行的法律及法理的角度来看学校均无权对此事进行干涉。首先，从现行法律的角度来看，义务教育法只是规定了学校有义务接收符合入学条件的适龄儿童入学并别为其提供合理的学习条件，并且对违反规定的学生有一定批评权，却没有规定当学生不如学或辍学时学校有权利对此事进行管理。根据公权力行使应当是法无明文不得为的原则，笔者认为此事学校是无管理权的。在已经发生的诉讼案件中，学校也当然的不具有原告资格。

三、依据现行法律该如何处理处理

第8篇

[关键词] 执法文书；药品监督。 

案由，通俗地讲，就是案件发生的来由。规范书写案由是准确定性违法行为的先决条件，科学确定和使用案由，对于正确实施行政处罚，意义重大。但因药监部门组建不久，案由书写缺乏约定俗成的标准，加之现行立法中对案由也未统一规定，导致基层行政执法文书中案由表述存在诸多问题，本文对其作一粗浅分析，供同行交流。 

一、案由的概念、功能、表述原则及依据 现代汉语词典及最高人民法院均将“案由”解释为案件的内容提要。法学理论认为“案由”的概念是指案件的性质，即法律条文所规定的违法行为的名称，是对该种具体违法行为本质特征的高度概括。案由大致可分为单一性、选择性和概括性三种类型，根据行为性质又可分为作为和不作为两大类。案由的社会功能是指它对社会所产生的积极作用，因而其功能是多方面的，归纳起来主要有区分、评价、教育、预防和威慑等五项功能，但从行政处罚的角度来说，区分功能是其最主要的功能。通过案由所传递的信息，人们可以大致可区分合法与违法、此种违法与他种违法的界限。案由表述一般应遵循法定性、准确性、明确性、科学性等基本原则。《药品监督行政执法文书规范》第九条规定案由应当按照“一法两条例”的“法律责任”、“罚则”及国家局行政规章中的规范用语填写，此即案由书写的法定依据[1]。法律条文对案由的描述方式大体有3种，即标题式、定义式和包含式，我国现行药事立法多采用包含式。 

二、案由表述中存在的问题分析

（一） 案由书写过于简洁，要素缺乏

1、不当省略致案由表意不明，如“未取得《医疗器械经营企业许可证》经营医疗器械案”，对涉案器械类别未作描述，鉴于经营第一类医疗器械无须许可，因此对该类案件必须标明涉案器械具体管理类别，以免发生歧义；

2、违法主观过错形式未作表述致使案由不能成立，如“为假药提供运输条件案”。在行政处罚理论及实践中，将相对人主观过错作为归责条件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假药仍要承担部分法律责任，通常情况下对其主观过错无须描述。但对于特定违法行为，主观过错却是其构成要件，如本案中，不知情运输假药可不承担任何法律责任，因此案由中“明知为假药”的主观情节不可或缺；

3、对违法行为客观构成要件表述不全致案由无法成立，如“使用其他医疗机构配制的制剂”，错误在于省却了实施特定行为的具体状况的描述。医疗机构使用其他医疗机构配制的制剂只要经过批准，并未违法，只有未经批准擅自使用才涉嫌违法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由书写过于冗长，重复繁琐 

1、案由书写求全责备，在所有文书中均按照“违法主体+违法行为名称”的模式加以表述，实际上，案由本身并不包括违法主体，更何况除《调查笔录》外，所有执法文书均有“当事人”一栏，如此表述，有重复之嫌；

2、过于纠缠细枝末节，案由冗长繁琐，如“销售盐酸克林霉素磷酸酯注射液等11种假药案”。笔者认为，案由表述应以简洁、流畅、精当为原则，关键在于概括违法行为的本质，而非描述具体违法行为，就本案而言，决定违法行为性质的关键在于药品本身的定性（究竟是假药还是劣药），至于药品的名称、剂型、数量并不影响违法事实的成立，对其详尽表述并无必要。如刑法罪名中，对故意杀人犯罪行为，一般仅表述为“故意杀人案”，而非“故意杀死×××人案”。在实际执法过程中，有时因涉案药品种类繁多，也无法一一细加表述。

（三） 自立案由缺乏依据 

一些执法人员对某些案件难以定性时，往往根据自身主观臆断，推定案由，如“使用不合格药品案”。案由书写必须依照法律、法规、规章规定的规范性用语填写，因此对于创设案由应持谨慎态度。只有根据规范用语填写案由无法对案件进行准确定性时才能适用“推理式案由”，如从无证个人处购进药品案件，因《药品管理法》仅规定从无证企业购进的法律责任，根据立法本意，结合国家局的相关批复精神，可表述为“从非法渠道购进药品案”。

（四）用词不当使案由表意模糊 

如“无《药品经营许可证》经营药品案”，无证只是表明一种状态，而造成当事人“无证”的原因究竟是其未取得相应资质还是已取得许可证现已遗失，案由表意不明，而以“未取得《药品经营许可证》经营药品案”则更能揭示违法行为本质：经营药品本身并不违法，但必须取得相应资质，当事人未经许可擅自从事药品经营，理应接受处罚。

（五）违法主体不适格致使案由无法成立 

正确表述案由，不仅要对违法行为准确定性，更要对当事人资质予以确认，违法主体适格是案由成立的先决条件[2]。如某药商销售假药经查证属实，首先必须核实其是否取得药品经营资质，如无合法资质，则只能以无证经营药品立案，而销售假药则属于“竞合”行为作为从重处罚情节。

（六）特殊情况下的案由表述错误 

1、单一案由中出现多个当事人，见于共同违法行为，如多人合伙无证经营药品，虽然实施的是同一违法行为，也应分别立案查处，而不能以“李某等5人无证经营药品”作并案处理；

2、一案数由，如“无证经营药械案”。根据“一案一卷”的要求，对当事人在同一时间实施多个违法行为的应分别立案，但对某一行为违反多个条款的法条竞合行为，为便于书写，可按照法律责任大小列出主要案由而无须一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，却在调查中发现当事人有新的违法行为而直接处罚结案，出现立案与结案案由不符，此种情况应先行撤案后重新立案。但如前后案由属同类案由，因对当事人合法权益无实质影响，根据行政效率原则，行政机关可直接变更案由。如以出租许可证立案而以出借许可证结案；

4、选择性案由表述不当，如“生产不符合医疗器械国家标准或行业标准的医疗器械案”，错误原因在于未将非选择项排除，使案由定性不准确。

三、建议与思考

（一） 出台指导意见，统一案由标准 虽然法学界建议对罪名进行单独立法的呼声很高，但在刑法修订过程中仍未采纳这一意见。近年来，我国正处于药事立法的高峰期，对案由制定规范时机尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理处罚法》颁布为契机，印发《关于规范违反治安管理行为名称的意见》，国家局可借鉴这一做法，出台指导意见，统一案由标准。

（二）修订《药品监督行政执法文书规范》 该规范第九条规定的案由填写依据仅列举出“一法两条例”及国家局规章，而随着一系列新法规（如《疫苗流通与预防接种管理条例》）的颁布实施，该规定已与立法现状不符。建议将其修订为：依据药械管理法律、法规及规章中的规范性用语填写。而该条第三款关于案由书写的例举式说明“涉嫌销售假药×××口服液案”因缺乏可操作性，建议将其修订为“销售假药案”。

（三）对现行执法文书的修改建议

1、修改执法文书名称 《立案申请表》是案由确立的首要环节，该文书格式并无不妥，但其名称是否合适值得商榷。“申请”一般指当事人向行政机关提出的请求，如犯罪嫌疑人在羁押时要求取保候审，可由其本人或人填写取保候审申请书，而立案申请表是由执法人员填写报请领导审批的法定文书，因此将其更正为《立案审批表》更为妥当

2、调整执法文书格式 《调查笔录》、《先行登记保存物品通知书》及《查封扣押物品通知书》作为对外文书，均设定“案由”一栏，笔者认为应当删除，理由如下：

（1）实际执法过程中经常遇到在调查取证或采取查扣物品、保存证据时立案条件不足，造成此栏无法填写，如无证经营者销售药品后逃离现场，执法人员只有对相关证人先行制作调查笔录后方可立案；

