辩论和辩护的区别范文

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第1篇

    一、开庭

    开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。

    二、法庭调查

    法庭调查按照下列顺序进行：（先人证后物证）

    （一）当事人陈述；

    （二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；

    （三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；

    （四）宣读鉴定意见；

    （五）宣读勘验笔录。

    当事人在法庭上可以提出新的证据。

    当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

    当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。

    三、法庭辩论

    法庭辩论按照下列顺序进行：

    （一）原告及其诉讼人发言；

    （二）被告及其诉讼人答辩；

    （三）第三人及其诉讼人发言或者答辩；

    （四）互相辩论。

    法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

    法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

    交通事故案件要素式审理

    按照一般案件开庭顺序，由原告举证，被告质证，被告举证，原告辩护，被告发表辩护词，法庭按照案件内容确定主要事实和主要争议主持庭审。法庭在开庭前问原告方变更诉讼请求内容，将变更的诉讼请求交由被告方传阅后问被告方有无意见，由于原告方变更诉请是基于2014年云南省交损新标准计算得来，被告方对此无异议，法官提请原告方补交相应的诉讼费后开始主持庭审；

    一，由原告方举证案件发生经过，原告方以交通事故责任书记载内容为证，被告方和保险公司对此无异议。

    由原告方举证相关护理人员情况，被告质证后举证说明质证内容。

    原告方诉请的费用来源，原告对此举证后，被告方质证，举证并双方发表辩护意见。

第2篇

    1.辩护方享有与控告方平等的收集证据权利。意大利新刑诉法典用初步侦查制度取代以前的预审制度，把刑事诉讼分为初步侦查和庭审两个阶段，强调控辩双方在这两个阶段都有平等的权利。在初步侦查阶段，新的刑事诉讼法典最大的突破在于第一百九十条规定了控辩双方都享有收集证据的权利。辩护人不仅可以参与司法警察、检察机关收集证据的活动，而且可以自己收集证据，以便今后在法官面前出示和请求认定与对方当事人出具的证据相反的证据。在侦查阶段被告及其辩护人享有与控告方平等的进行调查、收集、提供、核实对其有利的证据，反驳对方当事人提供的证据的权利。

    2.初步侦查阶段和法庭审判阶段存在严格、明显的区别，控方收集的证据不能直接作为定罪的依据。意大利刑诉法规定，检察机关和初审法官收集的证据不能直接作为定罪量刑的依据，为此刑诉法还专门规定，在案件侦查终结决定正式庭审后，需要准备两个不同的卷宗，一个装有审判法官应该了解的程序性材料，而了解这些材料不会使法官先入为主，另一个放着检察官在调查过程中所获得的所有的案件事实材料，这个检察官卷宗可供当事人查看，除特殊情况外法官不能翻阅，以保证初步侦查的结果在庭审前不对法官施加影响，不直接成为案件审判的依据。

    3.以口头辩论方式形成证据。对抗式诉讼的中心是法庭审判，法庭审判的核心是控辩双方口头辩论形成证据。由于正式庭审前，法官对案件事实一无所知，加上事物的复杂性和多样性特点，法官对证据的判断、对事实的认定必须完全依赖于控辩双方的充分辩论。只有经过口头辩论，才能形成证据，形成判断。

    4.法官保持中立性和公正性。为了确保法官在刑事诉讼中的中立性和公正性，意大利不仅在刑事诉讼程序方面作了相应安排，而且充分发挥宪法强有力的保障作用，作出了一系列明确规定：一是强调法官的独立性。二是规定法律措施的透明化和广泛的上诉权。三是确立严格的司法官管理、准入、变动机制。四是实行司法审判与司法行政分离。检察官、法官集中精力专注于案件的调查和审理，其他保障工作由国家行政部门负责。

    考察意大利对抗式刑事诉讼模式实践可以发现，实行对抗式刑事诉讼模式其积极的效应和存在的缺陷都是明显的。

    积极的效应主要有：一是对抗式刑事诉讼模式可以最大限度地保护无辜者不受刑事追究，提高有罪判决的质量。二是可以促进司法人员严格执法和提高素质。

    但是，对抗式刑事诉讼模式却存在以下三个方面的缺陷：

    一是对抗式刑事诉讼模式延长了办案时间，容易导致诉讼效率低下。

    由于控辩双方处于对抗状态，尽可能收集更多的有利于自己的证据就成为双方必然的选择，加上法庭审理中，法官对控辩双方提供的材料要从一无所知到作出选择，也将是一个长时间的过程，因此对抗式刑事诉讼模式需要耗费更多的时间。

    二是加大了办案成本，包括个案成本和社会成本。

    由于否定一个事实比肯定一个事实要容易得多，因此检察机关指控一项犯罪必须进行全方位的调查取证，竭力避免每一个可能引发争议的疏漏产生。而辩护方则全力收集一切有利于自己的事实材料，积极寻找甚至创设一些案件的疑点、难点。对抗式刑事诉讼不可避免地增加了每个案件在人力、物力和时间上的投入。

    三是在一定程度上削弱了刑事诉讼保障实现社会公平和正义的能力。

    首先，对抗式刑事诉讼模式虽然从理论上说不会给社会公平和正义带来负面影响，但在对抗式刑事诉讼实践中，犯罪嫌疑人规避法律、逃脱法律追究更为容易却是不争的事实。在司法实务中，法律规定不完善、司法人员素质不高、装备落后以及执法干扰等问题是经常出现的现象，这些现象与对抗式刑事诉讼模式结合，容易产生更多的存疑处理和无罪判决的案件，导致许多客观上已经触犯刑律的行为，在法律上却得不到处理。如果大量危害社会的行为不能得到及时追究，沉淀于社会生活中，将损害全社会的公平和正义，为社会稳定带来隐患。

第3篇

法律是一门实践性很强的学科，在学习基本的法学理论以后，必须进行实际操作，否则就达不到预期的效果。法律的学习必须和实践结合起来，才能体现他的作用。目前学生在学校学习中，没有充分的时间到司法部门去实习，所以在教学中增加一些案例分析是十分重要的。传统的案例教学方法只是在课堂上安排一两个案例让学生去分析以下，学生的着眼点受到老师要求的限制，分析问题的思路和结果比较趋于一致，并且常常站在一种立场上去分析问题。案例往往又局限于当堂所讲的内容，学生的创造力得不到很好的发挥。并且在学生针对老师提出的的问题进行分析的时候，往往侧重于对定罪的分析(以刑事法律教学为例)，往往会忽视量刑的问题。并且在课堂上只是针对当堂的案例进行简单的分析，不能深入彻底。另外学生对老师给出的结果有的时候不能苟同，不免出现了没有案例倒清楚，案例越讲越糊涂。最主要的是，老师在课堂上给出的案例往往是按照当堂所讲的内容即兴编造的案例，更多的时候为了紧扣当堂所讲的内容，在案例分析的时候，只是寻求书本上的理论支持，实践中案例的结果到底是靠什么样的证据来支撑，往往不是老师重点考虑的问题。但是，这样的教学方法，就会严重的违背实践中司法机关对案件的裁量的初衷。因为，实践中法院在认定案件的时候，就是以证据为依据的，以法律为准绳的。一个判决的结果其实是几种力量角逐的结果。比如拿刑事案件说，公诉机关是如何指控的，被告人及辩护人是如何辩护的，本案的证据材料是哪些，哪些可以作为定案的依据，哪些无法作为定案的依据是需要当庭质证和辩论的，并不是想当然的就可以说构成什么罪及如何处罚。所以，通过实践中的操作和课堂教学的对比，我们会发现课堂上的教学和实践中有很大的差距，仅仅依靠传统的课堂上的分析案例的方法是无法达到培养学生能力的效果，故在教学中运用实际的判例，就成了解决培养学生实践操作能力的瓶颈。

二、判例教学法的特点

在教学中运用法院的判例，姑且叫做判例教学法，主要是为了更好的使课堂和法庭对接，使理论和实践结合，学生和法律工作者角色的互换。采用判例教学法具有以下几个方面的特点：

第一、判例的选择一般具有争议性和代表性，并且和能够体现课本上的知识点。作为上层建筑的法律和社会生活息息相关，作为教学的判例必须突出时代性和新颖性，并且有争议性，能和传统的法学理论提出挑战，这样就能够让学生从社会中去捕捉一些解决问题的思路，并且扩大学生的视野，增加学生的知识面。判例中的内容，能够涉及到要讲解的课本上的知识点，能通过判例将课堂上要解决的问题解释清楚。

第二、培养学生的口头表达能力和法律思维能力。口才对于学习法律的人来讲至关重要。在课堂上，老师把判例的案情告诉学生以后，让学生根据案情现场扮演不同的角色，站在不同的立场来分析案例。并组织学生去辩论，在辩论中感受法律的力量，享受法律带来的乐趣。这样不但从不同的角度将判例分析清楚，而且锻炼学生的法律思维，运用法律知识去支持自己提出的观点，最后由老师将法院的判决或者裁定告诉大家，分析法院之所以这样裁判的理由，并且论述对证据认定的理由，及对公诉机关指控的采纳程度和律师辩护的采纳程度。

第三、锻炼学生的动手操作能力。老师把判例给了学生以后，扮演不同角色的学生撰写自己所需要的文书，并且围绕自己的观点，制作认为需要收集的证据，这样在学习理论的同时培养学生的动手操作能力。

第四、培养学生的法律职业道德。作为法律专业的学生，将来从事法律职业就必须具备崇高的法律职业道德。学生在课堂上展开激烈的辩论，如何运用文明的语言去进行辩论，面对对手的攻击如何彬彬有理，沉着应对都显得十分的重要。法律的辩论不同于一般的辩论，它不仅仅要求辩论者具有深厚的法学理论功底，而且需要其有一定的职业道德修养，毕竟法律是一种很神圣的象征。

三、判例教学法的操作方案

1、指导老师：配备有实践经验的老师，一般选择双师(既是老师又是律师)。

2、案例选择：一般是选用自己办理的比较有争议性的案件，也可以选择目前社会上比较有争议性的案例。

3、素材收集：提供审判机关的裁判文书，公诉机关的书，辩护律师的辩护词，附带民事诉讼诉状等，整个案卷的证据材料。

4、实际操作：第一步、老师把判例的案情详细的告诉学生，将学生按照案情的需要进行分成不同的组别，以刑事案件为例有审判组、公诉组、辩护人组、被害人组等；第二步、组织学生阅卷：第三步、模拟法庭调查，比如刑事案件，有审判组进行组织，进行法庭调查和法庭辩论，同时审判组认真做好笔录，为将来对本案的认定提供依据。在法庭调查阶段，首先是由公诉组宣读书(书由公诉组自己撰写)，并针对书指控的犯罪事实提供证据(证据从案卷材料中收集)。其次是辩护人组针对公诉组的证据进行质证，并提出支持自己观点的证据材料(证据从案卷材料中收集)。针对证据的举证与质证，培养学生运用证据的能力和对证据的反驳能力，加深对证据三性的理解和把握。第四步、模拟法庭辩论。首先是由公诉组宣读公诉词，其次是被害人宣读词，最后是辩护人发表辩护意见。此阶段由审判组负责组织学生，围绕着定罪和量刑进行辩论，可以进行多轮辩论。此阶段考察学生的语言表达能力和逻辑思维能力，考察学生运用法律去分析问题的能力。第五步、审判组根据双方的辩论情况和案情作出定论。并且着重剖析判决的依据，分析公诉机关指控成功与否的理由，论述对辩护意见采纳或不采纳的理由，争取使自己作出的判决有理有据，公正合法。第六步、老师将本案中的真实裁决书、书、辩护词、附带民事诉讼诉状、庭审笔录等全部拿出来，在课堂上进行详细的分析和讲解，以甄别学生实际制作的文书和真实文书之间的差别(当然实践中个别文书制作的也不尽人意，判决定性错误等。)将真正的庭审笔录和学生制作的庭审笔录进行比较，可以直接展现真实庭审和学生庭审之间的差距，同时也可以看出对案件中证据的运用策略及质证情况，法院对证据的采纳与否的原因等。第七步、老师针对学生的分析案例的方法进行点评，指出不足和差距，并提出解决的方法。

四、开展判例教学法应主意的问题

1、防止拿着判例只讲不做

虽然拿着法院的实际判例和其他案卷的材料，从形式上看，确实是和以往的教学方法有所差别。但是在实际的操作中却往往会回到原来的老路上，即简单的将这个判例一说，想当然的进行分析，不能深入实际去分析这个判例形成的原因，也不去组织学生去进行实际的操作。避免这种状况的存在，就需要任课老师具有丰富的实践经验，认真揣摩本教学方法的真谛，找出和以往教学方法的区别所在，突出本教学方法的特别之处。

第4篇

[关键词] 律师职业环境；权利；权利保障

[中图分类号] D920.4

[文献标识码] A

[文章编号] 1671-5918（2016）01-0076-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.01.035

[本刊网址] http：//

一、法治进程中刑事辩护律师的职业定位

谈到司法公平与司法正义，可能多数人想到的都是庄严肃穆的法院、检察院还有一群特殊的群体刑事律师，在我国刑事律师的职业定位是很尴尬的，田文昌老师就曾说过：“表面上看到律师光鲜亮丽的一面，一定意义上也是相对令人羡慕的职业，但是实际上律师自身常常无所适从，不知道自己以什么标准界定自身，也不知道自己该做什么，社会各界多律师都是褒贬不一，政府需要律师却又没有安置律师的位置，人们羡慕律师但又担心律师的职业操守，企业利用律师但又怕律师帮倒忙，法院、检察需要律师出庭对抗，但又不重视律师，甚至认为律师的职业是底下的”，这一系列的态度让人百思不得其解，律师是他们眼中的怪物么？这些状况也是现今社会的真是写照。笔者通过走访绥化市北林区司法机关、群众、律师事务所就关于法治建设进程中刑事律师定位的相关问题进行了交流和探讨。百分之七十的人员都认为律师是自由职业者，百分之十左右的人认为辩护律师是国家工作人员，而介于两者之间的则占了百分之十左右，少部分人认为他们是其他行业。而关于律师的定位，从律师自己表达中可以感受到他们自认为自身的地位一般偏低，而只有不足百分之十的人自认为地位很高，对于推动法治建设这一方面的问题，百分之七十左右的人员都认为还没有真正的发挥其在法治中的作用，还需要培养良好的职业涵养和职业操守。同时，从检察院以及法院的视角观察刑事律师的群体，认为他们没有充分发挥其推动法治作用的主要原因是素质问题，大多数律师的职业环境不佳，以及还有百分之三十左右的人员认为是管理体制上的问题。

