国际证券投资理论范文

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第1篇

根据产生的法律基础不同，证券投资基金可以分为公司型和契约型两类。而新出台的《证券投资基金法》则从法律上明确了我国的证券投资基金类型——契约型投资基金，其法律构架主要是建立在信托法律制度上的。在契约型投资基金中，受益人（基金份额的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管银行）之间订立有基金契约（信托契约），在基金契约的约束下，基金管理人设立基金，投资人（受益人）通过购买基金凭证而成为基金份额的持有人。基金管理人将募集到的资金（基金财产）交由基金托管人保管，通过指示基金托管人进行具体的基金投资活动而达到管理基金财产的目的。证券投资基金的一大优点就在于通过基金管理人（受托人）的专业管理而提升效益。在证券投资基金设立后，基金份额的持有人原则上不介入投资基金的运作，受托人对基金的管理享有极大的空间。而这种管理和收益分离功能的发挥，固然要求受托人对信托财产的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之间存在明显甚至激烈的利益冲突，对利益冲突进行防范以保护受益人的利益，必要的法律规范不可少。

证券投资基金利益冲突的成因分析

利益冲突是指一个人的自身利益（self-interest）与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或是一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形。

根据我国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人（基金份额持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般为托管银行）。这三者之间的法律关系是建立在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系的一些新特征：其一，证券投资基金是自益信托，所以在证券投资基金中委托人和受益人身份重合，均为基金份额的持有人。其二，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托财产与受让、保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的专门管理基金财产的管理人和负责受让并保管基金财产的托管人。因此在证券投资基金中，基金管理人和基金托管人为共同受托人，管理人专门负责对基金财产的投资管理，而托管人负责保管基金财产并依照管理人的指示运用基金财产进行投资活动。另外，托管人还负有监督基金管理人的投资活动的职责。

从信托法理上来说，信托实行的是一种所有和管理分离的模式，受托人实际上控制了信托财产，而委托人完全依赖于受托人的技术以及忠诚来实现其信托目的。受托人对信托财产进行管理中，可能利用其名义所有人的优势地位而与信托财产进行交易或是与委托人、受益人进行交易。一方面，受托人在为自己争取一个好买卖的同时会与受托人为受益人利益管理信托财产的职责相冲突，从而有可能损害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不对称和能力不足问题，受益人在此类交易中往往处于弱势，从而使自身利益受损。

而在证券投资基金中，同样也可能存在此类交易。这是因为，首先，随着金融业务的多元化，基金管理人和基金托管人业务范围的不断扩大，利益冲突产生的可能性也增多。其次，在分业经营体制下，会产生利益冲突的多为基金管理人与基金财产或受益人。而在混业经营体制下，作为托管人的托管银行也可以从事证券等其他业务，所以其也有可能和基金财产或是受益人进行交易，从而产生利益冲突。最后，在金融集团盛行的今天，基金管理人大多不是以单个机构身份出现，而会以大型金融机构的附属成员或是多家金融机构的集合体身份出现。在这种情况下，利益冲突将更为常见，且类型复杂。

利益冲突法律防范的信托理论基础

证券投资基金的利益冲突主要体现在基金受托人和基金财产或是受益人之问的利益冲突。从信托法上来看，为了防范此类利益冲突，立法者一般通过以下两种法律制度安排来保护受益人的利益：

一、在法律上课以受托人“信赖义务”（fiduciaryduty）

在英美法上，信赖义务是受托人行为规范的原则，更是达成信托目的的关键。从内涵上来看，信赖义务是指受托人作为信托财产的实质管理人或作为被信任考，其行为应当从受益人的利益出发，负有受益人信赖其行为时所应履行的义务，包括“注意义务”和“忠实义务”。

1.注意义务（dutyofcare），是指信托关系的受托人应以通常的技术与谨慎的注意运用该基金财产的义务。在证券投资信托中，主要是指基金管理人应当符合一个审慎投资人的要求，包括注意的需要、谨慎的需要、技能的需要。

2.忠实义务（dutyofloyalty），是指受托人应以受益人的利益为处理信托事务的唯一目的，而不能在处理事务时，考虑自己的利益或是为他人图利，以避免与受益人产生利益冲突。就此原则，衡平法发展两个基本原则，即“冲突禁止”原则和“图利禁止”原则。“冲突禁止”原则是指受托人不得将自己置于与信托财产或受益人的利益相冲突的地位，包括事实上的和潜在性的利益冲突。而“图利禁止”原则要求受托人不得利用其地位为自己或第三人谋利益，其所谋利益受益人有权主张归入权。

