行政法和行政权范文

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第1篇

改革开放三十多年来我国行政法治建设取得了可喜的成绩，先后颁布了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等单行部门法，构成我国目前的行政法律体系。但在实践过程中行政相对人的合法权益却难以得到有效保护，在此提出这个问题，并在分析产生行政相对人合法权益不能得到很好保护原因的基础上，进一步论述怎样通过完善行政法律制度来更好地维护行政相对人的合法权益，以便更好地促进行政法治建设。

一、行政相对人合法权益不能得到很好保护的原因

行政法是关于行政权力的组织、分工和行使、运作以及对行政权力监督并进行行政救济的法律规范的总称。行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。国家行政机关是最主要的行政主体，此外依照法定授权而获得行政权的组织，也可以成为行政主体。行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。我国公民、法人或其他组织及我国境内的外国人、无国籍人、外国组织，都可以行政法律关系的行政相对人主体参加行政法律关系，享有一定权利，并承担一定的义务。目前我国行政相对人的合法权益不能得到很好保护的原因是多方面的，笔者认为主要原因有以下几个方面：

（一）行政相对人在行政法律关系中的弱势地位在行政法律关系中，行政相对人的法律地位表现为：行政相对人是行政主体行政管理的对象；行政相对人也是行政管理的参与人；行政相对人在行政救济和行政法制监督法律关系中可以转化为救济对象和监督主体。行政相对人的法律地位是行政相对人在行政法上的权利与义务的综合体现。行政相对人的具体法律地位，因其在不同行政法律关系中所享有的权利和承担的义务不同，也有一定差别。但在监督与救济行政法律关系中，则与行政主体处于平等的法律地位。在行政实体法律关系中，行政主体依法拥有较多的行政自由裁量权，而行政相对人较多的则只是服从管理的义务。正因为这样，行政相对人相对于行政主体而言处于弱势地位，其合法利益就很容易受到侵害。

（二）行政主体在从事具体行政行为时的违法行政现象行政违法指行政主体违反行政法律规范，侵害了受行政法律规范保护的行政关系，尚未构成犯罪的有过错的行为。行政主体在执法过程中主流是好的，但也存在很多问题，出现许多违法行政的现象，这些违法行政现象的出现直接损害了行政相对人的合法权益。结合《行政诉讼法》及《行政复议法》的规定，并借鉴国内有关学者、法学家等对违法行政的具体形式的划分，以下将行政违法分为行政错误、行政越权、、内容违法和程序违法五种具体表现形式：一是行政错误。行政错误是指行政行为在内容或形式上所表现出的错误。凡行政行为在事实认定上的错误、法律适用上的错误、意思形成方面的错误，皆属行政错误。二是行政越权。行政越权是指行政机关及其公务人员超越法定的权利及限度而做出不属自己行政职权范围的行政行为，或非行政机关的组织及工作人员在无法定授权或委托（或超越授权或委托的范围）的情况下越权行使行政职权的行为。主要有无权限、层级越权、事务越权、地域越权四种。三是。主要是就权力行使者在主观上故意违背法定的目的、原则来说的，即这种违法的表现形式是从主观层面来予以认定的。其主要有如下四种：违背法定目的、考虑不当、随意裁量、明显违背常理。四是内容违法。主要有与法律依据不相符合、不履行法定职责、事实和法律上不可能、违反行政合理性原则和行政公正性原则。五是程序违法。程序违法简单地说就是行政行为违反行政程序法律规范，既可指违反整体的程序过程，又可指违反每一个程序要素。具体表现有三种：方式违法、步骤违法、期限违法。

（三）行政救济法律的不完善为了保障行政相对人的合法权益，我国目前也出台了相关的法律，如《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》等，但是由于这些法律本身还存在一些不足，使得行政相对人的合法权利在受到侵害后难以得到救济。其一，从法律本身存在的不足来分析，行政诉讼的受案范围还比较窄，如抽象行政行为的司法审查制度还没有建立，行政终局裁决权的范围还存在一些质疑，交通事故责任认定等行政行为不受司法审查尚有非议，以刑事侦查为名规避行政诉讼的事件也时有发生。其二，从行政补偿方面看，行政诉讼法的基本原则是公平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失尽可能予以补偿，同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。补偿直接损失原则，指行政补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。补偿全部损失原则，即行政补偿对被剥夺或被限制权利者受到的全部损失予以补偿。包括已发生的、将来一定发生的、物质上的、感情和精神上的损失。”［1］而我国行政补偿制度的最大不足是缺少关于行政补偿的统一法律。对行政补偿的规定散见于许多具体的法律和法规中，且对行政补偿的规定非常随意和不统一，导致在同样的情况下得不到同样的补偿，造成不公平的现象，损害了行政相对人的合法权益。

（四）行政法律监督力度不够我国目前行政法制监督的有关法律还比较少，立法的滞后给行政法制监督带来了消极影响。从表面上看，我国行政法制监督体制健全，多元监督主体以多样化方式和途径对行政主体进行监督，但实际上存在监督主体多元但没有形成监督合力，目前我国监督工作的重点一直放在查错纠偏的追惩性的事后监督上，监督违法违纪多，监督权力行使过程少，监督具体的微观事项多，监督全面的宏观控制少。［2］因此，我国应借鉴国外发达国家在其立法和执法上的经验及长处，构架制定出适合我国国情的、较为完善的法律监督制度，以解决现行法律、法规不能解决的争议与不平衡，切实保障当事人的合法权益。

二、完善行政法律制度的方法

完善我国的行政法律制度是一个长期的过程不能一蹴而就，需要从多方面加以努力，就目前来看应从不断修改和完善现行行政法律和完善行政监督制度两方面努力。

第2篇

（一）宪法和行政法的关系

《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法，亦是治国安邦的总章程，宪法把人民的意志上升到法律的形式写下来，最具权威性、最具法律效力，其他法依其制定，任何普通法律法规均不可以跟宪法的精神与原则相背，一切国家机关、社会团体、全体公民必须遵循宪法并维护宪法的尊严、确保宪法的有效实施。行政法是我国实体法律体系里的一种，具体来说，行政法是调整行政关系的法律规范的总称，他是调整国家行政机关在履行其职能的过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。他一方面要规范和约束行政机关的行政权力和行政行为，保护公民等的正当权益；另一方面也要规范和约束公民等的行为，维护公共利益和社会秩序。第一，从渊源上看，宪法是母法，行政法是子法，宪法是行政法的基础前提。宪法是我国的根本大法，具有最高的规范，行政法是源于宪法的原则与精神制定的，宪法作为行政法的基础前提，没有宪法就没有行政法。第二，宪法是概括的，行政法则是宪法的具体化实施。宪法是对国家政治、经济、文化、社会等方方面面的抽象的、高度的概括，宪法指导其他法律法规；而行政法是宪法其中的一个部分，不但是针对宪法原则精神做出的明确的、具体的、细化的、全面的落实，还是对宪法的补充、完善。第三，从法律效力上看，宪法具有最高效力，行政法具有普通效力。宪法处于全部法律体系的最高层，任何法律的制定和实施均不能超过他或者与他相抵触，当行政法与宪法发生抵触时，行政法则会被宣布无效，仅以宪法作为唯一的标准。第四，宪法是静态的，行政法是运动着的宪法。从某种意义上来说，宪法是一部抽象性的提纲挈领，具有隐含性；行政法在宪法的引导下，将宪法所赋予的权利转化成实实在在的操作程序，正是这个过程使行政法具有灵活多变、技术性强、可操作的特点，各个行政部门依照行政法“按部就班”执行日常工作，使得行政法是一部实践着的活生生的宪法。

（二）生存权在两者关系中的运用

翻开我国宪法，却找不到关于“生存权”的明确条款规定，但是这并不等于没有明确写入宪法就不应当受到保护。在法律法规体系历史发展过程中，最初确实是没有“生存权”这个说法，但是没有“生存权”这个说法并不等于宪法就不保护人们的“生存权”。因为当时的“生存权”保护是由“生命权”保护体现出来，也就是说最初的“生存权”蕴涵于“生命权”之中。对“生存权”较早的成文规定见于中华人民共和国中央人民政府1991年11月的《中国的人权状况》中，其在第一节就明确规定了“生存权是中国人民长期争取的首要人权”，还从国家与民族的角度进行深入浅出的分析，再次强调“生存权”是人们的首要权利，任何情况下如果“生存权”没有了，那么另外的权利无法说起。2004年3月的我国宪法第四次修改，虽然没有明确把“生存权”写入宪法，但是却开创里程碑式的新引进了一项“人权”概念，并将之归入宪法的保障。尽管“生存权”未被宪法明确写入条款，但是我们可以从“人权”里解读出“生存权”，《中华人民共和国宪法》明确规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人权”具有广泛性、公平性、真实性3个突出特性，其中“人权”的广泛性不但包括生存权和人身权，还包含经济、政治、文化、社会等等方面权利，所以“生存权”的保护可以通过“人权”的保护在宪法中找到重要依据。这里所说的“生存权”，按照传统认识及现行的通常说法指的是在所处的特定的历史时期以及所存在的特定的社会关系中，人们为了维持基本生活而必需的最最基本权利，包括人在生理上的保障、生命安全，自由、尊严不受侵犯，基本生活、健康得到保障等等。比如，一户农民家只有三亩田地，他们祖祖辈辈世世代代在这三亩田地上耕作，靠这田地的生产维持生计，如果某一天遭到公益性的征收，土地减少了，农民的生计就会变得窘迫，失去了保障，进而生存就会受到危害。