1996年颁布的《律师法》就回避了律师的定性，与资本主义国家相比也没有本质的区别，即是自由职业者，甚至可以叫个体工商户。但是律师通过学习专业法律知识的才能从事的工作，以法律为业，不以营利为目的，所以在笔者看来不能等同于个体工商户。刑事律师更是承载着更高的责任，即是维护法律的公平以及社会正义的使命。之所以就刑事律师的职业定位进行了调研，与刑事律师在职业过程中遇到的难题息息相关，在共建法治社会的强心针进入到每个公民的血液里时，沸腾和混乱是同时存在的，就像刑事律师的职业环境一样，辩护律师的社会定位在治进程中就像寻找权利泉水的源头，这样才能保证泉水的纯洁和便利使用。辩护律师的职业定位所引起的职业环境中的问题需要反思和解答。

二、刑事辩护出现“新三难”

一位资深的刑事辩护律师和我谈了现在职业困境中的苦恼，2008年的新律法修改完后，“老三难”问题已经不是刑事律师流失钙质的主要原因了，但在司法操作中仍然还是力不从心，面对妨害证据罪多数刑辩律师还是谈据色变，面对法庭上的质证像是蚂蚁搬秤砣，面对被采纳的证据的比例更是哑巴吃黄连有苦说不出，他希望刑事律师的队伍不要再流失更多的成熟律师，也希望自己能够坚持下来，他说：“长期从事这个职业需要很大的勇气和气魄，没有这样的勇气和气魄，是很难经历一道道荆棘的。”

刑事辩护律师在维护司法公平和司法正义的道路上所产生的作用是毋庸置疑的，依法治国、保障人权、强监督机制是法律人在司法活动中的主要表现，对于刑事辩护律师的现实意义及理论意义不多赘述。真正实现法律的公平以及形成法律共同体就需要司法体制的改革。

那么，司法体制的改革与刑事辩护关系的多次微妙的变化就需要更近一步的解读，《民主与法制》总编辑刘桂明曾说过，在司法体制改革与刑事辩护的关系上可以从三个层次进行解析，一是司法体制改革与刑事辩护有助于民众培养法治理念，二是可以让民众真真实实的感受到每一个司法案件中的公平正义，三司法体制的改革为刑事辩护律师的权利丰满羽翼解开镣铐，真正实现和形成法律共同体的构架。不得不说刑事辩护律师职业过程中的诸多难题，中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义指出，辩护律师的会见难、阅卷难、调查取证难这样的老问题都随着2008年的刑事诉讼法以及律师法的改革得到了基本的解决，但是“新三难”的问题突出，包括申请调取证据难，法庭上质证难，律师正确意见被得到采纳难，2014年10月尚权律师事务所与中南大学法学院联合举办了一场主题为“司法改革制度下的刑事辩护”，百余名法官、学者、律师各抒己见，引起刑事辩护问题上反响与反思。笔者认为想要更加真实的深入了解刑事辩护律师在职业过程中遇到的问题，就需要在职业环境中进行观察、访问，以亲历者的身份对刑事辩护律师的职业环境进行解读。笔者多次深入访谈和现场发放调查问卷对刑事辩护律师的职业困境进行调研，问题跃然纸上，“两低”问题也相当突出。相关数据调查显示，刑事案件在法治相当完备的今天刑事律师的参与辩护率不足百分之三十，参与的辩护律师有不足百分之二十是当事人自主聘请的，而其余的刑事案件的当事人则多为被指派辩护人，两低的问题就出现在此些辩护案件中，辩护质量得不到保证，同时也不难看刑事辩护律师出庭辩护率的底下。从侦诉人员与辩护律师的关系分析，二者是只能相对目的一致的，同时又是相互制约与平衡的，控、辩、审三方必须保持平等，才能是法院保持中立，才能做出公正的裁判。但是，在法院以及检察院对于辩护律师的职业定位不高的评价来看，不能排除戴有色眼镜来对待对抗指控的辩护律师。对审判阶段出现的“新三难”问题笔者进行了梳理，多数的法官能保证律师权利的行使，在法庭的举证、质证相对很顺利，也能在辩论中充分发辫自己的意见，但是，从律师的问卷中则反映出只有不足百分之六的辩护律师在发言的时候没被打断或者没出现限制辩论的情形，这与法官所说的情况大相径庭。

三、刑事辩护律师权利之解答

一个国家的制度与法治是不可分离的，刑辩律师的权利保障也是社会法治与体制的反射线，刑事辩护律师作为自我评价偏低的群体，在某种程度上是自我职业不自信，这种不自信来自于社会各界人士对于刑辩律师的态度及评价，如同那位资深的刑事律师的肺腑之言，想坚持却没有坚持的体制，想放弃又没有放弃的实质问题，我国刑事律师的职业困境非一日之寒，想打破刑事辩护难出现的取证难、质证难、意见采纳难得坚冰，笔者建议可以从以下几个方面进行破冰行动，为通向正义之路扫清障碍，这是一项长期的工作更需要各界共同努力。

（一）全面贯彻新律法的规定

对于现存的刑事律师的权利保障问题，不可否认的是新刑事诉讼法关于辩护律师的权利及其义务的规定已经趋于完善，但是会见难等问题还是不可回避的问题，特殊的刑事案件仍旧坚持本部门的习惯执法标准，让刑事律师一只脚迈进门里，一个头贴在门上小心翼翼的探听虚实。阅卷问题虽然从体制上基本解决，可是实际操作中仍然存在退补侦查，检察官出庭的借口推迟辩护律师的阅卷时间，即使辩护律师的阅卷权得以行使，也难免会迁就检察院人员的工作时间，不能充分的满足阅卷的需要。笔者认为新律法在保障人权方面较刑事诉讼法是先进的，《律师法》的运行受到了《刑法》的以及《刑事诉讼法》的内部运行体制的制约，同时，《律师法》与《刑事诉讼法》存在位阶等问题，在位阶对抗中，新律法在与刑事诉讼法内容产生矛盾时应该适用下位法服从上位法的运行规则。另外，因为大众对于律师法不够深入的了解，致使一部分人认为律师法只管律师的司法活动，与其他人无关，也是新律法无法深入贯彻的原因。如何能使新律法充分的行走在司法的大道上，不能只是单纯的等待法律的去陈革新，而是要将律法贯彻到实处与。例如，在取证的问题上，《刑法》所规定的三百零六条关于妨害取证罪的设置，在法庭辩论过程中，法官对于采纳的辩护意见作出必要的说明，当然，律师法作为职业规则去遵循是没有问题的，问题在于律师法能否真正的得到切实的实行。

第5篇

辩护权，是指导刑事被告人及其辩护人对被控告、被追究的犯罪，从事实、证据、法律、处刑等诸方面进行申辩、反驳、反证、以维护被告人的合法权益，使案件得到公正合法的处理的权利。它是国家法律赋予刑事被告人的一项重要的诉讼权利。而刑事被告人窨在哪个诉讼阶段获得这种权利，我国法律有文明规定，毋容置疑，但是法学界和不少教材、著作中，对此的解释和论述，则是不能苟同的。

刑事被告人在诉的哪个阶段获得辩护权？世界各国有不完全相同的法律规定，但不管是欧美法系和大陆法系国家，或者是东欧各国，大都规定被告人在审判以前的任何诉讼阶段都可享受法律规定的辩护权，这种辩护权利，不仅由被告本人行使，而且可以聘请律师行使，美英等国实行辩论主义诉讼，他们的法律规定，被告人在被逮捕后就可以请律师协助诉讼和予以辩护。预审时，除被告人本人为自己进行辩护外，还可以请律师出庭对证人进行交叉询问、争辩；大陆法系国家，普遍实行职权主义诉讼，允许被告人委托的律师参与若干侦查活动或可了解侦查活动情况，从中进行辩护活动。

在我国，刑事被告人在刑事诉讼中享有辩护权，法有明文规定，不少教材和著作也是都有论述，这是毫无疑义的，是肯定的。但是刑事被告人在诉讼的哪个阶段，什么时间获得辩护权，不少教材、著作中的论述与法律规定却有相当大的距离，这当然是违背法律的论述了，有的说，在我国刑事被告人有权获得辩护是“在侦查过程中，被告人有权知道控告的内容”。有的说，我国“颁布的刑事诉讼法又依据宪法精神作了更加详细、更加具体的规定。被告人在全部诉讼过程中，都有为自己辩护的权利、审判人员、检察人员，侦查人员不得非法限制和剥夺”。有的下断语说“刑事诉讼规定，被告人在整个诉讼过程中都有权直接参加，并有为自己辩护的权利；也可以请辩护人为自己辩护……在诉讼全过程中任何人不得非法限制和剥夺被告人的辩护权”。有的说“根据我国刑事诉讼法的规定，被告人在整个诉讼过程中，都有为自己辩护的权利……被告人在侦查阶段可以自行进行辩护。”有的说“被告人从开始参加诉讼的时候起，就享有法律赋予的辩护权……应当保证被告人只有在人民法院审判过程中才享有辩护权，而在侦查过程中没有辩护权”。有的还说“法律规定，被告人有辩护权只能由自己行使，他有权知悉被控告的内容；有权提出无罪、罪轻的辩解，有权……”辩护，有的说“也不论是公安机关，检察机关，还是审判机关都必须依法保证被告人有充分的机会行使辩护权……被告人在全部诉讼过程中，都有为自己辩护的权利，但为了保密……在侦查阶段不让被告人的辩护人参加辩护，是完全必要的。”等等。

我们国家一向重视保护刑事被告人的辩护权利。但法律是如何作出规定的呢？早在1932年6月9日时期，中央执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第二十期就规定“被告人为本身的利益，可派代表出庭辩护。”明确规定了刑事被告人在法庭的审判阶段有权委托辩护人为其行使辩护权。后不久，1950年7月20日以政务院通过公布的《人民法院组织通则》第六条规定“县（市）人民法庭及其分庭审判时，应保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”1954年我国颁布的第一部宪法正式规定，在人民法院的审判阶段“被告人有权获得辩护。”同年颁布的人民法院组织法对此又作了详细的规定，即：“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护……”这肯定也是说有在法院的审判阶段，1955年国务院批准了司法部《关于在全国逐步建立律师机构，开展律师工作的报告》，并随之创建了律师组织，规定律师在人民法院的审判阶段可以为被告人进行辩护，行使被告人委托的辩护权，但是由于种种原则，律师在审判阶段行使人委托的辩护权没有多久就停顿了下来，直到1979年7月1日五届人大二次会议通过的修正关规定1980年1月1日起正式施行的《中华人民共和国人民法院组织法》第八条重新规定，在人民法院审判刑事案件阶段，“被告人有权获得辩护，”1983年9月2日六届人大二次常委会作出《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，对该法的十一个条款都作了修改，但对被告人作审判阶段“被告人有权获得辩护”则没有任何更改，1982年12月4日五届人大会议通过的《中华人民共和国宪法》第一百二十五条也再次明确规定，“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行，被告人有权获得辩护。”1979年7月1日五届人大二次通过，1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条规定“人民法院审判案件……被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”①

再从被告人在刑事诉讼各个阶段 所应享受的权利分析中来看，也决非被告人在全诉讼过程中都获得辩护权。

根据我国刑事诉讼法的规定，被告人在整个刑事诉讼过程中，应该享受以下基本权利。即：一用本民族语言、文字进行诉讼的权利；二对侦查、检查、审判人员侵犯其诉讼权利和进行人身侮辱的，有拒绝执行和提出控告的权利；三依法律规定，有申请办案人员回避的权利；四是了解自己被控告什么罪行的权利；五有为自己进行辩护的权利。

这里提到了被告人享有辩护权的问题，但在诉讼的哪个阶段获得这种权利呢？还可以从诉讼各个阶段被告人应该享受的权利来分析。

第一，在侦查阶段，按照刑事诉讼法的规定，在侦查阶段，即：诉讼的第一个阶段，刑事被告人应该享受以下权利，即：一侦查人员在执行；二被告人被拘、捕后，二十四小时内有权要求公安机关将拘、捕原因和羁押处所通知其家庭或原所在单位（另有法律规定的除外）；三被拘留的被告人在37天内不见有正式的逮捕决定书通知自己，第二就有权要求拘留单位释放和发给释放证明的权利；四罪该逮捕的被告人，如果认为自己依法不应受捕，有权申请取保候审或监视居住措施；五被告人有权对侦查人员的讯问进行辩解和拒绝回答与案件无关的问题和事项；六被告人有权了解用作证据的鉴定结论和申请补充或重新鉴定的权利。

在侦查阶段，提到了被告人享有“辩解”的权利。但这里的“辩解”与审判阶段的获得辩护权，是有原则区别的，即：一这个“辩解”，是在刑事诉讼法第二章侦查部分第九十三条中提到的，是我国所有刑事诉讼法律除审判阶段以外仅仅提到一次的用词不仅和审判阶段使用的“辩护”用词不同，而且在内容上有原则的区别。比如：1、辩解是针对侦查人员认定有罪的讯问而提出无罪的辩解，带有澄清和核实犯罪事实，情节的性质；而审判阶段的辩护，除了由被告人个人进行外，还可以依法委托律师或者他人帮助自己进行辩护；3、被告人在这个阶段的辩解，只能是在侦查人员的讯问中面对面的进行；而审判阶段的辩护，除了在法庭上行使辩护权外，律师或委托的其他辩护人，还可以在法庭审判前后进行许多辩护准备工作和帮助被告人上诉，行使最后的辩护权。

第二、在人民检察院的审查起诉阶段，被告人享有的权利是：一被告人对人民检察院审查案件中当面讯问，有权发实供述全部、全面的犯罪事实；二在人民检察院认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确凿充分，应当追究刑事责任的情况下，被告人应接受人民检察院提起公诉；三对于人民检察院作出的不起诉决定，被告人有提出申诉的权利；四被告人的行为如有刑事诉讼第十五条规定情形之一的，有权要求检察院作出不起诉的决定，享受不起诉所应该享受的权利。

从这里可以看出，被告人在此诉讼阶段，没有规定享有辩护权。

第三、在审判阶段，被告人享有以下权利，即：一依照法律规定，被告人有权要求公开审判和不公开审判案件的权利；二法律明方规定，“被告人有权获得辩护”（个人辩护或委托辩护人辩护）三法庭调查后，被告人有权最后陈述；四不服一审判决和裁定，有权向上级人民法院提出上诉状；五有权享受上诉不加刑的权利；十在开庭十日以前，被告人有权接受人民检察院起诉书副本，享受自己委托辩护人或接受法院指定辩护人的权利。