（2）调查取证是执法人员的法定职权，而查扣物品、保存证据是基于法律规定，《行政处罚法》仅规定在实施查封扣押及保存证据时必须经过审批，立案并非其法定前置程序，《药品监督行政处罚程序规定》第二十四条规定：对查封、扣押物品，应当在7日内作出是否立案的决定，既然查扣物品时可能尚未立案，何来“案由”；

（3）不利于保护相对人的合法权益，《调查笔录》作为对外文书，接受调查的对象具有不确定性（可调查当事人以外的其他证人），在当事人违法行为尚未查证之前，将其涉嫌违法案由“公之于众”，不可避免会影响其商誉、信誉乃至社会声誉，甚至会带来难以挽回的损失。总之，案由仅是行政机关内部统一违法行为名称、便于案件分类和进行稽查工作统计之需，对当事人并不产生实质法律后果，因此建议在所有对外文书中不再设定“案由”一栏。

3、增加执法文书种类 根据药品监督行政处罚程序有关规定，对先行登记保存物品应当在7日内作出行政处理决定，立案作为行政处理决定方式，执法机关理应及时告知当事人，但以何种形式告知，尚无统一规定。而在对外文书不再设定案由时，可能会出现当事人在接受调查时对自身涉案情况毫不知情的尴尬，为解决上述难题，建议增加《立案通知书》，以书面形式告知当事人涉案情况，保障其知情权的实现。

[参考文献] 

第9篇

[关键词] 执法文书；药品监督。

案由，通俗地讲，就是案件发生的来由。规范书写案由是准确定性违法行为的先决条件，科学确定和使用案由，对于正确实施行政处罚，意义重大。但因药监部门组建不久，案由书写缺乏约定俗成的标准，加之现行立法中对案由也未统一规定，导致基层行政执法文书中案由表述存在诸多问题，本文对其作一粗浅分析，供同行交流。

一、案由的概念、功能、表述原则及依据 现代汉语词典及最高人民法院均将“案由”解释为案件的内容提要。法学理论认为“案由”的概念是指案件的性质，即法律条文所规定的违法行为的名称，是对该种具体违法行为本质特征的高度概括。案由大致可分为单一性、选择性和概括性三种类型，根据行为性质又可分为作为和不作为两大类。案由的社会功能是指它对社会所产生的积极作用，因而其功能是多方面的，归纳起来主要有区分、评价、教育、预防和威慑等五项功能，但从行政处罚的角度来说，区分功能是其最主要的功能。通过案由所传递的信息，人们可以大致可区分合法与违法、此种违法与他种违法的界限。案由表述一般应遵循法定性、准确性、明确性、科学性等基本原则。《药品监督行政执法文书规范》第九条规定案由应当按照“一法两条例”的“法律责任”、“罚则”及国家局行政规章中的规范用语填写，此即案由书写的法定依据[1]。法律条文对案由的描述方式大体有3种，即标题式、定义式和包含式，我国现行药事立法多采用包含式。

二、案由表述中存在的问题分析

（一） 案由书写过于简洁，要素缺乏

1、不当省略致案由表意不明，如“未取得《医疗器械经营企业许可证》经营医疗器械案”，对涉案器械类别未作描述，鉴于经营第一类医疗器械无须许可，因此对该类案件必须标明涉案器械具体管理类别，以免发生歧义；

2、违法主观过错形式未作表述致使案由不能成立，如“为假药提供运输条件案”。在行政处罚理论及实践中，将相对人主观过错作为归责条件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假药仍要承担部分法律责任，通常情况下对其主观过错无须描述。但对于特定违法行为，主观过错却是其构成要件，如本案中，不知情运输假药可不承担任何法律责任，因此案由中“明知为假药”的主观情节不可或缺；

3、对违法行为客观构成要件表述不全致案由无法成立，如“使用其他医疗机构配制的制剂”，错误在于省却了实施特定行为的具体状况的描述。医疗机构使用其他医疗机构配制的制剂只要经过批准，并未违法，只有未经批准擅自使用才涉嫌违法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由书写过于冗长，重复繁琐

1、案由书写求全责备，在所有文书中均按照“违法主体+违法行为名称”的模式加以表述，实际上，案由本身并不包括违法主体，更何况除《调查笔录》外，所有执法文书均有“当事人”一栏，如此表述，有重复之嫌；

2、过于纠缠细枝末节，案由冗长繁琐，如“销售盐酸克林霉素磷酸酯注射液等11种假药案”。笔者认为，案由表述应以简洁、流畅、精当为原则，关键在于概括违法行为的本质，而非描述具体违法行为，就本案而言，决定违法行为性质的关键在于药品本身的定性（究竟是假药还是劣药），至于药品的名称、剂型、数量并不影响违法事实的成立，对其详尽表述并无必要。如刑法罪名中，对故意杀人犯罪行为，一般仅表述为“故意杀人案”，而非“故意杀死×××人案”。在实际执法过程中，有时因涉案药品种类繁多，也无法一一细加表述。

（三） 自立案由缺乏依据

一些执法人员对某些案件难以定性时，往往根据自身主观臆断，推定案由，如“使用不合格药品案”。案由书写必须依照法律、法规、规章规定的规范性用语填写，因此对于创设案由应持谨慎态度。只有根据规范用语填写案由无法对案件进行准确定性时才能适用“推理式案由”，如从无证个人处购进药品案件，因《药品管理法》仅规定从无证企业购进的法律责任，根据立法本意，结合国家局的相关批复精神，可表述为“从非法渠道购进药品案”。

（四）用词不当使案由表意模糊

如“无《药品经营许可证》经营药品案”，无证只是表明一种状态，而造成当事人“无证”的原因究竟是其未取得相应资质还是已取得许可证现已遗失，案由表意不明，而以“未取得《药品经营许可证》经营药品案”则更能揭示违法行为本质：经营药品本身并不违法，但必须取得相应资质，当事人未经许可擅自从事药品经营，理应接受处罚。

（五）违法主体不适格致使案由无法成立

正确表述案由，不仅要对违法行为准确定性，更要对当事人资质予以确认，违法主体适格是案由成立的先决条件[2]。如某药商销售假药经查证属实，首先必须核实其是否取得药品经营资质，如无合法资质，则只能以无证经营药品立案，而销售假药则属于“竞合”行为作为从重处罚情节。

（六）特殊情况下的案由表述错误

1、单一案由中出现多个当事人，见于共同违法行为，如多人合伙无证经营药品，虽然实施的是同一违法行为，也应分别立案查处，而不能以“李某等5人无证经营药品”作并案处理；

2、一案数由，如“无证经营药械案”。根据“一案一卷”的要求，对当事人在同一时间实施多个违法行为的应分别立案，但对某一行为违反多个条款的法条竞合行为，为便于书写，可按照法律责任大小列出主要案由而无须一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，却在调查中发现当事人有新的违法行为而直接处罚结案，出现立案与结案案由不符，此种情况应先行撤案后重新立案。但如前后案由属同类案由，因对当事人合法权益无实质影响，根据行政效率原则，行政机关可直接变更案由。如以出租许可证立案而以出借许可证结案；

4、选择性案由表述不当，如“生产不符合医疗器械国家标准或行业标准的医疗器械案”，错误原因在于未将非选择项排除，使案由定性不准确。

三、建议与思考

（一） 出台指导意见，统一案由标准 虽然法学界建议对罪名进行单独立法的呼声很高，但在刑法修订过程中仍未采纳这一意见。近年来，我国正处于药事立法的高峰期，对案由制定规范时机尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理处罚法》颁布为契机，印发《关于规范违反治安管理行为名称的意见》，国家局可借鉴这一做法，出台指导意见，统一案由标准。

（二）修订《药品监督行政执法文书规范》 该规范第九条规定的案由填写依据仅列举出“一法两条例”及国家局规章，而随着一系列新法规（如《疫苗流通与预防接种管理条例》）的颁布实施，该规定已与立法现状不符。建议将其修订为：依据药械管理法律、法规及规章中的规范性用语填写。而该条第三款关于案由书写的例举式说明“涉嫌销售假药×××口服液案”因缺乏可操作性，建议将其修订为“销售假药案”。