对于信赖义务的规定，有不同的立法例。有的国家是在信托法中明确规定了受托人的信赖义务，如日本的《信托法》规定，受托人对受益人负有善良管理人的义务。而有的国家则是在证券投资基金相关法规中明确了基金受托人的信赖义务，如美国的《1940年投资顾问法》中确定了投资顾问的“联邦信赖义务标准”‘。

我国的《信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。而在《证券投资基金法》第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。所以说，无论是《信托法》还是《证券投资基金法》均明确课以受托人以忠实义务，为保护受益人的利益提供了第一层法律保护。

二、对利益冲突的限制

受托人在信托法下对受益人负有绝对忠实的义务，即受托人绝不能将自己放在与受益人可能相冲突的地位，所以其要尽可能地避免利益冲突。但是，由于受托人作为“经济人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趋使下，仅靠法律作一个概括性信赖义务的规定是无法有效防范利益冲突发生的，所以大多数国家的立法者通过对相关利益冲突的禁止或是限制来保护受益人利益。从各国立法内容上来看，对于利益冲突的限制一般从以下两个层面来进行：

1.受托人禁止与信托财产交易。即受托人既不能以自有资金买人信托财产，也不能以信托资金买人自己的自有财产。同样，受托人也不得向信托财产借贷或是贷款于信托财产。对于此限制，有的国家采用的是绝对禁止原则，如英美国家。但也有国家采用相对禁止原则，即规定了一些例外原则，如规定在公开市场交易的除外。同时也赋予受益人以选择权，让其可以承认或撤销此交易。

2.与受益人交易（交易标的物非信托财产），除非受托人能证实交易是在完全公平且透明化的情况进行的，否则受益人可以随时撤销该交易。

利益冲突的具体类型及其法律防范

从信托法理分析出发，证券投资基金中的利益冲突主要包括：

一、基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易

基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易是最典型的利益冲突。这一类型交易具有先天的不对等性，这主要是因为，基金受托人在此身份重合，其既作为基金财产的实际控制者又作为交易的另一方，这实质上就为“一人交易”，极易导致利益冲突从而损害到受益人的利益。

一般来说，基金受托人或其关联人士与基金的交易主要有三种形式：

1.基金管理人或其关联人士与基金财产之间的交易。

对此，大多数国家的基金法均原则性地禁止此类交易，但又规定了例外原则，即在符合特定条件下，授权证券监管机关或基金受益人对该种交易进行豁免或批准。大多数国家在判定此类交易是否有效时，一般采取两种原则：一是要求这类交易必须符合基金的投资策略，二是要求必须在公开市场以正常的市場价格进行交易。

以美国法为例，依《1940年投资公司法》section17（a）以及《1940年投资顾问法》section206（3）规定，禁止基金管理人或其关联人士以委托人身份故意利用基金财产购买基金管理人或关联人士的证券，也不得向基金财产借款或是向基金管理人或其关联人士贷款。但是也有例外原则，即此类交易如果满足以下七种条件，则可以被允许进行：（1）证券的卖方收到的惟一对价必须是现金；（2）交易价格必须是独立现行的市场价格；（3）不必支付佣金；（4）符合基金政策；（5）基金董事会，包括独立董事的多数，必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；（6）董事会应每年审查该程序，每季审查这种交易；（7）基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。而我国的香港地区则采取了较为宽松的态度，如《单位信托及互惠基金守则》规定，基金管理人及其关联人士与基金之间的交易必须事先得到代管人的书面同意，所有这种交易必须在基金年报上公布（在香港，代管人独立于基金管理人）。

而我国对此类交易的限制散布在具体的法律法规中，对此我们进行具体的分析。

（1）基金受托人或其关联人士与基金财产之间的买卖，在实践中主要是指两种情况：第一种情况是指基金管理人利用基金财产向其基金管理人、基金托管人出资或买卖基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；第二种情况是指买卖与基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可以说，对于利用基金财产向基金受托人出资的禁止，主要是考虑到此可能构成自我交易，造成基金财产和受托人的固有财产混合，从而使受益人利益受损。而对于用基金财产购买基金受托人承销或发行的证券的限制，主要是考虑到此种交易会造成基金受托人作为承销中的人和作为基金受托人的职责冲突。因为，这两种身份均要求受托人必须为委托人的利益最大化服务，这类似于中的“双方”，势必会损害到一方委托人的利益。。