从宪法跟行政法关系角度上来看，宪法是行政法的母法，是基础前提、是概括的、是静态的，具有最高法律效力；行政法则是宪法的子法，是宪法的具体化实施，是运动着的宪法，具有普通法律效力，不能与宪法相抵触。从近些年时有发生的房屋强制拆迁问题、强制占用农民耕地问题、群众跪求政府举措搬迁污染企业问题、煤矿坍塌瓦斯爆炸问题等均严重涉及到了人们的“生存权”问题，从宪法角度来看，部分人们群众上访政府抗议房屋被拆迁，有些农民群众上访反对政府占用耕地寻求合理补偿，群众跪求政府举措搬迁污染企业等等行为，都是人们“生存权”受到危害而要求保护的体现。从法律法规的实施与执行上来看，政府行政部门作为行政法的具体落实与执行部门，有责任有义务去制止危害人们“生存权”的行为，并且有责任有义务去保护人们的“生存权”。行政权在某种意义上算是一种执法权，他的主要职责是负责执行我国有关立法机关制定的法律法规。目前在我国现行法律体系中，已形成依据根本大法《中华人民共和国宪法》为基础的保护“人权”进而保护“生存权”的宪法保障，形成依据《就业促进法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《基本农田保护条例》、《土地管理法》、《煤矿安全规程》、《环境保护法》等为主体的保护“生存权”的法律法规。面对时有发生的强制占用农民耕地问题、房屋强制拆迁问题、群众跪求政府举措搬迁污染企业问题、煤矿坍塌瓦斯爆炸问题，甚至是目前的“毒胶囊”“地沟油”“流感问题”等诸多关系人们切身利害的“生存”问题，再加上我们已经有宪法条款以及各项法律法规体系对人们“生存权”方面的权利保护，政府作为行政法的落实与执行主体，政府及有关行政部门有责任有义务秉承我国宪法保护人们生存权与各项法律法规具体落实保护人们“生存权”的规定，依据科学发展观，贯彻落实坚持以人为本，促进人的全面协调可持续发展的理念，真真切切地贯彻落实、执行有关法律法规保护人们的“生存权”，当人们的“生存权”受到侵害时，及时制止并严惩。

二、从宪法和行政法关系的角度保护生存权

在当前经济全球化新趋势与我国社会主义经济新形势下，如何促进经济又好又快发展的利益驱使下，政府更多的精力投入到的是发展，而忽略了人们的“生存权”的有效保护。政府作为行政法的落实与执行主体，政府如何在保护人们的“生存权”方面“有所为有所不为”？

（一）完善生存权保护的法律规定

我国现有的法律体系对“生存权”的条款规定存在缺失、不明确、不够细化、不够具体等问题，至今尚无一条法律法规条款对“生存权”的保护作出明确具体的规定。宪法作为行政法的母法、基础前提、根本大法，针对日益突出的“生存权”问题，宪法有必要把通过“人权”保障进而间接保障“生存权”的条款作修改，通过宪法的明文规定直接把保护“生存权”写入宪法。行政法作为宪法的子法，应该依据宪法的原则与精神制定具体的、合理的操纵程序，切实落实完善哪些“生存权”应该去保护、如何去保护等，并且政府作为行政法的执行主体，应该如何“有所为有所不为”，明确政府的职责和采取责任负责制去保障执行。

（二）促使宪法行政法化

宪法是概括的、是静态的，处于法律体系的最高点，而行政法是具体的、运动着的宪法。因此要努力尝试打破宪法高高在上让其他法律“顶礼膜拜”的态势，宪法也应该“三贴近”，走入到行政法中去，实现行政法化，这样才能让政府依法行政、依宪行政，使宪法在行政法中更具有权威性，行政法也更具法力性，这样“生存权”才会上升到一个全新的国家高度，“生存权”的保护才会得到空前重视和保障。这样也才能会减少政府更多的精力投入到的是发展，往往忽略了人们的“生存权”的有效保护，或者政府为了经济又好又快发展的利益驱使，出现对“生存权”保护的漠视，以牺牲“生存权”换取发展，执法不严，违法不纠等“不作为”行为。

（三）转变职能与加强监督

宪法赋予了行政法具体化的权利，由行政法去具体承担履行宪法的职责与程序，仅仅是去执行，而没有反过来守护宪法。即行政法更多的时候是当侵犯“生存权”的时候才执行，并没有提前或者对“生存权”的发生防患于未然，没有提前把可能存在的对“生存权”构成危害的不利因素扼杀在萌芽时期，行政主体往往是当造成不良后果后才“有所为”。行政法应该主动转变职能，以预防为主，防患于未然，执法与守法并行。此外，在宪法的框架下，应该引导其他司法加强对行政法的监督，特别是对行政主体“不作为”的时候进行问责，不能让行政法“不作为”时缺失司法上的监督，这样才能规范与约束行政法更好地去行政。

第3篇

关键词行政裁量 统一裁量论 法律概念

作者简介：陈晓玉，郑州大学法学院。

在建设法治政府的过程中，行政机关不仅担任执行机关的职责，同时也是法律适用机关。在法律适用的过程中，正确区分行政裁量和不确定法律概念直接影响到作为行政法“重镇”的行政裁量概念的建构与导控。为此，学界关于行政裁量与不确定法律概念的分合之争从未停止，如何科学界定两者关系，值得认真研究和探讨。

一、行政裁量权和不确定法律概念的涵义

行政裁量学说由德国学者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述。在这本书中，梅耶以行政裁量和法律的关系为划分依据，将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量两种类型。纯行政裁量权的行使属于“纯行政事件”的范畴,人民对其不得抗告，而法律适用裁量属于羁束行政的范畴，行政机关对于具体案件可以有较大的斟酌权限，在这个范围内，行政裁量属于一种弹性法条的适用。这种分类方式对于当时的学术研究具有重要意义，但是由于实务经验限制，梅耶并没有从本质上阐述这种分类的必要性和科学依据，对后世学者的研究也造成了一定的不利影响。而且，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，而是用上级行政机关的审查代替。但是，梅耶提出的具体审查标准也为后世提供了研究途径。豍奥国学者特茨纳(f·tezner)最先提出了不确定法律概念学说，他将将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念从行政裁量中分立出来，称为不确定法律概念。这些法律概念可以由法院进行审查。特茨纳提出的不确定法律概念学说对后来法学界，特别是德国法学界的法学研究具有深远影响，并为德国行政法院所采纳。行政裁量，简单说来就是行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式。豎关于不确定法律概念的涵义界定，学界比较权威的观点是台湾学者翁岳生提出的：不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。豏

二、行政裁量权和不确定法律概念的关系

（一）理论界的分类

对于行政裁量和不确定法律概念是否应予以区别，理论界有三种学说:

1．质的区别说

此为德国通说，该学说认为行政裁量与不确定法律概念存在本质的不同。行政裁量是主观的意识行为，是“决定”与“选择”的问题，需要与要决定的事物相联系，后者是“解释”与“适用”的问题，是客观的认识行为，不需与所决定的事物相联系；前者作用的客体是法律效果，后者作用的客体是法律要件；前者是对数个法律效果的选择，每一个选择皆正确且合法，后者是对数个法律效果的解释和适用虽然有多种可能选择，但是原则上只有一种选择正确且合法；前者存在“裁量空间”，后者存在“判断余地”；前者原则上不受法院审查，只有存在裁量瑕疵时才受法院的审查，后者原则上受法院的全面审查，只有在极为例外的情况下才受法院的有限审查。

2．量的区别说

此种学说认为，两者都属于立法机关授权行政机关在适用法律时，有一定的判断余地。同时，在依法行政原则的指导下，行政机关所作出的判断都不可以任意为之，否则将会收到法院的严格审查。因此，持该学说的学者认为，行政裁量与不确定法律概念并无本质上的区别，仅仅是受法律制约的程度和受司法审查的强度有所不同而已，两者仅存在量的不同而没有质的差异。

3．无区别说

持这种观点的学者认为，对法律概念的划分不应该以构成要件为区分标准，那些认为裁量和不确定法律概念分别存在于构成要件和法律效果的区分方法，根本不符合逻辑。立法机关授权行政机关做出不确定法律概念和裁量的决定，都是基于立法机关自身的意志，行政机关不管是做出不确定法律概念还是裁量都必须符合法律的规定，基于此，没有区别两者的必要。

（二）“质的区别说”还是“统一裁量论”之争

有些学者认为，行政裁量权和不确定法律概念有着质的区别，概括起来，两者主要有以下几点不同:豐第一，两者的对象不同。自由裁量是法律提供了多种可以选择的处罚，行政机关结合实际做出一种合适的处罚。而不确定法律概念主要存在于法律行为的构成要件中，而且只有事实要件才可能存在不确定法律概念的问题。第二，两者行为的内容不同。对于自由裁量，只要行政机关结合实际做出的裁量行为内容符合法律的规定，就视为合法的裁量。而不确定法律概念虽然可能由于社会价值取向或者实践经验的不同而存在多种情况，但是正确的结果只有一个。第三，两者行为的方式不同。自由裁量主要是在法律确定的范围内，对于出现的法律后果的类别、程度等进行筛选，做出合理的裁量。而不确定法律概念实则是一种主观的判断，是司法机关和行政机关基于实际情况做出的主观选择。第四，两者的行为后果不同。行政裁量是行政机关酌情处置的权力。针对行政自由裁量权的审查，目前世界大多数国家的都倾向于合法性审查，一般不对行政机关据以做出的行政行为进行司法审查。相反，由于不确定法律概念的适用是一种主观判断的过程，而且只存在一种正确情况，所以，法院可以对其进行审查。