（三）对现行执法文书的修改建议

1、修改执法文书名称 《立案申请表》是案由确立的首要环节，该文书格式并无不妥，但其名称是否合适值得商榷。“申请”一般指当事人向行政机关提出的请求，如犯罪嫌疑人在羁押时要求取保候审，可由其本人或人填写取保候审申请书，而立案申请表是由执法人员填写报请领导审批的法定文书，因此将其更正为《立案审批表》更为妥当

2、调整执法文书格式 《调查笔录》、《先行登记保存物品通知书》及《查封扣押物品通知书》作为对外文书，均设定“案由”一栏，笔者认为应当删除，理由如下：

（1）实际执法过程中经常遇到在调查取证或采取查扣物品、保存证据时立案条件不足，造成此栏无法填写，如无证经营者销售药品后逃离现场，执法人员只有对相关证人先行制作调查笔录后方可立案；

（2）调查取证是执法人员的法定职权，而查扣物品、保存证据是基于法律规定，《行政处罚法》仅规定在实施查封扣押及保存证据时必须经过审批，立案并非其法定前置程序，《药品监督行政处罚程序规定》第二十四条规定：对查封、扣押物品，应当在7日内作出是否立案的决定，既然查扣物品时可能尚未立案，何来“案由”；

（3）不利于保护相对人的合法权益，《调查笔录》作为对外文书，接受调查的对象具有不确定性（可调查当事人以外的其他证人），在当事人违法行为尚未查证之前，将其涉嫌违法案由“公之于众”，不可避免会影响其商誉、信誉乃至社会声誉，甚至会带来难以挽回的损失。总之，案由仅是行政机关内部统一违法行为名称、便于案件分类和进行稽查工作统计之需，对当事人并不产生实质法律后果，因此建议在所有对外文书中不再设定“案由”一栏。

3、增加执法文书种类 根据药品监督行政处罚程序有关规定，对先行登记保存物品应当在7日内作出行政处理决定，立案作为行政处理决定方式，执法机关理应及时告知当事人，但以何种形式告知，尚无统一规定。而在对外文书不再设定案由时，可能会出现当事人在接受调查时对自身涉案情况毫不知情的尴尬，为解决上述难题，建议增加《立案通知书》，以书面形式告知当事人涉案情况，保障其知情权的实现。

[参考文献]

第10篇

本文作者：程雨燕工作单位：广东省委党校法学部

适用环境行政拘留的违法行为所侵害的客体包括直接客体与间接客体,前者指国家、有关组织或自然人的环境权益,后者为国家环境保护与污染防治管理秩序。正确区分与认定环境违法行为所侵害的客体,有助于准确把握行为性质,避免在立法或执法活动中陷入法律工具主义的泥淖。例如,5广州市饮用水水源污染防治规定(草案)6专家征求意见稿第二十四条规定:违反本规定第十二条第二款故意损毁饮用水水源保护区标志的,由公安机关依照5中华人民共和国治安管理处罚法6(以下简称5治安管理处罚法6)第四十九条予以处罚。对于故意损毁饮用水水源保护区标志的行为,准用5治安管理处罚法6第四十九条关于故意损毁公私财物的规定予以行政拘留,这显然是将该环境违法行为所侵害的客体)))环境管理秩序混淆为了公私财产权。然而饮用水源保护标志其财产价值几何,以至于需对故意损毁者处以行政拘留如此严厉之罚种?无疑,立法者对相关环境行政违法客体的认识错误,导致了上述准用性规范的援引失当。

适用环境行政拘留的违法行为其主观方面应为故意。需要指出的是,此种主观故意系指违法行为人对于其实施行为所具有的心理状态,即明知自己的行为属于违法的、构成要件的事实,而决意并以意志努力支配实施该种行为的心理状态。[1]至于行为人在明知其行为违法性并决意实施的前提下,对实施该行为所可能导致的特定危害结果是否具有主观故意)))即是否明知以及是否希望或放任该危害结果的发生,则在所不论。1.行为故意的具体内涵一是在认识层面,行为故意要求行为人对于违法构成要件中的时间、地点、行为对象、行为客体、行为性质、行为方式等事实要素以及行为的违法性具有清晰、明确的认知,而不存在阻却违法责任构成的事实认识错误或法律认识错误。如行为人因管理混乱或工作疏忽,误将放射性废物作为一般污染物排入水体严重污染环境的,由于其对自身行为对象及性质存在着明显的事实认识错误,因此不具备实施违法行为的主观故意,从而也不应追究其非法排放危险物质严重污染环境的行政拘留法律责任。又如,行为人世代深居老林,不知老虎为国家重点保护的珍贵野生动物而予捕杀,因其对自身行为是否违法存在法律认识错误,同样不具备主观故意,不应追究其非法猎杀珍贵、濒危野生动物的行政拘留法律责任[2]。二是在意志层面,行为故意指行为人决意并以积极的意志努力支配构成要件行为的实施,即行为人在明确认识其行为事实及违法性的前提下,以其自由意志决意实施该行为,并积极支配其主观意志外化为客观行为的心理状态。一般而言,在认识层面符合行为故意特征的心理状态,其于实施违法行为的意志层面均应为直接故意。不难理解,当行为人受主观意志支配而实施其已有明确认知的某一行为时,作为主观见之于客观的人类生理活动,该行为便将必然发生而非可能发生,因此相应的,行为人对该行为发生所持的心理态度也不可能为过于自信的过失或放任的间接故意。三是行为人对其违法行为所可能导致的特定危害结果是否具有预见性以及是否希望或放任其发生,并非我们在认定其违法主观故意时所要考察的因素。如在非法排放危险物质严重污染环境的情形下,行为人对于排放危险物质的行为事实及其违法性均有明确认知,并决意实施该行为,但对于违法行为所造成的严重污染环境的特定危害结果,却往往持过失心态,此时仍应认定行为人具有行政拘留责任要件所要求的违法主观故意。2.行为故意的法理基础强调仅对基于故意而实施环境违法的行为人科以行政拘留,无论从报应或功利的角度而言,均属应然的制度安排。从报应的角度来看,故意环境违法者系明知其行为事实及违法性而决意实施该违法行为,具有更强的化的主观恶性,因而在法律评价上也更具有可责难性。从行政处罚过罚相当的法定原则出发,鉴于环境行政拘留的责任属性,应将其适用对象仅限于故意行为而排除过失行为的适用。学界对此亦不乏相同观点:,,过失行为之处罚是否应较故意行为为低?基于行为人主观恶性之差异,本于比例原则,在处罚之额度上,即应有所不同。如-社会秩序维护法.第七条之规定:-违反本法行为,不问出于故意或过失,均应处罚。但出于过失者,不得罚以拘留,并得减轻之。.即本此旨。[3]从功利的角度来看,对故意环境违法行为人科以行政拘留,能够使立法者在行政处罚的经济性和预防违法的边际回报之间取得最大限度的合理均衡。一方面,对疏忽大意或过于自信的过失环境违法者而言,制裁所发挥的预防功能仅在于督促其适当提高审慎注意程度,如果对其科以行政拘留如此高昂的违法成本,有限的边际回报远难弥补激增的行政成本,最终将严重损及行政处罚的经济性。另一方面,仅对故意引起危害结果发生的环境违法者科以行政拘留,其预防功用又明显不足以遏制故意环境违法的心理诱因。因为在故意实施环境违法的情况下,即便行为人对环境污染、资源破坏等危害结果具有希望或放任发生的主观故意,上述危害后果也通常并非其违法动机之所在。故此,亟有必要将行政拘留违法预防机制的作用对象由结果故意前溯至行为故意。由此带来的预防理性违法的边际回报亦将显著高于因实施行政拘留而额外支出的行政成本。3.行为故意的表达形式在将行为故意确立为环境行政拘留主观要件的基础上,还需进一步探究该主观要件于实定法之具体表达形式。在下文所论应予行政拘留环境违法行为的客观方面中,如拒绝、阻挠现场检查、私设暗管偷排、稀释达标排污、涂改伪造监测数据等环境违法行为,由于其违法客观要件中包含了逃避监管的外在表现形式,因此行为人明知故犯的主观状态已然不言自明,无须立法再对违法主观要件予以特别规定。而对于非法猎杀珍贵、濒危野生动物、非法占用农用地、非法排放危险物质严重污染环境等其他应予行政拘留的违法行为,则有必要在相关环境立法中以适当形式明确规定其主观要件。具体而言,可以考虑在相关环境行政处罚立法的总则部分对适用行政拘留的主观要件作出原则性规定,又或是在相应环境违法行为的具体罚则中增列一款故意实施前款行为的,由公安机关予以行政拘留的规定。同时,鉴于执法实践中上述违法多属故意为之,为有效节减行政资源与提高行政效率,在违法主观要件的符合性判定上可采取故意推定的举证责任倒置原则,即由行为人反证其并非基于违法故意而实施构成要件的行为,始得豁免其行政拘留的法律责任。

