反垄断的法律法规范文

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第1篇

Abstract： In order to protect the healthy growth of the national enterprise in China， maintain fair and free market competition environment， and prevent the abuse of patent right， this paper puts forward some suggestions on law construction of this aspect.

关键词： 专利权滥用；反垄断；法律规制

Key words： abuse of patent right；anti-monopoly；law regulation

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2014）14-0328-02

1 专利权滥用行为的概述

相对于专利权的正当行使行为，专利权滥用行为是指专利权人为了获取某种利益或达到某种目的，在行使专利权时违反法律原则或相关法律规定，对其他市场竞争者或消费者的合法权益已经造成或者即将造成损害的不正当行使权利的行为。这种滥用权利的行为不利于市场竞争环境有序健康的成长，也不利于相关产业经济的发展，更不利于推进科学技术的创新，所以非常有必要对此种行为进行有效规制。随着市场竞争的日益激烈以及科学技术的迅猛发展，专利权滥用行为的表现形式也呈现多样化。第一，专利权人拒绝许可专利权的行为。专利权人独占专利，进而形成了垄断地位，这种不合理的利用本身权力的行为，构成了专利权拒绝行为，这种行为拒绝向其竞争者许可实施其专利技术，以保护自己的垄断利益。以长远的目光来看待这种行为，就会发现这种行为不仅损害了同行业竞争者、广大消费者的权益，还减少了企业之间进行技术合作的机会。因此，这种行为违背了国家当初创设专利制度局的初衷，不利于科学技术的创新发展。第二，专利权人的搭售行为。专利权滥用的表现之一为把专利和一些其它产品捆绑销售的搭售行为。这也是我们在日常生活中经常碰到的行为。这种滥用专利权的搭售行为也可以理解为捆绑销售行为，具体是指专利权人滥用自己专利权的独占专有性，进行相关商业活动。第三，专利权人的专利阻碍行为。这种行为是指专利权人滥用专利技术的优势地位，对处于市场竞争劣势地位的交易相对人设置专利障碍，禁止其进行技术升级或相关产品研发，以维护自己的竞争优势①。因此，专利权人利用行业标准，阻碍他人进行产品生产，比如他的专利产品在市场上还没有替代产品或短时期内无法攻克技术难题时，就索取高额的专利许可费用或提出苛刻的专利许可条件以限制竞争。在我国，这是三种比较常见的滥用权力行为。其它一些行为，比如，滥用救济权、转售地域限制、回授等，都是专利权人滥用权力的行为。

2 我国专利权滥用的反垄断法律规制现状

我国的《专利法》《合同法》《技术进出口管理条例》《反垄断法》等，都涉及到了有关专利权人滥用权力的行为，并给出了相关规定。笔者主要从《反垄断法》规定的角度，谈一些自己的看法。①法律规定过于简单。我国现行《反垄断法》仅用第五十五条对知识产权滥用问题作了较为简单、原则性的规定，缺乏可操作性，容易使社会公众产生模糊理解，难以全面、合理地规制专利权滥用行为。比如，《反垄断法》第五十五条规定的前半句：经营者按照有关知识产权法律、行政法规的相关规定行使其知识产权的行为，不受反垄断法规制。知识产权滥用行为适用于我国现行的《反垄断法》第五十五条规定，这条规定对这一问题只做出了较为单一的规定，缺乏可操作性，容易使社会公众产生模糊理解，难以全面、合理地规制专利权滥用行为。根据这条规定，专利滥用行为不适用于《反垄断法》。这种看起来没有违反《反垄断法》的行为，实际上已经构成了不正当竞争，形成了垄断行为。法律的漏洞给了某些市场主体有了可乘之机，给市场造成了重大的损失。所以，依法行使的各种权力并不绝对是《反垄断法》适用的特殊例外②。②专利权滥用行为的法律责任及其惩罚措施的缺位。首先，《反垄断法》第七章规定，构成垄断行为的经营者，应该承担这样的法律责任：停止违法行为，没收违法所得，罚款，责令停止实施集中以及限期转让营业等③。这些规定存在着惩罚力度过轻，威慑力不强的缺陷。其次，《反垄断法》第五十条只是大概地规定了专利权滥用行为的市场主体的民事责任③。在现实生活中，当执法人员依法对此操作时，没有一个很具体的标准。最后，《反垄断法》没有规定，如果市场相关主体滥用专利权，就被施以刑罚。

3 完善我国专利权滥用反垄断法律规制的构想

在知识产权中，专利权与著作权、商标权相比而言，其滥用现象比较普遍且危害性大，会损害我国市场竞争秩序，阻碍科技的创新进步。因此，如何完善我国专利权滥用的反垄断法律规制就具有非常紧迫的必要性。

①借鉴国外有益经验，制定具体的反垄断操作指南。由知识产权滥用行为产生的垄断问题一直是国外反垄断法律制度的研究重点，欧盟、美国在长期的立法、司法实践中就制定了一些具有较强操作性的规范，比如欧洲的《技术转让规章》、《技术转让协议成批豁免规章》、美国的《反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争》的报告、《知识产权许可的反托拉斯指南》等等。这些规范既可以适应多变的市场环境、政策形势，及时作出调整，也有利于广大公众理解原则化的法律条文。因此，我们可以借鉴、参考美国和欧盟有关知识产权领域反垄断法律来完善我国的法律法规。具体来说，首先，要制定具体的反垄断操作指南，就要先肯定专利权是一种合法的垄断权利，维护其独占专有性，但不能对其过分保护，不能任由专利权滥用从而损害其他主体的合法利益。其次，《反垄断法》应该和滥用专利权的市场环境联系起来，奠定专利权滥用的反垄断法律规制的理论基础。再次，吸收发达国家在这方面的立法、司法经验，改造它们的相关条款。比如，可以将专利滥用行为概括为以下几种方式：第一，能够得到完全豁免的行为；第二，能够部分得到豁免的行为；第三，完全不能够得到豁免的行为。但是，计划赶不上变化，市场瞬息万变，我们不能把所有的情况有效预测出来。这就需要我们在原有条款的基础上添加保底条款，这样才能科学、全面地规制专利权滥用行为。

②完善专利权滥用行为的法律责任及其惩罚措施。首先，要想彻底解决专利滥用行为的问题，国务院反垄断机构应对有专利滥用行为的市场主体采取强制性措施。虽然有相关法律作为支撑，但是一般情况下，与专利滥用造成的影响来说，像目前只对相关市场主体进行罚款，未免让人觉得处罚过轻。所以，应当由国务院反垄断机构来对专利滥用的市场主体作出惩罚。当然，国务院反垄断机构的权力也不能滥用，要适量、适度的利用国家赋予它们的权力。其次，完善专利滥用的民事及刑事责任制度。现行《反垄断法》对专利滥用行为的处理方法太过单一，不能够适应多种多样的专利滥用行为。除了对专利滥用行为的市场行为主体进行相关罚款外，笔者认为对违法情况情节较重的，还应采取刑法措施。有些学者认为这样会造成对同一行为进行双重处罚的情况，所以不建议设置财产刑。但是，针对本国的市场环境来说，笔者认为还应该设立相关刑法，来抵制专利滥用行为异常猖獗的现象。

4 结语

在现今这个越来越重视知识产权的时代，专利技术常被一些跨国垄断企业用来控制我国市场，我国产品的创新发展受到了很大限制。所以，利用法律的工具对专利权滥用行为进行规制，不仅能够解决专利权人自身利益和国家社会利益之间的矛盾，还能够维护市场竞争秩序的公平、正义，促进经济的繁荣发展。

注释：

①阳东辉.专利阻滞的负效应及其法律规制[J].知识产权，

2008（4）：79.

②单晓光，许春明.知识产权制度与经济增长：机制・实证・优化[M].北京：经济科学出版社，2009：265.

③参见《中华人民共和国反垄断法》第四十六条至第四十

八条.

参考文献：

[1]单晓光，许春明.知识产权制度与经济增长：机制・实证・优化[M].北京：经济科学出版社，2009.

第2篇

首先，现代经济学研究认为垄断具有两面性。一方面，垄断可以促进在经济组织内部合理的分工协作，资源的优化配置，从而提高劳动生产率，降低交易成本。另一方面，它所带来的市场准入门槛提高，凭借优势地位所实施的各项限制性措施，造成市场竞争机制扭曲，妨碍技术进步和成果创新，不仅剥夺了广大经营者进入市场参与公平竞争的机会，也可能直接损害到广大消费者的切身利益。其次，在经济全球化的影响下，竞争的舞台也可能由小范围的国内市场转向广阔的国际市场，为了加强国内企业的竞争能力，基于各国家和人民的利益，即使某些企业在国内市场上造成垄断，甚至是严重损害国内市场的竞争，各国也不会加以严格制裁。最后，豁免制度通常是利益衡量的结果，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。因此，豁免制度是反垄断法必不可少的重要组成的部分。

二、国外豁免制度概况

（一） 美国的豁免制度

美国的反垄断法适用极为普遍，但反垄断能够豁免的范围则比较狭窄。美国采用“合理原则”与“本身违法原则”相结合来判断某一协议是否具有法律许可的合法理由而不认定为是垄断行为，可以受到豁免不被追究法律责任。根据判例只要是法律明确列举的几类协议，可以直接推定其违反了《谢尔曼法》的相关禁止行规定，并不需要另行证明其违法性。适用“合理原则”，要结合实践充分考虑多种因素，并在这些因素的合理范围内进行考量，也就是评价被指控行为的目的和后果。当目的是良性时，如果现在和将来来自协议的促进竞争的好处超过了现在或者将来反竞争的后果，该协议就被认为是合理的贸易限制；如果反竞争的后果超过了其带来的好处，该协议将被认为是不合理地限制而被认为是非法的。

（二）德国的豁免规定

德国的《反限制竞争法》对实施豁免的行为和行业做了较为明确的规定。德国对于适用反垄断豁免的领域规定得较为宽泛，包括卡特尔、市场支配性限制竞争行为、纵向协议、和特定经济领域。更甚者，德国的《反限制竞争法》对卡特尔的豁免程序从申请到批准的行政审批制度也做了较为细致的规定，法律的实施更为规范有效。

三、对我国反垄断法豁免制度的评析

我国在2008年开始实行千呼万唤使出来的第一部《中华人民共和国反垄断法》，同样也有关于豁免制度的规定。《反垄断法》第七条被学者称为合法垄断的豁免制度。《宪法》规定社会主义全民所有制经济是国民经济中的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展。按照这个基本法律准则，理所应当对国有经济有所优待。对于关系国民经济命脉和国家安全的行业，因其生产成本高，覆盖面积大，建设也存在较大困难，且属于公用性质，这些企业只要在法律规定的范围内安全生产，依法经营，诚实守信，即使其处于垄断状态，都受到国家的特殊保护。事实上，垄断行为所导致的结果并不一定都是有害的，应当权衡利弊来判断一种垄断行为是否要受到法律的严厉制裁。我国的反垄断法主要规制的是垄断行为而不是垄断状态，不是只要某一行为构成垄断就应当被规制，因此，我国反垄断转自dylw.net 法将合理原则作为衡量垄断行为的判断原则。反垄断法在认定滥用市场支配地位的行为时，也首先要考虑是否有正当的理由，在有正当理由的情况下，低价销售，拒绝交易，限定交易，搭售或附加交易条件，差别待遇等都不应当认定为滥用市场支配地位的行为。合法原则的运用，有利于我国市场经济又好又快的发展。此外，我国也在法条的附则部分也规定了对知识产权和农业的反垄断豁免。

四、完善我国反垄断豁免制度的若干建议

我国的反垄断豁免制度基本吸收了各国的先进立法经验，同时立足我国的基本国情制定，但我国的反垄断法实施的时间还比较短，在此提出一些拙见以进一步完善。

首先，关系国计民生的合法垄断是有存在的合理性，但是经过近期的电信联通反垄断案之后，我们应该反思，这种垄断也会带来危害。随着我国经济建设的深入发展，对于公用事业的某些领域也应当进行改革，不得不检讨将公用企业实行垄断的合理性。对于这类行业，应该逐步实行解封，有限允许民间基本进入，引进合理的竞争机制。当然，对于这些民间资本的进入应该严格要求，加强监督，定期报告核查，都必须在法律规定的范围内展开经营活动。

其次，对于垄断协议豁免有具体的本身违法，也有合理的豁免情形，然而，欠缺了一种比较系统完善的申报审查制度。为此，应当有一套关于反垄断豁免的申请、审查、批准的程序规定，使豁免流程系统化、透明化 ，并接受社会的监督。对于滥用市场支配地位中的合理原则应当更加具体细致的规定，引进德国反垄断法中关于个案豁免的制度。

再次，对于农业生产行业予以豁免是世界惯例，与各法制先进的国家高度一致。但是，对于具有较大规模的农业生产者、农村经济组织在生产、加工、销售、运输、储存农产品等经营活动中出现的联合垄断货物来源，哄抬物价等行为应当予以重视，通过制定完备的法律法规进行规范，避免出现“蒜你狠”、“豆你玩”、“姜你军”等情况的出现。特别是因为油价居高不下，依附交通运输的农产品运输环节而导致农场品物价急速上涨，不经损害消费者利益，更损害其他农业生产者的利益。

最后，我国加入了世界贸易组织，面临的是国际市场的竞争，除了按照国际规则来完善我国法律体系之外，也应当加强与其他国家的沟通和协作。（作者单位：四川大学法学院）

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参考文献：

[1] 孔祥俊.《反垄断法原理》.北京：中国法制出版社，2001.（382页-400页，658页-688页）.

[2] 郑鹏程.《美国反垄断法适用除外制度发展趋势探析》.《 现代法学》.2004.

第3篇

关键词： 国际并购行为；反垄断法；法律规制

中图分类号： DF41 文献标识码： A 文章编号：1003-7217(2011)06-0117-05

2010年10月18日，澳大利亚矿商必和必拓公司和力拓公司宣布，鉴于难破各监管部门阻力，双方已终止总额1160亿美元的铁矿石合资协议［1］。这桩合并案的破产，是多因素综合作用的结果①。在“两拓”合并铁矿石业务之后，各国监管高层纷纷发出了反对之声，国际钢铁协会更是以强烈的言辞在第一时间提出了反对，认为此次的合并案将会损害公众利益，严重损害公平竞争。此外，欧盟委员会、澳大利亚竞争与消费者委员会、日本公平贸易委员会、韩国公平贸易委员会和德国联邦企业联合管理局等也都对该项合并计划持反对态度。我国虽然出台了《反垄断法》，但缺乏实际操作性，无法规制国际并购行为。因此，我国必须立足于基本国情，借鉴欧、美等国的先进经验，在现有法律法规的基础上，进一步完善国际并购行为的规制法律体系，提升反垄断法在执行过程中的可操作性。

一、反垄断法视野下国际并购行为的法律界定

反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活动的法律规范的总称［2］。其特征主要有三个方面：（1）国家干预性。反垄断法是国家调节法，试图通过国家干预手段来弥补市场失灵的缺陷，维护经济竞争的良好秩序。（2）社会本位性。 反垄断法所要保护和维护的是社会的公共利益和整体利益，而非单个人的利益或国家利益。（3）经济政策性。反垄断法的制定、修改等都与国家的相关经济政策密切相关，并因此获得实际操作的灵活性。

（一）国际并购行为的内涵

国际并购行为也称跨国并购行为，是指跨越国界不同国家企业间的并购，其跨国性或国际性体现在收购企业与目标企业的国籍不同、企业的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或企业的财产位于国外等［3］。国际并购行为通常包括国际收购和兼并两个方面。国际兼并是指一国企业与另一国企业通过资产和经营的整合而形成新法律实体的行为；而国际收购是指一国企业收购另一国企业的部分或全部资产或股权，并实际获得目标企业资产和经营控制权。例如，两拓合并计划，就是由必和必拓向力拓集团注入资本，采用资产整合的方式来实现合并；其中必和必拓是并购发出企业或并购企业，而力拓集团则被称为被并购企业，也称目标企业。

（二）国际并购行为的类型

国际并购按照不同的标准可以划分为不同的种类。其中最为常见也是最为重要的分类标准是按照企业在产业中的位置来划分的，根据该标准，国际并购可以分为横向并购、纵向并购以及混合并购三种类型［4］。

横向并购又称水平并购，是指同一产业存在着直接竞争关系的双方或多方企业之间发生的并购行为。这是企业增强国际竞争力、扩大国际市场份额的最常见类型。但它容易形成规模经济，甚至直接形成垄断并限制竞争，从而成为许多国家密切关注和管制的重点。

纵向并购又称垂直并购，是指并购双方或多方在原料或中间产品的生产、供应和销售上存在顺序关系，处于同一行业中不同阶段。这是企业降低生产成本、拓宽产品销路的好类型，但在某些特定的生产或销售环节中容易形成卡特尔，从而成为反垄断法干预的对象。

混合并购是指两个以上国家处于不同行业的企业之间的并购，它是世界市场上的企业降低单一行业经营的风险、实现全球化和多元化发展、提升整体竞争实力的并购形式。它并不直接限制或影响市场竞争，所以其较少受到审查和监督。

两拓合并计划中虽然采取了剥离生产和销售的方式，协议只进行生产上的合并，仍通过各自的销售渠道将铁矿石投入市场，试图以此来规避各国反垄断法的制约，但这些都无法遮掩其属于横向并购的事实。因为必和必拓与力拓集团在铁矿石市场中是具有直接竞争关系的竞争对手，两者的合资必然会使铁矿石市场垄断进一步加剧。国际并购行为非法还是合法的检验标准是看并购的结果是否可能大大削弱竞争，这就要求在反竞争的事实产生之前对并购结果进行推测［5］。