从这里可以清楚看出，被告人只有在亿法院的审判阶段，才确实地、真正地、充分地获得和享有辩护权。

综上所述，根据我国一贯的法律和现行法律规定以及司法实践证明，刑事被告人只有到人民法院的审判阶段才“有权猁辩护”。

二、被告人辩护权的行使及保障

（一）被告人如何行使法律赋予的辩护权？这要从两个主面来说明，即：

第一、被告人自己要正确行使辩护权。

首先，这个权利的行使，是从人民法院在开放十日以前知道的。即根据刑事诉讼第一百五十一条规定“人民法院决定开庭审判后……将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人，对于被告人未委托辩护人的告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。②这里虽然没有明确告诉被告人自己可以行使辩护权，但根据刑事诉讼法总则规定精神，这里就包括自己可以行使辩护权，紧接着，刑事诉讼法就明确规定“开庭时，审判长……告知被告人享有辩护权利。”这是以审判长的身份以公开的形式在法庭上重申被告人享有辩护权。可以在法庭上直接进行辩护。根据司法实践，实际上在人民法院正式送达起诉书副本前的预审时审判人员就已经告知被告人可以在审判过程中享受法律赋予的辩护权。

被告人在得知自己在法庭审理过程中享有辩护权之后，为了更好的维护自己的合法权益，可以针对起诉书控告的犯罪事实、证据、犯罪动机和目的以及主要情节，作出书面的或以思想准备的形式，用自己提出的事实和证据以及当时犯罪的目的，对控告的犯罪事实，犯罪目的和动机进行说明和反驳，以证明和原控告的不符，从而达到从轻、减轻和免除对自己的处罚。

其次，被告人在得知享有辩护权后，如认为自己的法律知识和表达能力不能充分行使法律赋予的辩护权。委托辩护人为自己辩护。也是被告人行使辩护权的一个重要方面。

再次，在法庭审判过程中，被告人认为辩护人为自己辩护，以使辩护人更好地维护自己的合法权益，继续行使辩护权。

转贴于 第二，辩护人怎样为被告人作好辩护？

首先，律师是被告人经常委托的主要辩护人，由于律师所年的法律地位和具备的法律的知识，已有辩护经验，则更能维护被告人的合法权益；同时，在案件的审理过程中，有条件新闻记者有关案卷，会见被告人，了解被告人的犯罪情况和犯罪前后的思想状况，利用其渊博的法律知识，按照“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，来衡量案情和被告人在犯罪过程中的作用，“根据事实和法律，提出证明被告人无罪，罪轻或者减轻，免除其刑事责任的辩护”。③使人民法院对案件做出正确的处理决定，维护被告人的合法权益。律师不可不顾事实和法律，为被告人的犯罪进行狡辩。这样做的结果，不仅不能更好维护被告人的合法权益，反而不利于人民法院对案件作出正确的处理，也不可能发挥律师在辩护中的作用。

（二）人民法院如何保证被告人获得和行使辩护权？

第一，人民法院正式开庭审理的案件转达人民检察院起诉书副本时，就应主动明确告知被告人享有辩护权，了解有无辩护的问题；向被告人说明，除自己进行辩护外，还可以委托辩护人为自己辩护；向被告人说明，根据事实和法律进行辩护，不是不老实，也不会因为辩护加重自己的处理，以解除他在辩护问题上的思想顾虑，促使其更好地行使辩护权。

第二，人民法院的审判人员，应从思想上消除被告人行使辩护权和进行辩护是找麻烦的思想；并采取各种办法，为被告人个人及其辩护人创造必需的条件，使其作好辩护。

第三、在被告人不愿找或找为到合适辩护人为自己进地辩护的时候，人民法院可以为他找辩护人或为他指定适当辩护人为其辩护。

第四，被告人是聋、哑、未成年人，不知道委托辩护人的时候，人民法院可以主动为他指定辩护人为他进行辩护，以维护这些被告人的辩护权。

第五、被告人和辩护人在法庭辩论中，只要不是说的和案件毫无关系的事情或者无理狡辩，都要耐着性子的听，不要轻易打断其发表辩护词，以尊重其合法辩护权利。

第六、被告人和辩护人在法庭辩论的辩护合理合法，确实有从轻、减轻或免除处罚的事实和无罪的理由，即使不符合审判人员的设想，也要吸收其合法合理辩护内容，改变已内定的处理决定，做出恰当正确的判决。

第七、在一审判决宣判后或被告人接到判决书时，人民法院应主动向被告人交代有上诉的权利以及上诉不加刑的原则，以使被告人行使最后的辩护权。

三、辩护人的区别及其介入诉讼的不同阶段。

在我国，刑事被告人在何诉讼阶段获得辩护权和辩护人何时参加辩护，我国法律已经作出明文规定，而通常的理解，上边两个问题在时间上应该是一致的，但目前世界上许多国家普遍规定在审判阶段以前的诉讼阶段被告人就获得了辩护权并可聘请律师帮助进行辩护，再考虑我国刑事诉讼的需要和法制建设的进一步完善，似有重新规定的必要。

究竟被告人在何诉讼阶段正式获得辩护权为宜？目前法学界对此有所争论，但都以律师何时参加诉讼为主，没有涉及到被告人整个辩护权何时获得和行使，对此，笔者认为应该分别作出规定，以利刑事诉讼活动的顺利进行和辩护作用的充分发挥。

第一、被告人个个享受辩护权和委托律师为自己辩护，以专门性的侦查终结后被告人正式归案（拘留和逮捕）时间为宜，这个时间也就是公安机关和人民检察院自侦案件的预审时，这时，由于侦查工作已经了解和掌握了被告的主要或者全部犯罪事实，收集了确凿的证据，而需要通过讯问和预审，继续了解和核实事实与证据。因此办案人员可以明确向被告宣告在供述犯罪事实和提供可靠证据的同时，对不属于自己的犯罪事实，不可靠的证据，以及其他认为与案件无关或不相符情节，有权进行辩护和委托辩护人进行辩护。而这时的辩护人必须是律师，并且法律条文里必须明确规定下来，不可自认为应该这样而法律就已作了规定。

为什么只有在这个诉讼阶段被告人才获得辩护权并可委托律师进行辩护？

1、被告人已经归案并和办案人员正面接触，他们可以在供述和交代自己的犯罪事实时，对某些不符事实的控告进行辩护，这确实具有实际辩护内容，比某些人所说的在侦查工作的一开始被告人就已获得了辩护权要科学得多。我们知道，我们桢查的许多案件都是秘密的情况下进行的，根本不知道作案者是谁或虽已知道但犯罪分子尚未归案，又怎样去告诉被告人行使辩护权呢？绝对做不到。

2、律师是专门的法律工作者，具有法律知识和进行辩护的经验，而重要地是他们站在国家和国家法律的立场上为被告人进行辩护，维护被告人的合法权益，和司法部门坚持正确办案原则是一致的。因此，他们参加诉讼，为被告人辩护不会影响刑事诉讼工作的正常进行，而且在某种程度上可以帮助司法部门正确迅速处理案件。所以应该在这个时期受到被告人委托进行辩护。但律师不一定参加全部预审活动或根本不参加预审活动，以免影响预审工作的政党进行而是要根据各个案件的实际需要，参加预审活动或预审活动以外做辩护工作，维护预审阶段被告人的合法权益，促进预审工作搞得更好，避免在预审工作中可能出现的刑讯逼供，给案件后阶段的正确处理打下基础。

第二、人民团体、被告人所在单位推荐的，人民法院许可的公民或法院为被告人指定的辩护人，他们既不专门的法律工作者，又和被告人没有什么利害关系，也还能够履行被告人的部分辩护任务，原则上可规定在预审阶段参加辩护，但以不直接参加预审部门的预审活动为宜，以免影响预审工作的进行。但可了解预审进展情况和被告接触了解被告人供述的情况，向预审部门反映，以防止预审部门在审理案件中可能出现的主观臆断和搞逼供信，尽到辩护人的辩护责任，维护被告人的合法权益。

第三、被告人的近新属和监护人充当被告人辩护人的，考虑到他们和被告人有某些利害关系，了解情况不够全面，法律知识有限，辩护的客观性就受到一定的影响，因此在预审阶段参加辩护恐有影响预审工作的正常进行，以在审判阶段参加辩护为宜。当然，在审判前人民法院应该告诉他们为辩护做些准备工作，在法庭正式开庭审理时作好辩护，审判后如不服判决，还可帮助被告人进行上诉，以维护被告人的合法权益。

注：

①《刑法学总论》孟红、张蓉编著，东南大学出版社。2002年9月第一版，第78页；

②《刑法学》高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社、高等教育出版社。2000年10月第一版，第86页；

③《刑法学》邱兴隆主编，中国检察出版社。2002年6月第二版，第92页。

参考书目：

《刑法学总论》孟红、张蓉编著，东南大学出版社，2002年9月第一版；

《刑法学》高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社，2000年10月第一版；

《刑法学》邱兴隆主编，中国检察出版社，2002年6月第二版；

第6篇

摄影是具备记录性的一门视觉性艺术，这是摄影的一项重要特质，而这一特质决定了摄影需介于客观与主观两个方面。在客观方面，摄影具备表达传输信息的功能，摄影作品直接体现了摄影对象的客观形象。而在主观方面，摄影具备对摄影师个人情感、思维等主观因素表达的功能。正因如此，摄影在当代艺术领域占据了十分重要的地位。如何理解“艺术作为摄影”和“摄影作为艺术”的真正内涵是本文研究的关键。

一、艺术作为摄影

在历史发展进程中，从摄影诞生的时候开始，就与艺术有着较为激烈的冲突。艺术作为摄影这一艺术理念的提出表达了摄影技术不单单是一门简单的技术，更是以一种艺术的形式存在，并且不断发展完善。在摄影技术和艺术的激烈对抗中，反驳“摄影作为艺术”这一艺术理念有两种截然不同的派别。一种派别为“据斥派”，另一种派别为“辩护派”，这两大派别持有不同的观点，争议激烈。

其中，“拒斥派”认为摄影跟艺术与生俱来的高贵性不相符，摄影是不具备艺术审美价值的，摄影只是普通庸俗的事务，无法与艺术的神圣相匹配。它以固有艺术审美理念为思想阵地，在很大程度上阻止了摄影与艺术进行融合，认为摄影与艺术之间本不该存在着关联。因此，在艺术领域，没有摄影的一席之地，摄影无法作为一门艺术而存在。

面对这一理论，相关摄影工作者开始对摄影进行辩护。值得注意的是，在一般性的辩论中，大多数辩论局限在摄影作为艺术层面的美学思想上，而忽略了艺术作为摄影的社会意义。在摄影与艺术的长期抗衡中，前者逐步的取得了优势与胜利，在艺术领域拥有合法的地位。在影像资料日益增多的当今时代，有部分人仍然抱有对摄影的偏见，坚持认为摄影是一门较为低级的艺术，但这一情况不会影响摄影作为一门艺术的形式存在。

摄影自身具备双重表达形式，即是对客观事物的表达，更是对摄影者自身思维与情感的表达。然而正是由于摄影的这一特质，在理解与认知“艺术作为摄影”与“摄影作为艺术”时增加了一定的难度。在摄影与艺术的争辩中，摄影表面上取得了胜利，但不得不说，这是一场虚假的胜利，这场胜利是建立在一定的代价之上的。

二、摄影作为艺术

根据哲学方法论的指导，将“摄影作为艺术”转变成“艺术作为摄影”只是从单纯美学角度出发，向哲学社会角度进行转变。

在当今社会，影像技术高速发展，所存在的影像资料层出不穷。各种机械化所复制的视像内容极为丰富，例如广告、电视等。视像在不断增加，与印刷文化为中心的传统文化不同，当代的视觉文化已经发生了翻天覆地的变化。当今人民对文化的感知更多地依赖于影像资料。“摄影作为艺术”可以看作是一种思考方式，而这一思考方式存在一定的局限性，即将摄影的产生只当作为艺术史的一个组成部分。摄影为当代文化带来了不可忽视的影响，使其产生了翻天覆地的变化，因此，将“艺术作为摄影”当成思考角度是一个无法规避的文化现象。与此同时，“摄影作为艺术”也是一个同样无法忽视的角度，在当今历史发展潮流中，这两者有着密切的关系，但又是完全不相同的两个概念。在表面上只是简单的词语位置替换，但却有着本质的区别，对“艺术与摄影”和“摄影与艺术”之间进行明确地区别，同时又进行科学地辩证看待，是十分必要的。

“艺术作为摄影”发展到“摄影作为艺术”是对摄像工具功能进行更深层次地挖掘，单从摄影的角度出发，这一发展是不值一提的，因为摄像工具的本职工作就是摄影。而这一发展对于艺术而言，却是发生了质的飞越，而这一转变在很大程度上改变了现有的艺术格局，在新的艺术格局中，摄影占据了主流的地位，而绘画却被更进一步地弱化了。

第7篇

1.学习《黔之驴》，第一课时解决课文的字词落实，文本内容分析。

2.要求：学习过《黔之驴》之后，大家了解到驴本是个“庞然大物”，声音洪大，但只是个外强中干的家伙，“无异能者”，“技止此耳”，最后不得不被老虎吃掉，但是驴子自己觉得很冤枉，它觉得自己不应该被吃，被吃掉后，它把老虎告上了法庭；老虎觉得自己吃驴子是天经地义，该吃；于是老虎与驴子法庭对质。

3.全班六组，1、2、3组为原告驴辩护；4、5、6组为被告虎辩护；大家一致推荐班长为法官。

4.要求全体学生在深入了解文本的基础之上，结合自己的角色，写一段辩论词。

5.老师明确程序及要求。

庭审现场：法官和陪审团面向大家而坐，法官坐中间，陪审团成员坐两边，书记员占据讲台。

课堂内容：

法官：在《黔之驴》中驴子被好事者带到了黔地，结果却丢了性命，被老虎吃掉，它感觉到很冤枉，于是它把老虎告上了法庭，现在有请原被告上场。

法官：请原告陈述自己的观点。

驴（驴方主辩）：我们驴子本来全身都是宝，被好事者带到黔地，结果被老虎吃掉了，我们驴类性情温驯，刻苦耐劳、听从使役，是人类劳动的好帮手，但我到了黔地还没有来得及发挥作用，就被老虎吃掉了，我觉得我被吃得冤。

虎（虎方主辩）：驴子本身是很有用，但只是人类的好帮手，与我们虎类没有任何关系。而且这头驴被人类遗落在山下可见这头驴子无用。

驴反驳：我没用，但这不是我的错，是柳宗元安排的呀，更何况没用就应该消失吗？

虎：好歹做个好事，有了一点用嘛！

法官：申辩双方请注意，不需要引入柳宗元，难不成还要告柳宗元？

驴：你吃掉了我，就是侵犯我的生存权。

虎：对方驴友请注意，老虎吃驴子是自然界生物链决定的，大自然的生存原则，优胜劣汰。

驴：可是按照你的观点，我们驴子被你吃掉，不也有种族灭绝的危险吗？

虎：这就是食草动物与食肉动物的区别，我们食肉动物必须通过吃其他动物来维持自己的生存需要。所以虎吃驴不是虎的错，要说也只能是大自然的错。所以你告我告错了对象。

驴：虎简直就是强词夺理，你吃了别的动物反没错？那就是我的错了？

…………

法官：论辩时间结束有请双方陈述理由，并表达自己的诉讼请求。

驴：我是原告，我被好事者带到了黔地，但是却被老虎吃掉，我觉得我不应该被吃掉，因为一、我们驴子本身有用途，全身都是宝；二、驴本身虽然只有一技之长，但也是无可奈何，这不应该成为被吃的理由，不，应该说借口；三、虎窥驴侵犯了驴的隐私权，虎吃驴侵犯了驴的生存权，这都是犯法的。所以我方认为虎吃驴不应该，请求法官和各位陪审团大人判老虎有罪，要求老虎当众向驴道歉。