适用环境行政拘留的违法行为客观方面,即行政拘留应当具体适用于哪些种类的环境违法行为。笔者认为可以从以下3种研究向度探寻应予行政拘留的环境违法行为的基本外延。1.基于维护行政管理秩序的一般需要基于维护行政管理秩序的一般需要而应予行政拘留的环境违法行为,一般具有以下三大特点。其一为共有性,即并非环境行政领域所独有,在其他部门行政法领域亦普遍存在,只是由于特定行为所侵害的法益为国家环境保护与污染防治管理秩序(即5治安管理处罚法6所保护的社会管理秩序在环境领域的具体化),因而才被纳入环境违法行为的范畴。其二为间接性,即该类违法行为往往并不直接体现为对特定或不特定主体环境权益的现实的、具体的侵害,也不直接造成污染环境、破坏资源等客观危害结果,而是通过破坏国家环境管理秩序间接危及环境权益的实现。其三为严重性,即该类违法行为无论从主观恶性、手段方式、情节后果等主客观方面来看,其严重程度已明显超过一般的妨害环境管理秩序的违法行为。也正是从上述特点出发,对该类环境违法行为适用行政拘留亦成为制度选择的必然。结合我国5治安管理处罚法6关于妨害行政管理秩序的一般规定以及现行环境管理制度的具体内容来看,此类应予行政拘留的准环境违法行为主要有:阻碍环境执法机关工作人员依法执行职务(5治安管理处罚法6第5条第1款第2项);扰乱环境执法机关工作秩序(第23条第1款第1项);扰乱矿区等企业单位生产秩序(第23条第1款第1项);隐藏、转移、变卖或者损毁环境执法机关依法扣押、查封的财物(第6条第1项);伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情,影响环境执法机关依法办案(第6条第2项);伪造、变造或者买卖环境监管许可证件(第52条第1项);买卖或者使用伪造、变造的环境监管许可证件(第52条第2项);盗窃、损毁环境公共设施(第33条第1项);非法携带枪支、弹药或者国家规定的管制器具猎捕野生动物(第32条第1款)等。2.基于环境保护与监管的特殊需要基于环境保护与环境监管的特殊需要而应予行政拘留的环境违法行为,即各种具有常态性、恶意逃避环境监管的违法行为。从环境立法的正面监管依据出发,结合环境执法实践来看,此类环境违法行为包括但不限于:连续或继续非法排污、私设暗管偷排、以稀释手段达标排污、涂改或伪造监测数据等[3]。对其适用行政拘留的正当性基础可从以下两方面得以证成:首先,此类环境违法行为往往在事实上造成国家环境保护管理体系的制度落空,进而严重危及环境安全。其次,对上述环境违法行为适用行政拘留一般还须同时具备情节恶劣或情节严重等进一步标识其必要行为量度的责任构成客观要件。有关行为量度通常包括:经纠正后拒不改正、经行政处罚后一定期限内累犯、违法持续时间较长、非法排污总量或超标比例较大、非法排放国家禁止性的危险物质、在饮用水水源保护区等环境敏感特定区域非法排污等,甚至不妨包括足以危及环境安全的高危情形,但不必包括严重污染环境的显性危害结果,以保持两类违法行为之间整体的责任均衡,避免出现行政拘留适用条件设定上的畸轻畸重。3.基于行政处罚与刑罚的协调需要基于行政处罚与刑事处罚的协调适用及有序对接而应予行政拘留的环境违法行为,即行为方式的外在特征已基本符合环境犯罪的罪状描述,只是在违法标的数额、违法获利金额、违法情节、危害结果等行为量度方面尚未达到表征刑事犯罪或追究刑事责任的严重程度。对此类环境违法行为适用行政拘留的可归责性主要表现在:其一,在刑罚轻缓化的政策语境下,精密构建环境违法自由罚与环境犯罪短期自由刑的梯次级差,从而实现两者之间的无缝对接,以防轻纵尚未构罪的严重环境违法行为;其二,通过环境违法自由罚的合目的性扩张,在一定程度上弥补环境刑罚适用疲软所带来的消极影响;其三,审慎选择情节严重但尚未构罪或无须追究刑事责任的环境违法行为作为适用行政拘留的突破口,在客观危害方面符合等量报应的惩罚根据。结合5中华人民共和国刑法6(以下简称5刑法6)关于环境犯罪的现行规定,根据不同个罪的犯罪构成标准,可将应予行政拘留的相应环境违法行为细分为以下两类:(1)与环境犯罪结果犯相对接的环境违法行为由于此类环境犯罪的客观构成要件中包含了5刑法6分则所列明的法定的社会危害量度,且多数均有相关司法解释进一步规定了具体的刑事追诉标准,因此,与之行为方式相同但尚未构成犯罪的环境违法行为,只要在行为量度上达到一定的严重程度,即可予适用环境行政拘留。此类环境违法行为主要包括与5刑法6第228条非法转让、倒卖土地使用权罪,第338条污染环境罪,第339条擅自进口固体废物罪,第34条非法捕捞水产品罪,第341条非法狩猎罪,第342条非法占用农用地罪,第343条非法采矿罪、破坏性采矿罪,第345条盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪相对应的行为。鉴于此类与环境犯罪结果犯相对接的环境违法行为,其法律责任以行政处罚为常态而以刑事处罚为补充,因此,在相关实证立法中其罚则规范的结构形式一般可表述为:违反本法规定,,(指违法行为的具体构成),处X元以下罚款;情节严重的,由公安机关处X日以上X日以下拘留,可以并处X元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。(2)与环境犯罪行为犯相对接的环境违法行为对于环境犯罪行为犯而言,理论上只要基于主观故意而实施了构成要件的行为,均应构成相关犯罪并追究其刑事责任,因此根据刑事优先的法定原则,客观上似乎并不存在与环境犯罪罪状描述具有相同行为方式的环境违法尚可适用行政拘留的制度空间。然而,5刑法6总则第13条情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪的限制性规定实际上又为此预留了立法缺口;同时,为在法律适用中具体体现5刑法6第13条的出罪精神,通过司法解释对刑法典中有关行为犯补充规定其最低构罪标准的情形也并不鲜见。如5最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释6(法释[2]3号)便对走私武器弹药罪、走私假币罪、走私物品罪等多类法定的行为犯规定了事实上的起刑点。此外,5刑法6第37条关于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚的规定,更是为环境犯罪行为犯所对应的环境违法行为适用自由罚而非自由刑提供了可能。从而与环境犯罪行为犯的罪状描述具有相同行为方式,但不以犯罪论处或免予刑事处罚的环境违法行为,由于其社会危害量度已达到相当之严重程度,一般可由公安机关径予适用环境行政拘留。此类环境违法行为主要包括与5刑法6第339条非法处置进口的固体废物罪,第341条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物及其制品罪,第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物及其制品罪相对应的行为。不同于前述环境犯罪结果犯的是,此类与环境犯罪行为犯相对接的环境违法行为,其法律责任应以刑事处罚为常态而以行政处罚为补充,因此在相关实证立法中其罚则规范的结构形式一般可表述为:违反本法规定,,(指违法行为的具体构成),依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的,或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,由公安机关处X日以上X日以下拘留,可以并处X元以下罚款;情节较轻的,处X元以下罚款。