二、国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制

（一）国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制现状

1.欧盟对国际并购行为反垄断法规制现状。

欧盟对国际并购行为规制的程序包括了事前强制申报、预审和重点审查等一系列环节。在“两拓”宣布合资计划后的一个月，即2010年1月25日，欧盟就援引《欧盟工作模式条例》相关规定，对两拓合并计划展开反垄断调查。欧盟在宣布调查开始的时候就同时表示了这项调查将无期限限定。直至10月15日，欧盟委员会对于两拓合并计划的反垄断审查已渐近尾声，欧盟委员会认为两拓合并计划将会扼杀市场竞争，经过初步调查显示组建的合资企业可能导致对全球海运铁矿石市场带来反竞争效果，随后告知了两拓将不通过其合并计划。在两拓宣布其合并计划破产之后，欧盟委员会也随即停止了调查程序。根据两拓宣告合并破产是发表的声明，我们有理由相信欧盟委员会在对其合并计划进行审查之后，有要求两拓对其协议作出调整以期与欧盟市场相协调，或将不通过其合并计划。

2.美国对国际并购行为反垄断法规制现状。

美国最早颁布反垄断法，拥有当今世界最为完善的反垄断规制体系。美国企业并购反垄断审查的法律依据主要由三部分构成：一是联邦立法，包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《塞勒一克福弗反对并购法》、《哈特一斯科特一罗迪诺反垄断修订法》(以下简称HSR法案)、《反垄断程序的修订法令》；二是法院判例法；三是司法部颁布的《企业并购指南》［6］。一般来说美国的企业合并规制程序包括当事方申报、审查处理和上诉三个阶段。在申报标准方面，HSR法案规定了“交易规模标准+当事人规模标准”双重标准，并在当事人规模的衡量方面进一步细化为“并购方+被并购方”的双方标准②。美国的听证十分注重对抗式质证和抗辩。听证结束后，行政法官将会做出关于事实和法律结论的初步决定；对该决定不服的当事方，可以通过向联邦贸易委员会的委员会议提起上诉。

（二）国际社会关于国际并购行为反垄断法规制的经验

1.以行政主导为中心的欧盟模式。

欧盟对国际并购行为采取以行政主导为中心的规制模式。从欧盟对两拓合并计划的审查可以看出，行政机关拥有较大的自由裁量权，负担着合并案的调查、和审判三种职能。在审查两拓合并计划的过程中，欧盟委员会自行收集相关证据并加以分析，对于两拓提供的证据材料只是作为参考。两拓合并计划的审查并没有达到听证会这一环节，但即便是在听证会上，听证官通常不询问案件实体问题，只关心合并当事方的程序性权利是否受到了不当程序的破坏，然后通过自己对于并购案件调查所取得的证据材料来得出结论，这也使得案件的处理结果更具主观性。

2.以法院为中心的美国模式。

美国关于国际并购行为采取以法院为中心的对抗式审查规制模式。即案件的调查者和方是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作为独立的审判机构，依其职权独立审查合并案的事实，不受任何干扰的情况下独立地作出判决。从而使调查和审判职能相分离，保障并购规制审查结果的公正性。但在法院为中心的并购规制模式下，首先考虑的是管辖权的问题，尤其是国际并购中，往往牵涉到的不仅是并购当事方的利益，很多时候国家利益也会渗透进来。而在并购控制的反垄断法管辖权方面，美国是最先提出并反复论证了反垄断域外管辖权的国家，从其判例与立法实践都为说明反垄断法域外管辖权的合理内核、实际效果提供了一个最好的范例［7］。从其在并购控制方面最初实行严格的属地原则，到后来在实践中逐步确立了效果原则，都给我国《反垄断法》的域外适用提供了很好的理论基础。

欧盟模式的优势主要体现在行政主导之下，欧盟理事会和欧盟委员会拥有较大的自由裁量权，对于国际并购行为的规制的效率相对美国模式较高，欧盟委员会并不单纯是国际并购行为的审查者，它还负责对案件进行调查、，对于案件的审查结果往往较为主观；而在美国以法院为中心的规制模式下，法院作为中立第三方参与并购案件的审查，能更加客观地对案件进行审查，使国际并购行为中的当事方合法权益能得到最大限度的保护。相比之下，欧盟以行政主导为中心的规制模式更切合我国的实际情况，我国应当建立以国务院反垄断委员会和国家商务部为中心的行政主导型规制体制。在实践过程中，我们应该充分借鉴欧盟和美国的先进经验，以行政主导为中心注重高效的同时，要在实体和程序上尊重和保护并购当事方的合法权益，实现对国际并购行为反垄断规制高效与公正兼顾的价值追求。

三、我国关于国际并购行为反垄断规制现状及缺陷

（一）我国国际并购行为立法规制的现状

目前我国已有一些立法规制国际并购行为，如 2007年8月出台的《反垄断法》、1993年的《反不正当竞争法》以及其他行政规章和部门规章③。我国《反垄断法》第2条“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”的规定赋予《反垄断法》域外适用效力，两拓合并计划必然对作为全球最大铁矿石消费市场的我国产生重大影响，故两拓向我国商务部提交了审查申请。商务部应当根据我国《反垄断法》第20条至第31条对企业并购申报、审查标准的相关规定对两拓合并进行审查，并作出是否批准两者合并的决定。显然，两拓合并计划已经达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。不可否认《反垄断法》的出台，我国的竞争法体系渐趋完整，也正是因为有了《反垄断法》，两拓才会在之后将其合资计划提交于我国商务部进行审查，使得我国在国际并购行为的反垄断法规制中也拥有了一定的主动权。

（二）我国关于国际并购行为反垄断规制的缺陷

1.国际并购行为的法律规制体系不完整。

我国《反垄断法》在规制国际并购行为中的缺陷主要表现在以下几个方面: （1）法律规定过于原则，同时又缺少配套的实施细则来辅助实施。这一方面会加大反垄断执法和司法的难度，甚至导致无法可依的局面；另一方面也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大，从而可能加剧执法和司法的随意性。（2）有关经营者集中的申报标准不科学。《反垄断法》第21条规定经营者集中达到国家规定标准的，应事先进行申报。对于合并需要申报的标准，只规定了合并企业上一年度在全球或者在中国的年销售额，未对合并企业市场份额达到多少必须申报作出规定［8］。

2.国际并购行为的法律规制缺乏可操作性。

在并购控制的反垄断法律体系之中，有许多都是一些行政法规、规章，而且规定都是散见于各种法律文件之中，不论是从层次上还是效力位阶来说都是偏低的状态。而反垄断法域外适用的冲突还表现在各国反垄断法是具有差异的，具有差异的反垄断法在域外适用时提供了不同的规则标准，这易使国际经济关系缺乏稳定的法律机制，从而引起国际经济关系、竞争关系的紊乱，滋生出大量的违法、避法行为。

我国《反垄断法》对于何种情况下才能在境外发生的企业并购行使管辖权，没有具体规定，而仅仅是和境内的并购笼统地做了一个简要规定，即只要该并购行为限制乃至排除我国境内市场中的公平竞争，即便该并购行为并非发生在我国，在我国亦无资产的情形之下，我国依然对该并购行为具有管辖权。我国作为最大的铁矿石消费市场，两拓的合并显然会对我国铁矿石市场竞争产生限制影响，两拓向中国申请的并购审查，我国的反垄断执法机构当然应当受理，只是我国《反垄断法》在域外适用的具体操作上并没有规定明确和有效的适用途径。

四、完善我国国际并购行为的反垄断规制建议

（一）完善反垄断法律规制体系

1.制定《反垄断法》实施细则。我国应尽快出台《反垄断法》实施细则，尤其要完善有关国际并购的申报标准。这需要借鉴美国HSR法案的双重标准和双方标准，即“交易规模标准+当事人规模标准”和“并购方+被并购方”标准，并融合美国联邦贸易委员会2001年制定的申报规则，一个企业并购是否申报取决于: （1）并购方或被并购方是否在美国从事影响美国的商业活动；（2）被并购的资产或被并购的有表决权的股票是否达到一定数量；（3）交易金额达到2.268亿美元或不足这一金额但超过5670万美元的情况下，并购方和被并购方在全球范围内的销售额或资产(该标准随美国GNP的变化而被调整)；第四，豁免申报的其他可能［9］。

2.修改完善《反不正当竞争法》。

目前竞争法的完善就主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善以及与《反垄断法》的协调。修订后的《反不正当竞争法》只调整狭义的不正当竞争行为，从而维护诚实信用原则和公认的商业道德；而《反垄断法》则以维护竞争自由公平和经济活力为己任。这就需要保持两者之间内在的协调，共同构成我国完善的竞争法体系。

（二）建立健全反垄断执法体制

1.明确反垄断机构职责。

我国反垄断中央执法机构是国务院反垄断委员会，下设三个机构即商务部反垄断局、国家发展改革委员会价格监督检查司、国家工商行政管理总局反垄断与不正当竞争执法局。国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，其具体工作由商务部承担。商务部主要是依据2006年六部委共同的《外国投资者并购境内企业的规定》而享有反垄断执法权。商务部的主要职责是依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导企业在国外的反垄断应诉工作，开展多、双边竞争政策交流与合作。商务部内设反垄断局，具体负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作。价格监督检查司的主要职责是负责依法查处价格垄断协议行为，国家和省两级具有行政执法权，重大案件通常由国家发改委直接组织查处。反垄断与不正当竞争执法局的主要职责是：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法等方面的工作。

在《反垄断法》出台之后，我国关于国际并购行为的规制应当以国家商务部和国务院反垄断委员会为中心。这样对于两拓合并案的审查机构得以明确的同时，两个机构各司其职、相互配合，这样对于国际并购行为的规制执行才能更具有可操作性，行政机关主导之下规制效率也会随之提升。

2.确保反垄断机构的相对独立性。

我国应确保反垄断机构的相对独立性。首先，反垄断法在执行方面专业性很强，相关人员不仅需要掌握市场竞争及法律法规，还需要懂得科学技术等专门的知识；其次，中央政府在强调发展经济的同时，通常会更多地从保护国家及社会利益的角度出发，所以对于并购控制的竞争政策上都会有所干预甚至产生负面影响；再加上地方政府对于区域经济发展的考量，对于并购控制的执行来说也产生了很大影响。从另一方面来说，反垄断机构的竞争政策目标需与国家经济发展总体目标保持一致，这些目标的实现同样需要政府部门的支持与配合，因此其独立性又是相对而言的。

在申报审批程序之中，反垄断机构的相对独立性需要各部门的分工与合作：首先，在国际并购行为的审批机构上，应当将审查权集中于国家商务部。国际并购行为涉及的利益范围广，审查难度也比较大，需要效力层级较高的机构来负责审查。其次，在审查标准上，应当把竞争政策、产业政策和社会经济效益等内容综合起来考虑，这就需要反垄断机构和各级政府部门在审查时相互配合，在不越权的情况下，综合评价国际并购行为的垄断性程度。最后，在审查程序上，对于国际并购行为应先进行产权评估，然后双方就收购进行中的关键事项达成协议，并报有关机构审批。在完成这些审批手续后，再报外资审查机构审查批准，国内各机构之间展开良性合作。同时对于国际并购行为的规制，需要各国反垄断法律的逐渐协调，各国反垄断机构已经开展了非正式的双边合作，并对某些国际并购案进行了非正式磋商［11］。在这一整个程序之中，既要保证反垄断机构在执法时的独立性，不受政府及其他因素的干扰，还要与其他相关部门乃至各国反垄断机构紧密合作，以求对国际并购行为进行科学合理的审查，预防其可能导致的垄断，同时促进国际并购行为积极作用的发挥。

注释：

①两拓合并案简介：2009年6月5日上午，力拓对外正式公告，力拓与必和必拓签订核心原则协议，设立一家覆盖双方在西澳大利亚州全部铁矿石资产的生产合资企业。2009年10月15日，力拓与必和必拓曾宣布双方将不从事任何合资企业销售行为。这是针对2009年6月5日所签署的非约束性核心原则协议的唯一重要修改，合资企业所生产的铁矿石将全部交付力拓和必和必拓，并通过其各自的销售团队进行独立销售。2009年12月5日，双方就拟议合资企业签署了约束性协议，该协议涉及到合资企业将如何运营和管理的各个方面。通过整合双方在西澳大利亚州的铁矿石业务，该生产合资企业将产生巨大的协同效应，从而实现增加铁矿石产量并降低成本的目标。

②交易规模标准，即只有交易额在5千万美元以上的集中行为才有可能被纳入申报范围，交易额超过2亿美元的集中行为，则必须申报；当事人标准是在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要申报的辅考察标准，即并购人或被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额在1亿美元以上，而另一并购当事人在1千万美元以上。

③如2002年9月《上市公司收购管理办法》、2006年《外国投资者并购境内企业规定》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。

参考文献:

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International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law

LIU Yideng,SHEN Changyang

(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)

Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.

Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law

收稿日期： 2011-07-20

第4篇

关键词:联通网通合并;政府主导;国企改革;经营者集中申报

中图分类号:D922　文献标识码:A　文章编号:1009-8631(2010)02-0022-02

政府主导下的国有企业的合并行为在我国十分普遍,在电信、钢铁、运输等具有行政垄断性质的行业,很多国有企业的合并都是在政府的主导下进行的,如中国外运重组,莱钢、济钢合并以及最近发生的联通、网通合并重组案等等。由于政府的行政干预,与国有企业的历史地位,在实务操作中,政府主导的国有企业的合并,往往不按照法律的要求进行申报或审批,而法律也没有对它们进行严格的责任追究。《反垄断法》颁布后,这种问题更是集中体现在了国企对《反垄断法》第二十一条规定的经营者集中申报进行规避的现象上。2009年5月被商务部通报的联通、网通合并申报案,就是一个典型。不过,遗憾的是,在商务部确认此次合并违法之后至今的9个月中,反垄断局至今依旧没有出台任何关于联通集团与网通集团未进行经营者集中申报的惩罚。对违反《反垄断法》的国有企业的责任追究。最终石沉大海。显然,这种情况的普遍与持续,不仅变相确认了国企的特殊地位,还破坏了法律的权威性和程序正义,使得公平正义难以在市场上践行,最终会对市场的稳定发展造成损害。所以,规制政府主导的国有企业的合并申报行为,已经成为一个亟待解决的问题。

笔者以为,理清政府主导的国企合并的法律规制边界,明确政府内部权责,保证政企分开;引入竞争,真正对国企进行改革,保证国企平等受到《反垄断法》的规制与处罚,是避免《反垄断法》对国有企业束之高阁所要解决的最重要问题。具体说来,应从政府、国有企业和社会三个方面进行调整:

一、政府机关方面的调整

政府主导的国企合并行为在反垄断申报方面所导致的问题主要有两个:一是国企会因为遵循的是合并的行政指令而认为没有必要依照法律的规定进行申报;二是反垄断机关会对不同级别政府机关作出的合并行政指令下的参与者作出不同的处理。要解决这两个问题,政府的主导合并机关和反垄断执法机关应当对自己的行为进行适当的调整。

解决第一个问题,政府主导机关应当做到两点:

1.尽量避免利用国有企业进行行政调控,实现最合理程度的政企分离。这样才能使国有企业成为真正意义上的企业,参与市场竞争,和其他市场主体一样,必须遵循《反垄断法》关于反垄断申报的规定。

2.明确自身职权,将自身的监管职责与反垄断机关的监管职责分开。主导合并的政府机关应当主动配合反垄断机关的工作,使《反垄断法》能够在没有其他政府机关阻挠的情况下顺利实施。

解决第二个问题。反垄断执法机关需要对以下情况进行调整:

1.理清自己与其他监管机关、《反垄断法》与其他监管法律的关系。因为《反垄断法》对自身和其他各种行业监管法的关系没有作出规定,反垄断机关和其他监管机关对垄断国企的竞争监管在现实中往往出现条理不清的情况,从而为国有企业在进行合并时借由各机关权责划分不清而规避《反垄断法》关于经营者集中申报的规定提供了机会。

2.明确反垄断机构能够规制的主体范围,出台惩罚细则。《反垄断法》对反垄断机构能够规制的行为主体的范围授权不明确,并且对违反《反垄断法》相关规定的企业缺乏相应的处罚细则,使得反垄断机构无法对政府主导的国企的合并进行行之有效的规制和处罚。

3.划分内部职权,遵从各部门职能。《反垄断法》确定由商务部、国家工商总局和国家发改委三个执法部门在国务院反垄断委员会的协调下开展工作。这种“三车并驾”的局面虽然是出于对现有局面下人力物力财力的运行节约考虑,却导致了反垄断执法机关内部权力产生矛盾的问题。虽然关于三个执法部门的反垄断权限的划分非常清楚,但是也会出现联通网通合并申报案中的发改委发出的行政指令要受到商务部关于经营者集中的申报的审查的情况。因为主导合并的政府机关本身就是反垄断执法部门之一,参与合并的企业完全可以用反垄断机关已经知晓并默认合并为由,拒绝对商务部作出经营者集中的申报。

二、电信行业国有企业改革的深化

国有企业改革的深化,指的是引入竞争,创造公平的竞争环境,以保证国企平等地受到《反垄断法》的制约,披露信息,提供公众的知悉渠道,以督促国企依法进行反垄断申报。具体说来,包括:

1.在垄断国企行业引入竞争

在中国移动一家独大,中国电信、联通、网通三家勉力支撑的情况下,工信部三部委下达了电信行业进行合并改革的指令,以期能够改善目前电信行业的寡头垄断的情况。这种重组也许能在短时间内起到一定的作用,但电信行业的前几次改革已经表明,如果只是依靠外力人为地而非自然选择地形成竞争的格局,本次的合并重组仍然只是一次治标不治本的改变。由于部门利益的复杂性和相关信息的不透明性,对处于非国有资本不能进入的行政垄断下的电信行业来说,国企的特殊地位并不会某次合并重组而动摇,本次重组中两大集团对《反垄断法》第二十一条的规定视而不见就说明了这一点。要使得国有企业能够真正遵循《反垄断法》的规定,不再因为“国字”当头而明里暗里地享有特殊待遇,就必须从根本上打破行政垄断。只有这样,国有企业才能摘除“特殊地位”的帽子,和其他经营主体一起,明确受到《反垄断法》的规制,在进行合并时进行经营者集中的申报,维护市场的竞争;在违反经营者集中申报的规定时同样受到相应的处罚,维护市场的公平。总而言之,笔者相信,放开电信行业经营者主体的限制,不仅能重新对电信国企进行定位,使之平等受到法律规制;还能激活电信行业的资本,形成有效的竞争局面,促进国企提高效率;更能打破行政垄断,真正维护消费者的利益。

2.加强国企的信息披露制度建设

在联通和网通的合并重组案件中,社会对于两大集团未进行经营者集中申报的质疑和联通集团关于已得到全部中国政府机关的批准同意的声明这两种截然不同的说法,都被传得沸沸扬扬,令公众困惑不已,难以辨明。究其原因,就是因为我国政府主导下周有企业的合并,在现阶段缺乏完善的信息披露制度。在商务部反垄断局的公众信息网站上,对经营者集中申报进行审查的结果中,仅对无条件批准、附条件批准和禁止集中三种情况的审结案件数量进行了公布,具体审查对象和审查理由则无迹可寻。因此,公众也无从得知,联通和网通的合并是否真的受到了商务部关于经营者集中的审查。这种信息披露制度的不完善,不仅加剧了国企进行合并时的信息不对称情况,更使得国企往往以得到了政府的批准、同意为由,在无从查证的情况下,违反《反垄断法》关于经营者集中申报的规定。

三、社会的监督

社会的监督,并不是一个形而上的口号。法治社会的全面实现,很大程度上取决于公众对法律的认知与崇尚。塑造一个公众具有普遍法律意识与监督意识的社会,对政府执法的促进,企业责任的承担,经济政治与文化的发展,都具有非常重大的意义。虽然我国现阶段公众的认知和社会的法制意识并没有达到理想的高度,但社会的监督对政府主导下国有企业合并的反垄断规制,仍然有着不可小觑的影响。例如舆论对联通网通合并重组时未进行经营者集中申报的行为的声讨,促使了商务部对该重组案件进行了反垄断违法的确认。又如前不久发生的柳州米粉涨价案中,消费者对经营者达成垄断协议的举报,使柳州米粉商的违法行为受到追究。在维权意识逐渐普及的今天,授予公众社会监督的权力,是反垄断工作全面、顺利开展的有力后盾。为了保证国有企业的合并能依法进行反垄断申报,商务部反垄断局等执法部门应当设置举报方法和一定的奖励方式,鼓励社会公众对国有企业涉嫌违反《反垄断法》的行为依法进行举报。

第5篇

[关键词]保险行业协会；价格自律行为；反垄断法；规制；限度

[中图分类号]D920.4[文献标识码]A[文章编号]1671-5918（2017）04-0103-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.04.051[本刊网址]http：∥hbxb.net

一、问题的提出

《反垄断法》在法学界素有经济宪法的称谓，自08年实施以来，对市场的良性竞争、消费者权利保护方面都起到了重要作用。行业协会作为同行业之间为了本行业的公共利益而自发形成的社会组织，具有公益性、非政府性、同业性的特点，它作为我国市场经济的重要主体之一，伴随着我国市场经济逐步确立和我国社会发展不断壮大，在我国经济发展中发挥着重要的作用。但是行业协会具有先天的双刃剑性质，一方面，由于行业协会的特点，其在垄断方面具有天然的爆发力，容易限制行业的竞争；另一方面，行业协会作为本行业的自律组织，可以对本行业进行自律监督管理，维护内部竞争秩序，《反垄断法》中第15条的，规定，将行业协会专门以法律条文的形式纳入《反垄断法》，无疑是我国竞争法的一大进步。

随着《反垄断法》实施程度的进一步加深，各地行业协会受到了一系列的规制，其中最多的便是保险行业协会。重庆市出租车主诉重庆保险行业协会价格垄断案便成为保险行业协会乃至《反垄断法》实施以来的第一案。重庆市出租车主以重庆市保险行业协会制定的《关于机动车辆保险的行业自律公约》中保险行业协会制定的指导性行业费率涉嫌价格垄断为由向法院提起诉讼，最后该案以重庆市保险行业协会废除该自律公约、原告撤诉而告一段落。随后，湖北、湖南、新疆、河南、辽宁、安徽等地的保险行业协会制定的自律公约纷纷遭到了反垄断法执法机构的调查与处罚，浙江保险行业协会及其相关保险行业公司甚至被开出了1.1亿元的天价罚单。纵观这些被处罚的天价罚单，基本上都包含两类行为：固定手续费以及固定或设定保险最低费率，这两类行为被保险行业协会成为价格自律行为。现实的情况不禁使人感到疑惑，这两类既然是保险行业协会的自律行为，为何屡屡被反垄断执法机构查处？保险行业协会的价格自律行为是否应当受到《反垄断法》规制？

二、学界对保险行业协会价格自律行为看法不一

对于保险行业协会价格自律这一行为是否应受反垄断法规制，目前学界看法不一、主要有两种观点，一种观点认为保险行业协会价格自律行为就是实施了限制竞争行为，应受反垄断法的規制；另一种观点则认为，保险业有其特殊性，不适合完全竞争的模式，因此保险行业协会进行价格自律正是一种合理行使自治权的行为，不应受到反垄断法规制。

（一）对于价格自律应受反垄断规制持赞同的学者，主要有以下几点理由：

1.保险行业协会价格自律行为应适用本身违法原则进行违法性认定，从而受反垄断规制。在反垄断执法过程中，对于一类行为的违法性认定主要依据两大原则：本身违法原则和合理原则。本身违法原则是指在对某一类行为违反反垄断法认定时，不需要考察实施该行为的目的、造成的后果等因素，只要实施了该行为便认定为违法，该原则具有简单明了、容易判定、节省资源的优点，因此在反垄断司法界得以广泛运用，各国在反垄断执法实践中一般对固定价格行为、行业统一抵制行为以及瓜分市场份额行为等适用本身违法原则。部分学者认为，保险行业协会在自律公约中固定费率、固定手续费的行为正是一种固定价格行为，应当适用本身违法原则来进行违法性判定。因此，应当受到反垄断法的规制，以此来保护竞争者法益。

2.保险行业协会价格自律行为，严重限制或排除了保险市场的正常竞争。在市场经济中，价格是最直接、最敏感的竞争要素。市场竞争实际上就是一种价格的竞争，没有了价格竞争的市场，就是没有驱动力的空壳。纵观各地被处罚的保险行业协会制定的自律公约中，基本上都包含着对费率的固定。保险行业协会虽然具有公益性，但毕竟是由同行业的经营者组成，经营者都是具有逐利性的，保险公司往往利用行业协会的自律权，达成价格同盟，制定价格自律公约，名为保险行业协会自律公约，实则披上合法外衣的不正当竞争，破坏了市场自由竞争的机制。少数保险公司不认同保险行业协会制定的费率，但由于保险行业协会在自律公约中固定的费率，往往具有一定程度的强制性，保险公司如果不遵守其固定的费率，就面临着严厉处罚，这种强制性处罚维护了自律公约的稳定性，也极大地增强了社会危害性。

3.保险行业协会价格自律行为损害消费者利益。有学者认为，保险行业协会价格自律行为，实质是一种固定价格行为，而这种固定价格行为，会给消费者造成直接或间接的损害。在自由竞争模式下，价格战是市场经营者竞争的重要手段，迫使经营者在市场竞争压力下会不断降低生产成本、提高生产效率，消费者福利得以最大化。而当保险行业协会通过自律公约固定价格后，对于保险公司，保险公司由于免于竞争的压力，失去了采用新技术降低成本的积极性，劣质保险公司无法被淘汰，优质保险公司也缺乏动力开发新的保险产品。对于消费者，则是限制了消费者的公平交易权，使得消费者不得不接受行业协会固定的价格，从而剥夺消费者基于价格选择保险的权利。随着市场经济体制的逐步确立，竞争观念深入人心，人们都期待买到更便宜的保险产品，因此对各自类型的限制竞争行为都深恶痛绝。重庆出租车主因为保险行业协会固定车险费率而提起诉讼便是最好的证明。

（二）也有少部分的学者认为，保险行业协会的价格自律行为，应当得到反垄断法的豁免。鲁篱学者认为，保险行业协会是特殊的行业协会，其行业的性质决定了并不适合完全竞争模式的管理，需要通过保险行业协会的自律公约，对保险公司的行为做出适当的限制，才能实现该行业最本质的目的，所以应当对保险行业协会实施的诸如固定费率的行为予以豁免。姜根发学者则认为并非所有行业协会限制竞争行为都要受到法律的规制。有的行业协会实施的行为，表面上虽然一定程度限制了竞争，但在避免恶性竞争、促进中小企业的发展、促进社会公共利益的正面影响更加突出，如果受到反垄断法规制，反而对经济的正常运行有影响，因此，对于保险行业协会实施的价格自律行为，不应当受到反垄断法的规制。

三、保险行业协会价格自律行为不应受到反垄断法规制

对于保险行业协会价格自律行为，笔者认为，其不应受到反垄断法规制，主要理由有如下几点：

（一）合理原则是保险行业协会价格自律行为不受反垄断法规制的法律依据

如前文所述，对于一项行为，其违法性认定标准包括了本身违法原则与合理原则。合理原则是指对于有些行为不能简单的将其视为必然违法，对于其违法性的判断还需考察经营者的经营活动及相关市场情况，并具体分析一定市场领域限制竞争、对社会整体利益的损害以及对消费者利益的损害等情况。任何一项制度都可能具有两面性，对于本身违法原则，虽然具有提高效率、易于判断的优点，但也存在呆板僵化、不能根据具体情况进行分析的缺陷，容易造成实质上的不公平现象。相对于本身违法原则，合理原则可以避免某个行为因为形式上的违法而被反垄断法制裁。

有人指出，对于行业协会固定价格的行为，由于其极大地限制了竞争，美国的判例一直适用本身违法原则进行违法性认定，而对于表面限制竞争不明显的行为，则大多援引合理原则进行分析，所以保险行业协会价格自律行为作为一种固定价格行为，理应适用本身违法原则。笔者认为，这种观点是有失偏颇的，美国法院在早年间虽在案例中否定了行业协会固定价格的行为，但是随着审判和实践经验的丰富，美国最高院也在一些行业协会固定价格的判例中援引合理原则，具有代表性的就是1978年的“全国专业工程师协会案”。因为任何一项有关交易的规则，都会对竞争起到一定程度的限制，判断一项行为合法性的标准应当是分析这种行为实质上仅仅是规范并会促进竞争，还是压制甚至破坏了竞争。对于保险行业协会价格自律的行为，也不能因为其形式上限制了竞争而直接适用本身违法原则，应当运用合理原则，综合分析保险行业协会的价格自律行为。

（二）保险行业协会价格自律行为能促进中小保险企业的发展，阻止保险市场的恶性竞争

保险业相较于其他行业，有其特殊性，这种特殊性就体现在保险产品的定价上。不同于一般的商品定价，保险费率制定依据的是大数法则，它是指看上去随即出现的现象往往是有必然规律的这种规律可以通过统计大量重复出现的样本而找出来。对于保险公司而言，其承保的单位数据越多，计算出损失概率的偏差就越小，保险公司也就越能准确的厘定保险费率。如果保险市场处在一种完全竞争的模式下，由于保险产品的同质性程度高以及各保险公司对保险市场规模的追求，价格战成为保险公司在竞争中获得优势的主要手段。如果任由保险公司自主厘定保险费率，各保险公司势必会利用费率这一手段展开竞争，展开恶性竞争，争相利用更低的费率去吸引消费者。对于大型保险公司而言，过低的费率对于公司的运行不会产生立竿见影的影响，但是对于中小型保险公司而言，过低的费率容易对企业的正常运行造成威胁，但费率不低又难以吸引消费者，导致中小保险公司陷入两难局面，难与大型保险公司相抗衡。所以，由于保险费率制定的特殊性，保险市场并不适合完全竞争的模式，保险行业协会对某些保险产品固定费率或设定最低费率具有合理性。保险费率如果由每个保险公司自主制定是非常低效的，如果由保险行业协会汇聚所有客户的数据，统计结果的偏差会小得多，保险行业协会厘定的费率会最大程度的接近实际的概率。大型保险公司可以利用费率开发新产品，中小型保险公司也可以由此与大型保险公司展开竞争

（三）保险行业协会价格自律行为有助于维护消费者合法权益

有些学者认为，保险行业协会固定保险费率的行为，侵害了消费的自主选择权，使得消费者被迫接受高价保险产品，从而损害了消费者合法权益，笔者对这个观点并不赞同。保险行业是经营风险的特殊行业，保险业具有公益性与保障性，保险业吸收大量社会公众资金，直接影响着公共利益，其最终的目的是保障社会生活的稳定，这是保险业不同于其他行业的显著特征。正由于保险业影响了万千大众，所以需要格外关注保险公司的偿付能力。由于保险业具有高负债性，所以保险公司针对保费费率展开的恶性竞争会极大地影响保险公司的偿付能力。消费者是短视的，只会根据眼前保险产品的价格选择保险公司，如果保险也只注重眼前的短期利益，盲目降价，将造成信用危机，从根本上来说，损害的不仅是消费者的合法权益，更会危及社会的经济安全。而保险行业协会厘定保险费率，由于其在厘定时考虑到保险公司的偿付能力，所以厘定的费率是最大程度合理的，保障了消费者远期利益，维护了市场经济的安全。

（四）保险行业协会价格自律行为符合现阶段反垄断法的价值选择

反垄断法所强调的法益并不是一成不变，从开始强调垄断行为本身违法到后期的运用合理原则对限制竞争行为进行分析，体现反垄断法从最初单纯追求竞争者法益和消费者法益向追求社会法益与国家法益的转变。保险行业协会的价格自律行為是否应受到反垄断法规制，除了要考虑保险公司的发展、消费者法益的维护，还需考虑到社会与国家法益。我国保险业虽然经过几十年的发展，数量迅速增加，但是在保险质量上还远远落后于美国等发达国家，增强保险业的国际竞争力，维护国家法益应当是现阶段反垄断法所追求的法益。而保险行业协会价格自律行为，虽然形式上一定程度限制了竞争，如果反垄断法对此予以豁免，必能促进我国保险业的深度发展，维护国家与社会法益。

第6篇

[关键词]外资井购；反垄断法；法律规制

[作者简介]王肃元，兰州商学院党委书记，教授，硕士生导师；郭永丰，兰州商学院法学院2008级经济法硕士研究生，甘肃兰州730020

[中图分类号]D923.49

[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2009)11-0135-03

外资并购，又称跨国并购，就是指外资企业对我国境内企业的并购。美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖得主乔治・斯蒂伯格说过：“通过兼并竞争对手而成为巨型公司是现代经济史上的一个突出现象。”伴随着我国加入wTo的成功以及对外开放领域进一步放宽，许多外资企业纷纷进入国内，外资并购正在向我国更广阔的范围展开。作为一种利用外资的方式，外资并购对于有效地补充我国国内企业资金的不足、增加社会供给以及调整我国产业结构布局具有重要的现实意义。但我们更应该清晰地认识到外资并购同样也会给我国经济发展带来很多负面影响。其中最为严重的是外资并购会加强资本集中，导致垄断现象的产生，进而破坏公平的市场竞争格局。因此，只有通过有关反垄断法律对外资并购的垄断倾向行为进行规制，才能充分发挥外资并购的正面效应，限制和消除其对我国经济发展所带来的负面效应。

一、外资并购国内企业反垄断法律规制的必要性

(一)对外资并购进行反垄断法律规制是基于国家经济安全的需要

不管是发达国家还是发展中国家，对外资并购参与涉及国家经济安全的行业都进行了必要的限制和禁止，其原因主要是维护本国的经济。美国在20世纪30年代就制定了反托拉斯法，还专门设立了外国投资委员会，对重要行业的跨国并购进行评估和审查。在德国，跨国收购方收购德国公司25％或50％以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特尔局。我国《反垄断法》第3l条明确规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”《并购规定》第12条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”这说明对外资并购国内企业进行国家经济安全审查在我国已有了明确的法律依据。