也有学者认为，行政裁量权和不确定法律概念应该统一于行政裁量范畴中。我国行政法学界关于行政裁量的界定，从一开始就包括了不确定法律概念下的裁量，之所以现在国内“质的区别说”观点泛滥主要是受德国行政裁量学说和“判断余地”理论的影响。虽然在法律适用阶段，不确定法律概念与行政裁量可以视为一个行政行为的两个阶段，但是在具体案件中，行政机关对两者往往不加以区分，将两者包含于一个逻辑推论中，所以，虽然有些学者能在学理上区分二者不同，但在实务中，一般并不对两者进行区分。只有存在多种可供选择的法律效果或者面临重大复杂的案件时，才有区分两者的必要。

（三）争议存在的原因和解决方法

1．原因分析

“不确定法律概念”与“行政裁量”关系之所以争议不断，主要是由于“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错。这种交错主要表现为以下几个方面：

第一，裁量缩减。一般将此种情形称为“裁量收缩”或“裁量收缩到零”。行政自由裁量权的存在原本可以让行政机关在做出行政行为时有不同的处理方式可供选择，但是在一些具体的案件中，行政机关往往无法切实行使这一特权，这种选择很有可能被缩减为一种处理方式，即只存在一种没有瑕疵的裁量。第二，不确定法律概念和裁量的混合。在法律规范中，一些条文可能使用了不确定法律概念，特别是在事实要件中，但这种不确定的法律概念不论是范围还是内容都属于裁量的范畴。第三，两者的可替换性。不确定法律概念和行政裁量在某些情况下可以替换，如一个立法目的既可以通过适用不确定法律概念，设定事实要件来实现，也可以通过过行政裁量授权，即设定法律后果来实现。第四，两者存在对流趋势。这主要是因为判断余地理论与自由裁量在空间和结构上的一致性。判断余地往往将具有不同含义的事实要件界定为不确定法律概念，从而授予行政机关判断余地，同时，由于判断余地和裁量的广泛一致性，这种对不确定法律概念的理解往往回到了裁量理论。

2．解决方法

针对“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错，实践中有以下三种解决办法：

一是，分别处理。行政法中的结合型规定虽多，但这样的规定并没有特殊之处，可以依“不确定法律概念”与“行政裁量”各自法理分别适用。二是，裁量消失。“法律构成要件中的不确定法律概念如内涵极为宽泛，包含所有作成决定时应该考量的事项，即已考量所有于行使裁量权时应考虑的要点。在这样的法律条文规范下，如果行政机关认定案件事实可以涵摄与法律之构成要件，那么就必须作出法律所授权的决定，任意规定实质上变为强制规定。”豑三是，裁量吸收不确定法律概念。这种观点曾被德国两联邦行政法院所确定，即如果法律构成要件中的不确定法律概念包含的意思可被认定是裁量的范畴，那就适用裁量，而不用不确定法律概念，此时不确定法律概念即被裁量所吸收。

三、我国行政裁量权的范围界定

笔者赞成对不确定法律概念与行政裁量进行区分，原因如下：首先，对两者进行区分，有利于厘清行政权和司法权的边界。行政法学者普遍认为，对于行政裁量行为，法院以不审查为原则，以有限审查为例外；而对不确定法律概念的解释与适用，则以审查为原则，以存在“判断余地”为例外。明确二者的区别，承认不确定法律概念和行政裁量差异的存在，能够使我们更加明确司法权对行政行为进行审查的范围和强度，在对行政权进行合法审查的同时，承认判断余地的存在，从而使行政权的运行更加科学合理，使司法权和行政权达到相互制约与平衡。其次，对两者进行区分，有利于人民权利的保障。显然，明确区分不确定法律概念与行政裁量，将显著扩大司法审查的范围，使更多的行政行为可以接受司法的制约和监督，从而促进行政机关依法行政，更好的保障行政相对人的合法权益。再次，对二者进行区分，有助于凸显两者独立的价值。行政裁量不等于不确定法律概念，二者在内涵和外延都存在差异，如不确定法律概念往往以法律解释为中心，而行政裁量则很少涉及这一领域。最后，对两者进行区分，有利于学术研究。区分不确定法律概念和行政裁量，有助于学界对两者进行分别研究，从而为立法和执法工作提供理论支撑。同时，对两者的研究也有助于我们明确两者的概念，博登海默曾称:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”豒从这句话可以看到法律概念对于学术研究的重要价值可见一斑，对不确定法律概念和行政裁量进行区分意义重大。

行政自由裁量权是现代行政法的一个核心内容。现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样的一个过程中得到发展的。行政裁量权作为行政法的基本的概念，也是最难以把握的问题。不确定法律概念是一个与裁量权密切相关的概念，两者共同构成了行政机关对法律规范适用的全过程，行政机关在根据两者作出决定的时候都体现出一种个案的选择。虽然对于不确定法律概念的研究在大陆法学界尚处于起步阶段，很多问题尚未研究透彻，但关于两者关系纷争的出现，也体现了学界对这一问题的重视，毕竟两者在我国都属于“舶来品”，如何合理移植，将是我国行政法学界面临的重要课题。

注释：

豍周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察．环球法律评论．2006（4）．第431-432页．

第4篇

关键词：判准模式；合法性；整全性；关联性

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0115-10

一、引 言

纽伦堡审判和东京审判中的战犯及其辩护人声称：他们的战事所为均是按照国家实在法的规定进行的，因而具有合法性，因此，他们不应对他们为执行法律所做的事情负责。但法官们支持了控诉方，认为在大多数国家的刑法都确定其所为为犯罪的行为面前，真正的考验不是命令的存在，而是道德选择事实上是否可能。基于此种理据，法庭对二战战犯进行了有罪宣判。这引发了一个问题：法官为什么有时候可以对法律置之不理？白纸黑字的实在法为什么人们可以不遵守？什么条件下的法律具备强制力？这就是关于法律的合法性问题，这个问题关联到对“法律是什么”这一答案的确认，对这一问题的回答“不仅影响司法权力可以延伸多远，而且影响个人遵守法官制定法的政治与道德义务的程度。它也影响一个有争议的观点可能受到挑战的基础”。①法理学的重要任务之一就在于说明法律的合法性问题，这一问题的难症在于人们对“什么是法律”获得一致理解的不可能性，诚如美国著名的法官伦尼德?汉德所说，“对法律实践中反复出现的法律合法性问题，即寻求正当的法律根据问题充满恐惧，此种恐惧甚于对死亡或纳税的恐惧”。有些法学家如（凯尔森）干脆回避法律的合法性，进行纯粹的法律研究，他认为，“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题……实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开来”。②

为摆脱纯粹法律研究的困境，哈耶克对法律的合法性问题提出了“法律先于立法”的观点，他说：“那种在强制规则意义上的法律，无疑是与社会相伴而生的……还没有人认为法律是人们可以任意创设的东西。”③

德沃金认为，法律的合法性问题应从法律实践的最佳诠释中去求解，法律不是纯粹的技术问题，“法律是什么”的问题与“法律应该是什么”的问题历史性地相互依赖在一起，法律的合法性必然涉及到价值判断要素，具有合法性的法律必然关联到道德内容的判断和证立。所以，“法理学问题的核心是道德原则问题，而不是法律事实或技术问题”。④

笔者以法律合法性问题为论证起点，遵循逻辑与历史相结合的方法，渐次论证说明合法性判准要件是什么？合法性判准要件应当是什么？合法性判准要件希望是什么？这三个问题综合起来就是对古老的“法律是什么”问题的变相追问和回答。

二、法的合法性判准模式

在讨论法的合法性判准之前，首先必须说明的是，对“法律是什么”这一法律概念的分析实质上就是对法的合法性价值的考究和揭示，如此才能准确地把握法律的概念。

概括地说，法的合法性是指某一规范具有法律之资格或地位之状态，在传统法律理论中，通常指向法律的资格或效力条件。⑤某一法律资料要成为法律，必须具备一项判准要件，但对法律资格应为何种判准要件在不同的学派之间存在分歧，因而对合法性判准要件也就产生不同的认识，纵观法律的发展史，主要存在实证主义法学流派与自然法学流派两种模式。

（一）以哈特为中心的法实证主义模式

以哈特为中心，上溯边沁、奥斯丁，下至科尔曼、拉兹和夏皮罗等实证主义法学的代表人物，对法律的合法性判准要件形成了不同见解，但在共同的实证主义旗帜下，他们形成了几个方面的共识：一是合法性判准要件不涉及价值因素，与道德无关；二是合法性判准重于形式要件，不必过于考虑实质内容，其判准公示可以表述为“社会事实”，亦称“来源命题”。所以，“法实证主义者内心深处的法律图像在本质上，却是想要提供可靠的公共行为标准，这些标准可以通过确定无疑的单纯事实加以确认，而无须依赖于争议性的道德论证”。⑥

边沁和奥斯丁认为“法律就是者的命令”，他们试图通过一组自上而下的法律强制模式来判断法律的合法性，对法律的存在证明是者制定和颁布的即可，对于法律的实质内容可以置之不理，“法律的存在是一回事，其好坏则是另一回事”。⑦这种判准要件模式最大的弊端在于无法排除“恶法亦法”的障碍，难以实现法律目的所要追求的诸如正义、公平等价值。