对于这两种交易，我国《证券投资基金法》采取了完全禁止立法例，没有留有例外的余地，。笔者认为，在我国证券投资基金市场发展初期对基金管理公司监管水平较弱的情况下，采用此类立法更有利于保护中小投资者的合法权益，但是从长远发展来看，此种规定不利于证券投资基金发展，且在一个监管法制完善的市场中，也有可能存在此类交易对投资者有利的情形。所以笔者认为，可以借鉴国外的立法例规定例外条款，即首先要求符合基金的投资策略，其次要求在公开市场以正常的市场价格进行交易，最后可以赋予证券监管机构对于此类交易的核准权。同时赋予投资者（主要通过基金份额持有人大会行使）以选择权，由其决定是否撤销此类交易。如果投资者选择承认此种交易，那么应要求基金受托人将其从此类交易中的所得归人基金财产。

（2）基金受托人或其关联人士向基金财产借款，或是基金财产从基金受托人或其关联人士处贷款。禁止此类交易，主要是因为受托人与受益人就利息金额立场相反，有可能会损害受益人利益。对于基金管理人而言，比较多会出现的是将基金财产借贷给关联人士。而对于基金托管人而言，由于托管人多为商业银行，所以最经常可能出现的就是贷款予基金财产。我国《证券投资基金法》第五十九条第二款规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：向他人贷款或者提供担保，对此则限制了基金管理人将基金财产借贷于其关联人士。而《证券投资基金法》第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资……基金托管人也适用于以上条款。而无论是基金管理人向基金财产借款，还是基金受托人贷款子基金财产，都会将其固有财产或第三人的财产混同于基金财产。从以上分析可知，我国目前立法对此类交易也是持完全禁止的态度的。

2.同一基金管理人管理的两个基金之间的交易。

一般而言，基金管理人的主要业务是设立基金和管理基金，所以一般一个基金管理人往往管理有多个基金。因为要求基金管理人只管理一个基金不符合成本效益原则，也有损于基金管理行业效率并最终损害投资者利益。然而这种“一主多仆”的结构会导致两种形式的利益冲突：（1）同向交易，即两个或多个基金同时或先后买入或卖出同一种证券。（2）异向交易，即两个或多个基金之间互相进行买卖，或是两个或多个基金间买卖同种证券，一个为买方，一个为卖方。

在同向交易中，主要产生的矛盾是基金管理人或其关联人士与第三人的利益冲突，不属于两个基金或多个基金之间的交易冲突，这将在下文论述。在此主要探讨异向交易中的两种情形。在第一种情形中，相当于受托人旗下A基金的投资人既为A基金的受益人又为其投资的B基金的受益人。在此，基金管理公司作为两只基金的受托人可能会为了满足B基金的募集需要而购买B基金凭证，损害到A基金投资人利益。在第二种情况中，基金管理人均是在同一交易中代表交易双方，这种情形类似于中的双方，作为卖方的受托人有义务抬高价格，而作为买方则期望能以低价买人，所以不可避免产生利益冲突。

对于这两种交易情况，各国（地区）所持的态度不同。台湾地区的《证券投资信托基金管理办法》则对基金间的相互交易持全面禁止态度，其规定，证券投资信托事业应该依本办法及证券投资信托契约之规定，运用证券投资信托基金，不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为。而日本在《证券投资信托法》中规定了对此类交易的限制性原则，但在证券投资信托协会《业务规则》中又对该类交易规定了例外原则，即在符合一定条件下，可以进行基金之间的股票交易。可以说，大部分国家对于此类交易都没有完全禁止，而是规定了一些豁免条件，包括实质条件和程序上的条件。实质条件一般要求，交易的条件要公平合法，不得损害基金受益人的利益。有的国家另有要求程序上的条件，如美国《1940年投资公司法》section17（b）规定必须得到证券监管委员会的批准。

从我国现行的立法来看，《证券投资基金法》第五十九条第四条规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外。从此我们可能得出，我国对于基金之间相互投资是持原则性禁止态度，还留有“基金中基金”这种新型基金品种的发展余地。而对于第二种情况，1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第三十四条第一款规定，基金之间不得相互投资。此条规定可以说是对第一种和第二种情况的完全否定。但是在2003年新颁布的《证券投资基金法》并无此规定。相反，在《信托法》第二十八条则规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。对此，笔者认为，由于证券投资基金实质上为一种信托基金，所以对于《证券投资基金法》中未规定的可以适用《信托法》的规定，所以我国对于第二种情形的基金相互交易应是持一种原则上禁止而特殊情况例外的态度。另外，《证券投资基金管理法》的第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：不公平地对待其管理的不同基金财产。因此，如果这类交易会导致基金受托人不公平地对待不同的基金财产，厚此薄彼，则可以视为禁止的行为，因此造成受益人损失的，受益人可以要求赔偿。