目前大多数外资并购国内企业的意图往往是取得目标企业的控制权，如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92％和51％，并持有上海梅林正广和饮用水有限公司50％的股份。当跨国公司的持股达到一定比例时，就会凭借其自身雄厚的经济实力迅速扩大其在中国市场的占有率和市场份额，占据控制地位，甚至形成垄断市场地位，而当外资通过并购形成垄断地位在我国各大产业成为一种常态时，我们国家的经济安全也将必然得不到保证。尤其是那些关系到国家战略利益的企业纷纷被并购，那么政府关于产业结构调整的各种政策措施成效就会降低，影响本国的产业结构升级，并且有可能危及国家经济安全。因此，为了维护国家的经济安全，对外资并购国内企业进行必要的反垄断法律规制，显得尤为必要。

(二)对外资并购进行反垄断法律规制是基于我国社会主义市场经济本质的需要

市场经济的显著特征之一就是市场的竞争性，没有竞争，就不存在市场经济。目前大多数跨国公司对国内企业采用系统化的并购方式，企图取得市场的垄断地位。限制或消除竞争。所谓系统化并购是指境外投资者不仅向一个个单独的企业进行投资，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或相关联的企业进行横向投资，或者对生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向投资。通过系统化、大规模的并购投资，外资投资者在一定程度上取得了该行业的垄断地位，并以此来扩大其市场占有率，掌握民族企业的核心技术和资源，阻碍其他同行竞争者进入市场，最终的结果就是减少市场竞争者，限制或者消灭有效的市场竞争。因此，为了防止经济力量的过度集中，维护市场公平竞争的秩序，实现社会资源的有效配置，一般通过反垄断法对企业并购进行规制。

(三)对外资并购进行反垄断法律规制是基于国内企业健康成长和壮大的需要

大多数跨国公司是世界五百强企业，国内企业不管是经济实力还是管理水平都无法与其相抗衡。一方面，跨国公司通过并购国内企业后经济势力会更加强大。它们会利用其强大的经济实力对规模较小的国内同行企业在价格、供销等方面施加压力，要求并购后的企业使用外来品牌或新创品牌，而闲置国内企业已有一定市场信誉的名牌商标，淡化民族品牌。而品牌是市场竞争的利器，一个国家著名品牌的多少是其科技和经济发展水平的重要标志，没有自己的强势品牌，在未来的市场竞争中我国企业就会处于被动的弱势地位。另一方面，并购后的外资企业会利用其所拥有的高薪、股权激励机制从国内企业抢夺人力资源，而国内企业一般都缺乏良好的人才激励机制，人才流失非常严重，许多优秀人才流出国内企业，这将会对国企发展带来极大的挑战。因此，为了有效地促进国内中小企业健康的成长，对外资并购国内企业进行反垄断法律规制显得尤为必要。

二、目前我国外资并购反垄断法律规制存在的不足

(一)外资并购的反垄断法律体系的缺失

对外资并购反垄断规制的立法应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，表现为有关整体外资并购立法缺乏规划性、超前性。现存的规制外资并购反垄断法律规范文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间的冲突和无法可依的状况”J。突出表现在以下两个方面：第一，立法层次及效力位阶偏低。缺乏应有的法律权威。我国现有规制外资并购反垄断法律规范，大多数都是国务院各部委颁布的规章和规范性文件，有些甚至蕴含在政府官方文件形式之中，连行政规章都算不上。第二，现有的规制外资并购反垄断法律规范之间缺乏应有的统一性和协调性。由于受到我国“成熟一个，制定一个”的不成熟立法思想影响，导致外资并购反垄断立法非常凌乱，法律规范之间缺乏协调性，有的甚至互相矛盾，这往往使并购主体和司法机关无所适从。

(二)作为规制外资并购反垄断法律体系的龙头。反垄断法存在的不足

1，反垄断法规定得过于抽象，不具有可操作

性，急需有关配套实施细则出台。主要表现以下几个方面：首先，相关市场的界定不清楚，我国《反垄断法》第12条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”本条规定将竞争作为界定相关市场的标准之一，但法条中并未对竞争作出相关的解释，更没有对界定竞争的具体标准作出规定。其次，集中申报标准界定不清，使执法部门无所适从，更谈不上普通民众。《反垄断法》第21条规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”，但是并没有规定具体的申报标准。对于申报和审查的程序而言，从我国《反垄断法》第23到第26条可以看出，我国采用的是事前申报制度，而不是事后通知制度。尽管事前申报制度有利于强化对外资并购的反垄断控制，但事前申报制度会使一些外国投资者在并购前为避免达到反垄断申报的条件而在并购后迅速增资扩张，从而逃避反垄断审查。最后，市场份额和市场集中度缺乏测算方法，反垄断法仅仅规定应当将市场份额和市场集中度作为审查经营者集中的两个因素，但具体的界定标准和测算方法并未确定。

2，反垄断执法机构设置不科学，多部门执法、局面混乱。我国《反垄断法》第9条规定，“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”，但并未就建立一个统一、独立的反垄断执法机关作出相关规定。目前，我国反垄断执法机构主要由国家发展和改革委员会、国家工商总局和商务部来行使。具体来说，发展和改革委员会依据价格法对价格垄断行为进行规制，国家工商总局依据反不正当竞争法对不正当竞争行为进行规制，商务部依据外商投资法律对外商投资企业进行规制。但这种执法权的分割导致了执法机关对被监管的企业并无实际的管辖权，会形成执法资源的浪费，而且还会因为部门利益的纷争，难以避免出现推诿或者争夺现象。

三、完善我国外资并购反垄断法律规制之对策

(一)建立完整的外资并购反垄断法律体系

在我国理论界，对外资并购反垄断规制立法模式选择主要有以下两种观点：一是“单轨制”模式。持此观点的学者认为，WTO下的国民待遇原则越来越要求内外资尽可能被平等地对待，外资并购和我国内资企业之间并购的反垄断法应当合二为一，应该制定一部同时适用于内资并购与外资并购的法律。二是“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，国内企业在国际上的竞争力相对较弱，民族产业尚需适度保护。因而，对外资并购和国内并购应当完全分别立法加以规制，并将外资并购反垄断规制的法律纳入到外资管理的范畴。以上两种立法模式都有各自的优缺点，我国应该借鉴国外先进的立法经验，再结合我国的实际情况，构建有特色的外资并购反垄断法律体系。具体来说应该包括以下两个方面：第一，从法律的效力位阶的角度理顺我国外资并购反垄断规制的法律体系。所有外资并购反垄断规制的立法都应该以宪法为依据，同时积极地完善外资并购反垄断规制法律体系的核心法律――反垄断法，在此基础上针对外资并购反垄断的审查程序、审查内容等内容设置一些适当不同于内资并购的特别规制措施，作为反垄断法的补充。第二，鉴于并购规定和反垄断法之间存在着极多的不和谐、矛盾之处，建议废除并购规定与反垄断法相冲突的部分，通过并购指南等内容来逐渐取代并购规定。

(二)完善反垄断法不足之处。发挥反垄断法在外资并购反垄断法律规制中的核心作用

第7篇

[关键词]经济法；互联网+；企业管理；现实问题；对策研究

互联网对当今社会每一个人来说，并不是个新鲜事物，互联网全息地融入人们生活，互联网+成为我国经济发展的重要组成部分，加之今年两会及“十三五”规划对互联网提出新发展，互联网企业作为互联网经济的主体，考量其发展情况和存在问题成为不可避免的话题。

一、我国互联网企业管理存在的现实问题

在“互联网+”的战略思想影响下，互联网行业发展较以前更加具备良好的社会环境和政策支持，使互联网企业得到较快发展。在这一过程中，由于新兴行业缺乏与之对应的法律法规规范，因此，企业发展出现诸多问题。

（一）管理规则缺乏全面立法

作为新兴行业，互联网行业的法律法规缺乏细致化规定。腾讯和奇虎分别是即时通讯和搜索引擎技术的引导者，是我国互联网行业的代表性企业，两者的垄断地位对于双方各自的利益具有较大的威胁，在两者的网络商战诉讼中，腾讯诉奇虎不正当竞争，而奇虎则诉腾讯滥用市场支配地位，两者的矛盾既是技术上的冲突，更是商业利益上的冲突。处于市场垄断地位的两家企业在面对同一市场利益情况下，没有采取合作协商的方式合理划分利益，而是通过不正当的手段互相诋毁和相互怀疑，由于相关的法律法规缺乏对互联网企业的控制和规范，面对不正当竞争的行为，反垄断法因缺少较为全面的裁判标准而无能为力。北京大学法学院教授盛杰民表示：“很多人认为，市场份额多就是垄断，其实不然，要判断一个企业是否具有或滥用市场支配地位，要考虑很多因素。”虽然在腾讯与奇虎的商战判决上，法院详细阐述了互联网领域反垄断法相关市场界定标准以及滥用市场支配地位行为等一系列判断标准，但这次商战也明确显示出，对于互联网企业在管理过程中的反不正当竞争规范，经济法的相关法条并没有明确实质性的规定，使互联网企业在落实时缺少约束，造成行业和市场秩序的混乱。一般说来，反垄断法和反不正当竞争法是企业和消费者针对企业是否通过“垄断协议”或“滥用市场支配地位”损害消费者利益而做出判定和裁决的法律依据，但实际操作过程中，消费者针对垄断的诉讼情况极少，提出反垄断诉讼的常为互联网行业的竞争双方，出于相互争夺市场份额和经济利益展开的不正当竞争行为，造成了司法程序的混乱，严重影响了行业内部的稳定秩序。

（二）管理部门缺乏行政监管

按照互联网法律法规以及国务院相关文件的规定，我国各级政府的行政管理部门都有监控网络行业管理事项，由于部门划分过细且行政层级的繁琐，对于互联网企业的监督和责任划分不清晰，面对互联网企业的不正当市场行为和消费者权益受损时，往往选择推诿的消极态度，不能及时对行业资源和市场状态做出整合，使不同部门的市场准入、原则和标准不断降低，对互联网企业缺少监管，当互联网金融诈骗事件出现时，无法及时对相关的违法企业做出处罚，保障消费者权益。虽然国家互联网信息办的建立使我国互联网管理的多头体系得到基本的抑制和整合，但如何统筹协调互联网行业管理部门之间的关系和责任划分，依然是实际管理过程中的突出问题。

（三）法律环境忽视权益保护

对互联网企业的发展，强调政府的监管和企业的约束是保护互联网用户和消费者合法权益的重要手段，一方面，互联网行业的管理体系中，政府部门的监管占据主导地位，但互联网企业内部的自律约束却十分孱弱。企业在追求高效的经济效益时，往往忽视自身建设，而消费者在错误信息的引导下，使自身权益受到严重侵害。企业在实际操作过程中，由于审查的范围广，内容多，往往流于形式，更甚者被企业利用成为牟利的手段。我国一些立法，大多数侧重规定管理部门的权限和处罚内容，强调网络服务者的相关资质和权利义务，却欠缺网络用户权利保障的规定，更缺乏企业的自身监管和自我约束。

二、经济法视野下互联网企业管理的对策分析

互联网企业的管理主要表现在：严防企业垄断、不正当竞争和侵犯消费者权益三个方面。因此，为了促进互联网企业的良性发展，管理方向和管理措施的改革，必须突出反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法，对互联网企业的行为做出实质性的规范。

（一）制定互联网发展战略，提供有效的法律保护

当代互联网已不仅是信息交流的单一平台，而是集金融、政务、民生为一体的综合性生产生活工具，互联网是国家经济的重要驱动，又是文化传播的重要途径；是民主政治的重要手段，也是综合国力提升的战略制高点。面对互联网企业创造的巨大经济效益，应紧紧抓住互联网转型升级的战略机遇，积极促进“互联网+”战略的深入发展。首先，对于互联网企业，在立法层面上，必须强调反垄断法和反不正当竞争法，对发展环境做出硬性规定和要求。虽然市场份额并非是处于支配地位的唯一因素，但却是最为直观和明确的指标，容易造成矛盾和纠纷。建立有效的法律保护必须强调反垄断标准的完善，防止反垄断法的滥用。突出反垄断法的严肃性和公平性，是立法过程中必须增强的重要方面。其次，在互联网发展战略的规范上，应紧紧抓住供给侧结构改革的大环境，将互联网的发展提高到国家战略和司法层面，加强统筹规划和科学设计，明确互联网行业的管理措施，加强政府和立法机构对互联网企业的方向引导和资金投入。要着力提高网络应用水平和网络管理水平，实现互联网环境优化和结构升级，“以支撑经济社会发展为基点，以提升自主能力为方向，以网络信息安全保障为基本要求，以依法管理为根本保障，实现宽带中国战略。”

（二）建立互联网管理体系，形成高效的网络系统

我国互联网行业的管理已经具备了基本的体系和管理方式，但整体的规划和细节处理，仍需要做出改善和提升。针对互联网企业管理上职能部门多头现象，从政府层面完善管理部门行政法规是促进其统筹协调的基本手段。由国家网络主管部门带头，对各部门之间的职能和责任作出明确的划分，强化管理部门之间的相互合作，对违反工作规范的部门和个人作出严肃的司法认定和行政处罚，形成各司其职、分工协作的互联网企业管理体系。加强互联网企业和行业的综合管理，严厉打击网络违法犯罪活动，加强网络部门与司法部门的合作，实现政法一体，协调发展。高效网络体系的形成，是明确分工负责，加强部门配合，促进各环节有序运转的结果，确保互联网建设和互联网管理的各项工作都能有效的落实；最大程度的满足互联网企业的发展环境要求，是政府职能部门的工作出发点，只有建立良好的互联网管理体系，才能保障互联网行业环境的优化和互联网企业发展的顺畅。

（三）完善互联网监督环境，实施全面司法监管

针对互联网企业与消费者之间的矛盾，建立全面司法监管体系是平衡企业效益和公民权利的有效手段。法律要明确互联网行业管理的基本原则和互联网利益各方的权利义务，一方面，对于互联网企业的义务性和禁止性规范对优化互联网行业环境有重要意义，有利于形成企部和行业间的自我约束。要保障网络服务商和网络用户间的相互权利，明确网络行为主体的法律责任、社会责任，使互联网的法律法规覆盖到网络运行各个环节和各个阶段，构成对互联网企业的内外监督体系。另一方面，互联网的管理涉及多个主体间的多层次法律关系，其中政府和企业、社会团体和个人之间的共同参与和相互作用是实现互联网行业有序发展并得到监督的重要措施。经济法中对于消费者权益的保护是促进互联网行业管理的重要方面。现行的相关法律，对于公民维护行业安全和信息安全的各项义务中，禁止性条款较多而授权性条款较少，在面对互联网经济纠纷时，由于独立个人的经济能力较弱且法律意识淡薄，加之行政和司法救济手段不足，面对侵权问题，公民提起行政诉讼的过程十分艰辛，因此，在互联网企业的管理和司法监督中，应加强对公民个人消费权利的保护，建立绿色通道，处理好司法部门、个人、企业之间的权益平衡。形成完善的监督机制。

伴随“十三五”规划的进一步落实，“互联网+”战略的不断深化，对于人们基本生活方式的改变、民生政策的转变以及政务方式选择等都具有重要的社会影响力。随着“互联网+”与教育、通讯、生产、行政、民生等多方面的融合和发展，互联网企业的数量将会不断的增多，互联网企业的影响力也会不断的凸显，由此带来的企业间竞争以及企业与消费者之间的利益矛盾也会进一步显现。因此，从立法和司法的角度讲，如何促进互联网企业、政府职能部门、社会个人之间的权利平衡和利益均衡是发展互联网行业必须面对的问题。这一过程，不仅需要公正透明的立法程序和完善的法律法规，也需要政府和企业共同完善的管理体系建立，更需要在保证基本权利不受侵害的基础上来自社会范围内的民众，协同政府职能部门和企业管理层面的共同监督。互联网企业管理的质量提升是社会各阶层素质共同提升的结果。

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[9]漆泽平.从经济法角度分析网络消费及商场消费的异同[J].商场现代化.2016(6)

第8篇

关键词　外资并购；立法；中国企业

并购起源于美国。自19世纪末以来，世界经济先后经历了五次并购浪潮，我国目前正面临的是第五次跨国并购浪潮。随着我国人世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，越来越多的外商看好并购投资，并购规模越来越大，对我国经济的影响也越来越广泛和深入。我国也相继出台了一系列法规、规定，为外资并购在中国的实施提供了法律和政策的支持，但同时我们也要充分认识到我国现行外资并购立法的不足。一些问题和深层次的矛盾不断显现出来，如果这些复杂的问题和利益冲突不能及时予以解决，相关的政策不能及时地予以确立和完善，在很大程度上将制约我国经济的进一步发展。因此，我们应针对外资并购中暴露出的问题，加强相关政策和制度的建构和完善。

一、外资并购立法现状

目前，我国外资并购的法律规制主要是适用现行《外资法》、《公司法》、《证券法》、《企业兼并法》及《反垄断法》等，所涉及到的法律法规数量无比庞大，但专门的立法规定却很少。研究外资并购我们有必要梳理我国现行法律体系，以维持法律概念、法律适用的连续性和一致性。

除去2008年8月1日起实施的《反垄断法》，我国现行的法律中，虽然没有直接涉及外资并购的问题，但是包含了合并和交易的基本原则和相应的规则，并且已经形成了以《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》以及《物权法》等为主体的交易法律体系，可以为并购活动所利用。