哈特改变了奥斯丁的模式，主张将自下而上的社会事实作为法律合法性判准要件，通过初级规则和次级规则的组合作为法律合法性判准要件，并据此识别出法律。哈特认为，“只需要参照法律的社会来源，而不必参照道德，就可以确认法律的存在与否以及其内容，除非法律本身将道德的判准安置在法律的判别标准当中”。⑧哈特说，“我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论”，“我的说明之所以是描述性的，是因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标；它并不寻求通过道德或其他的理由，去证立或推荐我在一般性说明中所描述的法律制度的形式和结构”。⑨社会事实的存在决定着法律合法性判准的基础要件。哈特据此进一步说明，可以通过观察者的角度运用“描述性”的方法来认识法律。

哈特的上述观点受到德沃金的强力批驳，他认为，首先，哈特的合法性判准无涉价值的“道德中立性”学说难以成立。因为“法律”本身存在着争议，其争议的领域多为理论争议，这种理论争议实际上就是道德争议。这就必然导致对法律的合法性问题与价值判断关联起来，法律的概念与规范性问题内在地联系起来。哈特自己也承认，“作为法效力的判准，承认规则可以将道德原则或实质价值包括进来；所以我的理论是属于所谓的‘柔性法实证主义’，而不是德沃金版的‘单纯事实之法实证主义’”。⑩这意味着，合法性的判准必然关联着道德因素，也自然会与价值纠结起来，哈特的价值无涉的“道德中立性”理论仅是片断的想象而已。其次，哈特所运用的“描述性”方法也存在着不能，因为法律概念的判准毕竟不同于社会经验、自然科学的概念类型，它有着自己的属性，对其合法性概念的判准必须建立在其应有的属性基础之上。

面对德沃金的诘问，哈特的继承者逐渐演化成以拉兹为代表的排他性实证主义和以科尔曼为代表的包容性实证主义，在共同维护哈特的“社会事实”作为法的合法性判准的这一要件下，寻找不同的路径进行回应。拉兹重申：“社会事实强调法律体系的鉴别标准能够以价值中立的术语来描述，而且无需求助道德论证”，为解决法律中的争议，拉兹提出权威理论，以此证明权威是法律概念不可缺少的要素，有关法律概念的判准必须符合权威的基本要求。科尔曼则认为，“作为严格的社会事实”成为合法性的判准要件必然要求法律规定是明确且无争议的，但德沃金已经成功地证明了法律理论争议存在的必然性，因此，排他性实证主义作为法的合法性判准理论必须放弃，而代之为包容性的实证主义作为法的合法性判准理论。他认为，法律的合法性标准在本质上是某种惯习，承认法律中存在着道德争议的可能性，允许援引道德论证说明法律的合法性问题，这反而证明了法律存在这一事实，因为法官的义务并非直接来自于道德论证，而是来自于“法官运用道德论证解决争议”的实践，在最终的分析意义上，法律事实的基础在于社会事实，而非道德事实。

与拉兹相比，夏皮罗比较赞同德沃金关于法律诠释方法的论证，法律理论应该回应法律实践中的难题。他在坚持社会事实作为法律合法性判准要件的前提下，提出了“法律设计者”这一概念来阐释理论争议。首先要承认法律阐释包括了将一个目的归属于法律实践的活动，作为“法律设计者”的任务就是把当前法律体系之设计者所寻求实现的政治目标归于法律实践之中。对法律体系的最佳解释，应与这一目标保持一致。夏皮罗的这一方案确实可以缓解一些法律争议，但法律体系目标的确定又必然包含着选择和评价，理论争议又无可避免地重新出现。

（二） 德沃金及自然法学派的模式

一般通说认为，自然法学派关于法的合法性问题主要分为古代自然法学说、中世纪自然法学说、近代自然法学说和现代自然法学说四个阶段。

在古代自然法学说中，关于“自然法”这一概念创始于斯多葛学派，认为人类作为宇宙自然的一部分，与其他自然物不同在于具有理性，人可通过自己的理性根据自然法则安排自己的生活，自然法就是理性法，自然法是现实法合法性的根据。西塞罗认为，“自然法就是事实上存在着一种符合自然的，适用于一切人，永恒不变的、真正的法—即正义的理性。这个法通过自己的命令鼓励人们履行他们的义务，又通过自己的禁令约束人们不去为非作歹”。

中世纪自然法学说的显著特征是人间一切法律的合法性根据必须追溯于基督教教义中。圣?奥古斯丁认为，世俗法律的正当合法性根据在于永恒法。如果世俗法律与上帝之法相悖，那么世俗之法就不具有任何效力，也丧失了正当合法性的根据。托马斯?阿奎那也认为，上帝的法律不但是绝对必须的，而且是其他一切法律的渊源和正当合法性的根基。

近代自然法学说与中世纪神学(神权)自然法学说相对立，破除“君权神授”、“法自神意”的唯神论，用人的理性代替神性，并凸显个人主义。理性、人性在此成为法律合法性的内在根据和理由，成为人类的一种自然能力，是行为或信仰的正当理由，是评判是非善恶的根本标准。

现代自然法学说在19世纪末20世纪初逐渐复兴，复兴“自然法”的精神并不在于其人性基础和理性设计，也不在于其形而上学的论证，而在于其是人类对正义诉求的永恒性，在于人类对现存法律合法性根据的拷问。庞德就此指出：“自然法的任务不是给我们一个关于理想结合的普遍立法，而是给我们一种对实在法中的理想成分的鉴定。即使绝对的理想不能被证实，这种鉴定可以确定和陈述出一定时间和地点的社会理想，并且使它成为对各种论证、解释和适用标准的出发点进行选择的尺度。”

从自然法学派关于法的合法性判准的发展史来看，其特征是：一是试图寻找一个外在的客观标准作为判断法律合法性的标准，如自然法、上帝法体现了这种模式；二是从客观标准转向主观认知，运用理性对人性的认识，寻求符合人性、正义等诉求的理想成分的鉴定，近代自然法学说和现代自然法学说都体现了这一特征。

从上述两个学派关于法的合法性判准的要件说明来看，其间最大的争议就是道德因素是否应该纳入合法性判准要件。从这项内容来看，德沃金应归属于自然法学派的阵营，但又发展了自己的理论。

如果形象地描述法实证主义的合法性判准公式是“社会事实”，那么德沃金对合法性判准公式可以描述为“社会实践+道德证立”，整全性体现了这种模式的要求。德沃金在《法律帝国》的结语中声明道，“法律是什么？法律是诠释性概念。法官们应该透过诠释其他法官决定法律是什么的实践，来决定法律是什么”。因此，法的合法性判准要件应从法律实践的最佳诠释中去获得，运用建构性诠释，通过“符合”与“证立”的维度，依赖于道德上的最佳辩护，从而达到实践所要求的那个本旨，亦即法律的合法性要求。德沃金在《身披法袍的正义》一书中再次重申：“我在那本书（指《法律帝国》一书）中认为，识别正确的法律命题是一个建构性地诠释法律资料的问题，建构性诠释的目标是既要契合那些资料又要为那些资料辩护。”法律的诠释过程是诠释者与诠释对象的互动过程，诠释者的态度必须要认识到法律这一存在的社会事实包含着某种价值（本旨），而且要由那个本旨来理解、适用、扩张、调整、修正和限缩自己的诠释内容。因此，德沃金对法律合法性判准要件取决于诠释者的态度，但诠释者的诠释态度不是任意的，需符合法律实践的本旨，即合法性的要求。德沃金继续阐明道，法律合法性的判准不能仅依社会事实，而且必须依赖于道德论证，因为法律的合法性理论根植于更为一般的政治和道德哲学之中，这一政治与道德哲学反过来又有赖于关于人性或道德目标的哲学理论。为诠释法律合法性问题，德沃金对法律概念的诠释归结为对法律概念观的具体认识，亦即用概念观精练了法律争议中的三个问题：首先，法律与正当强制之间，究竟有着我们所认为的连接吗？要求公权力只有在与源自过去政治决定之权利与责任一致时被行使，这样要求有任何本旨吗？其次，如果有那样本旨的话，那是什么？再次，对源自的何种解读——对与过去决定具一致性的何种想法——最适于达成那个本旨。通过对这三个问题的回答，与法实证主义和法实用主义相比，法的整全性更符合法律实践，是理想型的法律合法性观念。

三、法的合法性与整全性

在相竞逐的条件下，以哈特为中心的法实证主义流派的“社会事实”判准模式因其无法消解法律存在的争议这一事实，而被德沃金誉为政治美德的整全性能否进入法的合法性判准的行列，我们必须考察关于合法性观念以及合法性价值的特征，合法性观念反映合法性判准的要求，合法性价值的特征反映法律的特征。诚如德沃金所言：“如果不展示和论证一种合法性观念，我们就不能识别判定法律实际上是什么的正确标准，而如果不判定什么是合法性的善——如果有的话——我们就不能展示和论证一种合法性观念”。

(一) 法的合法性观念

不同法学流派关于法律是什么的答案形成了不同的法律观，即合法性观念。不同的合法性观念反映了对法律的不同判断和追求，也决定着对法律认识的不同路标。因此，只要能够统一合法性观念，就能统一对法律的认识，就不会对法律概念出现纷争和歧义。所以，我们必须认识不同的合法性观念，以此辨识何种合法性观念能够最佳地引导走向理想型的法律。