笔者本着主客观相一致的原则,分别从主观恶性与客观危害性的角度全面论证了对相应环境违法行为给予行政拘留的正当性基础。其实,上述关于环境行政拘留应然适用要件的法理逻辑和推演结论亦可被充分借鉴于对行政拘留一般适用要件的规范研究。本文主旨并不在于说明或强调环境行政拘留相对于一般行政拘留的特殊适用要件,而旨在研究解决环境行政违法这一特定领域内应当对哪些环境违法行为适用行政拘留的立法论问题。同样,我们也可以循着主客观相一致的论证思路,以其他行政违法类别为对象蓝本,探究经济、社会、文化管理等领域内行政拘留罚种的适用要件问题。

第11篇

关键词：产品完整性；权利；保护

1 案件情况及问题的提出

2016年9月，某市质量技术监督部门根据某生产企业的举报对该企业前经销商进行了调查，对该经销商销售以假充真的计量泵的行为予以了行政处罚。该经销商不服，向人民法院提起行政诉讼，该企业作为被侵权人为诉讼第三人参与行政诉讼。争议的焦点为原告销售的部分计量泵产品是否构成违法。即被告认定的假冒产品中部分产品的情况是这样的：铭牌被更换（非出厂正品产品使用的铭牌），除铭牌以外的产品本体未发现假冒情况。更换的铭牌标注的生产者仍为第三人，而铭牌字体与正品铭牌不一致，铭牌上标注的产品编号是销售者伪造的。被告在行政处罚中认定该产品属于以假充真的产品，决定予以没收，并累计其货值金额作出罚款决定。原告认为，被告认定这部分产品为假冒产品属于事实认定错误。而第三人以其主要以铭牌标识判断产品是否正品等理由，坚持认为铭牌是假冒的产品就属于假冒产品，要求人民法院维持被告的行政处罚决定。

2 产品是由本体、包装、说明等组成的统一体

2.1 产品本体

产品的本体是产品除去包装、说明以外发挥产品性能的核心部分。其是产品满足需求的核心部分，决定着产品的使用性能、安全性能、维护性能等诸多方面。

2.2 产品包装

产品包装是出于美观、保护、便利等目的对产品进行包装的箱、盒、袋、捆扎物等。其对产品整体具有重要意义。一是，其涉及产品的外观。其是对产品的视觉体验，是产品个性的直接和主要传递者，还涉及企业与品牌的形象。二是，其对产品的本体具有保护功能，即保证产品在搬运、存储等流通过程中避免各种外来的损害与影响，使产品完好、安全地到达使用者手中。三是，具有便利功能。根据不同的产品与包装的特点，良好的包装具有以下便利功能，即利于搬运、展示、使用、生产等。因此，包装是产品的重要组成部分，在许多产品的产品标准中对包装都有着明确的要求。包装涉及产品的外观质量，防止产品损坏变质，影响甚至决定着产品在搬运、展示、使用、生产等中的便利性，包装质量是产品质量的重要方面。

2.3 产品说明

产品说明是指生产者以说明书、标签、铭牌等形式为产品提供的关于产品名称、类别、性能、特性，以及如何安装装配产品，如何正确、安全地运输、储存、使用、维护产品，如何获得售后服务等的信息。按主要内容不同可以分为识别说明、设计说明、使用说明、售后服务说明等。产品说明事关产品的识别、安装、安全、功能、维护、售后服务，是产品的重要组成部分。产品质量法对产品说明（标识）有着明确的规定，众多的产品标准对说明（含标识）也有着明确的规定，产品说明也是产品质量的重要方面。

2 产品完整性不被破坏对产品生产者的意义

本文所说的生产者保持其产品完整性的权利，是指生产者对其已经售出的产品享有的产品本体、包装、说明（含标签、铭牌、说明书）等不被恶意非法破坏、改动的权利。

2.1 生产者的产品责任与产品完整性权利

产品责任是缺陷产品造成损害的赔偿责任。出于督促生产者履行质量安全义务、维护产品质量安全与保护消费者合法权益的需要，《产品质量法》与《侵权行为法》均规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，即产品责任。且生产者承担该责任的归责原则为无过错责任。生产者对于已售出的产品承担产品责任，而且即便没有过错也要承担责任，这种责任不得不说很重。权利义务应当对等，没有权利的保障，就无法承当相关的义务。试想，如果产品离开生产者的控制，其产品本体与产品说明（含标签、铭牌、说明书等）可以被销售者随意改动，还要求生产者承担产品责任就缺乏合理性，适用无过错归责原则就更加不公平。产品的本体、包装与说明与产品的质量安全息息相关，产品缺陷之一的指示缺陷与产品的说明更是直接相关。既然产品售出后生产者仍然承担着义务与责任，就应当赋予生产者对售出后的产品一定的控制权利，即产品的完整性不被破坏。产品的本体、包装与说明不得被非法改动，赋予生产者产品完整性权利非常必要。

2.2 产品标识的真实性与产品完整性权利

产品都需要标识产品的生产者，标识的生产者是控制产品设计、制造、包装、说明的主体，是产品质量责任（含产品责任）的承担者。如果生产者生产的产品被改动了，仍然标注其为生产者，则存在标识不真实的情况。而且如果产品质量责任与该改动有关，该生产者也不能承担产品质量责任，这与产品关于生产者的标识互相冲突。反之赋予生产者产品完整性权利，将擅自改动产品的行为确认为非法，有利于维护产品关于生产者标识的真实性。

2.3 消费者等的信赖利益与产品完整性权利

与产品生产者标识的真实性相关联，消费者等的信赖利益与产品完整性未被破坏息息相关。消费者等第三人购买或者使用某生产厂家生产的产品，是出于对该生产厂家与其产品的信赖，如果产品可以被销售者任意改动，消费者等相关的第三人的信赖利益可能受损。赋予产品生产者产品完整性权利，确认改动产品为非法，可以保护上述信赖利益。

2.4 生产者的产品企业形象与产品完整性权利

产品的内在质量，包装的精美、便利性，以及说明的准确与详尽，关乎产品的形象，进而关乎生产企业与品牌形象。只有赋予生产者产品完整性权利，确保其产品不被他人改动，才能维护其产品的形象，进而维护企业和品牌的形象。

2.5 产品完整性权利与产品质量安全秩序

从消极意义上面来说，如果否定生产者产品完整性权利，任由销售者等改动标识、说明，那么改动的产品是否可以合法销售？用户能否放心使用这些改动的产品？谁是产品的生产者？原生产者是否对其承担产品质量责任？如果原生产者不承担产品质量责任，应该由谁来承担产品质量责任？这些问题将难以回答。并将给产品质量安全秩序带来不确定性。

3 追究行政责任需要考量的因素

确立生产者产品完整性权利，需要执法机关依据《产品质量法》等法律规定对破坏产品完整性的行为予以行政处罚。但笔者认为，销售者等对产品进行改动可能出于各种目的，源于各种的原因，是否追究行政责任（予以行政处罚）不能一概而论，因根据主客观情况来综合判断和分析。（1）改动是善意的，还是恶意的。如产品在运输与保存中包装、说明被破坏了，销售者对产品进行了重新包装、说明，这样的行为是善意的。而，原告为了规避生产者对销售与售后服务的管理，更改生产的的铭牌、篡改产品编号的行为，理由是不正当的，属于恶意。（2）改动的后果与影响。如销售者添加了说明与进行改动提高了产品的质量与安全性，则其行为没有危害性。而，原告更改铭牌与产品编号，给厂家售后服务管理与用户获得售后服务造成障碍，销售者的行为具有社会危害性。（3）是否获得生产者的谅解或者追认。如果销售者的更改行为没有危害到消费者或者用户等第三方的利益，生产者又能对销售者的行为予以了谅解或者追认，可以视为情节轻微。谅解与追认的行为意味着生产者继续对改动的产品承担产品质量责任。

第12篇

第一条为加强河道管理，确保各级河道主管机关及其人员正确履行河道管理职责，确保防洪安全，根据国家法律法规、水利部规章，参考委会和河务局的有关细则，结合实际，制定本细则。

第二条本细则适用于各级河道主管机关及其工作人员。

第三条本细则实行权（力）责一致、团结协作、互利互惠原则。局属各河道管理部门在各自的职责范围内享有权力、承担义务，各部门应相互配合、通力协作，共同确保水工程的完整和防洪安全。