2005年完成修订的《公司法》对有限责任公司、股份有限公司股权转让作了明确的规定，排除了一些阻碍股权转让的不确定因素。其专章规定了公司合并、分立、增资、减资等情形，并定义了吸收合并或新设合并，规定了合并、分立、增减资的运作原则。此外，2005年修订后的《证券法》对上市公司并购也有促进与规范的作用，主要表现在四个方面：首先，投资者可选择的收购方式。除了采取要约收购、协议收购外，还可以用其他合法方式收购上市公司。其次，对强制要约义务人的范围予以调整扩大，将一致行动人作为要约收购义务人；并规定了当“出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人将按比例进行收购”。再次，规定了协议收购触发要约收购的义务及豁免，使上市公司的协议收购行为更加规范。最后，针对上市公司收购活动的复杂性，授权证券监管机构依照《证券法》规定的原则制定上市公司收购的具体办法。2005年《公司法》和《证券法》的修订实施无疑促进了并购的进行，活跃了并购市场，为并购交易提供更有利的法律环境。

2007年问世的《物权法》对我国的经济活动产生了重大的影响。它确立了基本物权法的规则。如：物权立法的法定主义、物权变动的模式等规定客观上填补了我国长期以来的立法空白。它也整合了原有分散的物权法规定，尤其体现在所有权与用益物权部分，使原本散落于《民法通则》、资源法等法律法规中的规定系统化。并将原本不符合物权原理、不具有合理性的物权生效及变动规则予以修正。

另外，三个外商投资企业法及其实施细则和条例中关于合并、注册资本(股权)的转让、注册资本的增加、减少的规定，在实质上也为涉及外资的并购创造了条件。

除法律外，我国现行的大量部门规章以及其他规范性文件的规定，也可以作为外国投资者进行外资并购活动的法律依据。实际上根据这些法律文件，实践中已经进行了相当一部分的外资并购活动。这些规范性文件主要包括《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《外国投资者并购境内企业规定》、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《外商投资产业指导目录》等。上述这些规范性文件的出台，标志着外资并购活动在中国被进一步规范化和法律化。

最为重要的是我国于2008年8月1日起施行《中华人民共和国反垄断法》。该法以禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中这三项法律制度为基础，建立了反垄断的基本法律框架。其中，控制具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中制度的建立，标志着《反垄断法》将部分并购纳入了反垄断的对象。根据《反垄断法》的规定，那些“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的并购将成为审查对象。并购达到国务院规定的申报标准的，应当在实施并购前向国务院反垄断执法机构申报，未予申报的不得实施并购。并购申报后，国务院反垄断执法机构将进行审查，如所申报的并购不具有且不可能具有排除、限制竞争效果的，或者并购虽然具有或者可能具有排除、限制竞争效果的。但并购各方能够证明该并购对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构将作出不禁止并购的决定；而所申报的并购具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将作出禁止并购的决定并及时向社会公布。笔者认为《反垄断法》将“经营者集中”纳入外资并购国内企业的审查内容，必将有利于保护市场竞争、提高经济运行效率、维护公平的市场秩序、也有利于完善我国的投资环境。此外，《反垄断法》第31条还专门规定了对于涉及国家安全的外资并购，我国有权对其经行双重审查，即不但用“经营者集中”标准审查，还需用“国家安全”的标准审查。事实上，如何处理好继续有效利用外资和维护国家经济安全、保护国内企业自主品牌的关系，早已经引起决策部门的高度重视。而我国规制外资并购涉及国家安全的问题早见于2006年8月商务部重新修订的《外国投资者并购境内企业的规定》当中，而现在《反垄断法》的出台则是以法律的形式，将这一问题进一步规范化和制度化。

二、存在的问题

上述法律法规的颁布实施，客观上填补了我国外资并购法律制度的立法空白，初步改变了我国外资并购无法可依的状况。然而，与外资并购的实践对立法的要求相比还存在相当大的差距。概言之，我国现行外资并购立法主要存在如下缺陷：

(一)立法散乱、不系统，缺乏体系

法制体系化，是人治的克星、法治的保障。由于我国改革之初在立法上遵循“成熟一个、制定一个”的原则，而没有贯彻体系化的立法思想，导致现在许多现行法律散乱而不系统。在这方面，外资并购立法显得尤为突出。在我国的现行法律中，缺乏一部能统率涉外、涉内企业并购所涉及各种领域的企业并购基本法，没有明确提出外资并购的规范体系。虽然也已经出台了一些规定，但仅仅依靠这些规定尚不能规范所有的外资并购行为。而散见于各种法律法规中的有关外资并购的规定又多对外资并购可能发生的诸多特殊问题缺乏专门条款予以规

范，这就为外国投资者规避法律、利用法律漏洞提供了契机，也对我国经济安全产生了威胁，不利国内经济发展，并引起国有资产流失。如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商产业指导目录》颁布后为目前外资并购的市场准入所适用。但由于《暂行规定》和《指导目录》主要是针对创建式外商投资而制定，因而在具体内容上也就很难对外资并购的实际操作产生重大指导作用。外国投资者可能通过“曲线并购”的方法绕过相关规定，即使在反垄断法实施后，也难以阻止这种“曲线并购”，且只会使并购的方式变得更隐蔽、更多样化，如通过国内企业间接持股等方式，甚至还可以通过成立诸多的中小公司以化整为零的蚕食方式进行并购活动，进而绕过政府审批或法律限制。由此可见，一旦某一单行法出现漏洞，无法可依的现象便不可避免。国内现行外资法照搬适用外资并购领域也将会产生实效性和效率性等方面的疑问。

(二)相关法律不协调、不衔接，甚至自相矛盾

在外资并购国内企业时出现诸多问题，但其中有些问题不在于外资一方，而是由于我国法律的不协调和不衔接，甚至是自相矛盾所造成的。目前我国内资和外资企业还是分别适用不同的法律体系，内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系，外商投资企业适用以三个外商投资企业法为主体的外资企业法体系。在这两个法律体系之间还存在很大的差异。这就在客观上需要一个法律文件对这两个法律体系之间的矛盾进行协调。矛盾的存在不但反映出我国在有关外资并购方面立法的缺陷，而且反映出现有的相关法律不协调和不衔接，以致造成了外商利用我国法律漏洞的局面。

(三)内容不完备，法律漏洞多

从西方各国立法来看，外资并购法律体系主要由两大支柱构成：反垄断法和上市公司收购法。前者以控制并购中产生的垄断为目的，后者则主要以对中小股东及债权人保护为宗旨。我国的《反垄断法》到2008年8月1日才正式实施。而事实上，外资早已在我国某些行业居于控制地位，甚至形成垄断现象，如在计算机产业、小轿车市场和电子通讯等领域，甚至出现了全行业、全地区的国有企业被外商并购的情况。外资通过控股某一企业进而实现其行业垄断，这已成为外商来华投资的重大策略之一。我国《反垄断法》的实施对这一问题的解决有帮助，但决不是至此就高枕无忧。例如：关于外资并购涉及“国家安全”的审查中，“国家安全”的具体内容是什么，《反垄断法》再无明确具体的规定，因此还需要有关部门尽快颁布相应的实施细则，以保证《反垄断法》的顺利实施。

(四)不同的“地方政策”的存在有损国家法律、法规的统一性

由于中央立法对于外资并购没有统一的规定，各地的地方性规定和具体做法都很不一致。有的地方对外商并购承诺的优惠政策在一定程度上超出了法律规定的范围，在不同的地区之间形成不正当吸引外资的恶性竞争。当这些承诺无法兑现时，又容易激发地方和外商的矛盾和纠纷。外国投资者也对这种没有直接法律依据并购的安全性感到不安。因此，尽快出台统一的规定以规范跨国并购活动，并制止上述行为继续泛滥，此对于我国法治形象的维护是十分重要的。

三、我国利用外资并购的立法建议

(一)我国反垄断法面临的挑战及对策

外资并购最大最直接的负面影响在于它可能导致垄断。垄断会压制东道国的幼稚工业。而克服跨国并购负面效应最主要的手段就是制定反垄断法，通过反垄断法规制跨国公司的活动，既遵守了WTO规则，又能保护国家利益；既能充分吸引外资，又能控制跨国公司的负面影响。经过13年的等待，我国的《反垄断法》终于在2007年出台。它的颁布不仅对建立和完善中国法律体系有着极其重要的意义，而且是中国经济体制改革的里程碑。但因为中国经济转型的任务尚未彻底完成，再加上反垄断法本身还存在有需要进一步完善的地方，因此，反垄断法的实施将会遇到严重的挑战。

1　尽快出台并逐步完善反垄断法的配套法规。例如，反垄断法规定对外资并购进行“国家安全审查”。但是，“国家安全”如何来界定，这就需要有关部门进一步作出解释。同样，安全审查的负责机构、程序等也都还没有明确的规定。总之，在反垄断法规定非常原则的情况下，是需要配套的法律法规以明确其涵义，规范其适用的。在具体实施的细则中除了需要对有关概念作出解释，还有必要完善外资并购中的审查程序和事后监控制度。具体来说：

首先，可以借鉴欧盟并购法律程序，充分发挥公告的作用，其目的在于引导社会公众更充分的参与并购。通过公告，让相关利害关系人能够了解并购的情况，而且一旦可能有不合理或违法的情况出现，利害关系人有权提出异议，并有权在公告的法定期限内提请实质审查，增加审查程序的透明度。

其次，对于外资并购取得市场支配地位，并滥用其地位进行不正当竞争的行为要进行实时监控。即应当：第一，建立定期报告制度，规定并购后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、产品销售情况、市场占有率等，并就有关的质询向负责审查的部门作出答复。第二、对于关系国计民生和国家安全的重要行业应当定期对其的市场占有状况进行评估，判断是否出现垄断，以及其继续存在是否会危害到国家经济安全。

2　加强对反垄断法的宣传，加强对相关机构执法人员的专业培训。反垄断执法活动涉及面广、专业性强、耗费时间长，这就要求执法人员不仅要具备法学、经济学方面的专业知识，还要具备企业管理、统计等方面的专长。另外。中国反垄断执法肩负着反对行政垄断的重任，这就更需要反垄断专家具备对抽象行政法规审查的能力。而目前我国相关机构的反垄断执法人员的专业性、专职性还达不到以上要求，无法胜任如此繁重的反垄断执法工作。因此，对反垄断法的宣传、对执法机构的专业培训应当是一项长期的工作。

3　制止行政垄断。在外资并购国内企业的领域内，行政垄断集中表现为各种形式的地方保护主义。我国反垄断法在制止行政垄断方面虽然有专门的规定，但没有把行政垄断的管辖权交由反垄断行政执法机关，而是交给了各级政府机构，这使得《反垄断法》在面对行政垄断时，像一只没有牙齿的老虎。因此，反垄断法的规定只能算作是表明了立法者们反对行政垄断的一个态度。

(二)制定一部内外资统一适用的《企业并购法》，防范不规范的外资并购国南企业行为

制定企业间并购的基本法，以此作为外资并购法律体系的统率和核心，以及外资并购相关法律制度的立法依据和基础。这也是克服我国现行外资并购立法散乱、不系统、不便操作的重要手段。 《企业并购法》的主要内容应当至少包括：企业并购的涵义；并购的基本原则；并购的构成要件；并购的类型；不同性质的企业并购后企业性质及产权归属；并购的限制与禁止；政府在并购中的职权和职责；国家对并购的政策导向，包括国家对外资并购政策导向做出的特别规定；职工安置；外资并购的专门规定，如：允许外资并购的范围、外资并购的审批机关、外资并购的股权比例、资产评估、工商登记、外资并购争议的解决、外资并购的限制性等条款。

(三)制定和完善外资并购主体法

我国现行外商投资企业是以所有制为基础的立法模式，这种立法模式与社会主义市场经济建设的要求不相适应。打破传统的以所有制为基础的带有计划经济调整影响的立法模式，建立以市场经济为基础的和以资本运行和管理为主的立法模式，是我国立法改革的方向。反映到外资立法上，应将主要调整外商投资企业组织的法律划归于《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整，并制定统一适用的《外商投资法》，对外资概念、具体形式、投向原则和范围、外资审批制度、征收和补偿等问题做出明确规定。如关于：对外商和外国投资者的待遇标准；外资投向的基本原则和范围；外资的审批制度；国有化条件及补偿标准等。

(四)完善《知识产权法》，修改《反不正当竞争法》等法律

在外资并购中，外商投资的大量流入给我们的民族工业造成了极大的冲击，一些原本著名的本土品牌消失，虽然知识产权的使用一般是企业之间的事情，但是对于国家来讲，也应该考虑通过法律政策的调控来保护本国的知识产权不因并购而发生贬值和消失。

《反不正当竞争法》也存在不足之处急需修改，修改《反不正当竞争法》，对外商投资企业新出现的一些不正当行为进行规制，并且加强民族品牌的保护，维护公平竞争的社会秩序。

另外，根据WTO规则，必须进一步完善《反倾销法》和《反补贴法》，对跨国公司在我国的销售行为进行规范。防止其对民族工业及产品的危害。

第9篇

一、公用企业的特征公用企业具有以下行业特征：一是运营目标的公益性。公用企业是面向全社会各界、服务于千家万户的企业，其经营状况的好坏、服务质量的优劣及价格水平的高低直接关系到公众的生活和国民经济。因此，公用企业也被称为公益企业。二是服务渠道的管网性。公用企业向社会提供的产品或服务一般是通过一定的管网系统来进行的，一般按行政区域来设置，且有区域网不断向国内网靠拢的趋势。三是运行的高投入与规模性。公用企业主要分布于国民经济和社会发展的基础性行业中，因而其建设、运营通常投资大、周期长、收效慢。

二、公用企业限制竞争行为的表现形式及原因

（一）公用企业限制竞争行为的表现形式

（1）不合理的垄断高价。由于对管道或者网络的依赖，公用企业具有自然的垄断性，不可能引入竞争机制，这为公用企业谋取高额垄断利润打下了基础，目前，我国垄断性行业的价格涨幅大大高于通货膨胀率。

（2）交叉补贴现象严重。占据市场支配地位的公用企业出于打败竞争对手和限制竞争的目的，大幅度降低竞争产品，同时，提高垄断产品或服务的价格。在竞争行业中受到损失的，通过垄断业务得到弥补，“堤外损失堤内补”，以达到限制竞争的目的。

（3）格式合同和霸王条款突出。按照公开、公正、公平的原则，消费者和公用企业订立的合同就该平等，公平，但由于公用企业所提供的产品或服务为社会所必须，且公用企业在很多情况下又是唯一的提供者，因而，公用企业在和消费者订立合同时就出现了单向的格式合同，并且出现了许多对企业有益，对消费者权益造成损害的霸王条款，致使消费者无条件接受。

（4）强制交易和捆绑销售行为泛滥。强制交易和捆绑销售是公用企业滥用市场支配地位，强迫消费者接受不需要的产品或服务，或者以排挤其他竞争者为目的，以独占某种新产品和服务，搭售或者捆绑另一种产品或服务。其目的是将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场，或者将竞争对手排挤出市场，或者妨碍潜在的市场竞争者。如电力部门农电改造时向消费者搭售电表，通讯部门的话费和手机一起捆绑销售，消费期限届满，手机被锁定为终身用户，消费者只要还用此手机，只能用此服务商的网络，严重损害了消费者的选择权。公用企业为了达到限定交易的目的，往往采取强行要求，设置服务障碍，方式表现不直接，但违背了消费者的意愿。

（5）人为阻碍开放管道或网络行为凸现。公用企业垄断性环节和非垄断性环节分开后，新的经营者要想在非垄断性环节进行经营，必须依靠原垄断企业所控制的管道或网络，垄断企业要想继续在经营中占据优势地位，往往人为阻断其网络或管道，以达到垄断经营的目的。如：中国电信和中国网通的互联互通问题，成了两家公用企业竞争的最大困扰。据《中国工商报》报道，四川省某市的网通和电信两家公用企业阻碍互联互通成了两家通信企业的杀手锏，人为制造互联互通的通信障碍极大地损害了消费者的合法权益。

（二）公用企业限制竞争行为形成的原因

一是全局性的国家垄断到局部性的行政垄断是形成公用企业限制竞争行为的主要原因。全局性的国家垄断产生于高度集中的计划经济体制，国家行政权利和经济力量紧密结合，政企不分，国家对企业特别是公用企业管得过死，加之单一的所有制结构，公用企业的垄断居于统治地位，也由国家统一经营，这种全局性的国家垄断和高度集中的计划经济体制紧密联系，公用企业借助行政手段，运用拥有的物力，财力为后盾，从而导致其行业垄断。

二是中国是一个具有对“特种”行业进行“官营”经济的国家，具有政府垄断色彩，这又是导致公用企业限制竞争行为的又一原因。在计划经济体制下，企业既无经营自，也无竞争压力。公用企业是国有企业中的一大重头戏，因而也是深受计划经济体制影响的一大领域。

三是监督体系不完整，缺乏统一的监督机构，各部门各自为阵，形成一定的部门利益，这又是造成公用企业限制竞争行为的又一主要原因。

四是法律法规滞后缺乏专门性立法是公用企业限制竞争行为的又一原因。目前公用企业受《反不正当 竞争法》、《公司法》以及主管部门规章的调整，各法律、法规、规章之间缺乏统一性，存在一定的冲突，给公用企业的发展带来很大的障碍。