1.法律正义观。把法的合法性观念实际上等同正义或与正义外延相同。如古典自然法学派理论就持这一观念，即自然法就是正义的理性，人定法中的“正义”正是自然法所蕴含的“永恒正义”之体现。

2.法律权利观。人之所以为人，是因为人具有理性，人的主体性也由此得到张扬。理性的人具有天然的自我保护的本性要求，形成了人性中的自然权利，法律的目的就是保护人的自然权利。存在的人具有一种生而有之的自然权利，全部政治法律的合法性根据，即一切社会或政府权力的合法性根据都是本然属于人的自然权利派生而来的，近代自然法学派持这一观念。

3.法律效率观。法律本质上拒绝任何的价值判断，法律就是法律，只有特定的者所制定的规则才是法律。当法律的检验标准包含道德标准时，效率即被折损或被完全破坏，由此产生组织解体的后果，而产生混乱的结局。这种法治观流行于19世纪的西方，受到英国哲学家边沁的影响，实证主义法学派基本持这一观念。

4.法律整全观。整全性观念是平等的另一种特殊形式，即类似情况类似处理，要求政府应对人们给予平等的关注。它意味着法律面前的平等，不仅仅要求按照法律明文规定来执行，而且政府必须根据一套适用于所有人的原则进行统治。

在一个多元的文化、道德社会中，形形的合法性观念不胜枚举，但我们需要关注的是哪种观念更能反映和符合法的合法性价值。

（二）法的合法性价值特征

合法性价值反映和揭示出法律内在的属性与特征，合法性价值与法律的其他价值（诸如公平、自由、秩序等）一样，共同构成法律的本质内容，并作为审视理想型法律的体系范畴。在法律的诸价值中，各种价值相互竞逐而非一成不变，甚至价值之间会产生相反的拉力而此消彼长。那么合法性价值在法律体系中的地位如何？德沃金说：“我们必须要发现一种这样的政治价值，一种必须被我们广泛接受的真正价值，它能够连接法律的古老难题，为解释性价值发挥作用，而且能够帮助我们理解法律是什么的各项主张的正确与错误，这就是合法性价值。”这种价值具有以下一些特征：

1.整体性价值而非分离性价值。对于价值的解释不能通过循环定义的方式进行说明，只有将价值的解释置于一个更广的价值信仰体系中加以考察，如果我们对这些价值如正义、公平、民主和自由等能更好地理解并达成一致意见，我们就能生活得更好。因此，价值的整体性是指“一种结成整体的价值的存在依赖于它对其他种类的、可以独立列举的价值——如人们可以追求的生活之幸福——所做的某些贡献，而且假定，对一种结成整体的价值的更加精确的描述——依赖于对此种贡献的识别”。这种价值不仅与政治、伦理相联系，而且与道德有关。在判断某一事物为善的诸价值中，不能用“善”本身进行判断，而需借助正义、公正、平等、自由等整体性价值进行考察和判断。在整体性的价值体系中，各价值不是位于一个等级性结构中，而是平等地互惠互利，相互支持，对某个价值的确定，需要借助同其他价值的关系中来理解。所以，“在一组统一的、结成整体的价值中，比在一个购物单式地列举的价值中更容易发现公正的深层意义”。

2.诠释性价值。这是由法律是个诠释性的过程所决定的。人们虽然接受合法性价值，但会持有不同意见，至少在某种程度上就如何作出政治安排来满足这个价值有不同态度，因此，这就需要合法性价值具有诠释属性。德沃金说：“合法性从一开始就是一个解释性理念，它现在对我们来说依然如此”。合法性的抽象概念要求国家在行使权力时，应遵照事先以正当方式确定的标准来进行。这个抽象概念并不能提供给我们更多的理解和认识，它需要诠释来具体化。

3.真实的价值。合法性价值是真实的，它的存在和特征不取决于任何人的创造，或信仰或决定；它有深刻的结构解释它们的具体表现形式。德沃金认为这一特征类似于对自然型概念的描述，如我们可以通过DNA识别出是老虎还是豹子，这是因为老虎的DNA是真实存在的。所不同的是，自然类型的深层结构是物理的，而合法性价值的深层结构是规范的。但如何揭示合法性这一真实存在的深层结构，可以尝试一种工具性的论证，比如正义是善的，我们可以通过揭示“善”来了解正义的深层结构，这样就避免循环论证。

4.独特而普遍性的价值。所谓独特的价值是指法律实践自身的善，而不是它们会提供什么种类的善，因而是正义或其他价值无法替代的。法的合法性价值是独立于公平、自由、秩序等其他法的价值的，它对法律实践具有基础性的指引功能，这项价值将帮助我们更好地理解各种法律主张意味着什么，以及是什么使得这些主张正确或错误。它也是一项普遍价值，比其他价值具有更为根本的重要性，而且这项价值早在古典和中世纪就已经得到哲学家的分析和阐述。

基于这些特征，法的合法性价值与识别真实或有效的法律主张这个问题之间的关联就毫无疑问了。现在，我们的问题就可以转向于整全性是否匹配法的合法性判准要件。

（三）法的整全性

德沃金对整全性的考察涉猎的范围非常广泛，从空间范围来看，涵盖了哲学、政治学和法学层面；从对象范围来看，涉及到个体、社群组织和政府；从内容来看，涉及到政治、法律、伦理和道德。我们主要从法律角度进行说明。

1.整全性的概念

整全性的提出是为了区别于对法律概念观的各种学说流派（如实证主义、实用主义）的不同回答，其实质要求政府要一视同仁，以同一个声音说话，将正义、公平等实质性标准扩张到每个人。它在政治实践中提炼了立法和裁判的两项原则性要求：立法原则要求法律制定者尝试让所有法律具有道德融贯性；裁判原则要求其指示应该尽可能把法律看成以那样方式具有融贯性。同时，通过对政治社群的考察，认为原则社群是我们应该值得提倡和遵循的社群。一方面，整全性要求把政治义务纳入政治社群进行考察，这样，人们为什么遵守法律这一态度就取决于应该建立一个什么样的社群。二是通过几种不同的社群模型进行比较，认为原则社群体现了整全性的要求，它首先满足了真正社群的所有条件，达到一种真正与遍布的关怀。它预设每个人与任何其他人都一样有价值，每个人都必须受到平等关怀与对待。因此，“这个社群概念观，在争议着政治道德与智慧的自由独立之人的社群中，为政治正当性宣称，提供了一个吸引人的基础”，也成为我们支持整全性的依据。因此，德沃金认为，原则社群使一项政治义务能够被建立和信仰起来，法律就会得到人们的自觉遵守，法律强制力就有了正当性基础。

德沃金模拟了三种社群：环境社群模型，社群成员把自己的联合，当成只是在史地上的意外事实，从而根本不当成真正联合社群（缺乏关怀）；规则手册模型，（政治社群的成员接受这样普遍许诺，即服从以某种方式所确立的规则，而这种方式对该社群是特别的（缺乏普遍关怀，非真正关怀）；原则模型，能够满足德沃金所言的真正社群的四个条件，是一种真正与遍布的关怀。每个人与任何其他人都一样有价值，每个人都必须受到平等关怀与对待。参见前引，第218—222页。

德沃金对政治社群设定了四个条件：1.他们必须把团体义务看成特别的；2.他们必须接受，这些责任是个人的；3.成员们必须把这些责任，看成来自每个人都负有之（关怀团体其他人之福祉）的更普遍责任；4.成员们必须认为，团体之实践所展现的非仅是关怀，而且还是对所有成员的平等关怀。

另外，整全性要求法官在裁判案件过程中具有一致性。智慧性的法官（如海格力士法官）能够通过“符合（Fit）”和“证立(Justification)”诠释出疑难案件的最佳答案，法律诠释性的活动，实质上就是在于回答“法律是什么”的一项活动，因此，每次诠释性的观念在反思平衡中会得到理解、适用、扩张、调整、修正和限缩，直到诠释结果能够敏感于实践的本旨，即法的合法性要求。

通过对整全性概念的分析，我们可以看到其呈现了一种抽象的政治理想，使政治社群、法律实践、政治组织能够描述其政治理想中的法治、平等、自由、民主、正义等诸价值，使诸价值融合为一体，置于一个更大的信念网中，不但各项政治道德价值彼此贯通、相互支持，政治道德和个人道德、乃至人生价值以及生命的意义等伦理信念也环环相扣、紧密联结。

2.整全性的特点

首先，整全性具有独立性。它是独立于正义与公平之外的一项独特政治美德。整全性是第三个独立的理想，公平或正义有时必须为整全性牺牲。

其次，整全性具有重要性。在政治中，理想间的冲突司空见惯，“如将我们的政治活动仅立基于公平、正义与程序性正当，我们仍旧会发现，前两项美德有时会往相反方向拉扯”。因此，在一个政治社会里，其他诸类价值如公平或正义并不能完全解决社会中所出现的各种矛盾，甚至各价值之间会发生冲突，必须要获取超越现有政治价值外更能提供处理社会纠纷的理想价值，整全性就是这一理想价值需求的必然结果。

再次，整全性具有体系的融贯性。整全性将自己的理想价值贯穿于立法部门、司法部门和行政部门以及联合社群和公民每一个人，在立法、司法和行政执法过程中，使它们在执行原则时尽可能相融贯，而不能出现各执一法，相互对立的状态。“整全性要求，只要有可能，社群的公共标准必须被作成与看成，表达处于正确关系之正义与公平的单一融贯体系”。在公民的个人生活与联合社群的关系中，尽可能使个人与群体在道德信念上具有一致性的观念，接受并共享任何明示政治决定的道德向度，它融合了公民的道德生活与政治生活。