可以说，这种立法态度是值得称赞的，因为有时候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契约届满，必须处分股票，而另一基金此时又要购进某种股票时，允许基金间相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但会有损基金运作的效率，也可能有损受益人收益。但美中不足的是，在实践操作时仅靠新法中第二十条的原则性规定以及《信托法》中的一般性规定，仍是无法有效地防范此类利益冲突损害受益人利益。因此笔者认为，相关监管机关应借鉴国外的立法例，尽快出台相关的监管指南或是指引，具体明确此类交易必须符合的条件，以引导规范基金管理人的基金管理运作。

二、基金管理人或其关联人士和基金与第三人的利益冲突

此类交易较常见的表现形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同与第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的两个基金同时买进A、B同一证券，在此同向交易下，两个基金A、B竞争同一基金管理人不可分割的忠诚。如果两个基金的投资标准均要求购得同一股票，基金管理人必须决定将不同成本的股票在两个基金之间进行分配，这就不可避免地会导致利益冲突。同样，在出售股票时也会碰到类似情况。

对于此类交易，大多数国家基金法规中没有涉及，目前有规定的主要是美国法。美国法认为，在此种情况下基金管理人应基于衡平法即平等原则，按比例对不同价位的投资在基金之间进行分配。根据证券交易委员会（SEC）的观点，如果投资顾问不能在交易分配中公平对待不同的基金财产，则其行为可能构成违反《1940年投资顾问法》Section206规定的忠实义务。SEC虽然没有指定在不同账户间分配投资的具体方法，但是要求投资顾问必须有明确的分配政策，该政策必须建立在公平、平等对待不同基金账户的基础上，并在实践中贯彻始终。

我国《证券投资基金法》虽没有相关条文对此类交易有所规范，但是我们可以从《证券投资基金法》规定的基金受托人的忠实义务以及第二十条第二款“基金管理人不得不公平地对待其管理的不同基金财产”的规定来看，对于此类交易我们也可采用美国法中的“公平原则”来进行处理，要求基金管理人在进行投资策略安排时，应当本着从每个受益人的最大利益出发，公平对待每一个基金财产。

2.基金托管人与基金财产和第三人的利益冲突。

这主要是指基金托管人与基金财产同时购进或卖出相同证券所产生的利益冲突……这种情况主要是在混业经营条件下，基金托管人（一般是托管银行）不仅可以从事传统的银行业务，也可以从事证券和保险业务，在此时其有可能同时和基金财产购进或卖出相同的证券品种。因为基金管理人所作出的投资策略是通过基金托管人来完成的，所以基金托管人有可能事先知道相关的投资策略，当基金正买人、准备买人或者是考虑买入某一证券时，基金托管人如果在明知的情况下而同时买入同一种证券，则可能会抬高该类证券的交易价格，提高基金的投资成本，从而可能造成基金财产的损失，威胁受益人的利益。

对此，美国法认为，只要基金受托人与基金在该交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的认定是只要存在“某种联合因素”即可，即使基金受托人并未参与到该基金所进行的交易，只要基金受托人可能从该交易中获利，而基金财产可能受损，那么就将这类交易视为是有违忠实义务的利益冲突。

我们国家由于目前还实行分业经营、分业监管，作为基金托管人的商业银行目前尚无开展投资买卖证券的业务，所以目前此类交易出现的可能性为零。但是，从长远来看，混业经营是中国金融业发展的必然趋势，所以此种交易的出现只是时间的早晚问题，在此仍有探讨的价值。从我国《证券投资基金法》中规定的基金受托人的忠实义务可以推导出，如果此类交易直接或间接地使基金财产受损，则应视为被禁止。但是仅此概括性的规定是不能完全防范此类利益冲突的，对此只能有待于日后证券监管机关的相关监管规则的出台。笔者认为，一方面，可以借鉴美国对“共同利益”的规定，同时判定此类交易还应掌握另一原则，即托管人进行相同的证券买卖是在明知基金财产正要或将要进行同种证券买卖的前提下，而故意为同种证券买卖行为的。对此，应采取举证责任倒置原则，由托管人证明其行为不是在明知情况下所为。另一方面，监管机关可以要求基金托管银行在开展相关证券投资业务前建立完备的“内部防火墙”制度，将自营业务和经纪业务分离。

三、基金管理人与受益人之间的交易（交易标的非基金财产）

第2篇

关键词:证券投资基金;管理人:信赖义务

中图分类号:F832.5　文献标识码:A　文章编号:1006-1428(2010)010-0088-04

作为当今世界经济中一种重要的投资理财金融工具和金融制度安排基金组织架构的理论基础是信托原理,基金管理人与持有人之间信息严重不对称,在财产所有权与受益权相分离的情况下,基金管理人为追求个人利益会出现道德风险、逆向选择等问题。在我国基金的实际运作中,基金评价体系不科学、基金持有人大会被虚置、基金管理人薪酬激励不足、基金托管人监督不到位等问题普遍存在。这些都严重影响着基金的治理结构,导致对基金管理人制约不足,侵害了基金持有人的合法权益。