法官：请被告陈述理由。

虎：我是被告，我觉得我吃驴是应该的，理由有三，一、驴本身有用，但这头驴无用；二、虎吃驴是自然界生物链决定的，是自然规则，我们都必须遵守；三、虎吃驴不仅是自身的需要，最主要是因为驴太笨。归根到底，虎吃驴是应该的，驴被吃是因为虎聪明，而驴太笨。所以我认为虎无罪，请法官和各位陪审团大人驳回原告诉讼请求。

法官：原告驴被虎吃掉，原告认为冤枉，告老虎。经过陪审团合议，现在本庭认为虎吃驴是自然规则，而且文中的驴子确实没有什么真才实学，所以本庭宣布判虎无罪。

从这个故事我们知道了一个道理，也就是说，我们必须学习真才实学，否则将被社会淘汰。另外从虎方面讲，也告诉我们不要害怕那些貌似强大的东西，只要敢于斗争、善于斗争，必然会取得最后的胜利。

第8篇

一、番禺区院首例“庭前会议”进行情况综述

(一)基本案情

2006年—2007年,被告人吴某某在担任广州市锐华汽车销售服务有限公司法人代表兼总经理期间,利用职务便利,采取虚构公司会议费、广告宣传费及业务宣传费等费用并使用假发票冲账的手段,侵占公司资金共人民币1954943元,详述如下:

1、虚构广州市承扬广告有限公司广告费共人民币437500;

2、虚构广州市太平洋广告有限公司业务宣传费即广告费共人民币180000元;

3、虚构广州市佳美广告有限公司广告费共人民币612443元;

4、虚构广州市大洋广告有限公司广告费共人民币510000元;

5、虚构广东省亚洲国际大酒店会议费共人民币130000元;

6、虚构广州市布隆广告有限公司广告费共人民币85000元。

(二)庭前会议情况

该案庭前会议由主审法官决定,于正式庭审前一天在法庭公开进行,会议由主审法官、书记员、公诉人、辩护人参加,被告人家属旁听了会议。会上,辩护人提出三点意见:

1.证人应当出庭作证,尤其是报案的证人,即另一名股东赵某某。

2.该案司法会计鉴定无依据、不可采。该鉴定委托日期是2012-6-28,鉴定结论通知书记载2012-6-27就通知给被告人结论,附卷扣押清单显示公安机关2012-7-16才到公司扣押鉴定所需要的发票和账册。被告人反应公司发票被盗过,鉴定的依据不合法。

3.书指控的第二宗事实,附案有锐华公司与太平洋广告公司签订的合同,应对合同上太平洋广告公司的公章进行鉴定,不能仅凭该公司证言就推断二者之间不存在实际业务关系。

(三)后续庭审情况

1、证人出庭接受交叉询问情况。律师以听不懂广东话为由,要求证人说普通话,庭上律师质问语气较重、步步紧逼,证人回答问题显得情绪紧张、表达不顺畅。

2、庭前会议提及的问题成为质证焦点。关于鉴定结论以及书证的可采性问题。被告人、辩护人再次提出公司发票被盗过,对扣押发票的来源有异议,对鉴定结论有异议。

3、辩护人在庭审中出示两份新证据:一是被告人与报案人赵某某之间的分红清单,证实被告人所说“以发票入账报销,是其与报案人赵某某商量的,报销是会为了分红,这么做为了偷漏税,至于入账的发票是假的,其本人不知情,是赵某某拿来的”,且证实报案人赵某某称“从未分红”不属实。二是被告人妻子多次借款给锐华公司的借据,证实被告人所说按照股权比例分红的钱投入到了公司,说明其主观上不具有职务侵占的故意。

二、庭前会议操作细则的评估与完善

(一)此次庭前会议评估

1、程序与形式方面。此次庭前会议采用类似于庭审的公开方式,会议临近结束时,被告人家属在旁听席上出现了情绪骚动,大声喊冤,法警出面维持秩序。我们认为,庭前会议的性质属于庭前准备程序,并非审判活动本身,会议上达成的事项在庭审中只会简化,不会摈除,并不存在侵犯庭审各方权益的问题。为防止不适当的干扰,没有必要予以公开,可在审判人员的办公场所不公开进行。

此次庭前会议参加者有:主审法官、公诉人和辩护人,没有其他当事人参加。从本案的会议完成情况看,这些参加者圆满完成了会议议题。对于被告人是否参加庭前会议,实践中做法各异。我们认为,若全部人都参加,则无异于一次庭审,失去了庭前程序的意味。具体何人参加,因案而异,因事制宜,以解决可能导致庭审中断的议题为目的。

2、内容与效果方面。从明确庭审焦点、解决证人出庭角度看,此次庭审取得了积极的实效。且从证人出庭情况看,通过控辩双方的交叉询问,法官能够从声音、语态、神情等多方面综合判断证言内容,相比冷冰冰的笔录,更能够形成对其真实性的内心确信。从效率情况看,由于庭前会议与正式庭审之间的时间过于紧凑以及辩护人证据突袭,控辩双方的焦点在庭审过程中仍未解决,仍需进一步的庭外核实,未能圆满实现效率目标。

二是促进诉讼效率作用不明显。此次庭前会议上的争议问题,在庭审过程中控辩双方有充分的交锋,但未有实质性解决,仍需面临二次庭审。我们注意到,由于庭前会议的存在,使得庭审更为集中、激烈,但就该案整体诉讼效率而言,未见明显增进。根据法条规定,庭前会议制度的功能在于“了解情况、听取意见”,并未涉及了解情况、听取意见后作出相关决定,即该程序缺乏实质性的处理程序。

三是未能解决庭审证据突袭问题。在此次庭前会议上,审判人员询问辩护人是否有新证据以确定庭审调查焦点,辩护人隐而未发。在第二天的庭审过程中,辩方出示了两份新的证据,造成了对控方的证据突袭。美国大法官特雷勒曾说过:真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时,而不是突袭中。[1]庭审的目的在于查清事实,而非炫耀诉讼技巧,证据突袭一方企图利用技巧达到庭审主动的目的,完全悖离了刑诉法的主旨,也极大的影响庭审效率。现行庭前会议对此缺乏有效的限制措施。

(二)庭前会议与证据开示的区别与联系

从此次庭前会议的实践来看,在庭前会议的议题安排中,程序性问题可以快速明确的解决,主要的精力花费在“交换对证据材料的看法、明确庭审证据调点”之上。这部分内容与证据开示有所联系,但二者之间亦有显著的区别。在性质上,庭前会议属庭前准备程序,内容相对驳杂,涉及证据的目的在于明确争议焦点,不质证、不辩论。“证据开示”制度属预审程序,控辩双方按照法律规定范围开示证据,交换意见。庭前会议所达成的事项不具有实质约束力[2],而证据开示制度中,控辩双方在开示环节达成一致的证据,庭审时概括说明即可,无需再经过详细的举证和质证程序。

三、检察机关的应对之策

可以预见,今后凡被告人对指控事实有异议的案件,庭前会议中辩护人提出证人出庭作证、调取新的证据的要求将非常普遍,这对检察机关的审查以及出庭工作提出新的挑战。我们提出建议如下:

(一)做好证人出庭预判

根据新刑诉法第187条规定,证人出庭作证的条件是“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的”。因此,在审查阶段,公诉人要对证人在案件事实中的作用做适当区分,对可能要出庭的情况进行分析和预判。对于案件定罪量刑有重大影响,且被告人有异议的证人证言,可通过再次询问或调取其他相关证据来进行必要的核实。重新调取证言的,要进行录音录像,并对被告人异议的部分进行详细询问;通过调取其他证据予以核实的,将补强证据提供法院,用以驳斥被告人、辩护人的“异议”。

(二)重视嫌疑人、辩护人意见

嫌疑人、辩护人的意见往往就是庭审阶段的“异议”所在,公诉人对此予以重视,实际上就等同于提前把握住了庭审阶段的焦点。公诉人在审查时应当换位思考,从正、反两面分析论证案件事实,不仅要审查指证嫌疑人的证据,也要对嫌疑人所提出的不在场证明或其他辩解理由予以核查排除;主动听取辩护人的分析意见,彻底排除所有合理怀疑。否则,案件进行审判阶段后,这些“异议”便轻则影响诉讼效率,严重的则影响案件认定。

(三)加强庭审技能训练

证人庭上的交叉询问要求公诉人必须具备必要的庭审技能,对于辩护人有诱导性的发问、指明问供等要及时提请审判长予以制止。对于辩方进行证据突袭的,认真审查突袭内容,能够运用现有证据予以驳斥的,当庭阐述理由;不能立刻分辨真伪的,可提请审判长休庭或者延期审理,对该证据予以核实调查。

结语:审判庭前会议制度进一步彰显审判中心主义的司法改革方向。这一制度对于提高诉讼效率、保障当事人合法利益、凸显法庭的权威具有明显成效。在法律条文规定相对原则的情况下,庭前会议功能价值的实现,有赖于对其含义与作用的深入理解,更离不开合理可行的具体操作细则,失之毫厘、差之千里,实务部门对此任重而道远。

注释:

第9篇

1.讲授教学法

它是我国教育历史上最悠久的教学方法之一，也是使用最广泛的教学方法之一。其含义是，以某个主题为中心进行有组织有系统的口头讲授，包括讲解、讲述、讲演等三种方式。 在具体的教学实践中，三种讲授方式常常交织在一起，混合使用。眼下，它仍是最重要的教 学方法之一，人们的知识绝大多数是通过它而获得的。

法理学教师在使用讲授教学法时，应注意四个问题：第一，整理法理学知识点，有选择地讲授重点内容和基本范畴，其他内容留给学生课后自学。从一定意义上说，法理学的内容可分两部分：法的内在方面和法的外在方面。前者侧重研究法的内部组成要素、各个要素之 间的相互关系、法的运行机制等，由于它更具有法理学学科的独立特质，因而是教师讲授的重点；而后者侧重研究各种法律活动的社会效果以及它们与其他社会现象的联系、区别和相互作用，教师则应少讲，由学生自学。第二，采取多渠道提供信息、提出推论而不给出结论等方式，鼓励学生多角度审视、思考问题。讲授教学法最为人诟病的缺陷之一就是“满堂灌”、“照本宣科”。为此，教师在授课时可采取如下对策：通过推荐课后阅读资料、介绍前沿理论知识等形式多渠道地向学生提供信息；授课内容不局限于教科书的范围；预先从课本中布置学生的阅读范围，并要求学生在课堂上简要概括阅读内容；在授课中不断设 置问题情境，鼓励学生积极听讲和参与等。第三，教师讲述的声音要清晰，音量要适当，抑扬顿挫，富有情趣。讲授的速度要适当。过快，学生没有思考的时间，不易理解消化；过慢，学生则容易倦怠，分散注意力；重要问题要稍做停顿，便于学生思考和记笔记。第四，教师在使用讲授教学法时，应适时穿插其它教学方法（这是所有教学方法应采用的）。

2.辩论教学法

辩论教学法是教师、学生以某一具体问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结，从而使学生获得真知的教学方法。它源远流长。早在古希腊，苏格拉底在与他的学生对话或讲课时，就总是扮演“魔鬼辩护士”的角色，不断地向学生提出各种假设性的问题，让学生处于 必须主动扩大且深入思考的位置。在我国古代，教育家孔子、孟子都运用了辩论教学法，培养学生的“思”、“辩”能力，树国之栋梁。

法理学教师在使用辩论教学法时，应注意四个问题：第一，选好辩题。辩题既要和刚结束的课程内容紧密相联，又要与现实紧密相联，最好以校园生活和学生生活为辩题；辩题不 能太生僻，太深奥，要让所有学生都能参与。第二，教师应扮演一个经验丰富的“引导者” 和“辩护士”，而不是纯粹的“教师”，要为学生创造更多自由发挥的空间。一方面，教师要“抛砖引玉”，尽快引导学生进入辩论角色；另一方面，教师又要像会议的主持人，有效地控制好辩论和节奏，鼓励学生大胆质疑，大胆论证。第三，辩论结束，教师要进行点评。点评要客观、中肯，避免情绪化和例行公事。对作了充分准备的学生要给予表扬和肯定，对不认真准备的学生要给予恰当的批评，给他们压力，以促使下次改正。第四，要控制好辩论次数，不宜过多，期中和期未各举行一次为妙。

3.案例教学法

也叫实例教学法或个案教学法，它由美国哈佛大学法学院院长兰德尔于19世纪70年代首创的，最早属于医学领域，后来广泛运用于法学、军事学、教育学、管理学等学科。其含义是，教师根据教学内容和教学目标，选择特色案例，组织学生自己去感受、分析、讨论和研究，并提出解决案例的各种方案。它对激发学生的学习兴趣，培养学生的参与意识，缩短理论与实际的距离，活跃课堂气氛，提高学生思辨能力和实际问题解决的能力极为有利。如今，它已活跃在国内外各个大学的课堂。

法理学教师在使用案例教学法时，应注意三个问题：第一，选好案例。案例要与所授课 的内容相吻合；案例要注重方向性，正面为主，反面为辅；案例要注重时效，不应是陈年旧事，而应是最近发生的；案例要注意精确性，是真人真事，而不是胡编乱造；案例要注重本地性，尽量是学生身边所发生之事，与学生有关，而不应遥不可及、与学生毫无关联。第二，不能把案例教学法当成传统的举例说明，从而有意无意地包办教学环节的一切。案例教学法和传统的举例说明都是利用案例来进行课堂教学，但案例教学法的教学模式是：案例-理论-案例，案例既是教学活动的出发点，又是落脚点，研究、讨论案例需要运用理论知识，而运用理论知识的目的是为了解决案例；而传统的举例说明的教学模式是：理论-案例-理论，理论既是教学活动的出发点，又是落脚点，案例起到了掌握理论的媒介作用，掌握理论需要分析案例，案例分析是为了掌握理论。因而在教学中，教师不能去讲案例，去分析案例，或者由于学生基于知识的不足得不出正确结论时，为了完成教学任务而越俎代庖，不当“教练员”而当“运动员”。第三，一堂课所选的案例要适中，不能太多，能达到说明的目的即可，切忌把课堂变成“说书场”或“故事会”。

4.多媒体教学法

随着现代科学技术的迅猛发展，多媒体已成为当今教学领域的热点。多媒体教学是一种 现代的教学手段，它是利用文字、实物、图像、声音等多种媒体向学生传递信息。多媒体教 学法则是以各种电教媒体如：计算机、电视、录像、投影、幻灯等为标志，以传统的教学媒 体如：黑板、挂图、实验、模型等为基础的多种媒体有机结合的教学方法。多媒体教学法因信息容量大，生动形象，调用方便自如，图文并茂，效率高，教学效果好等优点，已走进各个高校。

法理学教师在运用多媒体教学法，应注意两个问题：第一，要把握好教师在多媒体教学中的地位——教师永远是课堂的主宰。多媒体技术进入课堂不但不能取代教师的地位，相反，它对教师主观能动作用的发挥提出了更高的要求。不管多媒体技术怎样优越，都不能改变它为教学内容服务的辅助地位，而教师必须驾驭课堂，把 握全局。第二，要正确选择与教学内容匹配的多媒体技术，实现教学手段与教学内容的有机结合，克服形式和内容“两层皮”的倾向。

方法是科学的生命，教学方法是学科的生命，更是教育者和被教育者的生命。要克服法理学课堂的“怪现象”，必须杜绝单一死板的教学方法，选择多样灵活的教学方法。法理学如此，其它学科也是如此。

参考文献

[1]“法理学向何处去”专题研讨会纪要[J].法商研究，2000（1）.