3.整全性的核心内容

从整全性的概念可以断定，其核心内容就是平等价值观。这项价值观朝着个人和政府两个方向发展了几项原则。就个人而言，其建构了两项原则：一是重要性平等的原则，它要求政府平等地对待每个人，不应当存在歧视和区别对待；二是具体责任原则，它要求每个人在过自己认为有意义的生活时，都要对自己所过的一生负应有的责任。上述两项原则都是抽象的原则，在具体应用中应根据社会实际状况。如果一个政府尊重平等原则，不仅要从尊重公民的权利角度进行关切，而且政府必须关切社会资源如何分配，因为“财富的分配是法律制度的产物”。在德沃金看来，“平等的关切要求政府致力于某种形式的物质平等，即资源平等”。如果社会以及政府一致性地接受“资源平等作为经济规划的目标，那么就更适于达成政治整全性以及正义”。这里的平等原则不是财富分配的结果平等，也不是个人发展机会的平等，而是个人获得平等的关怀和尊重，即政府尊重每个人的尊严，把每个人视为社会共同体的真正成员，并承认每个成员在政治、法律上的平等，“必须平等对待公民的政府，需要平等关怀的概念观，而整全性要求，政府必须确立这样单一概念观”。

（四）法的合法性与整全性的关联——整全性具备法的合法性判准的充分条件

几个世纪以来，整全性在政治哲学家中已经成为一个流行观念，它与合法性的关联可以表述为“法治之下，无人可以高于法律”，其实质含义为，每项法律均要求依照其条款适用并执行于每个人，任何人不得享有法律之外的特权。这一原则体现了法律面前人人平等的合法性观念，与整全性的核心内容平等的尊重与关怀视为同一原则，“如果我们以此种方式将合法性与整体性联系起来，那么我们将促成一个能反映并提升这一联系的合法性观念。它能把我们承认其相关性和重要性的这个价值——整全性——包含在内”。因此，整全性就成为法的合法性价值并体现和反映了一种合法性观念，整全性也就此当然地能够进入法的合法性判准的行列。

理想的法律不仅仅指向法律实际是什么，而且要关联法律应当是什么，因此，法理学的任务就是政治道德在实践领域中的一种演练，法的合法性就必然要关注价值和道德因素，纯粹的法社会实践不能满足法的合法性要求，哈特的“社会事实”判准模式当然地作为法的合法性判准存在着重大缺陷。法的合法性判准必须依赖于道德，而法的整全性不仅与道德关联起来，而且被誉为一项政治美德，它要求政治社群中每个人都有权获得普遍的、平等的关怀，这不仅体现了法的合法性的实践准则和要求，而且描绘了理想的法律价值，这也成为整全性能够作为法的合法性判准的一个重要理据。

德沃金为此强调说明，“读者可以不同意整全性理论，但不该因此而拒绝将整全性视为合法性的理想价值来建构合法性理论这一更具一般性的目标”。

四、整全性成为法的合法性判准的最佳理想

在众多的合法性观念中（如上文所列举的正义、权利、效率等），整全性为何能优越于其他合法性观念，而成为法的合法性判准的最佳理想。对这一问题，笔者试图从两个角度加以论证：一是整全性追溯和符合法的合法性的终极目的的必然条件，即人类追求的“善”；二是比较不同合法性观念下哪种实践之维更能实现人类最终的“善”。

（一）理论之维

一部西方法律思想史在围绕“法律是什么”作出解答的同时，对于人之为人的生存意义的探索才是它最为深沉而绵长的关切。从柏拉图的“善高于正义”到康德的“人是目的”这一历史的现身说法告诉我们人类圆满的生活状态是“德、福一致”，这才是最高的善、最圆满的善。法律的终极目的也必须和必然围绕人类这一最圆满的善而设定，理想型的法律应该以这一目的为准则。德沃金在通过追问“法律是什么”这一问题的直观态度时，提升法律争议的旨趣——人生态度，即“法律帝国是由态度来界定，而不是由领土、权力或过程。它是对最广义政治的诠释性、自我反思的态度”，它指向政治共同体中的公民对生存价值和意义的反思，对生存目的的思索，重塑和回归人之生存意义的法理学思考。“这就是法律对我们的意义：我们所想要成为的人民，以及我们志在拥有的社群”。因此，法律为“至善”的目标而设定是人类的共识和最高指令。整全性观念反映了人类“善”的德性，追求平等的尊重和关怀的价值观，追求一个团结、友爱、普遍关怀的“原则模型”社群。整全性观念也符合“人是目的”的要求，把对人的平等尊重作为首要的关切。

“人是目的”决定了法的合法性价值的核心内容是必须关注和实现“人性尊严”，无论是注重追求效率为主的形式法的合法性观念，或是追求实质正义的法的合法性观念，最终都可以统摄在人性尊严的价值概念之下。整全性所维护的就是人性尊严的这种法律价值。当然，对于何谓人性尊严这一抽象的原则概念，整全性发展了两项原则：一是内存价值原则，即每个人的生命都存有特别的客观价值，而且每个生命都有被平等尊重的价值与重要性；二是个人责任原则，即每个人都有让自己的生命得以成功实现的特别责任，包括自行判断何种人生对自己而言是成功人生的责任。这就使整全性立基于人性尊严，为人性尊严而服从，也使法律的合法性判准让位于整全性，从而取代“效率、正确、正义”等合法性观念，也就意味着，整全性观念与其他合法性观念相比，更能反映和符合“人是目的”这一至上的“善”。

（二）实践之维

法律毕竟是一种社会实践活动，理想型的法律必然给法律实践带来实际的圆满的“德、福”状态，因此，我们可以通过不同的法学流派对合法性观念的反映和认识，比较在不同合法性观念支配下的法律实践样态，哪种观念下的法律实践是人们所需要和追求的。为此，我们可以通过对权利的尊重和社群模型两种社会实践的考察进行比较。

1.法实证主义认可公民的法律权利，但对公民的权利状态呈现不圆满性，是一幅不完整的、残缺的权利图像。只能赋予法官自由裁量权而创造新法，这要求公民服从事后的法律显然不公平。

2.法实用主义根本否认公民的法律权利。边沁认为，道德权利的概念是一派胡言乱语，从根本上否认法律这一存在，法官的裁判不是根据法律，而是取决于法官的偏好，认为“人们从来就不会，仅因某个立法机构说，他们对于会使社群变得更糟的东西拥有权利，或者一长串法官作过其他人拥有此种权利的决定，而就拥有那样权利”。因此，法实用主义无法描绘法律的图像，在法律实践中所产生的结果就可能导致社会的不公，人们就颠簸于权利的维稳状态，这一法实用主义流派必然排除在法律合法性问题的判准范围之外。

3. 法的整全性不但承认公民的法律权利，而且认真和平等地对待每位公民的法律权利。在立法、司法裁判、行政执法方面形成了一个融贯性的权利体系。在政治社群中，整全性要求政府做到平等地尊重和关怀，要求社群成为一个原则的社群，使整个政治社会充满爱，人们变得更加团结、友善。人们愿意服从法律，政治组织甘愿遵从法律，自然把服从法律提升为一项政治义务，使法律的合法性具有正当性的基础。

4. 在模拟的三种社群模型中，环境模型对于社群成员把自己的联合当成只是在史地上的意外事实，根本不当成真正联合社群，把社群的其他成员只是当成达到个人目的之手段，与“人是目的”这一“至善”的理念是背道而驰的，他们的行动仅为了确保自己所理解的世界正义与公平，对社群其他成员没有任何特别关怀。比如功利主义、法实用主义便类似于这种社群模式。

规则手册模型认为，政治社群的成员接受这样普遍许诺，即服从以某种方式所确立的规则。一旦规则的内容穷尽了自己的义务，社群成员就会寻找棋盘式制定法的内在妥协，并在协议时，每一方都试图尽可能以少换多。这个社群模型所展现的关怀太过肤浅与稀薄，根本无法称为真正普遍关怀，像环境社群的成员一样，每个人利用现存政治体制，自私地在政治中自由行动，促进自己的利益和理想。实证主义是规则手册社群模型的自然伴侣。

而原则模型坚持，真正社群的成员接受统治他们的是共同原则，而非政治妥协中的规则。原则社群的成员接受，他们的政治权利与义务，系于政治机构决定所预设与背书的原则体系。每个成员都承认对方的权利，负有和履行自己的义务，并包括那些潜在的未经正式确认和宣告的义务。因此，原则模型满足了真正社群的所有条件，它所表达的关怀是真正与普遍的。该模型的整全性命令预设，每个人与任何其他人都一样有价值，每个人都受到平等关怀的对待。法的整全性就是这种原则模型的实践反映。原则模型的社群实践，给予了整全性的正当信心，也提升了人们生存的目的和意义。

第5篇

关键词：水权交易；正当性；合法性

我国第一起真正意义上的同时并不成熟的水权交易案例――东阳义乌水权交易于2000年11月24日在东阳市举行了水权转让协议签字仪式。水权交易协议的主要内容：一是义乌市一次性出资2亿元购买东阳横锦水库每年4999.9万立方米水的永久性使用权。二是转让用水权后水库原所有权不变，水库运行、工程维护仍由东阳市负责，义乌市按当年实际供水量每立方米0.1元支付综合管理费（包括水资源费、工程运行维护费、折旧费、大修理费、环保费、税收、利润等所有费用）。三是从横锦水库到义乌境内段引水工程由义乌市规划设计和投资建设，其中东阳境内段引水工程的有关政策处理和管理工程施工由东阳市负责，费用由义乌市承担。