有效的基金治理结构在赋予基金管理人自由裁量权,提高基金运作效率的同时,能够通过必要的激励和约束手段,对基金当事人之间的权利义务和责任进行合理的配置,使剩余控制权和剩余索取权的配置对应起来,以建立一个相互制衡的基金监管机制。为了强化基金治理,消除基金管理人和持有人之间的利益冲突,基金业发达的国家和地区在法律上赋予基金管理人信赖义务,并以此架构基金管理人与持有人之间的权利义务机制。我国《基金法》中没有关于信赖义务的系统规定,理论研究中也缺乏对信赖义务的探讨。有鉴于此,必须加强我国基金管理人信赖义务理论的研究,构建以信赖义务为核心的基金管理人监管制度,这是基金市场乃至整个资本市场快速、持续、规范化发展的必由之路。

一、信赖义务的内涵辨析

信赖义务(fiduciary duty)及其派生概念受信赖人(fiduciary)、信赖关系(fiduciary reIation)皆源于衡平法的创造。Fiduciary一词源自罗马法,指居于受托人地位或类似受托人地位的人,象征着信托和信心,并要求高度德善意和无私。对于6duciary的含义。《布莱克法律词典》解释道:“作为名词是指一个具有受托人或者类似于受托人特性的人,该特性包含着信赖与信任,要求审慎的善意与诚实。作为形容词是指信托之特性、具有信托之特点、与信托相类似的、与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的”。

我国学者在引用信赖义务时往往将其混同于信托法上受托人所负的信托义务。事实上,信赖义务是基于信赖关系产生的,而信赖关系的原型是信托关系中的受托人与受益人之间的关系,是信托关系中受托人违反信托目的时,衡平法院对受益人予以救济的基础上形成的。英美法院根据对判例的确认,并经过长期发展,将与信托法理之下的受托人、受益人之间的关系相类似的法律关系都被界定为信赖关系。英美法上认为信赖关系广泛存在,除最典型地反映了信赖关系的信托关系以外,它还广泛存在于诸如人与本人、公司与董事、医生与患者等的各种关系之中。英美法上对信赖义务给出了基本界定,即在一方当事人得到另一方当事人的全面信任的法律关系中,由得到他人信任而在一定范围内执行业务者(被信任者)所承担的一系列的义务和责任。

因此,信托关系应从属于信赖关系,信赖义务是信托义务在基金制度中的应用与体现。当然,信赖义务与信托义务仍然有不少区别,如信托关系属信托法范畴,而信赖义务属于衡平法范畴,其范围广泛、内容富于弹性变化、体系复杂多变,并没有统一明确的标准。

(二)基金管理人信赖义务的界定及其主要内容

英美法上普遍认为,信赖关系是在信赖义务规制之下的法律关系。因此,判断基金管理人是否负有信赖义务可以通过判断基金持有人与基金管理人之间是否存在信赖关系来确定。英美学者根据法院判例总结了判断是否存在信赖关系的三条准则:1、信任标准。这是判断基于事实的信赖关系的传统标准,其一般原则是,如果一方被施加信赖,而这种信赖却被滥用,那么无论是否存在信托财产,衡平法院将对另一方予以救济。2、承诺标准。根据该标准,被信任者是承诺代表他人利益而行事的人,至于这样承诺是否采取契约形式,是否无偿则无关宏旨。3、脆弱性标准。该标准强调被信任人是为处于弱者的一方服务,认为只有当强者基于弱者的信任并对其予以承诺的情况下才产生信赖义务,反之则不然。

在基金制度安排中,持有人由于基金管理人在信托契约中承诺为其利益从事基金运作。基于对基金管理人在信息、经验以及投资能力等方面的信赖,将其资金委托基金管理人进行管理和运作。而在基金成立后。由于基金管理人实际控制了基金资产,对基金管理拥有了广泛的自由裁量权。因此基金管理人拥有单方面影响投资者利益的权力,而持有人在投资技术的掌握、信息的获取等方面均处于绝对弱势的地位,因此,基金持有人与管理人之间本质上属于信赖关系,通过法律对基金管理人课以信赖义务可以矫正基金持有人与管理人之间地位的先天不对等性,保护处于弱势地位的基金持有人的利益。我国基金行业道德水平低下,基金管理人操纵市场、进行关联交易、进行虚假买卖等不法行为时有发生,损害了投资者对基金业的信心,影响了基金的声誉。因此,相较而言,在我国更有必要确立基金管理人的信赖义务。