[2] 强昌文.法理学教改的基本思路——从素质教育谈起[EB/OL].

第10篇

我把办案的重点－－阅卷，放在首要环节上，阅卷好像是读书，要读得滚瓜烂熟；就像是做作业，要做得千真万确；也像是做笔记，要记得井井有条。其目的就是使自己在法庭的活动中立于不败之地，使主审法官对你肃然起敬。首先在法庭庭审活动中就赢得法官对你细致的工作作风的尊敬和认可，进而为说服法官和陪审员采纳我的意见打下初步的基础。

我将自己的阅卷方法作了细致的回忆并作了初步的整理，主要有以下几个方面。

初入卷面

回忆起26年的工作历程，每当接受委托后，我都要去法院向主审法官递交委托书和律师事务所的函件，使法官对我的身份予以确认，同时领取书并在送达回证上签字。紧接着就是领取卷宗进行阅卷，刚开始只能用手抄写，直到1997《刑诉法》时代才允许复制和复印，这样才把律师从繁重的手抄中解放出来，允许律师复印，节省了时间，降低了劳动强度。

一、笔记摘录

当我阅读完书后，直接从书中就获得了大量的有关当事人的信息，为了证实这些信息的正确性和真实性，我即刻对程序部分的信息资料进行笔记摘录，从管辖、报案记录，立案审批表，破案经过，拘留报告和批准手续，报捕和批准逮捕的决定，拘留通知和逮捕通知，直到意见书，都要进行摘录，一一前后对照，发现问题及时提出，比如有时发现对当事人的年龄记录有误，拘留时间有误，或发案时间有误。这些都必须在认真阅卷后才能发现，有时就发现适用法律有误，应该适用1979年《刑法》，而不应该适用1997年《刑法》，我及时与法官和控诉方进行沟通，避免了法庭上的被动，增加了法官和控方对律师的信任和尊敬。

二、重点摘抄

每当阅卷到现场勘验笔录，鉴定结论，搜查笔录等材料时，除了认真阅读一遍或二遍以后，对有关的段落还要摘抄，如现场的记录和书是否一致，作鉴定结论的单位的资质以及鉴定人员的主体资格是否适格，都要一一摘抄。如伤口的描述和凶器是否相一致等，也要重点摘抄，不能有丝毫的马虎和一知半解。搜查笔录有没有当事人签字和现场见证人签字都是重点查阅的对象。

三、色笔圈点

1979年《刑诉法》时代，我对摘抄的笔录的重点部分用红笔划线圈点，标示重点的段落和重点的语句。到1997年《刑诉法》时代我们直接在复印的纸张上，对重点部分和各人的信息分别用不同颜色的笔划线圈点以示区别，使用起来得心应手。

以上部分就是我在初入卷面的有限时间里，对卷宗材料信息作一初步的吸收。

深入了解

一、分类记录

针对共同犯罪中，各个被告在不同的地点有不同的行为，有时是全部人员共同犯罪，有时是交叉共同犯罪，侵犯的客体有所不同，这样我就把他们的行为分成不同的性质，分类记录。如人身、财产、现金、票证、有价证券等等，分类进行记录，分析研究时比较便利。

二、时序记录

按照书的指控时间的顺序，结合卷宗的时间顺序进行记录，只有这样才能把许多被告在众多纷纭的时空里的行为、地点、结果一目了然的记载下来，为我的辩护阶段能起到不会发生张冠李戴的语误,打下良好基础。

三、剪裁拼接

有时在不便摘抄的情况下，我也采用在不破坏复印回来卷宗的情况下，进行必要的剪裁，把剪裁下来的A君的口供贴在控方有关A君的证据下面，有关A君其他材料完全可以贴在一起，这就是专人专用，互不纠缠，更不会在举证、质证时出现差错，或是出现用时找不见了，在桌面乱翻的现象，这不仅耽误时间，还会影响辩护律师的形象。

了如指掌

一、按序列表

按序列表就是按书指控的顺序列表，对每一宗指控的被告人、时间、地点、结果、鉴定结论，统统列在一张表格上，这样当控方在举证时，我只用表格上的信息和他的内容进行核对，不用再去阅读复印卷上的文字。这样既省力又省时，还不易发生过错，我设计的表格一般是这样的：

二、分类列表

尤其是共同犯罪进行分类有必要，但是有时出现个人犯罪，内容杂乱，进行分类也有必要。如对金融犯罪的被告人挪用公款进行分类记录很有必要。我设计的表格是这样的：

被告人：张××

三、每人一表

如果共同犯罪人数较多，案情复杂，多数见于团伙盗窃，流动盗窃，所盗数量大，或是巨大，这样用一人一表的方法比较现实，且不易出现差错。

四、口供列表

多见于受贿、行贿的案件，如一个人对多个人行贿，或一个人接受多个人的受贿案件，本人有交待，控方有卷宗记录，但大部分比较零乱，时间跨度大，一张一张翻页比较麻烦，所以阅卷以后，最好用列表的方法进行统计，比如说行贿，针对一笔款额，进行列表：

五、统一制表

在人数众多，分工明细，作案次数多，要数罪并罚的情况下，可在阅卷后用统一制表的办法将每项指控用一张表格表示出来。

六、证人列表

对两个以上的证人证言用列表的方法将阅卷中的矛盾展示在法庭上，从而将控方的证据基础打乱。

七、证言列表

对个别证人多次证言的矛盾可列出表格，一目了然的向法庭展示，以动摇控方的证据基础，进而打碎控方的证据链条。

应对自如

在阅卷的基础上，对案件的情况作了如上的处理，作为辩护人只是完成了任务的一半，这一半只是你自己知道。仅仅自己知道还是不够的，更重要的是要让控方知道，让他知道他的证据链出了问题，从而动摇他的根基，打乱他出庭前准备好的思路。要让法官知道，让法官知道律师的工作细致至极，要用事实来说服法官支持辩护律师的观点。

第11篇

2009年4月16日，吴英站到了法庭的被告席上。当日，浙江省金华市中级人民法院首次开庭审理吴英涉嫌集资诈骗一案。这也是她自2007年2月被批捕以来，首次在公开场合露面。

庭审现场，来了30多家媒体及近200名旁听者，足见外界对这起案例的关注程度。尽管吴英的暴富神话已于两年前终结，但只要案件一日不审理，法庭一日不宣判，公众就会等着看。这就像一出话剧，虽然大幕已经落下，但只要主角不出来谢幕，就不能真正算完。

当天，吴英身穿白色长袖T恤衫，外套黄色马甲，梳着马尾辫。从她在庭上的表现看，她是做了充分准备的，她甚至当庭翻供，为自己作最后的努力。

庭审从早上9点30分一直持续到下午6点35分，双方争辩激烈。法庭没有当庭宣判，表示择日再审。

财富神话的缘起与破灭

吴英“出名”是在2006年，迅速而突然，犹如一出闹剧，没有铺垫，没有前奏，直接进入。有关她的报道充斥报刊杂志以及网络，诸如“东阳女演绎暴富神话”、“亿万财富是怎样炼成的”等标题相当打眼。

一些媒体报道说，吴英的财富高达38亿元。按这个数据，她可位列2006年胡润百富榜的第68位，女富豪榜的第6位。这一年，吴英只有26岁。

在此之前，吴英还只是一个开美容院的小老板。她的背景也不复杂：东阳市歌山镇塘下村人，曾在东阳技校就读一年半后辍学经商，父亲曾是一包工头，母亲务农。

几乎毫无征兆，美容院的小老板突然发迹。2006年10月，吴英一掷千金买下了东阳县城汉宁街的700多间商铺，随后一口气注册了十多家公司，并成立了本色集团，自任董事长。在东阳的黄金街道，吴英名下的产业随处可见，本色商贸城、本色正道汽车服务、本色网吧、本色建材城、本色概念酒店、本色咖啡馆……

人们对此类充满传奇神秘色彩的暴富故事总是充满了兴趣，更何况主角又是一个只有26岁的年轻女子。

对于吴英巨额财富的来源，民间猜测五花八门：有的说她是炒期货赚的，有的说是她向义乌、温州、东阳一些老板融资而来，还有的说是走私、贩毒、卖军火、帮人洗钱赚的，甚至还有人说是继承了东南亚某国军阀的遗产。

吴英自己的解释是，卖“羊胎素”赚到了第一桶金，随后得到一位高人指点，炒期货获利不少。另外，还有部分资金来自家族成员的支持。

一时间众说纷纭，人们进行着各种猜测、遐想和演绎。但很快，东阳市公安机关介入，了上述的所有说法和猜测。

2007年2月7日，吴英在首都机场被警方抓获；2007年3月16日，吴英被东阳市检察院批捕；警方以吴英涉嫌合同诈骗及涉嫌非法吸收公众存款立案。

一度被爆炒的财富神话，就此终结。

吴英案VS孙大午案

2008年10月27日，金华市检察院向金华市中级法院提起公诉。事实上，吴英被捕后，案件经过两次补充侦查，才最终被提起公诉。公诉机关也从开始的东阳市检察院改为金华市检察院。罪名从非法吸收公众存款和合同诈骗，最后确定为集资诈骗。

检察机关的书中写道，2005年5月至2007年2月，吴英以非法占有为目的，用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等名义非法集资，所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等，集资诈骗人民币达38985.5万元。集资诈骗数额巨大并造成特别重大损失，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。

在法律上，对集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪将如何认定？《新财经》记者采访了法学博士许志永。他说：“按照我国现行刑法相关规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。两者最主要差别，就是动机不同。非法吸收公众存款，可能是企业以经营为目的，资金周转不开，约定还本付息，主观动机是为了经营。而集资诈骗，核心在诈骗。主观上不是有信心或者是有希望能还，客观上也不具备还款能力，只是通过某种方式不停地卷钱。”

吴英案很容易让人想到2003年曾引起社会广泛关注的另一案件，孙大午案（河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午非法吸收公众存款一案）。

许志永就是当时孙大午的人。孙大午当时是以“非法吸收公众存款”被。对比这两起案件，许志永说：“吴英案和孙大午案存在相似的地方，都是借钱，约定还本付息，区别在于募集资金的范围和数量。孙大武案的集资对象大部分集中在熟人社区，募集资金量也要小一些，最后法院认定非法吸收公众存款数额只有1300多万元。”

2003年10月30日，河北省徐水县法院以非法吸收公众存款罪，判处孙大午有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元。对于这一判决，公众普遍认为法院量刑偏轻。许志永分析“偏轻”的原因在于：孙大午在当地百姓中的口碑较好，当地百姓认可这种方式。而且，孙大午完全有能力偿还，公司的负债率不高，只有40%。许志永还告诉记者，孙大午“非法集资”的款项早已经还上，“案发一两年后就都还上了。”

就目前来看，吴英面临的形势要严峻得多。吴英的律师杨照东也坦言，上述两个变化对吴英来说是非常不利的信号，“其一，一审从基层法院改为中级法院，区别是基层法院审理的案件最高只能判十五年，中级法院可以判到无期徒刑以上；其二，罪名从非法吸收公众存款罪改为集资诈骗罪，前者最高刑罚是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，则最高可以是死刑。”

吴英翻供与律师的无罪辩护

面对公诉人的指控，律师杨照东为吴英作了无罪辩护。双方就罪与非罪进行了激烈辩论。争议的焦点是，吴英借来的巨款是否存在主观故意诈骗，这将决定吴英最终面临怎样的刑罚。

检察机关认为，吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。本色集团旗下产业不过是吴英非法集资的工具。

杨照东则认为：吴英借来的钱只是朋友间的民间借贷行为，并没有使用欺诈手段，也没有要非法占有的想法，借款用于本色集团的经营活动，并承诺归还。吴英的行为不构成集资诈骗罪，只能算民事纠纷。

庭审现场，吴英本人也为自己作无罪辩护。她说自己没有以非法占有为目的，也没有个人挥霍。她甚至当庭翻供，表示之前在公安机关所作供述，是受人诱导，“有人跟我说，这样说才能早日取保候审。”吴英反复说，她借款是以经营本色集团为目的，“想做到上市，如果不是被抓，钱也许是有机会还上的。”

对于吴英的翻供，许志永认为也在情理之中：“数额那么大，很可能是会判死刑的。她聪明一点的话，当然应该说有信心或者是有能力还上，这是生与死的区别。从法律角度看，不认罪、翻供，犯罪情节可能会加重。但是，对她本人而言，可以说是最后一搏。”

双方争议的另一个核心是：是不是“非法集资”。最高院的司法解释认为，所谓非法集资，是未经批准向社会公众募集资金的行为。那么，吴英的集资对象是否属于“社会公众”的范畴？检察机关认为，吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。而杨照东则认为：目前书认定的吴英的集资对象只有林卫平等11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，有些后来成为了本色的高管，属于特定人员，并不属于“社会公众”。

据许志永回忆，如何认定不特定人群也是当年孙大午案的争议焦点。“当时，对方认定都是不特定民众。他们有一个逻辑，就是只要有一个‘不特定’就都是‘不特定’，这个逻辑也不能说完全没有道理。但也存在说不通的地方，照此逻辑，属于特定的也都变成不特定了。比如，孙大午的父亲将4000元钱存在儿子处，就是非法吸收公众存款了？哪些属‘不特定’范畴？家人、亲戚、朋友、员工，是‘特定’还是‘不特定’？对于这一点，法律规定并不明确。因此，从辩护角度看，也就存在较大的辩论空间。”