第四条本细则实行过错归责原则。过错是指故意和过失。

故意是指明知自己的行为会发生某种危害结果而希望或放任结果发生的行为人的主观心理状态。

过失是指应当预见自己的行为可能发生某种危害结果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免以致危害结果发生的主观心理状态。

第二章部门职责

第五条河道监督管理，实行各级各部门负责制。

第六条水政监察部门主要职责是：

（一）宣传贯彻《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等水法规，提高人民群众的水法规意识，预防和减少水事违法案件的发生；（《水政监察工作章程》第九条）

（二）加强河道巡查，及时发现和报告法律、法规、规章细则禁止的、未经同意擅自进行的、可能引发水事纠纷的水事行为；（《河道管理巡查报告制度》第四条）

（三）查处水事违法行为，对违反水法规的行政相对人实施行政处罚或采取其他行政措施；

（四）配合和协助公安、司法部门查处水事治安和刑事案件；

（五）办理行政许可和行政事业性规费征收等有关事宜。

第七条建管部门的主要职责：

（一）负责所辖河道管理范围内直管水工程及其设施（包括大堤临河50米、背河100米，控导工程临河30米、背河50米管护范围）发生违反法律、法规、规章细则的水事行为的巡查、报告和制止；

（二）配合水政部门查处第一款细则的水事违法行为；

（三）配合水政监察部门做好河道内建设项目的行政许可工作；建管部门应当对其技术方面严格审查，确保建设项目技术符合防洪标准和其他技术要求，建管部门应向水政部门提供真实、完整的技术审查报告；

（四）加强河道建设项目施工的监督管理，严把竣工验收关。

（五）对工程突发事件负有快速处理、报告的责任。

第八条防汛办公室的主要职责：

（一）负责河道管理范围内阻碍行洪障碍物的清除；

（二）按照“谁设障，谁清除”的原则，提出清障计划和实施方案；

（三）申请同级防汛指挥部责令设障者在细则的期限内清除；

（四）逾期未清除的，申请防汛指挥部组织强行清除，清障的全部费用由设障者承担。

第九条各级水政监察部门对本辖区发现的水事违法案件，应正确履行下列职责：

（一）属于自己管辖的简易案件，应及时现场处理；其他水事违法案件，应及时立案查处；

（二）查处水事违法案件应收及相关材料和证据，包括文书、图表、实物、视听资料等，保证案件资料的齐全、完整；

（三）查处水事违法案件，应遵循法律程序并保证适用法律法规正确；

（四）对已作出的水行政处罚决定，在法定期限内申请法院强制执行。

第十条按照《河道管理范围内建设项目审批细则》，水政部门负责河道建设项目的水行政许可，应履行下列职责：

（一）受理属于自己管辖范围的河道建设项目申请；建设项目申请单位提交资料不齐全或需要修改的，书面告知申请单位；

（二）按照河道建设项目时限要求，认真负责地提出初审意见并逐级上报；

（三）对委和河务局批准的建设项目，水政部门应及时向建设单位发放施工许可证；

第三章责任承担

第十一条责任追究实行下列原则：

（一）实事求是，客观公正；

（二）严格执纪，违纪必究；

（三）人人平等；

（四）教育与惩处相结合。

第十二条水政监察人员有下列行为的，视情节轻重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。

（一）对所辖河道管理范围内的水事违法行为不能及时发现，及时处理或隐瞒不报，造成较大以上损失或严重影响的；

（二）在水事违法案件的查处过程，因重大过失导致水事违法案件不能被查处的，造成较大以上损失或严重影响的；

（三）在水事违法案件查处过程中，不正确履行职责或查处不力，造成较大以上损失或严重影响的；

（四）在水事违法案件查处过程中，、，接受行政相对人贿赂的；

（五）对水事违法案件的处理适用法律法规错误、程序不当，导致被政府复议或人民法院变更或撤销，造成较大以上损失或严重影响的；

（六）对受理的行政许可行为，不正当履行职权或向建设单位乱收费的，造成严重影响的；

（七）其他不正当履行职权的行为。

第十三条建管部门工作人员有下列行为的，视情节严重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。

（一）对所辖河道管理范围内直管水工程及其设施范围内的水事违法行为不能及时发现，及时处理或隐瞒不报，造成较大以上损失或严重影响的；

（二）因配合不力，导致水政监察部门不能查处已经发生的水事违法行为的，造成较大以上损失或严重影响的；

（三）在行政许可过程中，因重大过失未能发现申请单位技术资料中存在的问题导致水政监察部门做出错误行政许可行为，造成较大以上损失或严重影响的；

（四）在行政许可过程中，接受申请单位贿赂、、弄虚作假，故意向水政监察部门提供虚假技术资料、报告导致水政监察部门做出错误行政许可行为，造成较大以上损失或严重影响的；

（五）对河道管理范围内建设项目施工监督不力或竣工验收把关不严，造成较大以上影响或严重影响的；

（六）对直管水工程的突发事件处理不力、瞒报、缓报、谎报的；

（七）其他不正当履行职权的行为。

第十四条防汛办公室工作人员有下列行为的，视情节严重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。

（一）对河道管理范围内的阻碍行洪的障碍物，没有提出清障计划和实施方案的；

（二）虽提出清障计划和实施方案，但未向同级防汛指挥部申请执行导致清障任务逾期未完成而影响防洪的；

（三）设障者逾期未清障的，防汛部门未申请防汛指挥部强制清障，导致清障任务未完成而影响防洪的；

（四）其他不正当履行职权的行为。

第十五条对责任人给予行政处分的，由监察单位负责实施。构成犯罪的，移交司法机关处理。

第四章附则

第十六条本细则的河道管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、蓄洪区、滞洪区、行洪区、库区、两岸堤防及护堤地。

第十七条本细则的较大损失是指水工程及其附属设施遭破坏的直接损失在10000元以上的。

第13篇

关键词：证券市场，民事责任。

操纵证券市场民事责任构成要件指在一般情况下构成该类侵权行为民事责任所必须具备的条件。一般侵权行为构成要件包括主观过错、违法性、损害事实、因果关系四方面。结合证券市场司法实践，本文将操纵证券市场民事责任构成要件列为：责任主体、操纵者主观过错、操纵者客观上实施了操纵违法行为，操纵行为造成投资者损害事实、操纵证券市场民事责任的因果关系。

一、责任主体

基于投机博利或转嫁风险的心态而持续性进行违法爆炒、恶炒，甚至联手托市或共同打压目标证券的行为人均应成为操纵证券市场民事责任的主体，具体包括发行人、发起人、上市公司、承销商、上市推荐人、证券公司及其董事、监事、高级管理人员等。

二、操纵者主观过错

一般认为操纵市场主观为故意。英、美、德等主要发达国家先后已经放弃了谋取利益的主观目的，我国新《证券法》也删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”主观目的要件。故意作为一种主观心理状态难以被察觉。而操纵市场表现形态多种多样，操纵行为科技含量高，操纵手段隐蔽使得行为外观与正常交易行为无明显的差别，判断标准和方法专业性加强，这些都不是处于市场弱势地位的受害者能力所及的范围。同时，操纵市场的社会危害性极大，追究操纵者民事责任的目标不是要求在知道有操纵行为的情况下不进行交易，而是要求不能从事操纵行为，因此，操纵证券市场者使用过错推定的归责原则。凡实施了《证券市场操纵行为认定办法》规定的连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等市场操纵行为的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操纵证券的主观故意。

三、操纵者客观上实施了操纵违法行为

操纵证券市场行为的违法性已为《证券法》等法律法规和相关司法解释所认定，操纵证券市场行为侵害他人权益应依法承担法律责任，论文格式法律规定对操纵证券市场的违法制裁包括刑事制裁、行政处罚和民事索赔。依我国证券法相关规定，操纵市场行为主要有：一是连续交易操纵，又称连续买卖，行为人通过单独或合谋利用资金、持股或信息优势联合或连续买卖，进而操纵证券交易价格、证券交易量。其特点：利用资金、持股、信息优势，交易具有连续性，操纵证券交易价格或交易量的程度具有限制性。二是相对委托，又称对称，行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式进行证券交易，进而达到影响证券交易价格、证券交易量的目的。其特点：证券的相互买卖具有同种性、交易方向在交易时间与交易价格上具有相似性。三是冲洗买卖，又称洗售，行为人通过在自己实际控制的账户之间进行证券交易，从而实现影响证券交易价格、交易量得目的。实践中，冲洗买卖通常由同一行为人同时委托两家证券公司就同一证券进行价格相同数量方向相反的买卖。