从主要内容来看,持有人对基金管理人的信赖主要包括对其经营能力的信赖和对其品格的信赖,据此信赖义务主要包括注意义务和忠实义务。注意义务实际上是一种管理义务,要求基金管理人在管理信托财产过程中必须为了基金持有人的利益,依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验以适当的方式并尽谨慎的注意履行职责。相对于注意义务而言,忠实义务要求基金管理人在处理基金事务时以基金持有人的利益为最高利益和唯一依据。在经营时一旦其自身利益与持有人的利益存在冲突。必须忠实地为对方利益服务,而不能违背道德准则而做出动机不纯或不忠的行为。可见,两者的着眼点不同,注意义务是对管理人称职性的要求,重在事后补救。具体规范体现在投资对象、投资方式,如信用交易,衍生金融工具的态度上,忠实义务是对管理人道德的要求,重在事前防范,重点则对于本人交易、共同交易、交易等问题的态度上。因此,基金管理人注意义务与忠实义务既相互独立,又相辅相成,必须保障该两种信赖义务的主要形态同时履行,共同

发生作用,才能促使基金管理人更有效地从事投资活动以增进投资者利益。

三、基金管理人信赖义务的性质

基金管理人的信赖义务是与持有人的受益权相对应的,通过分析受益权的性质明确基金管理人信赖义务的性质对于明确该义务的具体内容和要求具有重要的意义。虽然在英美法系国家和大陆法系国家都对受益权的性质存在争议,英美法系法学家认为,财产所有权可以根据社会和经济的需要灵活组合和分解成若干权益。因此,英美法学者主张信托的实质在于分割财产权,既将信托财产上的权利一分为二,受托人对信托财产的权利被称为“普通法上的所有权”,受益人对信托财产的权利被称为“衡平法上的所有权”。而大陆法系的所有权概念是绝对、单一的以物的占有和支配为基础的,权力形态明确、内容具体,大陆法系没有双重所有权的概念,权力也不能被任意分割。因此大陆法系的所有权理论难以有效解释信赖义务的性质。我国基金是在信托基本法缺位的情况下发展起来的,对基金管理人义务的性质没有做出明确规定,也影响了在基金立法中对其具体义务的设置。

大陆法系对信托受益权的性质主要有物权说、债权说及独立主体说等。独立主体说认为信托财产具有很强的独立性,因此可以从委托人与受托人中分离出来而成为独立的法律主体,由受托人作为该主体的管理人而行使财产管理权。但在大陆法系,立法和理论并不承认信托财产的法人地位,因此此说便不能成立。物权关系说认为受益人对信托财产享有直接或间接的物权,对受托人违反信托目的的处分行为得行使撤销权,并有权追回信托财产。是所有权收益、使用和处分权能的延伸。但是,根据大陆法系物权原理,相对人应承担消极的不作为义务,这就无法解释受托人承担的广泛的占有、管理和处分信托财产的义务。而债权关系说认为受托人负有履行对委托人的承诺,精心管理信托财产,保证受益人的收益的义务,如果受托人违反信托,受益人有权请求受托人给付信托利益并赔偿违反信托造成的损失,这是一种债权性质的权利。但问题在于,该说无法解释受托人无法享受其收益,且受益人监督人实施信托的权利,以及撤销受托人违背信托目的所为的处分行为的权利等都远大于一般债权的内容。

综上,物权说和债权说只体现了受益权的某些方面,而没有反映出受益权的全貌,受益权包括的这些权利的范围或性质显然难以完全用大陆法系的物权或债权来界定。只有将其看作是一种独立而又特殊的义务形态,以免过于强调其债权性质,对受益人保护不周,或过分强调其物权性质,导致对受益人的过分保护,难免影响第三人权益。信赖义务虽然是一种新的义务形态,但是作为一种制度创新,是基于安全、效率价值平衡而创设的,在某种程度上是法律经验的产物。正是由于信托制度的这种特殊的权利配置方式促进了效率和安全的平衡。