一、该次水权交易违反了我国目前的法律禁止性规定

（一） 水的所有权主体违法

我国现行《水法》明确规定，水资源归国家所有。这个所有是国家垄断的独占所有，由国务院代表国家统一行使水资源的所有权。水法上的相关制度规定我国对水资源的管理采用的是流域管理和行政区域管理，统管和分管的模式。我国现行法律法规对水资源主体及管理主要是这两个规定。从这两个规定可以看出，我国现行法律并没有赋予地方政府水资源所有权的代表人权利，更没有授权地方政府可以代表国家行使水资源的所有权，地方政府仅有管理水资源的权责。现行法律虽然规定了我国水资源供需规划制度，水量分配制度，但分配给地方的水资源地方相关机构和单位、个人仅仅拥有使用权，并没有所有权。东阳和义乌政府这一水权买卖行为从主体上不能代表国家的意志行使水资源所有权，是典型的违法操作行为，是用国家的水资源谋取自身利益的表现，也可以说，在我国现有法律规范下，两地政府是在拿全民的共有财产资源实现自身的小集体利益，只是披上了政府的躯壳，感觉很有权威性和可行性。

（二） 水权交易行为的违法

我国目前的取水许可条例，明确禁止取水权禁止转让，否则要承担相应的明确的法律后果。而现行水法对取水权的性质也没有作出明确说明，只能从现行法律规范和相关理论可以推断出，取水权在我国法律上只是一种行政用水特许权，得到取水许可证后，享有的只是特定目的的用水权，并没有处分权、转让权等权能。东阳义乌这一水权交易实质上是对水权的转让处分获得经济利益的行为，违反了我国法律取水权不能转让交易的规定。而且还有一个问题，东阳政府获得水权是不是通过行政许可获得的取水权呢？作为政府，它是不需要通过行政许可来获得许可的，因为不符合行政许可的主体要求。既然没有获得或者根本不可能获得取水权，那么在现有法律制度下东阳政府水对辖区内水库中的水享有什么权利呢？上文我提到了，我认为是管理权，这在行政法上是双重性质的权，是权与责的统一。东阳地方政府政府没有水资源的所有权、使用权，更不能违法去交易这种水资源。

二、水权交易在实施过程中缺乏相关制度的约束，容易产生争议，损害相关主体的权益

（一） 东阳与上游利益的分配

东阳上游的磐安县对该流域和东阳横锦水库的水土保持做出了很大贡献，牺牲了一定的经济利益，而东阳卖水的收入是该县却没有获得，这当然引起了两地政府的矛盾，这在实质上是水权的补偿机制制度没有建立，东阳政府在卖水时候根本不考虑该县所做的贡献。制度的缺乏容易引起争议，而建立水权补偿机制才能更好的解决这个问题，单纯依靠政府间的协调是不能长久的。

（二） 东阳与下游利益的分配

东阳由于卖水，书库中的水源不足，东阳跨流域引梓溪水，采取的实际是“库内损失流域外补，引起了嵊州的不满，这种损人利己的做法不可取，完全不考虑其他地区的利益。这在背后反映出的是水权制度不完善，水权的权属制度模糊，地方政府享有的水资源的相关权利和权力并不清楚明确，容易导致个地方政府争水逐利的现象发生，所以一定要明确水权的概念和内涵，明确地方政府对水资源享有的权利和权力。

（三） 东阳与义乌利益分配有待商榷

水权交易达成后，东阳和义乌两地对于这一交易有不同的看法，总之感觉自己都亏了，对方占了便宜，这在实质上反映了我国水权交易的价格没有规定，现行制度只对供水公司的水价有所规定，但是供水公司的产品水的水价不能完全等同于水权交易的水价，这个水价应当在国家宏观调控的基础上由市场定价，不过我们可以看到，东阳义乌的水价很大程度上由双方政府协商，其中也有上级政府的推动，并不是市场定价，当然不能反映出水资源的真正价值。

三、东阳义乌水权交易的一定程度的正当性分析

产品水理论是指水资源一旦从原来的流域中被人工抽取，加入了人类劳动，那么水资源的权属就随之发生变化，水资源的国家所有变成了私人或者集体所有，是物权性质，可以用来交易，获取经济利益。按照这个理论，我们可以试着分析东阳义乌这一水权交易案例，东阳政府修建水库把流域中的水储存到自己的水库中，可以说加入了东阳政府的劳动，因为水库的修建维护是有成本的，是绝对的人类劳动，从而原属于国家的水资源在进入东阳的水库后变成了东阳的集体所有，成了产品水，这里的水是产品水的集体所有，是物权性质的集体所有，所以东阳政府代表东阳这个集体行使水库中的水的所有权，当然包括处分权能。这个理论貌似挺有道理，但仔细分析却发现漏洞百出，首先，东阳水库中的原始水资源是属于国家所有的，国家没有把水卖给东阳政府，既然水还是国家所有的，不能因为东阳修建了水库，那么属于国家的水资源在水库中储存了就理所应当变成了东阳集体所有了，况且现有法律制度下并没有产品水集体所有这一概念，这个问题不解决，那这个理论就是很有问题的，不过这个理论在解释资源税和产品水的区别时很有启发和现实意义，但不能很好的解释水权交易这个现象。

四、东阳义乌水权交易给我们的启发

建立水权交易制度，明确水权的概念，完善配套制度。水权的概念不明确是导致水权交易制度运行不畅的最大障碍，也是构建该交易制度首先要解决的问题。另外，先关配套制度，如水价制度，水权补偿制度也要配套跟进，才能很好的构建完整的水权交易制度。

通过对东阳义乌的水权交易的正当性和合法性的详细分析，我们可以看出这个事例不是那么简单的可以下一个结论的，水权交易有其必要性正当性，也有其不合法的地方，到底怎么去评价去衡量利弊，标准在于是否能促进水资源的高效利用同时能平衡相关主体的正当利益，当然其中涉及的制度很多，需要在修改现有法律的基础上完善这一理论，这才是这一水权交易事例给我们的最大启发。（作者单位：河北经贸大学法学院）

参考文献：

[1]杨瑞龙，“对 《水权交易与政府创新―以东阳、义乌水权交 易案为例》一文的评论”，中国制度变迁的案例研究第五集

第6篇

1、未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为;

2、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为;

3、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为;

4、伪造或擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为;

第7篇

目前我国诉讼法学界在有关刑事诉讼证明责任分配的理论问题上依然存在较大争议，至今尚未形成一个统一的认识。特别是根据我国现行刑事诉讼法的规定，法官在庭审过程中依然享有一定的证据调查权。有学者认为这是法官承担证明责任的表现，对此笔者不敢苟同。为论述清楚这一问题，笔者尝试对证明责任分配理论进行一种全新的思考，并在此基础上对法官的证据调查权之性质予以澄清。

一、证明责任分配理论新解

有关证明责任的理论在大陆法系国家与在英美法系国家存在着较大区别。大陆法系证明责任的理论深受德国诉讼法理论的影响，认为证明责任包含双重含义：其一是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免败诉的风险而向法院提供证据的必要性，这一层面的证明责任通常被称为主观的证明责任;其二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益，这一层面的证明责任通常被称为客观的证明责任。英美法系的诉讼理论和实践中也认为证明责任分为两个层面：其一是提出证据的责任，指在诉讼的早期阶段，当事人必须提供足够的证据使法官认为有理由将争点事实交给陪审团认定的行为责任，也被称为通过法官的责任;其二是说服责任，指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而承担的诉讼上的不利益，也被称为通过陪审团的责任。

对于两大法系在证明责任上的理论分类，我国有学者认为具有一致性，即大陆法系的主观证明责任相对应于英美法系的提出证据的责任，大陆法系的客观证明责任相对应于英美法系的说服责任。[1]笔者认为这实际上是对两大法系证明责任理论的误解，大陆法系的主观责任与客观责任是从行为与结果两个角度来对证明责任进行的分类，主观责任强调的是当事人的举证行为，而不涉及到诉讼后果的问题，因此又被称为行为意义上的证明责任，简称为行为责任;客观责任强调的是诉讼的结果，即当诉讼程序终结时，如果案件的要件事实仍然处于真伪不明的状态时，由证明责任的承担者承担败诉风险，因此，被称为结果责任。[2]在大陆法系的职权主义诉讼模式下，法官主导庭审，负责对案件事实进行调查核实，虽然当事人为避免败诉风险也会主动提供证据，但其提供证据的行为与案件的实体处理结果之间并没有必然联系，即如果他不提供证据也不必然承担败诉风险，因此，在大陆法系的证明责任理论中才会出现与结果并无关系的行为责任。从责任与后果的对称关系来讲，大陆法系证明责任理论中的主观证明责任(行为责任)从严格意义上来讲并非责任。而英美法系的提出证据的责任与说服责任是从诉讼的阶段上以及接受证明的主体上对证明责任进行的分类，提出证据责任发生在诉讼的开始阶段，是当事人对法官所承担的责任，即当事人为使法官将案件交由陪审团审理，必须提出“表面上充分的证据”，否则将承担请求被驳回的不利后果，因此，提出证据责任本身既包括行为责任也包括结果责任;说服责任是当事人对陪审团承担的责任，即法官将案件交由陪审团审理之后，当事人必须运用证据说服陪审团确信待证事实真实存在并达到排除合理怀疑的程度，否则将承担起主张(即被告人有罪)不能成立的败诉结果，因此，说服责任本身也既包括行为责任也包括结果责任。