三、公用企业限制竞争行为的影响及危害

公用企业限制竞争行为严重影响了市场经济的发展：一是妨碍了市场机制的形成，拢乱了市场竞争秩序。竞争是市场经济最重要的运行机制，竞争为经营者带来了动力和压力，促使经营者通过不断创新和提高管理水平，向市场提供具备竞争的价廉物美产品，使社会资源得到合理配置，市场经济充满活力，从而为消费者和全社会带来最大的福利。而限制竞争行为妨碍或者排斥竞争对手，使竞争机制难以发挥，导致市场信号失真，资源配置不合理，行政垄断和行业阻碍制约了市场机制的发挥。二是妨碍了统一竞争的市场体系。公用企业限制竞争使市场壁垒重重，强制交易、歧视待遇等限制或排斥其他市场主体的权利。无法发挥市场化优势，严重阻碍了高度专业和严密分工的市场体系。三是损害经营者和消费者的合法权益。限制竞争行为使竞争机制无法发挥，导致垄断价格产生，服务质量差、甚至附加种种不合理的交易条件，消费者不仅不能从竞争中获得质优价廉的商品或者服务，甚至连对商品的选择权也会在垄断者的强制交易中被限制。四是无法提高企业的国际竞争力。限制或者垄断经营者由于没有实际上和潜在的竞争者，因而没有竞争的压力，往往不注重强化管理，提高效益，改善服务质量，无法面对激烈的国际竞争。

四、公用企业限制竞争行为监管的难点

我国对限制公用企业垄断的法律法规已经启动，然而，实施成效却不尽人意。一是反垄断法律法规滞后，制度建设不完善。反垄断必须有良好的法律、法规和制度作为法律依据。目前，我国尚未出台《反垄断法》，其他专门性立法也很不成气候，可谓无法可依，难以制度化。在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度，如网络间的互联互通。按照现代管制制度的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。管制体系的不健全，造成公用企业竞争秩序混乱。二是缺乏反垄断的预警系统。在反垄断的法律法规中，应有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应充分听取消费者、企业、其他相关行业以及专家学者的意见，过于封闭，容易出现决策错误，使少数人得利而大多数人受到损害。

目前，工商部门对公用企业限制竞争行为监管存在以下难点：

一是违法主体行为的界定立法难度较大。由于公用企业限制竞争行为的隐蔽性越来越强，导致其不正当竞争行为的查处过程容易出现意见分歧，给工商部门监管公用企业的限制竞争行为带来了一定的难度。

二是单项立法支解《反不正当竞争法》问题严重。不同的公用企业有不同的行业主管部门，因此出现了不同行业的单项立法繁多，根据行业管理情况，相继出现了许多行业管理法规，如《电力法》、《铁路法》、《民航法》等，使执法主体过于分散，造成了执法尺度不统一，不同领域的同一行为所产生的法律后果不同，直接影响了法律的严肃性和统一性。

三是新的不正当竞争行为现行的法律法规难以规制。现行的《反不正当竞争法》只列举了11类不正当竞争行为，致使一些公用企业在市场经济条件下出现的新的不正当竞争行为无法纳入现行法律的调整范围，使工商行政管理部门在监管过程中法律适用不到位，导致监管出现盲区。

五、加强对公用企业限制竞争行为监管的对策

（一）健全法律法规，限制公用企业限制竞争行为

首先应从立法的角度，正确处理好垄断经营与自由竞争的关系。对公用企业的垄断经营，不是完全消除，而是重新界定，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，从特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，出台新的《反垄断法》等法规来规范调整公用企业行为，防止其滥用优势地位；对庞大的公用企业进行纵向或横向的分割，促使多家企业参与市场竞争。其次应正确区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节的关系，对公用企业进行垂直分割，淡化公用企业在限制竞争中的优势地位，促使公用企业在市场经济中平等、公平、公正参与市场竞争。再次应正确处理好行业立法与专门立法的关系。一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定《电信法》、《公路法》，修改完善《电力法》、《铁路法》、《民航法》等行业法规，明确工商行政管理部门在公用企业限制竞争行为监管的职能作用，同时，对市场准入条件、定价、服务质量等作出明确的法律规定，以保护公平竞争秩序。同时，以立法的形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，实现政企分开，规范工商部门对公用企业市场行为的监管，使其有法可法。另一方面，制定《公用企业法》等专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。最后应处理好反垄断执法与行业监管的关系，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低公用企业限制竞争的特权，构筑多样化的权力配置格局，发挥资源配置的作用，健全行政监管和反垄断执法的体系，建立现代监管理的理念，以维护市场竞争秩序。

（二）构建监管制度与反垄断执法平衡协调的互动体系

要解决公用企业行政垄断的问题主要是实行分业经营。真正打破公用企业垄断格局，引入竞争机制，减低进入公用企业市场的壁垒，让更多的经营者能参与公用企业市场的竞争，以满足广大用户和消费者的需求。通过不断提高产品和服务质量，优化企业结构，提高经济效率，增强企业信誉，建立公用企业市场竞争机制，铲除公用企业经济性垄断，采取开放性政策，由多个市场主体经营，使产、销环节分开，由不同企业经营。其次，构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立由工商行政管理部门行使职权的反垄断执法机构。建立一支适应公用企业限制竞争行为监督管理的执法队伍，把市场准入、竞争政策以及普遍服务政策纳入监管范围，加强对公平竞争秩序的维护，防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为，形成现代行业管理制度和反垄断执法的互动体系。

（三）完善监管措施，实现监管法制化和科学化。

一是加强宣传，增强公用企业公平竞争的法律意识，采取措施提高工商部门执法的透明度，更好地运用法律手段，维护公平竞争秩序。二是提高监管手段的科学性，节约监管成本。完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，使执法者公正廉明，依法行事，用法律求得监管与反垄断的平衡。三是建立工商部门与其他监管机构（物价、技监等）之间的协调机制。对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为进行严厉查处，同时，还应构筑多样化的权力配置格局。在制定《反垄断法》时，必须完善对基础设施产业的相关立法，明确行业部门在反垄断执法体系中的地位和作用，提高全社会对公用企业限制竞争行为危害性的认识，给查处限制竞争行为创造一个良好的外部环境，使公用企业限制竞争行为的监管更加法制化和科学化。

第10篇

【关键词】外资并购；国家安全；法律规制

一、外资并购国家安全审查制度概述

1.外资并购的概念

关于外资这个概念，从法律层面看，其法律意义是指按照中国现行的法律法规，为了取得中国企业的股权，或者取得类似股权权益而做的合法投入的资本。随着全球经济一体化的不断加强，加之我国的特殊国情，对外资的内涵作扩大解释十分必要。因此，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定：香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者进行并购，参照本通知的规定执行。

并购（Merges and acquisitions），是英美法系中的一个概念，译为并购、兼并。我国学者认为并购通常是指以下两种情况：其一，一个公司购买另一个公司，并取得该公司的控制权；其二，一个公司购买另一公司全部股份或者一部分股份以取得被购买方公司的管理权或者控制权的行为。目前，世界各国均普遍采纳这种合并方式。我国《公司法》第一百七十三条规定：公司可采取吸收合并和新设合并两种方式进行合并。吸收合并是指一个公司吸收合并的公司，合并的结果是解散被吸收的公司；新设合并是解散各方合并公司，形成一个新的公司。鉴于收购和兼并具有同样动机，都是通过产权或者资产的转让来取得对公司的控制权，最终目标都是扩张外部公司，因此通常把两者合并统称为并购。

2.国家安全的概念

20世纪80年代以后，我国才开始真正意义上的讨论国家安全这一概念。较有代表性的是金钿教授的观点，他认为国家安全是一个社会历史的范畴，被各种条件所制约，有时也根据时代的变化而变化，但是如果一个国家的生产和发展很少受到重大危害甚至都没有遭受过不良危害，那么这样的一种状态就是所谓的国家安全。金钿教授还指出，新国家安全不仅是的安全，更应该是合作的安全和综合的安全，只有符合这三个安全标准才能算是真正意义上的安全。这就需要我们不仅要做到保卫国家领土的完整和的独立，还要保障以国家政治安全、经济安全为核心的军事安全、社会安全以及生态环境的安全；而合作安全，是指一个国家的安全更要以其他国家的安全为条件，合作比对抗是更加有效的安全途径。

一个国家要保护自己领土的完整、秩序的稳定，必须发挥其国家职能，在发展经济的同时，保障国家各方面的平稳发展。只有在这种情况下，才能谈国家安全。经济上的国家安全，是指国家自身的经济有相当牢固的基础，不受内界和外界的不利影响；还能在世界各国中具有强大的竞争力，具有与国际不安全因素的免疫力和相抗衡的能力，能够更好地保护好国家的经济及各方面的安全。

3.外资并购国家安全审查制度的概念

关于外资并购国家安全审查，现阶段我国学界和实务界还没有对其进行明确定义。概括地讲，外资并购国家安全审查是指东道国法定的审查机构，采取相关措施对已经存在的或可能存在的威胁东道国国家安全的外资并购行为进行审查，以消除这些行为对东道国的威胁。相关措施主要包括采取禁止交易，中止、强制变更交易内容，减少控制力以及退出市场等。

广义上的外资并购国家安全审查可以理解为东道国为保护在并购中的国家安全采取的各种措施，包括东道国规定外资准入制度、反垄断审查措施等。狭义上的外资并购国家安全审查则仅指东道国专门针对外资并购中涉及有关国家安全问题的审查措施，有关该审查措施的法律与反垄断法、外资法等共同构成了政府规制外资并购的法律制度。本文研究的外资并购国家安全审查制度，仅限于狭义上的外资并购国家安全审查制度。

二、我国外资并购国家安全审查制度的现状

1.我国外资并购国家安全审查制度的法律规制情况

目前，我国关于外资并购国家安全审查制度散见于某些法律法规中，并没有一部专门的立法来对其进行规制。

证监会、财政部和国家经贸委于2001年11月4日联合的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定，当我国企业在向外商转让国有股和法人股时，必须确保维护国家安全。而且虽然允许与外商进行经济合作与交流，但在原则上加以了规范，从维护国家安全的角度出发，前提是不得影响本国经济自主。

2006年的《上市公司收购管理办法》，首次明确提出收购中不得危害国家安全。

商务部、税务总局、国资委、证监会、工商总局和外汇局于2006年8月联合了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，其中第十二条规定：“外国投资者在并购境内企业并取得其实际控制权时，若并购交易涉及重点行业或对有驰名商标、中华老字号等境内企业造成实际控制权转移的，对国家安全存在影响或可能存在影响国家经济安全因素的，外资并购中的当事人应当就此向商务部提交申报。如果当事人没予以申报，而其并购的行为又对国家经济安全造成重大影响或者存在造成重大影响的潜在因素的，商务部可以按照法律法规会同相关部门，要求当事人终止交易或者采取转让相关股权、资产或其他等有效措施，以此来消除在并购行为中对国家经济安全造成的影响。”

我国《反垄断法》首次规定了外资并购国家安全审查，其中三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”

2011年2月3日由国务院办公厅印发的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，在第三条规定了并购安全的审查程序。

从法律规定来看，我国外资并购安全审查分为两类：一般性审查和特别审查。一般性审查的程序较为简化，主要采取书面征求联席会议成员单位及相关行业主管部门意见的方式，如果各部门均认为并购交易不会影响到国家安全，则安全审查结束。若有部门认为并购交易可能会对国家安全造成影响，则启动特别审查程序。联席会议组织安全评估工作，并结合评估意见召开安全审查会议，意见基本一致的，由联席会议做出决定；存在重大分歧意见的，报请国务院作出决定。在安全审查过程中，申请人可修改交易方案或撤销并购交易。

2.我国外资并购国家安全审查的不足

从上述列举的关于我国外资并购的法律法规可以看出，我国对外资并购的法律规制还没有形成体系，只是散见于有关的法律法规当中，缺乏必要的统一。因此，造成我国关于外资并购的法律法规的执行性弱，适用性力度缺乏。具体表现如下：

（1）法律规定过于分散，缺乏统一

目前，我国关于外资并购国家安全审查的规定，分散于有关的法律法规中，缺乏一部整合性的法律。分散的法律、法规之间相互矛盾、相互冲突。因此，对我国外资并购国家安全审查的立法进行整合，使之系统化、体系化、规范化，是我们最迫切的任务与挑战。

（2）法律法规过于原则化

我国关于外资并购国家安全审查的相关法律规定中，对“不得损害国家安全”这一原则基本没有规定详细的判断标准，缺乏具体的实施细则，往往造成实施困难。例如，《反垄断法》第三十一条做出了一个原则性的授权规定：国家安全审查的实施应当依照国家有关规定进行。但是，此“有关规定”过于笼统，缺乏实施的具体法律依据，如何实施《反垄断法》第三十一条是一个很大的问题。再如，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，虽然对审查范围、审查内容和审查程序都做了具体说明，但没有规定一般审查通过的标准；关于审查程序的规定中，“对国家安全已经造成或可能造成重大影响”没有标准可循。综上可知，外资并购国家安全审查制度具体实施层面的法律法规亟待完善。

（3）审查机关权力配置不合理

现行的法律法规将审查权授予了多个部门，多个部门同时拥有审查权必然会造成权力的冲突。同时，现行的审查制度中，并未规定何种机关有监督制约权，这势必造成审查权行使缺乏有效监督，进而造成审查权滥用，滋生腐败，更有可能危害国家安全。因此，在合理配置审查权的同时必须加大对行使审查权的监督。

三、完善我国外资并购国家安全审查制度的建议

1.完善外资并购国家安全审查立法

我国现阶段立法上存在法律法规过于零散、不详尽的特点，因此难以从根本上保护国家的安全。而且没有专门的从国家安全着手的一部法律规范，在外资市场准入、投资产业、竞争垄断这些方面虽有关于外资并购的规定，但是都没有从国家安全这个角度出发。因此有必要对外资并购国家安全审查的相关法律进行完善。

2.明确外资并购国家安全审查机关职能

针对联席会议，由发改委、商务部牵头，会同相关部门展开审查这一点，可明确考虑增加国家安全部、财政部、国资委、国防部、工业信息部、外交部、工商总局、司法部、科技部会等多个常务机关。这些机关全方位地配合发改委、商务部，这样就可以加大审查的力度。而且在地方各省、自治区、直辖市也可以设立相应的办事机构。

3.制定适合我国国情的外资并购国家安全审查程序

可以将我国的外资并购审查程序分为申报、审查、调查和决定四个程序。

参考文献：

[1]宋军.跨国并购与经济发展[M].北京：中国财政经济出版社，2007：75.

[2]王钦.跨国公司并购中国企业[M].北京：中国财政经济出版社，2005：60-64.

[3]金钿.国家安全论[M].北京：中国友谊出版社，2002，1.

[4]叶军，鲍治.外资并购境内企业的法律分析[M].北京：法律出版社，2008：153.

第11篇

【关键词】反垄断法；公用企事业；对策分析

一、垄断的概念

在经济学上与法学上垄断的意义是不同的。垄断从经济学来说是指少数企业凭自己雄厚的实力在一定领域内控制着大部分市场。市场竞争和生产集中到一定程度后必然会产生垄断。垄断具有双面性，但整体来说遵规守法的企业对经济发展的贡献远大于其敝处。在法律上垄断的意义是指随着某一企业在整个行业内形成垄断事态，并对整个市场经济的发展带来较为严重的危害，政府被迫施以法令手段。这种法令是针对那些在市场激烈竞争中具有绝对地位的企业，存在着阻碍市场经济有序健康发展的一种行为而制定的法律法规。在法律上垄断的意义是广义的，其包含垄断的状态及行为两个方面，垄断首先必须是以违反国家的法律法规明令禁止的行为，且具有违法、危害性。反垄断法最早是源于美国的反托拉斯（反垄断）立法。美国1890年颁布的《谢尔曼法》被法学家公认为反垄断法之母，距今约一百多年的历史，是世界上最早的反垄断法。我国的反垄断法是2008年8月1日开始正式实施的。

二、我国现垄断行业的分类

垄断即市场主体在其经济活动范围内排除或限制竞争对手的一种状行为。垄断根据性质不同可分为经济、行政及自然三种垄断行为。

（一）经济垄断。经济垄断指经济行为主体在市场竞争中具有较强力控制或可以采取的排他性一种行为。经济垄断的后果会导致市场的准入受到限制，主要表现为垄断者独占进入市场的机会。而经济垄断一旦出现，市场的准入机会就被个别（或少数）经营者独自占有。经济垄断的制造者不但不与他人分享进入市场的机会，而且也不会与其他经营者分享新的市场准入机会。经济垄断不是个别主体、私人非行政行为，它主要包括行政性经济垄断。以我国的国情分析，在经济生活中占主导地位的仍然是国有主体，不管其是否具有自然垄断或法律特许垄断的范围，或者和私人企业参与市场竞争、分割、支配市场，及滥用交易实力，采取不公正交易方法等“市场经济”垄断行为，都不是西方社会的那种私人垄断，这种情况背后有很多行政特权。

（二）行政垄断。行政垄断就是由政府造成的经济垄断现象，即通过国家法律、行政法规和相关规定的形式取得的垄断权力。行政垄断也叫法定垄断，如专利权、著作权由政府设定的垄断性政令。还有因政府政策需要而形成的垄断性行业，如军工、烟草等。这些垄断源于行政法律，具有合法性，没必要打破，但是需要国家行政机关依法行驶规定，但是要避免滥用行政权力。我国行政垄断又分地区垄断、部门垄断、行政性强制行垄断。地区垄断：是指政府职能部门通过违法行政建立市场壁垒干预的行为。部门垄断：是指行业管理者为保护本行业利益违法使用行政权力而限制竞争对手的一种干预市场行为。行政性强制行为：专指政府非正常地干预企业的经营自利，强制企业购买或出售某种产品，及与其他企业合并违反市场竞争原则的干预行为，在进行干预时如果拒绝，会给予行政许可内的方式强制他人购买其指定的商品。一些知名大企业在限制竞争对手行为时也习惯夹带行政色彩。常用手段一般都是先强制本地区经营同类商品经营者联合定价；其次是强制本地区的经营者联合拒销、拒购某类商品；此外还有强制经营者停止竞争的方式，惯用的是以协议的方式决定生产、销售数量、销售范围。