四、我国基金管理人信赖义务的法律规制

从世界发达国家和地区的基金立法来看,对于基金管理人信赖义务的规制因法系不同而有所区别,英美法系主要是在判例中对信赖义务加以规定和解释。在英国,作为基金成文法的《金融服务法》并未对基金管理人与基金持有人的关系进行界定,而是留待判例法来完成,但该法也涉及到对信赖义务的规定。该法第83条禁止单位信托管理人从事与集合投资计划方案无关的活动;第84条规定“任何旨在免除管理者、受托人信赖义务的条文无效”。美国1940年《投资公司法》没有对基金管理人的信赖义务作出明确的规定,主要在判例法中对信赖义务进行规范,1940年《投资顾问法》的第206节“注册投资顾问不允许从事的交易活动”被认为是一般性、全能性的反欺诈条款,它确立了投资顾问的“联邦信赖义务标准”。而大陆法系国家和地区的成文法中没有明确的信赖义务的提法。但分别规定了注意义务和忠实义务。日本《证券投资信托法》第17条第1项确定了委托公司对受益人的忠实义务,即受托人应该忠实于信托目的,为受益人利益管理和处分信托财产。

我国《基金法》第4条规定:“从事证券投资基金活动,应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则,不得损害国家利益和社会公共利益。”第9条规定“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,应当格尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”可见。我国在立法上将诚信原则作为基金管理人履行义务的制度基础。而诚信义务与信赖义务之间在内涵上存在很大差别。英美法系发展了管制当事人在自愿建立的关系中的行为所使用的三个层次的标准,按其标准的强度。可分为“显失公平标准”、“善意标准”和“被信任者标准”,这三个标准共同关注的是处于某种关系的一方当事人,在多大程度上应承认并尊重另一方当事人的利益,但总体来说在义务标准上从自私到无私渐次递增。其中,被信任者标准是法律中最高标准的义务,要求一方为另一方的利益,无私的并凭专一的忠诚行事,信赖义务即采用此标准。而诚实信用原则作为调整民事关系的“帝王条款”,要求人们在从事民事活动时,讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,用善意的心理和方式取得权利,履行义务,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。该原则作为现代民法的最高指导原则,适用范围广泛,内容极为概括抽象,富有弹性,具体涵义必须结合具体情形才能确定,既包含显失公平标准、善意标准,又囊括了被信任者标准。从某种角度我们可以说信赖义务是诚实信用这一原则的升格。

但是,笔者认为,仅仅简单地在法律上把基金管理人的信赖义务概括为诚实信用、谨慎勤勉,显得过于笼统、模糊,难以反映基金管理人义务的特质,不能体现出基金管理人作为投资专家应负的高度注意标准,也不利于基金监管和司法审判机关对基金管理人的行为作出恰当的判断。而信赖义务作为被信任者标准源于英美衡平法。与诚信义务相比,它适用范围较窄,内容较为具体明确。所以,笔者认为,诚信原则与信赖义务存在很大差异,将诚信原则作为对基金管理人的义务要求不妥。建议在《基金法》的修改中,保留诚信原则的规定,同时引入信赖义务来规定基金管理人的行为。正是管理人信赖义务的法律化才使得基金当事人的权利与义务得到了平衡,使财产之所有与利益的分离成为可能,从而使信托这一富有效率的制度能被社会广泛接受。

参考文献:

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第3篇

关键词：证券投资基金；内部治理；治理结构；内部治理结构

中图分类号：F83文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）06-0178-02

1 我国证券投资基金内部治理结构的现状分析

我国的证券投资基金内部治理结构都是采用契约型，李建国、何孝星深刻的谈到我国证券投资基金内部治理结构的现状。

1.1 基金持有人利益代表主体的缺位

（1）在契约型基金中，基金管理公司内部治理结构中，无论是股东会、董事会、监事会还是经营层内部，都没有一个明确的主体来代表持有人的利益履行监督职责。个人持股监督成本太高，不免形成“搭便车”的心理，和“用脚投票”的方式，造成基金持有人几乎不能形成对基金管理人的有效监督。

（2）我国《证券投资基金法》中虽然规定了基金持有人大会可以修改基金合同以及更换基金管理人和托管人，但却将召集召开基金持有人大会的权利首先授予了基金管理人，其次是托管人，并对基金持有人自行召集基金持有人大会规定了百分之十以上的基金份额持有人门槛，所以基金合同的修改以及管理人和托管人的更换事宜实际上均掌握在基金管理公司手中。

1.2 基金托管人地位缺乏独立性

我国现行法规中规定基金托管人有监督基金管理人的投资运作之职责,但这种监督却难以实现。这是因为:第一,基金的发起人一般就是基金管理人,他有权决定基金托管人的选聘。第二,由于基金托管人是按基金资产净值0.25%的费率逐日计提托管费的,托管银行基本上唯基金管理人的意志是从。另外,托管银行市场竞争不充分,在12家托管银行中，四大国有商业银行占有了整个托管市场份额的82.85%。