此外还有蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格或特定时段交易的操纵方法。鉴于操纵证券民事侵权行为的特殊性，对于操纵行为的证明责任，若按通常的谁主张谁举证原则，并不能满足法律公平的要求。但若操纵市场行为己经被中国证监会或其他行政机关的行政处罚决定或有关刑事处罚判决所确认，则原告可直接凭上述决定或判决事实而主张民事赔偿。因此在证券市场尚不完善的时期，行政处罚前置无疑是合适的选择。

四、操纵行为所造成的损害结果

操纵行为造成的损失应是确定的差额损失和实际损失，原则上不含账面损失。损失可按证券实际的合同价格或交易价格与如未受欺诈证券的真实价值之差额的方法来计算。应包括利息损失和投资差额损失部分的佣金和印花税的间接损失。对上市公司发行的股票因操纵行为而被停止交易时，投资者的损失客观存在却难以确定，为保护其利益，推定损害事实存在，以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算损失。

五、操纵证券市场民事责任的因果关系

对操纵行为与投资者损失之间因果关系的证明，采取推定原则。原告在证明操纵行为与交易行为之间存在因果关系后，法官可以据此直接推定原告的损失与操纵行为之间具有因果关系。具有以下情形的，应认定存在因果关系：一是行为人实施了《证券法》第77条规定禁止的操纵证券市场行为。二是投资者投资的是与操纵证券市场行为有直接关联的证券。三是投资者在操纵证券市场行为实施日起至结束日买入该证券并产生亏损。四是投资者在操纵证券市场行为实施之日至结束日期间卖出该纵的证券发生亏损。同时，被告则可通过证明原告恶意投资、证券市场固有风险所致损失、投资者在操纵证券市场行为实施之日前已经卖出该证券或在操纵证券市场行为结束之日及以后进行的投资等因素来免责。

依相当因果关系论，投资者根据社会经验和证券市场常识只需证明在通常情况下，行为人的操纵证券市场行为可能导致投资者损失，即认定因果关系存在。在证明被告的违法行为可能导致原告的损失时，法官可参考操纵行为和损失发生的时间、操纵行为的潜在作用、连续性和作用范围、影响股价变动的其他因素及其作用力等因素进行认定。

参考文献：

第14篇

关键词：证券市场，民事责任。

操纵证券市场民事责任构成要件指在一般情况下构成该类侵权行为民事责任所必须具备的条件。一般侵权行为构成要件包括主观过错、违法性、损害事实、因果关系四方面。结合证券市场司法实践，本文将操纵证券市场民事责任构成要件列为：责任主体、操纵者主观过错、操纵者客观上实施了操纵违法行为，操纵行为造成投资者损害事实、操纵证券市场民事责任的因果关系。

一、责任主体

基于投机博利或转嫁风险的心态而持续性进行违法爆炒、恶炒，甚至联手托市或共同打压目标证券的行为人均应成为操纵证券市场民事责任的主体，具体包括发行人、发起人、上市公司、承销商、上市推荐人、证券公司及其董事、监事、高级管理人员等。

二、操纵者主观过错

一般认为操纵市场主观为故意。英、美、德等主要发达国家先后已经放弃了谋取利益的主观目的，我国新《证券法》也删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”主观目的要件。故意作为一种主观心理状态难以被察觉。而操纵市场表现形态多种多样，操纵行为科技含量高，操纵手段隐蔽使得行为外观与正常交易行为无明显的差别，判断标准和方法专业性加强，这些都不是处于市场弱势地位的受害者能力所及的范围。同时，操纵市场的社会危害性极大，追究操纵者民事责任的目标不是要求在知道有操纵行为的情况下不进行交易，而是要求不能从事操纵行为，因此，操纵证券市场者使用过错推定的归责原则。凡实施了《证券市场操纵行为认定办法》规定的连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等市场操纵行为的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操纵证券的主观故意。

三、操纵者客观上实施了操纵违法行为

操纵证券市场行为的违法性已为《证券法》等法律法规和相关司法解释所认定，操纵证券市场行为侵害他人权益应依法承担法律责任，论文格式法律规定对操纵证券市场的违法制裁包括刑事制裁、行政处罚和民事索赔。依我国证券法相关规定，操纵市场行为主要有：一是连续交易操纵，又称连续买卖，行为人通过单独或合谋利用资金、持股或信息优势联合或连续买卖，进而操纵证券交易价格、证券交易量。其特点：利用资金、持股、信息优势，交易具有连续性，操纵证券交易价格或交易量的程度具有限制性。二是相对委托，又称对称，行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式进行证券交易，进而达到影响证券交易价格、证券交易量的目的。其特点：证券的相互买卖具有同种性、交易方向在交易时间与交易价格上具有相似性。三是冲洗买卖，又称洗售，行为人通过在自己实际控制的账户之间进行证券交易，从而实现影响证券交易价格、交易量得目的。实践中，冲洗买卖通常由同一行为人同时委托两家证券公司就同一证券进行价格相同数量方向相反的买卖。

此外还有蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格或特定时段交易的操纵方法。鉴于操纵证券民事侵权行为的特殊性，对于操纵行为的证明责任，若按通常的谁主张谁举证原则，并不能满足法律公平的要求。但若操纵市场行为己经被中国证监会或其他行政机关的行政处罚决定或有关刑事处罚判决所确认，则原告可直接凭上述决定或判决事实而主张民事赔偿。因此在证券市场尚不完善的时期，行政处罚前置无疑是合适的选择。

四、操纵行为所造成的损害结果

操纵行为造成的损失应是确定的差额损失和实际损失，原则上不含账面损失。损失可按证券实际的合同价格或交易价格与如未受欺诈证券的真实价值之差额的方法来计算。应包括利息损失和投资差额损失部分的佣金和印花税的间接损失。对上市公司发行的股票因操纵行为而被停止交易时，投资者的损失客观存在却难以确定，为保护其利益，推定损害事实存在，以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算损失。

五、操纵证券市场民事责任的因果关系

对操纵行为与投资者损失之间因果关系的证明，采取推定原则。原告在证明操纵行为与交易行为之间存在因果关系后，法官可以据此直接推定原告的损失与操纵行为之间具有因果关系。具有以下情形的，应认定存在因果关系：一是行为人实施了《证券法》第77 条规定禁止的操纵证券市场行为。二是投资者投资的是与操纵证券市场行为有直接关联的证券。三是投资者在操纵证券市场行为实施日起至结束日买入该证券并产生亏损。四是投资者在操纵证券市场行为实施之日至结束日期间卖出该纵的证券发生亏损。同时，被告则可通过证明原告恶意投资、证券市场固有风险所致损失、投资者在操纵证券市场行为实施之日前已经卖出该证券或在操纵证券市场行为结束之日及以后进行的投资等因素来免责。

依相当因果关系论，投资者根据社会经验和证券市场常识只需证明在通常情况下，行为人的操纵证券市场行为可能导致投资者损失，即认定因果关系存在。在证明被告的违法行为可能导致原告的损失时，法官可参考操纵行为和损失发生的时间、操纵行为的潜在作用、连续性和作用范围、影响股价变动的其他因素及其作用力等因素进行认定。

参考文献

第15篇

一、回顾：当前工商行政指导实践中的突出问题及其原因

(一)实践中较为突出的问题

1、行政指导异化问题

这是行政指导实施方式上存在的主要问题。受我国传统“官本位”管制惯性影响，原本应当属于自愿、自由选择的行政指导项目，因为公权力机构的倡导与大力推行，相对人出于对不服从后果的惧怕心理违心地接受指导，行政指导便具有了本不该有的事实上的强制力。异化为行政命令、行政强制。更有甚者，在相对人不接受、不配合行政指导项目的情况下，为了完成既定的指导计划与项目，有的工商人员不仅强制侵害相对人的选择权，甚至对外散布部分相对人不服从行政指导的情况，致使社会公众对相对人的经营状况与守法诚信状况产生误会，实质性地损害了相对人的合法权益。