（三）自然垄断。自然垄断是指依照其性质只能或只适合“独家经营”的业务项目。自然垄断行业主要是由于成本弱增性而导致独家垄断市场结构的经济管理部门，一般是因为生产经营特点而形成的垄断地位。自然垄断有利经济效率的形成，具有一定的合理性。

首先，自然垄断具有极强地垄断性。自然垄断行业一般都是经济规模比较明显特殊的行业。同时，自然垄断行业有大量“沉淀成本”，所投资金短时期内既难收回，也难改为其他用途。在这样的情况如果多个企业之间进行竞争，必然会导致重复建设，造成很严重的资源浪费，因此，此类行业一般要求由一家企业进行垄断性经营。其次，自然垄断一般都具有公益性。自然垄断行业主要是指为社会公众提供公共服务的行业，它所能提供的私人边际效用（MPB）小于其社会边际效用（MSB）。再者，自然垄断具有不可选择性。由于自然垄断行业大部分经营者都具有唯一性，对消费者来讲，这些服务也就具有不可选择性了。选择消费的人群要么接受经营者确定的交易条件，要么就不与其发生交易关系。此外，自然垄断行业有极少一部分业务也具有可竞争性。

三、我国对反垄断执法所采取的措施

（一）针对经济垄断采取的法律对策。在中国现行的法律中，对经济垄断的条款规定不多。我国反垄断法中最早的规定是1980年制定的“竞争十条”的第三和第六条。1993年制定的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条和第七条中对垄断进行了明确规制，但具有局限性。笔者认为针对经济垄断现象必须采取以下措施：①.进行价格干预限制和数量调节管控。②.通过抽取垄断税消除垄断行业的利润。③有计划的打破条块，分割国有企业独家经营垄局面。④通过提高市场开放程度，导入国际竞争机制。⑤提高市场的透明度和消除普遍的卖方市场。⑥制订反垄断法。

（二）针对行政垄断的解决方式。只有放开准入原则才能打破垄断。垄断企业有不少硬件投入，所占总体资金投入很大，如天然气管道、自来水公司建设的大型管道、电缆的铺设等，这些国有企业在这方面有很大的优势，不可能有很多人都具备做此类基础建设的能力，如果政府鼓励民间人士来做，显然不合理。因此此类行业在基础建设投入后，再适当引入竞争机制会消减垄断带来的负面性，因此说引入竞争是解决垄断问题最主要的手段。

四、打破行政垄断亟需立法

垄断首先是有利益因素的，打破垄断必须调整相关方面的利益关系，打破垄断与政府来说难度极大，如果不具备科学顶层设计和法律制度建设，没有自上而下的有效推动，就无法排除既得利益群体的阻挠甚至是暴利干扰。另外，在垄断行业里，员工工资福利待遇等更方面都应接受舆论监管，总之只有通过立法使垄断行业的利润、薪资保持在合理的水平上，才能避免行政垄断。

（一）必须严打腐败。行政垄断是最容易产生滥用公共权力造成腐败滋生的温床。政府首先要加强对垄断企业的监督、审计；对、、收受贿赂人员坚决采取法律手段进行严厉打击。

（二）完善自律和治理。制定垄断措施是为了干预不正常经济行为，制定垄断措施不是否决这些国家垄断企业在国家困难时期起到的作用。因而，对目前国有垄断企业垄断行为应该辩证看待，既要治理过分的垄断行为，也要加快国有企业现代化企业制度的建设，其中加强企业自律、完善公司治理，让企业承担一定的社会责任，树立国有大企业形象，有利于改变垄断带来的不良影响。

五、治理自然垄断的措施

（一）信息不对称的补偿。首先政府有义务向消费者提供所需产品的准确信息，当人们不能理解产品涉及的技术数据时，政府需要建立或实施产品质量标准或向生产厂商发放生产经营许可证。

（二）对规定制者的监督。经济性规制主要依靠政府机关的法律权限许可或认可的手段来制定，政府在实施这些权力时，一定程度上具有自由裁决权。因此必须建立一个对“法定垄断者”的规制者的滥用权限加以限制监视的体系。因为规制者在没有监督下会不可避免的、牟取一己私利，或者本着维护某一集团利益。

（三）政企必须分开。只要规制者与被规制企业之间有直接利益关系，就有可能产生贪污受贿现象。，只有政企分开了，才能使规制机构正常行使经济性规制职能，才能把经济福利最大化作为原则，公正廉明，依法规制。

（四）认真区分自然垄断和非自然垄断。规制与放松规制有机结合，使规制取得预期效果，要考虑到行业的特殊性，坚持只有真正的自然垄断行业才可以实施规制。规制和放松规制都是为了适应自然垄断行业发展段要求所产生的。对非自然垄断行业实行放松规制后，政府要从制度上及时跟进，以保证竞争的公平公正。

（五）实施激励性规制。我国自然垄断行业的特点及社会地位决定了其垄断短期内无法改变，所以，必须结合国情借鉴激励性规制。激励性规制包括特许投标制度、区域间竞争、社会契约制度、价格上限规制。其中社会契约制度被各国广泛运用。这点我们可以通过完善承包责任制，明确责、权、利关系来为企业降低成本、提高内部效率、提供经济利益的诱导。

六、结论

维护自由竞争、实现社会福利最大化是反垄断法的最终目标，在市场机制无法消除垄断行为的情况下，反垄断法的介入是必须的。现代反垄断政策的核心是充分尊重和有效维护市场竞争体制，为确保反垄断法的有效实施，必须要构建一个有效的反垄断执法体制。我国的垄断都是和行政密不可分的。因此，以反私人限制竞争行为导向的反垄断法是无法最终消除的。总之，消除垄断带来的不良后果还必须要依赖深化行政体制改革，只有这样我国的反垄断法规才能真正起到实效。

参考文献

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[2]尹跃辉.关于我国电力行业垄断与有效竞争的思考[J].财经界，2011，12.

[3]成明.反垄断与政府管制浅见[J].中国证券期货，2011，12.

[4]柳湘.公用企业垄断法律规制问题研究[J].长江论坛，2004，02.

第12篇

随着我国30年来对外开放、吸引外资政策的施行，外资在促进我国社会主义市场经济建设的过程中发挥了积极作用。然而近些年来，外资逐渐改变传统的投资方式，更多的以外资并购形式进入中国各大产业，并凭借外资雄厚的资金、技术、管理等方面的优势逐渐形成控制甚至垄断地位，以谋取超额垄断利润。这样一来，外资并购的结果往往造成市场力量的集中，进而产生了垄断的倾向，并且造成了一定的危害。

（一）反垄断法规制意义上的外资并购概念

外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

外资并购，是国际直接投资的一种方式，是外国投资者运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动实现资本有效配置的过程。

（二）外资并购中的垄断倾向

从近些年情况分析来看，我国外资并购中出现了垄断趋势。外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益明显。自2000年以来，跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，大多都获取绝对或者相对的控股权{1}；外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流逝，给我国发展自主品牌产品并参与国际市场竞争增加了难度，还在很大程度上垄断了我国市场；境外投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向的并购投资，或者是对产品的研发、生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资，从而对我国某些行业及其主要产品控制，导致国内市场竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整带来极大的负面影响。

二、外资并购反垄断规制的必要性

（一）外资并购造成的垄断局面给我国带来的危害

1．外资并购有可能危及产业发展和经济安全

大量外商并购我国众多重点行业的龙头企业，产业生态系统遭受严重破坏，将威胁到同行业和相关行业企业的生存，国家对产业发展的规划能力和控制能力将被削弱，最终也会影响到我国的产业发展、产业安全和国家经济安全。

2．外资并购抑制民族品牌和民营经济的成长

从这几年外资并购的实践看，实力雄厚的跨国公司收购国内企业后，大多设法将企业原有的核心技术和品牌控制在手中，打压被并购企业的发展。没有自己的强势品牌，在未来的市场竞争中我国企业就会处于被动的弱势地位{2}。

3．外资并购有可能影响国内企业的自主创新

跨国公司对东道国的市场垄断程度越高，就越不愿意将技术转移到东道国，没有自主知识产权，我们就只能处在跨国公司全球分工体系的末端，就会在全球化竞争中处于劣势地位。许多跨国公司出于排斥东道国市场竞争对手成长的需要，往往通过对行业主导厂商的并购，增强技术垄断优势和行业控制能力，并通过拒绝授权和滥用知识产权等行为，压制东道国竞争对手企业的技术创新{3}

4．外资并购有可能导致国有资产大量流失

我们允许外资并购国有企业的初衷在于确保国有资产的保值增值，但从现实情况来看，外资并购国有企业导致的国有企业大量无形资产、土地使用费、国家税收等的流失非常严重。

（二）外资并购的反垄断规制是世界各国的普遍做法

在企业并购浪潮席卷而至的今天，无论是发达国家还是发展中国家都基于各自不同的目的把企业并购规制作为重要的经济政策重点。如美国的《克莱顿法》、德国的《反对限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》，俄罗斯等国家反垄断法也对企业并购作了明确规定。

三、我国外资并购反垄断规制的立法现状及评析

（一）我国现行外资并购反垄断立法现状

目前调整外资并购的政策法规主要有由原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局、后于2001修订的“合并规定”；2006年修订的《外国投资者并购境内企业规定》;2007年8月出台的《反垄断法》的规定，以及2008年8月4日公布的《反垄断法》配套法规之一《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。

（二）我国现行外资并购反垄断立法的缺陷

第一，法律体系缺失。制定法律对外资并购反垄断加以规制应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况{4}。

第二，立法层次及效力位阶偏低。我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法，因此立法效力层次过低，使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。

第三，现行的法律法规对公司并购规定过于原则，现实操作性不强。规制企业合并的现行法律法规中，仅仅在《反垄断法》配套法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对企业并购的程序性问题作了一些规定，而对企业合并规制的实体规定则只涉及到概念原则而已，没有具体的标准和具体概念界定，这就很容易出现实际操作中无法可依的现象。

【摘要】近年来，外资并购中国企业成为外商在华投资的主要方式。外资并购产生了垄断的倾向并且对我国造成了一定的危害。通过对当前外资并购中存在的突出问题予以剖析，提出我国在外资并购的反垄断法规制方面的内容应予以完善。

【关键词】外资并购；反垄断；法律规制

【英文摘要】Inthepastfewyears,foreigncapitalmergingbecomesthemainwayofforeigninvestmentinChina.Theforeigncapitalmergerhasoccurredthetrendofmonopolyandhascauseddamageandnegativeinfluenceinsomeextent.Thisthesistriestoanalysistheprominentproblemintheforeigncapitalmerging，thengivesomeadvisesontheimprovementofourcountry''''santi-monopolylawabouttheforeigncapitalmerger.

【英文关键词】foreigncapitalmerger;anti-monopoly;legalregulations

一、我国外资并购中的垄断倾向

随着我国30年来对外开放、吸引外资政策的施行，外资在促进我国社会主义市场经济建设的过程中发挥了积极作用。然而近些年来，外资逐渐改变传统的投资方式，更多的以外资并购形式进入中国各大产业，并凭借外资雄厚的资金、技术、管理等方面的优势逐渐形成控制甚至垄断地位，以谋取超额垄断利润。这样一来，外资并购的结果往往造成市场力量的集中，进而产生了垄断的倾向，并且造成了一定的危害。

（一）反垄断法规制意义上的外资并购概念

外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

外资并购，是国际直接投资的一种方式，是外国投资者运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动实现资本有效配置的过程。

（二）外资并购中的垄断倾向

从近些年情况分析来看，我国外资并购中出现了垄断趋势。外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益明显。自2000年以来，跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，大多都获取绝对或者相对的控股权{1}；外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流逝，给我国发展自主品牌产品并参与国际市场竞争增加了难度，还在很大程度上垄断了我国市场；境外投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向的并购投资，或者是对产品的研发、生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资，从而对我国某些行业及其主要产品控制，导致国内市场竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整带来极大的负面影响。

二、外资并购反垄断规制的必要性

（一）外资并购造成的垄断局面给我国带来的危害

1．外资并购有可能危及产业发展和经济安全

大量外商并购我国众多重点行业的龙头企业，产业生态系统遭受严重破坏，将威胁到同行业和相关行业企业的生存，国家对产业发展的规划能力和控制能力将被削弱，最终也会影响到我国的产业发展、产业安全和国家经济安全。

2．外资并购抑制民族品牌和民营经济的成长

从这几年外资并购的实践看，实力雄厚的跨国公司收购国内企业后，大多设法将企业原有的核心技术和品牌控制在手中，打压被并购企业的发展。没有自己的强势品牌，在未来的市场竞争中我国企业就会处于被动的弱势地位{2}。

3．外资并购有可能影响国内企业的自主创新

跨国公司对东道国的市场垄断程度越高，就越不愿意将技术转移到东道国，没有自主知识产权，我们就只能处在跨国公司全球分工体系的末端，就会在全球化竞争中处于劣势地位。许多跨国公司出于排斥东道国市场竞争对手成长的需要，往往通过对行业主导厂商的并购，增强技术垄断优势和行业控制能力，并通过拒绝授权和滥用知识产权等行为，压制东道国竞争对手企业的技术创新{3}

4．外资并购有可能导致国有资产大量流失

我们允许外资并购国有企业的初衷在于确保国有资产的保值增值，但从现实情况来看，外资并购国有企业导致的国有企业大量无形资产、土地使用费、国家税收等的流失非常严重。

（二）外资并购的反垄断规制是世界各国的普遍做法

在企业并购浪潮席卷而至的今天，无论是发达国家还是发展中国家都基于各自不同的目的把企业并购规制作为重要的经济政策重点。如美国的《克莱顿法》、德国的《反对限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》，俄罗斯等国家反垄断法也对企业并购作了明确规定。

三、我国外资并购反垄断规制的立法现状及评析

（一）我国现行外资并购反垄断立法现状

目前调整外资并购的政策法规主要有由原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局、后于2001修订的“合并规定”；2006年修订的《外国投资者并购境内企业规定》;2007年8月出台的《反垄断法》的规定，以及2008年8月4日公布的《反垄断法》配套法规之一《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。

（二）我国现行外资并购反垄断立法的缺陷

第一，法律体系缺失。制定法律对外资并购反垄断加以规制应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况{4}。

第二，立法层次及效力位阶偏低。我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法，因此立法效力层次过低，使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。

第三，现行的法律法规对公司并购规定过于原则，现实操作性不强。规制企业合并的现行法律法规中，仅仅在《反垄断法》配套法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对企业并购的程序性问题作了一些规定，而对企业合并规制的实体规定则只涉及到概念原则而已，没有具体的标准和具体概念界定，这就很容易出现实际操作中无法可依的现象。

四、外资并购反垄断法规制的完善

（一）我国外资并购法律规制体系的模式选择

在我国目前的法学理论界，对外资并购反垄断规制法律体系的设计主要有以下三种模式设想。一是“单轨制”模式。持该观点的学者认为，由内外有别的“双轨制”立法模式向内外统一的“单轨制”立法模式转变已是大势所趋，因而应制定一部国内企业并购与外资并购同时适用的法律，作为并购法律制度的基础。但外资并购与境内并购毕竟存在差异，在基本法律制度中以例外规定的方式加以调整即可。二是“双轨制”模式。持该观点的学者认为，我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护，因而，对外资并购和国内并购应当分别立法加以规制。

对国内并购和外资并购在某些方面采取不同的规制措施源于国家利益。虽然两者引起的垄断无论发生机制还是市场结果都没有差异，但外资并购会造成某一领域市场的控制权由外国企业控制，这对东道国政府而言是绝对不可容忍的，它可能会导致国家驾驭经济的能力下降，这也就使得东道国必然会采取一些较为严厉的措施避免这一结果的发生。同时，对外资并购的反垄断规制还会涉及国内产业发展、投资环境的国际评价以及与资本输出国政府之间政治、经济关系等，比国内并购要繁杂得多的利益因素。另一方面，我国是以发展中国家的身份加入世贸组织的，当然可以按照规定享受发展中国家成员应享有的权利，运用允许的手段，合理合法地对我国市场和相关产业进行保护。只要这些措施没有对外资并购反垄断规制方面构成根本的、实质性歧视，被控制在国际规则允许的范围内，就不会违反“国民待遇”的原则和我国的入世承诺。因此，对外资并购的反垄断，应当确立不同于国内企业兼并的、特殊的反垄断法律机制。当然《反垄断法》作为基础性法律是不可或缺的，我们应以该法所确立的基本原则和基本制度为基础，对现行有关外资并购的行政规章进行整合，对外资并购反垄断确立不同于内资并购反垄断的特殊规则加以调整。

（二）外资并购反垄断法规制的实质标准完善

判断企业并购是否属于反垄断法规制的范围，必须要明确企业并购的反垄断标准。

《反垄断法》第27条规定，审查经营者的集中，应当考虑下列因素：1．参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；2．相关市场的市场集中度；3．经营者集中对市场进入、技术进步的影响；4．经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响：5．经营者集中对国民经济发展的影响；6．国务院反垄断执法机构认定应当考虑的其他因素。