从孙大午案到吴英案，

金融体制没有明显进步

吴英案庭审现场，坐在旁听席上的，有相当一部分是吴英的“债主”。原本希望有高额回报，没承想，“借出”的钱有去无回，损失惨重。

有人认为，吴英案再一次拷问了中国的商业监管机制。本色集团在成立之初就疑点重重，监管部门没有及时介入，任凭吴英把骗局搞大。据悉，在本色被查封后，外地大笔资金还在涌入其账户。这一方面说明公权力的行政不作为，另一方面也暴露出当地政府信息公开化与透明化的欠缺。

对此，许志永表示，“监管部门当然负有行政责任。”但他并不主张实施特别严格的监管，“因为有很多小企业初期发展需要靠这个，这也在一定程度上促进了地方经济发展。这种民间借贷在江浙地区比较普遍，其实是一种半公开状态。一边缺钱要贷，一边有钱要放，有需求就有市场。政府真的想取缔，也不容易，最好的办法就是阳光化。”

许志永认为，中国金融体制目前存在的一个严重的问题是，监管层次不够科学，不能满足社会需求。“金融体系应该分更多的级别，你什么样的信誉等级，可以做什么样的事，可以进入多少资金。信用等级低，资金规模就小，比如几十万元或者更少，放贷范围也有限。信誉等级提高了，你可以做更大的事。这是一个金融体系监管的细化问题。我们现在是粗放型管理，对监管部门而言，容易管理，但忽略了社会的需求，真正现代科学的管理应该是多层次的。”

许志永说，当初孙大午案，一是因为对孙大午这个人比较认可，“案发之前，我和他见过一面，感觉他是一个比较有思想的人”；此外，他还寄予了一些个人理想，“这个案子涉及金融体制改革以及民营企业生存发展环境等问题，我们希望通过这个案子对这些方面有所推动。”

当记者问及他对结果是否满意时，许志永沉默了片刻，说：“孙大午案子结束后，河北省专门出台了一个不追究企业家原罪的文件。因此，初衷还是实现了一部分。但金融体制改革，没有明显的进步。”

记者观察

民企非法集资案缘何屡禁不止

近年来，民营企业涉嫌非法集资案屡禁不止。这其中当然不乏恶意欺诈之徒，但确实有相当一部分民营企业是迫于无奈，为了企业发展铤而走险，通过向社会融资的方式来解决资金难题，不惜触犯刑律。

时至今日，我们已经不能简单地从人性、道德层面去分析评判这类事件。而是更应该从制度层面找到问题的症结和解决之道。

无论是孙大午，还是吴英，以及其他类似案件，尽管在情节上有轻重之别，但它们揭示了一个共同问题：民间金融的尴尬及其合法性问题。

第12篇

该程序的增加必然加重公诉人诉讼的责任和难度，对公诉人员的能力和素质也提出了更高的要求，如何在现有案多人少的条件下保障公诉人参加庭前会议更是一项现实的挑战。目前，该项程序规定还较为概括，在具体适用过程中公诉人如何定位和应对还有待进一步探索和研究。结合我市实际，我们对公诉人参加庭前会议提出如下几个方面的应对建议：

一、公诉人应认清庭前会议的作用、功能和特点

我们认为，庭前会议是一项独立的程序，具有其自身独特的作用。其作用一是有效负担资讯，保障公平。新刑诉法规定公诉案件案卷移送回归，并建立“庭前会议”程序，可以有效保证辩护方的资讯功能，使辩方充分了解控方证据，同时通过庭前会议，控方亦可充分了解辩方所掌握的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人以及其他影响定罪量刑的证据，这样在信息交流之中保证控辩双方诉权的平等和信息的对称，避免突然袭击，亦能够让双方都能在庭审前对有罪无罪证据、涉及到犯罪嫌疑人人权保障的程序证据均能作仔细的调查和认真的审查思考，从而更好地发现和证明案件事实，保障当事人的人权和案件的公正审理。其作用二是有效集中审理，保障效率。庭前会议将回避、非法证据排除、出庭证人名单等方面的争议解决在刑事庭审之前，有利于法官、控辩双方明确案件的审理重点和争议焦点，从而保证庭审中对有异议的事实和证据进行调查、辩论，使庭审更加集中，增强了庭审的对抗性和针对性，达到繁简分流，提高诉讼效率的目的。庭前会议的核心功能价值在于保障公平和效率，最终达到保障人权。

同时我们亦注意，庭前会议程序亦具有不同于庭审的显著特点，即庭前会议的协商性。庭前会议程序是一种庭前协商程序，并不是正式的法庭审判程序，更像一个“见面会”、“通气会”，正是这种柔性的审判方式，为案件进入庭审预留一条缓冲带，把部分庭审事项留给控辩双方和当事人自主协商解决，对案件庭审进程形成预判，从而相互妥协，实现矛盾最终解决，因此虽然庭前会议貌似人为地将庭审划分为几个阶段，增加了庭审环节和各方“讼累”，但由于该程序能为从根本上解决矛盾创造条件，因此在整体上反而促进了诉讼效率的提高。

二、公诉人参加庭前会议应树立正确的执法理念

公诉人应秉承“理性、平和、文明、规范”的执法理念，牢记“客观公正”义务，通过指控和追诉犯罪实现公平正义。

因此公诉人参加庭前会议亦应突出“理性、平和、文明、规范”这一理念，进行准确的角色定位，同时亦应区别于参加庭审的角色定位。即一方面要着力与辩方实现对等协商，促进矛盾化解；另一方面是着重突出保障当事人的人权，对辩方等所提出的回避等程序性诉讼权利要进行强有力保护，提供的非法证据排除的申请要认真进行核查，同时对控辩双方庭前开示证据及时进行整理，理焦分层，认真，明确争议焦点。

根据这一角色定位，公诉人参加庭前会议应当遵守以下几个原则：

（一）公开透明和诚意参与原则。庭前会议的目的主要是促进庭审的开展，保障庭审质量，所以它的透明最重要的是对控辩双方的透明。一个合理的庭前会议应当是在法官主持下，有控辩双方参与，并以控辩双方为主，法官活动为辅的共同参与的程序。控辩双方相互尊重，充分交换意见，双方应尽最大的诚意保证对方可以了解查阅全部案件证据情况。

（二）防止预断原则。庭前会议目的是围绕特定内容开展工作，，为集中、实质的庭审做准备，应围绕“管辖、非法证据排除、证人出庭作证”等方面达成共识、查明争议而进行协商，不能就需要通过庭审才能查明的案件事实和争议内容进行辩驳，防止造成先入为主，从而影响到庭审的质量和审判的中立、公正。

（三）保障人权原则。要充分保障被告人的辩护权，要能保证被告人及其律师明确指控的范围和依据，以便做好充分的辩护准备；要充分保障被告人获得有利证据的权利，要尽可能的保障辩方的取证权，同时控方对有利于被告人的证据亦应收集；要对辩方所提出的非法证据的申请进行充分的核查。

（四）协商和效率原则。庭前会议主要目的在于促进庭审的有序、顺利开展，提高庭审效率，尽量减少导致诉讼拖沓的可能性，同时也要避免庭前会议运作的拖沓。因此，庭前会议要突出协商和妥协，对于不影响事实认定的非关键证据是否排除、对非关键性证人是否出庭，尽可能通过协商解决，将具有实质性争议的问题才留到庭审中解决。

三、对庭前会议的几点建议

（一）应明确庭前会议的适用范围、提起方式和参加主体。我们认为，为了提高庭审效率和节约司法资源，新刑诉法已显著扩大了简易程序的适用范围。庭前会议与简易程序二者功能上具有交叉。适用简易程序的案件均为案件事实清楚、证据充分、被告人自愿认罪的案件，因此简易程序审理案件不存在需要通过庭前会议解决的内容，如果强行适用反而会严重影响简易程序的诉讼效率，再者如有异议则转化为普通程序加以解决，因此庭前会议的案件范围应排除简易程序案件，否则即为画蛇添足徒增公诉人“讼累”。同时并非所有案件均适用，庭前会议可以由控辩双方提出申请或由审判机关依职权决定。提起方式应以书面方式提起为妥，同时为防止合议庭成员预断和提高效率，主持和参加庭前会议的审判人员可以不要求合议庭全体成员到场。

（二）应明确庭前会议中出示证据的范围。规定主要是列举了“回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。而实际上，完全可以将庭前会议与现在实践中运行的庭前证据开示做法相结合，除上述内容外，对与案件事实相关联的证据材料进行展示和说明，在双方之前已对证据充分了解的情况下，无异议的实体证据亦可在庭审中不再质证。

（三）应发挥庭前会议的主导作用和制约作用。允许公诉人对庭前会议涉及的事项具有裁量权，其意见经书面记载并确认后应具有法律效力。庭前会议经控辩双方、当事人认可的事项应具有与庭审认定的事项同等的效力，庭前会议经协商达成的共识不应再成为庭审审查的对象，否则就会使庭前会议流于形式。对于了解情况、听取意见后不能达成共识的，控辩双方可暂时搁置争议，由双方在庭审时予以质证和辩论，最终由法庭予以裁决，不能因庭前会议不能达成共识而使案件久拖不决。

（四）公诉人应主动建议适用庭前会议程序和加强对此程序的监督。虽然新刑诉法规定由审判人员决定是否启动庭前会议，但公诉人基于对案件材料的掌握，和辩方的事先沟通，在预见到案件存在庭前会议要解决的事由时，应积极建议审判人员启动庭前会议程序。同时考虑到公诉人肩负着的法律监督职责，对庭前会议亦应承担着诉讼监督职能。

第13篇

关键词:新刑事诉讼法;简易程序;公诉出庭

刑事简易程序是指通过对刑事诉讼程序的一些环节、步骤加以简化,从而使案件得到快速处理的特别程序。从1996年写入刑事诉讼法至今,简易程序在我国司法实践中发挥了重要作用,对节约司法资源、有效惩治刑事犯罪具有积极意义。由于适用简易程序审理公诉案件,公诉人一般不出庭,导致了检察机关在刑事审判程序、认定事实和法律适用等审判监督方面的缺失与薄弱。

一、加强简易程序法律监督的意义

(一)是检察机关维护实体公正和程序公正的要求。司法公正是司法活动的出发点和归宿点,简易程序程序的设立,不仅具有诉讼经济的要求,还承载着人权保障的价值,同时也要坚持公正第一的原则。简易程序在实践操作中缺乏明确、统一的法律依据,却缺乏保障和救济途径上的补充,往往变成审判者审判被告人的纠问式活动,极易造成对当事人权益的损害。可见,在简易程序中,尤其是在不出庭的简易程序中,有效的解决法律监督问题是维护实体公正和程序公正的必然要求。

(二)是检察机关全面履行法律监督职能的必然。由于我国法律规定检察机关是法律监督机关,其对法院的刑事案件审判活动负有进行法律监督的职责。虽然检察机关进行刑事审判法律监督的方式包括出庭支持公诉、庭外调查和检察长列席审判委员会三种方式。但出庭公诉无疑是检察机关对法院的刑事审判活动履行法律监督职责的最主要方式。而如果简易程序中公诉人不出庭就使得法律监督无法到位。

(三)是检察机关保障被告人合法权益的需要。尊重和保障被告人的基本权利,是设立简易程序的根本立足点。我国刑事诉讼法明确要求司法机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。然而,我国现行简易程序仅对被告人最后陈述权进行硬性规定,在公诉案件简易程序审理中,独任审判员根据被告人的有罪供述及公诉机关移送的案卷进行裁判,极易造成先定后审、有罪推定的局面,被告人诉讼权利的行使受到了极大的限制甚至是压制。可见,完善检察机关对刑事案件简易程序的法律监督机制,完全符合保障被告人的合法诉讼权利的需要。

二、简易程序不出庭引发法律监督的缺失

(一)监督程序的缺失。在检察人员不参与审判的情况下,被告人面对的是纠问式的审判,它根本不可能针对控诉者本人进行反驳。其辩护权受到了极大的制约。设立简易程序目的是为了缩短诉讼期限,节约司法资源。但是在检察人员不到庭的情况下,双方难以找准案件争议的焦点和需要调查的中心问题,而且遇到需要询问检察人员案情的时候还需中止审理,以便就有关问题通知检察人员予以答辩。使庭审活动浪费了不必要的时间,如果检察人员到庭双方就可以尽快在法官面前摆出争议的问题,遇到对方的反驳也可以及时答辩,案件的调查和辩论更加具有针对性,使案件的诉讼效率得以提高。

(二)事实审查的一边倒。“法院对事实的调查”,不但是庭审的主要任务,也是“司法中的弱点之所在”。而控辩对抗,法官居中裁判所构成的三角形诉讼构造,显然是弥补这一弱点的经典结构。而公诉人不出庭,其导致的局面必然是由主审的独任法官来出示、宣读证据。此时的法官,既是形式上的控诉者,又是实际的仲裁者。控辩审三方的相互交涉变成了裁判者与被裁判者的对峙,这无疑增加了错误认定事实的风险。

缺少公诉人出庭的庭审,质证和辩论也就无从谈起,当法官通过审查案卷形成内心确信的判决书,摆在判决监督者,即不出庭的公诉人面前时,又是如何审查判决中是否有事实不清、证据不足的情形呢?无法得知庭审情况的监督者,此时依据的也只能是审查阶段的案卷。也就是说,无论是判决书所确定的事实,还是对判决认定事实的审查监督,依据的都是侦查机关的卷宗而已。

(三)量刑阶段缺乏主角。加强对定罪但判处免予刑事处罚、缓刑或单处罚金案件的审查,历来是检察机关对法院判决监督的重点之一。相对于适用普通程序(含被告人认罪)审理的案件,简易程序判处免予刑事处罚、缓刑或单处罚金案件的比例无疑是最高的。检察机关通过提出量刑建议,可以对法官的量刑进行有效的监督,促使法官慎重对待量刑问题,制约了法官的自由裁量权,可以促进司法公正,提高司法效率。

提起公诉后,在庭审阶段,尤其是法庭调查阶段,被指控的犯罪事实、量刑情节和被告人认罪态度可能出现的变化,因此,公诉人的量刑建议一般不是出现在书中,而是安排在法庭调查之后、法庭辩论之前,公诉人发表公诉意见时提出。由于适用简易程序审理的案件公诉人不出庭,因此,一般是在提起公诉时,以书面的形式提出量刑建议,与书和卷宗材料一并移送法院。由于公诉人出庭支持公诉这一环节的省略,不但使得公诉人当庭提出口头量刑建议失去了机会,对法官量刑决策的效果大打折扣。而且,由于法官不可能,也没有义务,主动提出控方的书面量刑建议内容,使得被告人及其辩护人没有机会与公诉方就量刑情节、依据展开辩论,量刑辩护意见也随之丧失了存在的基础和空间,进而也失去了对于法官量刑决策积极参与和施加影响的机会。

三、应对简易程序出庭的设想

近年来,各地公诉部门的案件数量都成上升的趋势,而公诉办案人员却并未显著增加。新刑诉法的修改,使得公诉人必须参与简易程序案件的开庭,这无疑给公诉部门增加了工作量,如何适应新的形势,笔者认为可以从以下几个方面作手:

(一)从人、财、物上给公诉部门充分的保障,保证简易程序公诉案件出庭工作的顺利开展。(1)根据新增工作量,合理配置公诉人员,并注意努力保持公诉业务骨干的相对稳定。尤其是案件数量特别巨大的地区,更要想方设法将有经验、熟悉业务的人员充实到公诉部门。有条件的地方,可适当招录事务人员,将事务性工作和业务性工作相分离。这令公诉检察官从大量繁杂的事务性工作中解脱出来,集中精力办理案件审查和出庭支持公诉,有效地缓解了案多人少的矛盾,提高了办案质量和效率。(2)适当给公诉部门工作人员予相应的经济待遇。在经费非常紧张的实际情况下,给公诉部门工作人员与劳动付出相适应的福利待遇是不可能的,但公诉部门在福利待遇上与其他部门相比最起码应当有所区别。切实从政治上、工作上、生活上关心公诉干警,给予必要的政策倾斜,想方设法解决他们的实际困难,努力营造拴心留人、干事创业的良好环境。(3)给予公诉部门工作人员与考核结果相适应的政治待遇。在政治待遇、法律职务和行政职务上优先考虑公诉业务骨干,落实岗位津贴制度,逐渐形成了用事业留人、用感情留人、用合适的待遇留人的局面,增强了公诉队伍的吸引力和凝聚力。

(二)建立简案专办、集中出庭、专人出庭等工作机制。对于适用简易程序需要开庭的案件,可以建立集中出庭制度,即与法院协商,每月或每半月集中半天或一天时间,安排简易程序案件开庭,检察院指派专人,连续出庭支持公诉。集中开庭审理时,在审判员集中查明各案被告人的基本情况、告知各项诉讼权利后,进行分案审理,公诉人讯问、举证及发表公诉意见简明扼要,提高工作效率,充分体现简易程序集中审理的合理性和可行性。指派专人出庭除了明确权力和责任之外,更主要的是为监督提供了常规化制度支撑。因为适用简易程序的案件本身对抗性不强,在追求效率上可以于法定限度内“不拘一格”,采用专人“连续出庭”克服了案件由承办人负责的“一案一人”整体性不强的弱点,提高了诉讼效率。

第14篇

    关键词：未成年人 刑事诉讼 普通程序 简化审

    近年来，刑事案件普通程序简易化审理方式（以下简称普通程序简化审）作为公诉改革的重点，已在全国各级检察机关探索试行。但理论界普遍认为，未成年人刑事案件不宜适用普通程序简化审。其理由主要是未成年人在诉讼中的防卫权利、救济权利要予以特别的保护，另外，未成年人由于辨别能力相对成年人较差，通常不能确切理解指控的性质及作有罪答辩可能导致的后果，因此不能适用简化审。

    笔者认为，对事实清楚、证据确实充分，被告人又作有罪答辩的未成年人刑事案件，在突出对未成年人的特殊保护和教育的前提下，适用普通程序简化审，不仅能够最大限度地降低诉讼成本，提高审判效率，而且也体现了对未成年被告人合法权益的保护，有利于未成年犯的矫治和改造。

    一、概念

    作者认为，未成年人刑事案件普通程序简化审，是指在现有的刑事诉讼法律框架内，对某些适用普通程序的未成年人刑事案件，在被告人作有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，简化除法庭教育外的部分审理程序，快速审结案件的法庭审理方式。

    二、理论依据

    1、实行未成年人刑事案件普通程序简化审，与建立健全未成年人案件刑事诉讼程序的要求相适应。

    未成年人由于生理发生明显变化，其心理也由儿童时的幼稚向成年人时的成熟转变。处在这一过渡时期的未成年人，有着较强的模仿欲和好奇心，逆反心理强，因而易受外界环境的影响，但同时，他们又缺乏自控能力，行为与成年人相比往往带有很大的盲目性和冲动性。由于未成年人个性心理尚未定型，较之成年人有较强的可塑性，易于教育、感化和改造，所以，在审理未成年人刑事案件时，就应当本着与成年人案件有所区别的原则，"对症下药"，使刑事诉讼程序更适合未成年人的特点，以更好地贯彻对未成年人教育、感化和挽救的工作方针。

    我国并没有专门的刑事立法来规范未成年人案件的刑事诉讼程序。有关未成年人刑事案件审理、辩护等规定，目前只散见于刑事诉讼法的有关章节中（如刑诉法第152条不公开审理，第34条为未成年人指定辩护人等），或者由司法解释另行规定（如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》）等。而关于未成年人刑事案件的庭审方式，则仅以刑事诉讼法的一般规则加以确定，即简易程序和普通程序。但这两种程序针对未成年人刑事案件的审理各有弊端。具体为：

    （1） 简易程序虽然审理期限短，但由于《刑事诉讼法》第174条规定："宣告刑为三年以下有期徒刑……"的即可适用简易程序，适用范围并不仅限于轻微犯罪，这与国外以较低法定刑（一般为一年以下）为适用标准有一定差距。另外，该条还规定公诉案件适用简易程序应由"人民检察院建议或者同意"，这就意味着我国立法并未赋予被告人对简易程序有适用选择权，不符合国际立法潮流。尽管刑诉法第34条规定了由法院为未成年人指定辩护人，但从司法实践看，由于检察机关大多不派员出庭，就使得控方原有的指控和举证职能难以实现，也无法与辩方展开相互质证和辩论；公诉人不出庭也使得庭审失去了必要的监督，由此可能导致未成年被告人应有的辩护权得不到保障，而使判决失去公正性。

    （2）刑诉法规定的普通程序需要经过法庭调查、法庭辩论等四个必要程序，针对未成年人刑事案件，另外还设有特殊教育程序。对疑难复杂的刑事案件，完成所有程序有利于层层证明、揭示犯罪，但对那些事实清楚、证据充分、作案手段基本相同、被告人又供认不讳的案件，再逐一迅问，举证、质证，不仅使庭审显得冗长拖沓，效率极低；而且会使辨别是非能力较差，易受事物消极面影响的未成年人增加恐惧感，产生自暴自弃的思想，另一方面也易使他们产生逃避事实，逃避罪责的抵触心理。

    由此可见，简易程序和普通程序的设置对未成年人刑事案件的审理都有其不可避免的缺陷。这就需要我们探索建立适合未成年人身心特点、有利于保障未成年被告人合法权益的新的少年刑事审判方式。而未成年人刑事案件普通程序简化审就是在现有的刑事诉讼法律框架内，对少年审判制度改革进行的相对经济的的有益尝试，与建立健全我国未成年人刑事案件诉讼程序的要求相适应。

    2、未成年人刑事案件简化审方式能够通过实现程序正义，维护未成年被告人的合法权益。

    效率低下的诉讼活动不是公正的诉讼，而是对程序正义的削弱。因此有学者指出"诉讼耗费与诉讼效益之间的关系体现和反映着诉讼的基本价值，因此，降低诉讼成本，提高诉讼效益，是完善诉讼机制的基本措施。"由此可见，提高诉讼效益是实践程序正义的一个重要方面，而提高诉讼效益的主要方式就是缩短诉讼期限和简化诉讼程序等。就我国现在的庭审方式而言，简易程序无疑大大缩短了诉讼期限，普通程序庭审期限较长，但是否可简化呢？回答是肯定的。因为普通程序简化审与普通程序相比，投入的司法资源数量相对较少，使那些事实清楚、证据充分，被告人亦供述在案的刑事案件得以迅速审结，获得的却是与普通程序相同的诉讼效果，这无疑提高了诉讼效率。这种程序的及时终结从另一个方面也体现了程序正义，因为心智尚未完全成熟的未成年被告人不必饱受诉讼之累，有利于其矫治改造。正如《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）指出的"每一个案件从开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延"，"在少年案中迅速办理正式程序是首要的问题，否则法律程序和处理可能会达到的任何好效果都会有危险。随着时间的推移，少年理智和心理上就越来越难以（如果不是不可能）把法律程序和处置同违法行为联系起来".

    对适用普通程序的未成年人刑事案件进行简易化审理，其程序正义表现在另一个方面，就是被告人对是否适用简易化审理有选择权。同时被告人一旦选择了简易化审理方式，还可以由未成年被告人或其法定人、辩护人提议恢复普通程序审理。未成年被告人对简易化审理方式的适用选择权和恢复动议权，说明未成年被告人可以充分行使和处置其合法权利，由此体现了对未成年被告人的特殊司法保护。

    3、未成年人刑事案件普通程序简化审方式与世界各国的未成年人刑事诉讼制度有趋同性。

    随着青少年犯罪愈加成为突出的社会问题，世界各国对未成年人刑事案件也都采用了不同于成年人案件的处理方式，目的是通过一定的处罚手段更好地达到对青少年的教育和保护。一些国家设立了专门的少年法院，如奥地利《青少年法院法》第22条第1款规定："维也纳设置独立的青少年法院……执行应属各区法院的青少年刑事案件的审判权。"而有的国家则通过立法将未成年人案件与成年人案件分案处理，如日本《少年法》第49条规定："少年被告案件即使同其他被告案件有牵连，只要不妨碍审理，就必须将其程序分开。"除设立独立的未成年人刑事诉讼程序外，有的国家还通过立法规定对未成年人案件进行迅速、简约的审理，以减少未成年人在诉讼阶段的停留时间，消除未成年人的紧张情绪，防止不良影响的侵害。如德国《青少年刑法》规定：少年刑事诉讼程序包括简化少年诉讼程序。美国《青少年教养法》规定：受羁押的少年，除特殊情况外，如果30天内没有提交审判，应当根据该少年的申请或法院的法令，驳回起诉，不得再次提起，这就是所谓对犯罪少年的快速审判。

    我国没有专门的未成年人刑事诉讼程序，适用简易程序也只能解决一部分未成年人刑事案件，而实行简易审理方式较之普通程序更为经济高效，与世界各国审理未成年人刑事案件的迅速简约原则相吻合。

    三、适用条件

    我们认为适用普通程序简易化审理的未成年人刑事案件应同时具备以下四个条件：

    1、未成年被告人作有罪答辩，同时其辩护人作有罪辩护。被告人完全承认起诉书指控的事实和罪名或承认指控的主要事实，就意味着被告人同意公诉方的指控，愿意放弃部分诉讼权利，如质证证人、辨别书证等。但同时，由于未成年人对指控的认知程度有一定的局限性，法庭需确定被告人完全知晓作有罪答辩的法律后果，所以必须同时查明其辩护人也作有罪辩护，由此控辩双方不再进行对抗的庭审程序，而转入下一程序。

    2、检察机关提供的证据必须具备"三性"，且能证明犯罪事实。起诉书指控的事实清楚，并有确实充分的证据逐一证实，证据之间亦相互印证，才可能使被告人自愿作有罪答辩，也才能在简化某些庭审程序的情况下，确保未成年被告人的合法权益，做到公正审判。

    3、依照有关法律规定，应当适用普通程序审理的未成年人刑事案件。《刑事诉讼法》规定被告人可能被判处三年以上有期徒刑的案件应适用普通程序，未成年人案件同样适用；同时根据最高院的有关规定，共同犯罪中成年人可能被判处三年以上有期徒刑，而未成年被告人可能被判处三年以下有期徒刑、拘役或管制的，也要适用普通程序。对此类根据法律或司法解释规定，必须适用普通程序审理的未成年人刑事案件均可采用简易化审理的方式。

    4、未成年被告人及其法定人、辩护人均同意适用简化审。

    我国刑事诉讼法第14条规定：对于未成年人犯罪的案件在讯问和审判时，可以通知被告人的法定人到场；第34条规定：被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。也就是说未成年人由于缺乏社会经验，其辨别能力、控制能力不如成年人，当其被控而受到审判时，有权得到其法定人的保护和辩护人的帮助，因此法定人或辩护人有权就法庭审理中的一些程序问题向审判长提出质询。当未成年被告人同意适用简易化审理方式时，法庭也必须同时就这一程序问题征得其法定人和辩护人的同意，以确定被告人对自愿放弃某些诉讼权利的充分理解。

    四、操作程序

    （一）普通程序简化审方式的提起

    我国刑事诉讼法第174条规定：对于简易程序的适用应由"人民检察院建议或者同意"，这表明我国提出适用简易程序的主体是人民检察院和人民法院。那么普通程序简化审可否参照简易程序呢？我们认为，普通程序简易化审理方式本身就与简易程序有很大不同，不能参照执行。提出方式可以有二种：一是公诉机关在开庭前或庭审开始时向人民法院提出，但应当征得未成年被告人及其法定人和辩护人的同意；二是被告人及其辩护人认为案件可以适用普通程序简化审的，也可以向人民法院提出建议。但这二种提起方式是否被采用最终都由人民法院决定。

    （二）普通程序简化审中可以简化的内容

    1、庭审调查时，适用简化审的，公诉人宣读起诉书后，被告人可以不再就事实和罪名作供述和辩解。

    2、控辩双方可以简化或省略对被告人的讯问和询问。

    3、控辩双方可以对证据名称、种类、证明事项作简要概括说明，不必宣读其详细内容；也可对证明同一事实或内容的多个证据一并宣读或出示后统一发表意见，而不必"一证一质".