1.3 对基金管理人的约束与激励机制弱化

由于基金持有人利益代表主体的缺位与基金托管人缺乏独立性，导致基金管理人损害基金持有人利益的现象时有发生，加大了基金持有人风险。这些损害行为主要表现在两个方面：其一，基金管理人对市场进行操纵，谋求自己的不当得利。其二，基金管理人直接损害持有人利益，为其大股东输送利益。对基金管理人激励机制弱化还表现在对基金管理人的激励机制单一、声誉机制传导受阻。一方面，以管理费用为核心的有形资产激励。另一方面，以声誉为主的无形资产激励。由政府审核代替市场竞争，结果必然导致基金管理人用贿赂机制代替声誉机制，因为它更经济更有效，从而使声誉机制传导受阻。

2 我国基金的内部结构的优化

2.1 加强持有人对基金管理人的约束

（1）引入授权组织（持有人大会、托管人、基金董事会、独立董事等），由于投资者的高度分散性，引进“大股东”，大力培育机构投资者，以形成对基金管理人的制约。比如引进保险公司、社保基金发挥大股东对基金管理人的监督，在机构投资者和个人投资者并存的基金市场上，机构投资者比个人投资者更具有实力和能力对基金管理者进行监督。

（2）实行基金持有人代表诉讼制度，强化对基金持有人的事后补救措施。目前，我国《公司法》虽对股东的诉讼权做出了规定，但尚未引入股东代表诉讼制度。由于目前我国基金治理结构中存在着“内部人控制”，投资基金中关联交易现象十分普遍，基金托管人对基金管理人的监管职能根本就得不到保证，大大增加了基金运作的风险，因此在基金治理结构中导入基金持有人代表诉讼尤为必要。

2.2 加强托管人对管理人的监管

作为基金发起人的基金管理公司有权选择托管人，是造成托管人缺乏独立性、导致其监督软弱性的根源。要从根本上强化基金托管人对基金管理人的监管，必须改变基金托管人的选择办法。具体有两种办法：一种是由基金持有人直接选择基金托管人，从经济上切断管理人与托管人的联系。另一种办法是借鉴德国的经验，把对基金托管人的监督和选择权交由监管机构。

另外，加强托管人对管理人的监管，最根本的办法就是建立一套基金托管人的收益--风险机制，即基金托管人既然获取了基金投资者给予的基金托管费，就要尽心尽力对基金的运作进行监管。如果是因监督不力甚至与基金经理人“串谋”损害投资者的利益，那么就要承担相应责任。这需要在有关法律方面建立相应的赔偿制度。另外，就是引入外资银行作为托管人，加大托管人之间的竞争，从而提高托管人的监管效率。

2.3 完善对基金管理人的激励机制

（1）使基金管理人和基金持有人的目标函数保持一致。解决这个问题的方法有两个：第一，减少以净资产值为基数按固定比率提取的固定报酬，增加业绩报酬所占的比例，使基金管理人收取的管理费更好的与基金业绩挂钩；第二，让基金管理人持有基金份额，分享基金剩余索取权并承担经营风险。为了提高激励相容程度，应该提高基金管理人持有基金的比例，并严格限制其转让，尽可能使基金管理人与基金持有人风雨同舟。

（2）引入声誉机制。声誉机制是基金管理人出于长期利益的考虑以约束短期利益的冲动，它是维持基金管理人与基金投资者之间不可缺少的机制。例如，基金管理人出于增加管理费和计提业绩报酬所做的净值操纵不会存在，因为这是一种杀鸡取卵，竭泽而渔的办法，与基金管人的长期职业生涯相比，一次性的业绩报酬是不足道的。

2.4 尝试发展公司型证券投资基金内部治理结构

在我国，证券投资基金主要采用契约型内部治理结构，而在其他基金业发展已相当成熟的国家，比如美国则主要采用公司型。公司型基金首先是一个法人组织机构，它通常没有自己的日常雇员，只设立一个基金董事会来代表基金持有人利益。基金的董事会由关联董事和独立董事组成，对股东负责，负责决定公司的营业目标，制定投资的政策和战略，并控制管理目标的实施、监督基金各项运作。基金的各项具体运作事务主要是委托其他公司完成。公司型基金的明显优点就是基金持有人可以有更大的监督和投票的权力,可以更好地维护自己的利益。

3 结束语

公司型基金与契约型基金的比较、选择问题,虽然单纯从契约的角度来看,公司型基金在治理效率上要优于契约型基金。对于两种模式的选择,最好的办法或许是尊重投资者的签约权,让投资者去自由选择,让两种模式在市场竞争中优胜劣汰。

参考文献

［1］李建国.基金治理结构［M］.北京：中国社会科学出版社2000，3-140.