从该规定可以看出确定相关市场、市场集中度应当作为判定垄断构成与否的关键。而这一点在我国的《反垄断法》中，仅作了概括性的规定，使得垄断行为的认定缺乏可操作性，并造成了整体审查机制的模糊和逻辑性缺失。在欧美立法均将市场集中度或市场份额作为基点，进而对是否损害有效竞争进行认定，最终确定并购行为是否构成了应被禁止的垄断行为的大趋势下，我国《反垄断法》的此种做法，无疑会给审批实践带来一些问题。

为了界定相关市场，美国和德国的反垄断机构都发展了“产品市场”和“地域市场”的概念，即认为产品和地域是划分相关市场的核心要素。如果说产品市场是从横向上对相关市场进行分析的话，那么地域市场就是从纵向上对相关市场进行分析，只有两者结合才能最终确定相关市场的范围。我们也可借鉴他们的做法在认定相关市场时将产品市场和地域市场加以综合考虑。

衡量市场集中度有多种指标，其中最常用的是市场集中率、市场份额和赫芬达尔指数。我国在界定市场集中度时应采用哪个指标呢？中国近阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的，但从长远来看，尤其是随着市场的完善和统计事业、信息产业的进步，采用赫芬达尔指数更为精确，更能反映市场的集中程度。

（三）并购豁免制度的完善

参考美国与欧盟在豁免制度上的立法，我国的并购反垄断规则也应当设立相应的豁免机制，以实现对有效况竞争的保护和促进，培养境内企业的规模经济效益，从而对外资并购的不当扩张形成事实上的遏制作用。

我国《反垄断法》第28条和《并购规定》第54条规定了企业合并的豁免条件但内容规定笼统，缺乏操作性，对企业的指导性也不强。因此，可以借鉴国外一些通行的豁免制度与司法执法实践。一般来说，企业合并豁免可包括以下事由：

1．破产公司原则

合并一家濒临破产的企业，可以对其将要废置的成本进行新的利用重组，从而更加有效地分配市场资源。同时，这种合并可能或并不能产生事实上的市场支配力量的增强或获得，而以另一种方式存在的该被并购的破产企业反而有可能对改善市场竞争条件起到积极作用。

2．提高经济效率

目前很多国家的反垄断规制实践都存在这样一种情形，如果被方能够证明合并所提高的效率超过其反竞争所带来的负面效应，就可以免于法律制裁。我国企业经济效率状况并不乐观，如果将提高经济效益作为并购的豁免理由，在一定程度上可以有效促进我国企业经济效率的提升。

3．提高国际竞争力

随着经济的全球化和一体化，各国企业的竞争领域拓展到外国甚至是全球。各国都认识到一国如果实行严厉的反垄断政策，则不利于本国企业的发展和壮大。本国企业与其他企业在国际市场上的竞争将处于下风，最终会降低一国的经济实力，削弱一国在国际上的地位。作为一个发展中国家，积极提高我国企业在国际市场上的竞争力是我国改革开发政策的重要目标之一，而给予有利于提高国际竞争力的并购以豁免，则对实现这一目标起到了促进作用。

【参考文献】

{1}聂名华．跨国公司在华并购中的垄断倾向分析[J]．社会科学辑刊，2004,(4).

{2}宋文霞．外资并购中的反垄断法律问题研究[J]．商场现代化，2007,(11).

{3}陈业宏．论我国管制外资并购国有企业存在的法律问题[J]．上海财经大学学报，2006,(6).

{4}谢红霞．防范外资“垄断性”并购国内上市公司的立法构想[J]．法学．2007,(10).

第13篇

【关键词】经营者集中 发展现状 反垄断法 规制

一、我国经营者集中的发展历程及现状

由于中国传统的计划经济体制，经营者的集中活动在我国起步较晚。1984年，保定市纺织机械厂和锅炉厂以承担被兼并企业全部债权债务的方式，分别兼并了保定市针织器材厂和风机厂，开创了我国经营者集中的先河，至此拉开了中国经营者集中的序幕。

随着我国加入WTO和对外开放的逐步深入，我国的经营者集中活动进入新的阶段。一方面，加入WTO降低了中国市场的进入门槛，使中国成为跨国公司的必争之地。大量的跨国公司涌入国内市场，凭借资本优势和管理经验，通过经营者横向集中、品牌控制等方式，扩大其在中国市场的经营规模和市场份额。另一方面，面对外资并购的汹涌之势，国内企业也加快了集中的步伐。南京钢铁联合有限公司要约收购南钢股份案例、第一百货合并华联商厦案例、青岛啤酒并购案例等，均展示了中国经营者集中行为的活跃程度。同时，国内企业也把眼光放到了国外市场，积极参与全球并购。例如上海集团收购韩国双龙汽车、联想并购IBM全球PC业务、海尔并购美国美泰克公司、中石油收购哈萨克斯坦PK石油公司等，可见中国企业正在加快海外经营者集中的步伐，并逐渐成为其中活跃的主角。

二、我国经营者集中的特征

（一）横向经营者集中多，纵向和混合经营者集中少

我国经营者集中的主要形式是横向集中，因为我国企业存在相对分散和规模较小的状况，资源利用率比较低，而横向集中能很快产生规模效益，在一定程度上降低成本，增强经营者的竞争力。另外，横向集中所需成本一般要低于纵向和混合经营者集中，风险较小，由于经营者对自身所处行业和生产经营阶段比较熟悉，相对而言横向集中就比较容易操作。

（二）政府主导型集中多，市场主导型集中少

在市场经济发达的欧美国家，经营者集中以市场导向为主，政府主要制定有关的法律法规对企业的并购行为进行规制，防止出现有损公平竞争的垄断性集中行为。而由于我国的市场经济体系尚在发展完善阶段，所以目前我国经营者集别是国有企业的并购重组是以政府主导为主，政府以企业所有者身份，运用其行政权力引导和组织经营者进行集中活动。

（三）强弱型经营者集中多，强强联合型经营者集中少

国际间的经营者集中是以实现优势互补、提高市场占有率和核心竞争力为目标的强强联合占主流，而纵观我国的经营者集中案列，则是强弱型多于强强型，呈现出“大鱼吃小鱼，小鱼吃死鱼”的现象，这与我国经济转型期的经济现状、市场化进程、产权改革等现实情况密切相关。在我国，限于企业的实力和产权市场的发育不足，经营者集中往往以大吞小，以强并弱。

（四）国内经营者集中多，跨国经营者集中少

随着全球经济的高速发展，各国企业都希望通过世界市场利用其他国家和地区的资源来获取利益，但是我国目前的经营者集中行为主要发生在国内，跨国经营者集中很少。目前，参与跨国集中的我国企业主要集中在能源和制造业等几个行业中，且多为国有大型企业，这些企业一般都资金雄厚、与政府关系密切，在跨国集中中具有优势。其他的一些民营企业由于规模和经济实力有限，还没有能力参与跨国集中，但相信随着我国经济实力的快速增长以及国内市场竞争的加剧，我国的民营企业也将开始从全球化战略出发，积极推进跨国集中。

三、我国涉及经营者集中规制的法律法规

2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》正式实施，该法是我国对经营者集中行为进行规制的主要法律依据，其就经营者集中的情形、集中的申报、审查程序、审查标准、救济措施等内容做出了规定。配合《反垄断法》的实施，国务院及相关部委相继颁布了如《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》等一系列的法规规章及规定性文件，用以指导和完善经营者集中的反垄断规制制度。

四、我国反垄断法规制经营者集中的执法现状

我国商务部是执行经营者集中反垄断规制职责的政府部门，商务部于2008年成立了反垄断局，直接负责经营者集中反垄断规制的执法任务。自《反垄断法》实施以来，商务部作为执法机构及时向社会公布了相关执法情况。截止2014年1月底，商务部共公布了22起经营者集中反垄断审查决定，其中，除可口可乐收购汇源案被禁止外，其他案件均附条件通过。同时，商务部也依法无条件批准了大量经营者集中申报案件，至2013年底，反垄断局无条件批准经营者集中案件共728起。

整体上讲，《反垄断法》实施的五年多以来，按照反垄断法的规定，商务部在审查的过程中，采用案件座谈会、听证会、问卷调查、电话采访、实地调查、约谈当事人等方式，与政府有关部门、相关协会、企业以及专家展开沟通，履行了经营者集中反垄断规制的职责。从商务部公布的信息来看，我国的反垄断法虽然颁布不久，部分领域还缺乏具体实施指南，亟须完善，但执法部门对于符合管辖标准的集中案件能够迅速介入，积极展开执法活动。这几年《反垄断法》的实施情况表明，我国的执法实践正日益与国际接轨，在全球经营者集中反垄断规制队伍中，中国正日渐成为重要的一支力量。

参考文献

[1]王晓晔.王晓晔论反垄断法[M].北京：社会科学文献出版社，2010.

[2]王晓晔.反垄断法实施中的重大问题[C].北京：社会科学文献出版社，2010.

[3]王先林.中国反垄断法实施热点问题研究[M].北京：法律出版社，2011.

[4]中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会.中国竞争法律与政策研究报告[M].北京：法律出版社，2010.

第14篇

关键词:知识产权滥用;反不正当竞争法;反垄断法

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)08-0234-02

1 知识产权滥用的内涵

知识产权滥用(abuse of intellectual property rights)的概念源于英国专利法。在英国基于专利制度是为了促进本国技术进步的公共利益考虑,专利人不积极实施专利技术被视为对专利垄断权的滥用,并对于滥用专利垄断权采取强制许可的措施。

知识产权的滥用,是相对于知识产权的正当行使而言的,是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。

2 知识产权滥用的表现与危害

衡量知识产权是否被滥用的标准在个案上是要看知识产权人行使权利的行为是否越出了合法垄断的范围,在宏观政策上则是要看知识产权人行使知识产权是符合知识产权法的

公共政策目标。在知识产权滥用的各种行为中,以知识产权许可合同的方式的滥用权利的最多。知识产权许可的本来目的是为了让他人分享知识产权人的创造性成果。同时,许可人也因此可以从许可中获得自己对创造性成果的回报。但是,知识产权许可人往往利用自己对技术等成果的独占地位,在许可合同中规定种种限制或条件以保障自己的竞争优势。这种情形在国际技术贸易特别是专利许可贸易中更为明显。

知识产权权利人依法享有有关知识产权的独占权利,该权利客观上为权利人提供了滥用此种专有权的条件。当权利人滥用知识产权时,不但对被许可人的利益造成了不正当侵害,还可能危害贸易秩序,阻碍相关技术的传播、使用和发展,进而导致不公平竞争条件的形成。因此必须对知识产权滥用的行为进行法律规制。

3 知识产权滥用的法律规制

对滥用知识产权的行为进行竞争法规制是竞争立法特别是反不正当竞争法的通例。反不正当竞争法的重要功能是维护市场的自由竞争状态,维护竞争者之间以及竞争者和消费者之间的利益平衡。知识产权滥用行为破坏了竞争者之间以及竞争者与消费者之间的利益平衡关系,使消费者失去了本应获得的利益,特别是关于知识产权人通过许可合同滥用知识产权的行为。例如,《与贸易有关的知识产权协定》规定,成员在该协定其他规定一致的前提下,应顾及该成员的有关法律及条例,采取适当措施防止或控制知识产权许可的限制竞争行为。该协定第8条规定,为了防止权利所有人滥用知识产权,或者采取不合理的限制贸易或者对技术的国际转让有不利的作法,可以采取适当的措施。其中可以包括独占性返授条件、禁止对知识产权的有效性提出质疑的条件和强迫性一揽子许可等。协定第40条是专门“对许可合同中限制竞争行为的控制”作出规定的。其体现的是对竞争产生限制作用的行为。禁止滥用知识产权的功能,则在于为知识产权许可合同的订立确立一种规范。

知识产权人在行使知识产权这种专有权时,有可能通过在市场上形成的支配、垄断地位而限制竞争,从而构成垄断行为。知识产权滥用发展为垄断时,会导致新的市场主体的进入受到限制,却没有限制新市场主体进入市场的正当理由。它是知识产权人凭借知识产权的垄断性而形成的市场优势地位限制竞争而损害社会公共利益的行为,此时应由反垄断法进行规制。由于知识产权具有一定的特殊性,本身就是一种合法的垄断,从而导致知识产权更易被滥用。所以,尽管美国、欧洲、日本等国已经有了比较完善和发达的反垄断法,但这些国家还是针对专利许可贸易中的知识产权滥用行为制定了反垄断的专门法规和审查指南。比如美国司法部和联邦贸易委员会联合的《知识产权许可的反垄断指南》这些法律法规和指南基本上都规定了对知识产权许可特别是专利许可中的限制竞争行为进行规制的基本原则、审查方式等。不仅如此,这些法律法规和指南还具体对知识产权许可中的限制竞争行为作了区分,如欧盟和日本的上述法律法规都明确规定了什么样的限制竞争条款是合法的,是可以享受豁免的;什么样的条款是不合法的,是应受到反垄断法规制的。通过查看“白色条款”、“黑色条款”、“灰色条款”,利执法机构可以据此来审查有关限制竞争条款的合理性,市场主体也可以参照这些条款在制定许可合同时多一点警惕,以防自己的利益受到侵害。

在我国《反垄断法》出台以前,我国没有专门的垄断法,但还是可以从一些法律和法规中看到一些直接或间接的条文,对涉及知识产权的限制竞争行为做了一些规定。《反垄断法》通过后,对滥用知识产权的行为有了更进一步的规制。一般认为,我国《反垄断法》第55条的规定是对滥用知识产权的规制。第55条规定合理地借鉴了日本和台湾地区的作法,原则上将知识产权的行使为反垄断的除外规定,但滥用知识产权的则仍然要受到反垄断法的规制。因此我国有必要借鉴美国、欧盟、日本的做法,及时制定出关反垄断法的操作指南,对典型的限制竞争行为加强规制。

我国目前对知识产权许可限制竞争行为的规范特别是对滥用知识产权的行为予以规范仍然不足,在修改《反不正当竞争法》中可以加以弥补,以在注重加强对知识产权的保护时重视知识产权人的权利和义务的平衡,制止知识产权的滥用行为。中国目前在《反垄断法》中对知识产权滥用做了相关的规定,但这些规定都过于粗疏,缺乏可操作性。因此,将来在法律上应当细化“滥用知识产权”的认定标准、分析方法,明确滥用行为的法律后果等。此外,对滥用知识产权进行监管的政府机构的设置、管辖范围、监管方式等,也需要明确,这是研究今后规制知识产权滥用行为的一个方向。

参考文献

[1]英国专利与设计法(Patent and Design Act).1907,(EDW.7.c.29).

[2]张伟君,单晓光.WTO框架下完善我国知识产权滥用规制制度的若干思考[J].法学家,2008,(2).

[3]王先林.知识产权滥用及其法律规制[J].法学,2004,(3).

[4]林立新,历永.知识产权法与竞争法的冲突与协调――来自欧盟的经验及启示[J].政治与法律,2000,(2).[5]冯晓青.论知识产权法与竞争法在促进有效竞争方面的平衡与协调[J].河北法学.2008,(7).

[6]Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Mfg.Co.,243 U.S.781(1917);International Business Machines Corp.V.UnitedStates.298 U.S. 1936,(131).

[7]罗玉中,彭志刚.美国、日本和欧盟法律对知识产权国际许可反垄断管制的比较研究[J].江西财经大学学报.2004,(4).

第15篇

    关于行政垄断行为的成因,主要是以下几点:

    (1)历史原因。长期以来,我国都是一个中央集权制国家,这一制度对民众影响深远,对经济的干预更是长久以来就存在的,这一传统为垄断行为建立了基础。这种行为短时间内完全消除是很难实现的,需要经历一个长期的过程孕育方可。

    (2)经济体制尚未完全转变。经济体制改革并没有完全消除垄断行为,旧的经济体制残余仍然存在着,他伴随着改革而改变了一些作用,对市场经济的直接垄断转变为间接垄断,这种行为本质上并没有什么改变。

    (3)行政管理制度尚不完善。在国外尤其是一些发达国家,政府的权利受到很大程度的监督与制约,行政垄断行为难以实行。而我国尚处于转型阶段,由于法律制度并不完善,所以政府的干预力度仍然比较强大,行政垄断行为时有发生。

    二、行政垄断的法律规制

    对法律规制的要求主要有以下几点:

    (一)完善法律工作

    (1)强调宪法的作用。宪法在一个国家法律体系中起着根本性的作用,它对行政垄断的控制起着导向作用,为反垄断行为提供了确切的据。

    (2)完善行政法。我国行政程序法并没有实行,相关程序没有健全,很多规则都缺乏可实施性。因此应当完善和加强行政立法,明确政府权力的有限性,强调行政权力的正常运行。

    (3)制定反垄断法。这就要求对行政垄断有一个准确的界定,明确行政垄断的各种形式,在此基础上对行政垄断作出专门性的规定,以完善法律制度。

    (二)完善对法律法规的审查制度

    这种行政垄断行为的形成往往是由于一些法律的漏洞所致,政府利用权力硬性的颁发一些禁令,这些行为看起来是合法的,其本质上违背了国家法律对竞争秩序的规定,是一种违法的行为。因此应当完善审查机制,加强对法律法规的审核,以免这种不法行为的发生。

    (三)强化社会责任,引导社会监督

    这种行为社会也有着不可替代的责任,行政公益诉讼制度需要完善。行政诉讼制度给公民提供了行使权力的平台,法律赋予他们以诉讼权,公民可以行使这种权利,对行政垄断行为进行诉讼。这样不但实现了公民对监督权的使用,而且有利公平竞争的维护。