    4、控辩双方在发表公诉意见或辩护意见时，可省略讲述事实经过及对犯罪构成等的论证，直接提出应定罪名及量刑意见。

    5、诉讼文书送达、审理期限及判决书制作均可参照简易程序。

    尽管普通程序简化审在诉讼文书制作、法庭调查、法庭辩论等环节可以进行简化，但该审理方式毕竟与简易程序存在严格区别，加之未成年人案件本身的特殊性，因此，在适用普通程序简化审时，仍有下列环节不能简化：

    1、开庭前必须移送起诉书、证据目录及主要证据复印件，而不能如简易程序一样移送公安卷宗。

    2、庭审程序中五个阶段的具体内容可有所简化或省略，但每个程序均不可省弃。如合议庭必须告知被告人应当有的权利；公诉人必须宣读起诉书；必须保障未成年被告人的最后陈述权等。

    3、庭审教育程序应当完备，不能简化。"寓教于审"是我国少年刑事审判制度的核心，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，少年法庭在开庭审理中除按照法定程序审理外，在宣判后由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。而且实践中，审判人员、公诉人、辩护人、法定人等结合案件，从不同角度对未成年被告人进行适时教育，的确易使被告人吸取教训，产生强烈的悔罪愿望。这一特殊程序无疑对未成年被告人今后的改造起推波助澜作用，因此在对未成年人案件适用普通程序简化审时，不应对这一部分进行简化或省略，而应突出其地位，强化其作用。

    五、适用简化审时应注意的问题

    1、庭前已经法院同意适用普通程序简化审的，公诉机关在制作起诉书时，可参照简易程序起诉书的制作要求。除准确表达查明认定的事实及正确适用法律外，应较为详尽地写明被害人的基本情况、案件诉讼过程、权利义务告知日期以及主要证据的名称种类和证明事项等。

第15篇

一、对适用条件的思考

目前，关于刑事普通程序简化审理的适用条件较普遍的认同是：第一、被告人承认起诉书指控的事实或承认起诉书指控的主要事实，认罪或基本认罪。第二、公诉机关指控的事实清楚，所。提供的证据之间有关联性，且足以证明犯罪事实。第三、原则上应当是判处三年以上有期徒刑的案件。并且对不能适用普通程序简化审理的例外情形也基本上达成了共识：第一、对被告人否认所指控罪行的案件；第二、未成年人犯罪案件。第三、又聋又哑或盲人犯罪的案件；第四、拟判处死刑的案件；第五、涉外、涉港、澳、台案件；第六、危害国家安全的案件；第七、在当地有重大影响或社会比较关注的案件。以上对适用条件的苛刻要求和诸多限制，其最主要的理由便是强调对例外情形的案件要慎重，不要-味追求审判效率，而忽略了审判质量。难道例外情形以外的案件就不需要慎重？按普通程序审理的案件就一定能保证不出错案？答案当然是否定的。那么为何在强调普通程序倘化审理的 必要性和迫切性的同时，又主张将类型众多的案件排斥在普通程 序简化审理之外？笔者在思考的同时，对刑事普通程序简化审理 的概念、适用条件、适用目的、适用原则和方法，提出了与上述 观点不尽一致的主张和理由。

何谓刑事普通程序简化审理？笔者认为，刑事普通程序简化审理是指，按照普通程序开庭审理刑事案件时，审判长根据案件 的具体情况，遵守一定原则，运用适当的方法，指示、引导、控制 庭审，在确保案件质量的前提下，提高庭审效率的一种方法。因 此，我们主张以下一些观点：第一，刑事普通程序简化审理不是 创制一个新程序，只是刑事普通程序庭审中的一种方法（或技 巧），它不能独立于刑事普通程序之外，也不能介于刑事倘易程， 序和刑事普通程序之间。所以，笔者不赞同那种“被告人当庭翻供，不认罪的，当庭恢复普通程序审理”之说法；第二、刑事普通程序简化审理是由审判长在庭审时指示、引导并控制的。因此， 笔者也不赞同那种庭审前由检察机关或被告人的辩护人对是否采 用简化审理方法提出书面建议，法院决定并征得被告人同意的观 点。正因为它不是独立的程序，而是一种方法，也不需要在庭审 时专门宣布适用简化审；第三、刑事普通程序简化审理适用于按 照普通程序审理的公诉、自诉、一审、二审、再审案件， 即适用 事实和证据清楚，被告人认罪的案件，也适用事实和证据部分清楚部分不清楚，被告人认可部分犯罪事实的案件，同样也适用事实和证据不清楚，犯罪分子不认罪的案件。因为，简化审理是相对于详细审理而言的，不应该存在绝对的简化审理案件和绝对的详细审理案件之分，每一个案件都或多或少地存在适合简化审理的一些情形，比如对多人多案事实和证据也不清楚被告人也不认罪的案件，也可以在查明被告人身份情况时采取一种尽可能简明扼要的方法，使这一部分占用的庭审时间相对缩短。

二、对节约诉讼成本之目的的思考

提高庭审效率，节约诉讼成本， 已是刑事普通程序简化审理之适用目的的不争的观点，而怎样来提高庭审效率，节约诉讼成本却仁者见仁，智者见智，但相当一部分的观点认为，要提高庭审效率，节约诉讼成本，则应建立与现行世界通行做法相—致的“庭前证据展示制度”。所谓“庭前证据展示制度”，就是在向被告人送达起诉书后，开庭审理前由法官主持控辩双方将拟在法庭上出示的全部证据实行双向的证据展示。主审人将控辩双方提供的全部证据制作成“刑事证据庭前展示笔录”交辩护人、公诉人；辩护人再将该“笔录”在会见被告人时向其展示，被告人和辩护人对该“笔录”应作出无异议和有异议的签字；最后公诉人、辩护人。被告人应将签署意见的“笔录”交回法院。该“笔录”中控辩双方无异议的证据，庭审中将不再重新宣读或出示，从而节约庭审时间和诉讼成本的一种作法。 目前，有种观点认为，所有案件均应进行庭前证据展示，对此，笔者不能完全苟同。尽管庭前证据展示制度能提高庭审效率，但不一定就能节约诉讼成本。因为诉讼是从案件立案到结案的整个过程，其成本应包括庭前、庭中、庭后所需的一定的时间，相应的人力和物力。庭审只是整个诉讼过程的庭中环节，旨在提高庭审效率而增加庭前工作量的“庭前证据展示制度”，无疑增加了诉讼成本。如，主审法官将庭前看卷的工作改变成了要抽出一定的时间，主持控辩双方展示拟在法庭上出示的全部证据；并制作“笔录”，还要等待或者敦促辩护人将签署有被告人意见的“笔录”交回法院，然后再将“笔录”中控辩双方有异议的证据加以抽出，集中，以便在庭审中掌握。又如，尽管我国现行的刑事诉讼法已在很大程度和范围内强化了律师参加刑事诉讼的权利，但不可能保障每一件刑事案件都有辩护律师，实际上有相当部分的被告人出于经济能力的考虑所聘请的辩护人不是律师而是其亲朋好友，在案件审理阶段他们是不能到看守所会见被告人的，“笔录”又由谁交给被告人签署意见？再则，由于各地方各部门对律师参加刑事诉讼的重要意义重视不够或存在这样那样的想法，律师在工作中难免遇到一些障碍，或会见被告人时不是都很顺利去看守所一次就能给会见，有的要去上多次并经反复说明，或在短时间内不能会见被告人。还有由于辩护律师的主。客观原因，迟迟没能会见被告人。这样，势必保证不了“笔录”在规定的期限内交回到法院，主审法官便不能界定控辩双方所展示的证据的有异议部分，从而影响开庭时间和庭审效果，也就完全失去了庭前证据展示的意义。

鉴于上述思考，笔者认为，要提高庭审效率，节约诉讼成本，不能无视案件具体情况而一刀切地推行“庭。前证据展示制度”，而应根据案件事实和证据的简繁，案件事实是否清楚，被告人。对所指控犯罪是否认可，被告人是否委托辩护律师等情况，综合考虑。选定有必要进行“庭前证据展示”的案件。原则上对于案情复杂，证据繁多，事实不洁，被告人又不认可所指控罪行的案件，可进行“庭前证据展示”，此外，其它的案件则完全可以采用简化审理查明被告人基本情况，简化审理告知被告人享有的诉讼权利，简化审理事实调查和证据质证，简化审理法庭辩沦（如述简化审理的方法在第三部分加以祥细阐述）的方法节约庭审时间，从而才能有效实现刑事普通程序简化审理的目的。

三、对适用原则和方法的思考

一宗案件进入开庭审理后，是对全案庭审的各个环节都进行简化审理，还是有选择性地，有针对性地进行简化审理，笔者认为，这不仅是审判长和合议庭组织、进行庭审的高水平的具休的体现，而且应遵守一定的原则和适用具体的方法。遵守的原则应该是因案而简，即根据案件的审理环节该简则简，应祥必详。审判长视案件具体情况，指示、引导、控制和掌握倘化申理和详细审理的时机和进度。这一原则，应当作为一种理念深入人心，来引导和制约合议庭组成人员庭审中的思维。简化庭审程序可考虑分成如下四部分进行。

（一） 简化审理被告人基本情况。

这部分里对被告人基本情况的查明是所有案件的必经程序，这个程序往往在多人多案的情况下，要逐…对每个被告人进行讯问和回答，所占用的时间是比较冗长的，可视以下所述不同情况，对该倘化的部份进行简化审理。

1、—般犯罪主体且没有前科的，应简化查明的程序。

对这类犯罪主体基本情况的查明，审判长在讯问被告人伺‘时收到本院送达的起诉书副本，被告人对起诉书所载明的木人的基本情况和所采取的强制措施是否属实， 当被告人在回答属实后，就不要再详查被告人的基本情况了，而将被告人的详细的基本情况放在公诉人宣读起诉书时，在起诉书中反映出来。这样即避免了审判长查明被告人基本情况和公诉人宣读起诉书时对被告人基本情况的重复，从而节约部分庭审时间，又使法庭旁听者对被告人的整个情况包括基本情况和犯罪行为有一个连惯的较集中的了解，庭申效果较好。对二审和再审案件，被告人对—审和原审判决书所载明的本人的基本情况等无异议的，审判长也无须再重复查明被告人的基本情况。

2、被告人属特殊犯罪主体的，有前科的、系未成年人的，系又聋又哑的人或盲人的，应详细查明。

如果被告人的身份和身体状态有如述情形，审判长在讯问完；被告人伺‘时收到本院送达的起诉书副本时，还应将如述情形作为重点加以详细查明。因为，被告人的如述情形的身份和身体状态，关系到被告人-是否构成犯罪和所处刑罚的轻重，被告人若系国家机关工作人员，则是认定被告人构成贪污受贿等罪的主体要件。被告人若曾受到过刑事处罚，又在法定的期限内重新犯罪则是被告人构成累犯的必要条件，也是对被告人从重处罚的法定依据。被告人实施犯罪行为时，若已满十四周岁不满十六周岁，则只能对刑法第十七条规定的犯罪负刑事责任，量刑时必须从轻或者减轻处罚。若被告人系又聋又哑的人或盲人，量刑时则可以从轻，减轻或免除处罚。

（二）简化审理告知被告人享有的诉讼权利

这部分里，告知被告人在诉讼中享有的权利和合议庭组成人员等情况，也是所有案件的必经程序。我们认为，对这部分，在告知被告人对其所享有的诉讼权利明白的前提下，是可以对程序进行简化的。其简化的主要内容是：在审判长讯问完被告人何时收到起诉书副本后，紧接着讯问被告人是否收到本院送达的“被告人刑事诉讼权利须知”对告知的刑事诉讼权利是否清楚，是否申请回避，是否委托辩护人等。“被告人刑事诉讼权利须知”由法院在向被告人送达起诉书副本时同时送达，其格式和涉及的内容如下： X省X市人民法院被告人刑事诉讼权利须知

X市人民检察院以X检刑诉[X]第X号起诉书指控被告人 XXX，于X年X月X日向本院提起公诉。本院已依法受理并组成合议庭。现将当事人及其诉讼人在法庭审理过程中依法享有的权利和应当知道的事项告知如下：

一、申请回避的权利。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条和第三十一条的规定，本案当事人及其法定人如果认为合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员与本案有利害关系，可能影响案件公正处理的，可以申请全部或其中任何一人回避（即可以更换其他人）。

二，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十九条的规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼人有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或勘验。应说明申请理由、证实内容及目的，原则上应在开庭前提出。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。

三1—辩护的权利。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定，被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托-至二人作为辩护人。

四、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第-百六十条的规定，在法庭辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。

五、审理本案分三个阶段进行：厂法庭调查；2、法庭辩论；3、合议庭评议和宣判。

对这部分能否进行倘化审理，也有不同的看法。有观点认为，在法庭上不详细告知被告人享有的刑事诉讼权利，不利于也不能切实保障被告人享有别事诉讼权利。笔者认为，这种对保障被告人刑事诉讼权利的理解过于机械有失偏颇。正是出于对被告人不同的年龄，文化程度，智力能力等诸多因素对保障其刑事诉讼权利产：生不同影响的考虑，为避免法庭上告知被告人所享有的诉讼权利不流于形式，才采取如述庭前送达“被告人刑事诉讼权利须知”的方法。将被告人享有的刑事诉讼权利载明其中，使其在庭前有更多时间了解明确享有的刑事诉讼权利内涵， 以便在庭上正确行使其权利。这样做，对告知被告人刑事诉讼权利程序不是省略，不是倘单化不予重视，而是在告知的方式方法上更其休，更细致，更能切实保障被告人的刑事诉讼权利。

（三）简化审理事实调查和证据质证

法庭—审理的主要部分在于对案件事实的调查和证据质证，目前，刑事案件的庭审效率相对不高，主要表现为对诉讼双方没有争议戒争议不大的事实、控辩双方均逐一询问，有的反复询问。对证据繁琐举证、质证，对“一证一质”理解为逐份证据宣读，一证据一质，整个庭审过程冗长、拖沓，且庭审重点不突出，对有争议的事实的调查、举证、质证不够充分。对这部分倘化审理，主要是删减法庭调查阶段不必要或重复的环节，简化对被告人的讯问，重点讯问被告人对起诉书指控的事实，罪名有无异议，以往在侦查机关、检察机关所作供述是否属实，有无补充意见等。由于庭审的案件有一案一人和一案多人的，也有多案—人和多案多人的，每一宗案件的事实和证据有简有繁，有清楚也有不清楚的，每一个被告人对事实和证据的态度是不尽一致的，；有全部承认指控罪行的，有部分承认指控罪行的，有完全不承认指控罪行的，针对这样的情况，我们认-为，审判长均可按照如下所述三种方法加以区别对待和指示引导、控制和掌握简化审理。其一，对事实清楚，证据充分、被告人对指控犯罪认可的，山审判长指示控辩双方直接对证据质辩，控辩双方无须逐一对案件事实详细查问。控辩双方出示证据时只需讲明证据名称，证据来源，证明内容及与案件关系即可，不必全文宣读。对证据的出示可分类举山，即根据法律规定的证据分类，可分为言词证据，书证、物证等，分类质证，不必一证一质。其二，对主要的戒部分事实和证据清楚的，或被告人对指控的部分犯罪行为认可的，对清楚和被告人认可的部分可采取其一所述方法作简化审理，把不清楚和被告人刁二认可的作为庭审的重点作详细申理。其三，对事实和证据根本就不清楚的或被告人对指控的犯罪行为完全不认可的，则应当对犯罪事实和证据有重点有主次地逐一调查和质辩。这里所指的犯罪事实和证据的重点和主次，并不是靠相对缓慢，冗长的庭审程序发现，—而是在庭前证据展示阶段就已突现。换言之，此类案件应当进行“庭前证据展示”对庭前已经展示过证据的案件，庭审中，控辩双方对所展示的证据如无新的异议，对这部份无异议的证据，不再重复举证，并出示这部份证据提取的时间、地点、机，关、在卷宗的页码以及所要证实被告人有罪、罪轻、无罪的具体内容作归纳说明，不必详细宣读证据的具体内容。这样将节约大量庭审时间，详细审理通过“庭前证据展示”后，控辩双力所存异议的证据。其四，在控方进行举证时，辩方对证据提出异议的，可直接进行反证，即提出反驳的证据。在辩方举证阶段，对在控方举证阶段已提出的反驳证据，不再重复举证、质辩。这样，既节省庭审时间，又使控辩双方对证据采信，分歧焦点和理由得到集中展示。