2、行政指导泛化问题

这是行政指导实施领域方面存在的主要问题，行政指导虽然不具有强制性的特点，但仍然是行政权力对市场和社会经济生活的一种干预，尽管这种干预相对而言较为轻微。由于认识的局限性，行政主体未必能够掌握全面准确的信息，做出完全准确、可行的指导决策，行政指导失误可能性完全存在。失误的行政指导不仅不利于实现指导者的初衷，反而可能损害相对人的合法权益。因此行政指导并不是可以不加区别适用于所有的监管领域和事项的，而是要遵循“适度可行”的原则。实践中，有的工商部门在看到行政指导优势时认为行政指导应该得到更为广泛的运用，盲目乐观地拓展指导领域与项目，超越职权范围与认知能力介入力所不能及的一些技术领域，干预企业经营，损害企业合法权益：有的工商部门对行政指导与行政处罚、强制等其他行政行为方式界限认识不清，以指导取代依法本应进行的处罚、强制等强制，削弱了行政执法力度。甚至借行政指导之名办人情案，纵容违法行为。

3、相对人利益均衡问题

这是行政指导实施过程中兼顾各方利益方面存在的主要问题。工商部门作为维护市场经济秩序的行政执法部门，担负着鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争的重任。工商部门针对特定相对人实施行政指导项目，应当审慎保护同领域、同行业未接受行政指导的相对人的合法权益，避免出现部分利益群体受益、他人合法权益遭受侵害的状况。实践中。有的工商部门在开展行政指导工作中忽视对社会公平竞争秩序的维护，支持某些企业发展的同时，客观上侵害了同类其他企业的合法权益，造成了事实上的不公平竞争。

(二)原因分析

1、行政指导法律规范不健全，监督制约和纠错救济机制不完善，行政指导实践缺乏有效法律规制

现行各层次的法律规范中都能找寻出对行政指导的零星规定，但总体而言内容极少，在法律规范体系中所占比例极低，并且往往过于概括和抽象，可操作性差。尤其是行政指导程序方面缺乏应有的规范。从而。一方面，因缺乏程序法的有效约束，行政指导行为流于主观随意，加之纠错机制和救济机制不健全，一迨失误，往往直接损害相对人的合法权益：另一方面，行政指导人员自由裁量权过大，容易“暗箱操作”，违法或不当运用行政指导，致使某些利益群体受益而有损于整体公平竞争秩序，出现显失公正等社会问题。

2、行政人员对行政指导缺乏正确的认识和态度

在福建省工商局的大力推动下，各地工商部门对于行政指导的重要性有了一定的认识，但对于行政指导这一内涵丰富的概念还缺乏系统、深入的认识和了解，对于行政指导的可行领域、项目等事项缺乏必要的研究，高估行政指导的作用，急于将行政指导不加区别推广至所有的工商监管领域和事项，甚至用行政指导来取代行政处罚、行政强制等传统行政执法手段，导致实践中行政指导的泛化：而长期受计划经济影响，一些工商人员习惯于以强制方式开展工作，也导致行政指导在实践中容易异化为行政命令、行政强制。

3、相对人有限参与，影响指导决策的科学性与合理性

相对人的充分参与是行政指导内在合理性能够得以体现的一个必要条件。行政指导作为一种制度设计为什么具有相当的合理性?很重要的一个原因在于，个体理性是有限的，个人对于事物的认知程度是受到各方面条件制约的，行政机构利用自己所掌握的社会资源为相对人提供建议，相对人利用自己在熟悉领域的认知能力作出判断，可能质疑、否定行政机构提出的意见与建议，而正是在多元信息的充分交流、整合中，最大程度地促进了指导决策的科学性、合理性。现行的行政指导运作机制中，相对人对于指导项目的前期参与严重不足，不能在项目调研、考察阶段充分介入、发表意见、参与论证，项目制订后在是否接受指导问题上又往往受到行政权力的影响，不能完全自由地行使自己的选择权、判断权，极大程度上影响着行政指导的科学性、合理性与执行力度。

二、建议：完善工商行政指导法律规范机制

行政指导是一初衷良好的制度设计，实践中却存在上述诸问题，如何最大限度地发挥其作用又尽可能地避免其弊端?显而易见，将行政指导充分纳入法治化轨道，对其进行较为严格的程序控制才能减少行政恣意，实现行政指导初衷。我国《行政程序法》(草案建议稿)第八章对行政指导问题作出专章规定，具体明确了行政指导的定义、法律依据、原则、适用范围、方式、程序、救济等问题。在相关立法通过之前，作为行政指导的大力推行者，工商部门在开展行政指导过程中，应注意完善如下程序，推进行政指导规范化运作：

1、加强对行政指导的控制和监督。防范行政指导在实践中的泛化与异化

工商部门推行行政指导过程中要切实遵循“适度可行”的原则，确立“有所为有所不为”的观念。有所筛选、有

所侧重，找准切入点，切勿超越职权范围越权行事。或超越认知能力介入力所不能及的领域与事项。要科学认识适用行政指导与行政处罚、行政强制等不同行政执法手段的情形、领域、事项和阶段，避免将行政指导不加区别推广至所有的工商监管领域和事项，在开展行政指导过程中要严格遵循平等、公正的原则，不得以任何方式强制相对人接受行政指导。工商部门应建立健全行政指导监督制度，对于监督的内容、方式、纠错办法、过错责任等做出细致规定，防止指导行为偏离正确轨道。同时，要充分发挥公众舆论、新闻媒体等的监督作用，进行全面控制和监管。

2、加大行政主体与行政相对人之间的信息交流力度，提高行政指导的透明化程度

行政主体应当主动采取措施改变社会公众参与空间有限的现状，不仅重大指导项目上要积极推行审议制度，一般项目在制订过程中也要充分吸纳相对人的合理化建议，避免出现自己主观臆断制订项目、制订之后一意孤行强迫相对人接受指导项目的情况。通过公开相关法律文件、信息，公开说明行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者等事项，切实增强工商行政指导行为的透明度，最大限度地取得公众的支持与认同。

3、建立科学合理的行政指导责任机制，完善行政指导救济途径

健全的责任机制是行政法治的生命。理论上。当行政机关因故意或者重大过失采取错误的行政指导、改变已经实施的行政指导等，致使相对人合法权益受到损害的，也就是说在行政机关的行为与相对人的受损害结果之间存在因果关系的情况下，相对人所受损失应当得到赔偿。具体而言可以明确规定下述三种应予赔偿的情形：相对人接受行政指导后，由于行政机关改变或否认该行政指导行为，致使当事人或利害关系人的合法权益受到损害的：行政机关采取或变相采取强制措施，迫使相对人接受、服从行政指导，致使其合法权益受到损害的：行政机关因故意或重大过失作出错误的行政指导，致使相对人合法权益受到损害的。

至于行政指导补偿规定，迄今法无明文，实践中做法不一。如《福建省工商行政管理机关实施行政指导暂行办法》(讨论稿)第88条规定：工商机关违法实施行政指导，给当事人的合法权益造成损害的，依法承担法律责任。这实际上排除了补偿规定的适用。泉州市《行政指导程序规定》第37条则规定：行政相对人因听从、配合行政指导致使自己的合法权益受到损害的，可以申请实施指导的工商机关给予一定补偿。工商机关实施行政指导，由于工作人员的疏忽或受认识局限，给当事人的合法权益造成损害的，按照公平负担和特别牺牲、特别补救的原则，给予公平补偿。明文肯定了补偿规定的适用。迄今各地行政指导实践中，尚未发生补偿案例。

我们认为，理论上说，是否服从指导是相对人的自愿选择，因此权益受损不能一概归责于行政指导。但在现行行政主体自由裁量权过大、行政指导程序不够透明公开的现状下，应当试行补偿规定，敦促行政主体审慎开展适度可行的行政指导，保护行政相对人正当合理的利益。从而，既防止行政主体泛化行政指导、滥用行政指导损害行政相对人利益，也规约行政主体的行为，防止其在行政相对人接受行政指导后反复无常，否认做过行政指导，或者拖延、拒绝履行承诺职责。

三、展望：工商行政指导与法治工商建设