通过以上论述，笔者认为大陆法系与英美法系的证明责任理论不具有统一性，也不能互相适用于对方的诉讼实践，在此，笔者将大胆尝试从两大法系的诉讼实践中寻找出一种统一适用的证明责任理论，摒弃已有的从行为与结果或者从诉讼阶段的角度来划分证明责任层次的理论方法，不揣冒昧的从实体与程序角度对证明责任的层次性进行分析。

刑事诉讼证明责任的分配在实质上是对诉讼当事人之间实体和程序权利义务的分配：从实体的角度来看，证明责任的分配与一定的实体法律后果相联系，即证明责任的承担者在案件事实真伪不明的状态下承担败诉的风险;从程序的角度来看，证明责任的分配与程序的启动、推进相联系，即证明责任的承担者必须提出有一定证据支持的主张以启动诉讼程序，并且在程序进行的过程中提出相应的论据(即证据)来证明自己的主张以推动程序的发展。

在证明责任的分配问题上，实体层面的证明责任的分配更具有根本意义，因为不论采取哪种诉讼形式，诉讼认识的有限性都决定了案件事实真伪不明的状态是不可避免的，同时诉讼的终局性原则又决定着裁判者必须做出非此即彼的裁决，因此，除了古代神明裁判之外的其他诉讼模式下都存在着这一层面的证明责任的分配问题[3].近代纠问式诉讼推行有罪推定原则，因此，被告人在不能证明自己无罪的情况下要承担被判决有罪的不利后果，即“疑罪从有”;现代诉讼包括职权主义诉讼和当事人主义诉讼都是建立在无罪推定原则的基础之上的，因此证明被告人有罪的责任均由控诉方承担，否则被告人有权利被判决无罪，即“疑罪从无”。

第8篇

关键词：大学；行政权力； 合法性；辩护

大学去行政化的提出是因为一直以来，我国大学行政权力强势与泛化的现实，这种情况下的质疑和批判当然必要，但是过度指责或弱化大学的行政权力必将给大学组织自身发展与运转带来一定的影响。大学行政权力绝不是一无是处，作为大学组织运转与发展的支撑，它的存在不仅必要，而且合法。

大学的行政权力是大学组织正规化后的必须，现代行政管理的效率也赋予大学行政权力的合法性。

一、大学行政权力的内部合法性

行政权力常常特指国家行政机关的权力，即国家行政机关依靠特定的强制性手段，为有效执行国家意志而依据宪法原则对全社会进行管理的一种能力。[1]高等学校作为一种社会组织，存在履行管理职责的行政机构和行政人员，并拥有行政权力。[2]

大学行政权力是指大学组织中行政机构和行政人员履行管理职责的权力。

毫无疑问，权力是行政权力的关键词，权力是行政权力主体强化行政权力统治或行政权力管理的手段。合法性是任何行政权力统治和维护社会秩序的先决条件，是行政权力的价值判断。一种行政权力想要得以保持稳固性和持久性，就需要保证其管理手段即行政权力的合法性，而这种合法性的获得需要通过强制行为以保证服从，更重要的是，这种权力的行使方式与执行手段要体现被公共舆论和主流文化以及同意让渡权力的“被统治者们”所认同的德性操守与人文情怀。

大学的行政权力的实质是以学校的行政系统划分和职能分工对学校中的事务性工作进行组织和管理的权力。作为一个社会组织，大学需要专业化的管理。最初的大学是没有所谓行政权力与学术权力的分野的。中世纪原始而简单的大学组织基本不需要所谓的行政权力，教授和学生完全可以自己处理大学的所有事务。传统上，西方大学是一个有学者团体形成的独立组织，从事教学和学术活动，离群索居于世俗社会之外，很少受社会的干扰，因此被称作“象牙之塔”。但是，随着大学同社会的联系越来越紧密，大学的社会作用越来越重要，大学也越来越被社会认可和看重，大学得到迅速发展的同时，它的事务便随即增多。当这种事务性的增多在事实上已经超出教授们的精力和能力的时候，就需要专职人员与专业人员负责打理，比如大学的财务、后勤供应、校园治安、招生以及图书资料管理等，由此又产生了专职的机构。当大学还是一个小小的“修道院”的时候，这些问题似乎都不是问题，教师和学生们业余就可以胜任这些工作，不管是管理能力还是时间，都没有问题，但是，随着大学规模的迅速发展、校园的扩大、人数的剧增等问题随即也使得大学组织所面临的外部环境日益复杂，内部事务日益繁多，教授们无暇从事繁杂的、日益专业化的非学术性事务，这样大学中专门的行政人员与组织机构便应运而生。与此同时，行政权力随着大学规模扩大、功能多样、结构复杂、大学与社会联系日益紧密而变得日益重要，当学者们埋头于学问的同时，大学的控制权不知不觉地被转移到了行政人员的手中。所以，我们完全可以说大学组织的行政权力是随着高等教育的发展而发展起来的，是历史发展的必然产物。这种发展包括两方面的内容，一是规模的扩张，二是职能的增加。大学的规模和职能的变化必然导致大学组织非学术性事务的增加，而相伴而生的就是管理的专业化。

现代行政管理的效率同时也赋予了大学行政权力的合法性。正如高深学问需要专门化一样，学院或大学的日常事务方面也需要职能的专门化。今天的大学早已不是中世纪遗世独立的世外桃源，仅仅是财务管理就足以让大学教授们手足无措，如果再加上诸如哈佛大学的基金之类的更专业的经济与金融事务，非专业的大学教授们不但无从下手，而且根本没有时间与精力去从事自己的专业研究，所以，让专业的人做专业的事就是现代管理的主要理念之一。行政管理的专业化必然会带来大学组织管理的效率提高，使教授们有更充足的时间去从事自己的学术研究和教学，组织的目的自然得以高质量的实现。这也可以看作是大学内部行政权力的合法性来源。正如布鲁贝克所说：“就像战争意义重大，不能完全交给将军们决定一样，高等教育也相当重要，不能完全留给教授们决定。”[3] 民族国家产生以后，大学有时候甚至被当成政府的私器，国家意志的贯彻被提到空前位置，而作为落实国家意志的手段与途径，行政组织迅速得到强化。二战以后，大学的社会作用被高度认识，社会与政府干预大学的欲望和能力也不断增强，这就要求大学必须有一套相应的机构与之衔接，以执行政府决策，应对社会诉求，而且要求有一套完善的行政机构、健全的行政管理制度来保证大学行政权力作用的充分发挥。就像今天的哈佛大学，光是一个校友捐赠就需要一个庞大而专业的团队来管理，况且还有其他数不清的事务。

二、大学行政权力的外部合法性

从某种意义上说，大学中的行政权力是国家权力的代表和延伸。

第9篇

[案情]2007年来，a县b乡房地产管理所在受理房屋产权初始登记过程中，所长张某在明知469户申请人提供的材料中没有合法的用地批准手续（涉及非法占用一般耕地68149.41平方米，折合102.22亩），不符合办理房屋所有权证的法定条件的情况下，为该469户违法建房户办理了《房屋所有权证》，并收取上述469户办证费用共计87410元。

 

一种观点认为，张某的行为构成滥用职权罪。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于“滥用职权罪”的立案标准第三项、第四项、第九项分别规定：造成个人财产直接经济损失十万元以上或造成公共财产、其他组织、法人直接经济损失二十万元以上的，或其他致使公共财产、国家或和人民利益遭受重大损失的情形，应予立案。同时本规定关于“非法批准占用土地罪”的立案标准第一项、第三项规定：非法批准占用基本农田10亩以上、非法批准占用其他土地50亩以上的，应当立案。本案中，由于张某违法办理房产证的行为，导致上述469户申请人违法占地102.22亩合法化，使本应依法拆除、恢复原状的违法房屋不能被拆除、复原，已经达到了“非法批准占用土地罪”的立案标准，使国家、人民利益遭受重大损失，应属“其他致使公共财产、国家或和人民利益遭受重大损失的情形”。根据法条竞合的处断原则，行为人已构成滥用职权罪。

 

另一种观点认为，张某的行为不构成犯罪。张某虽然实施了滥用职权的客观行为，但该行为与469户申请人违法占用土地的行为没有刑法上的因果关系，因此不构成滥用职权罪。

 

[速解]本文认为，张某的行为不构成犯罪。

认定本案性质的关键有二：一是认定公共财产、国家和人民利益遭受的损失为何，亦即危害结果是什么；二是危害结果何时出现，亦即造成危害结果的原因行为是什么。首先，在申请人申请办理房产证时，该房屋已经建成，违法占地的事实早在张某受理房产登记之前已经形成，即“损失”是申请人违法建房行为所造成的，而非办证行为所致。

 

其次，张某的违法办证行为，并未在客观上“进一步促成”损失的出现。在因果关系的发展进程中，如果介入了其他因素时，则需进一步分析介入因素与结果的发生是否具有关联。易言之，是否存在通常所说的“多因一果”情形。张某的办证行为实质上属于行政行为中的行政确认，其作出该行政行为时违反法定程序（条件），该行政行为可撤销或无效。违法所办的房权证，并不能进一步使建房户违法占地的行为合法化。房产证与土地使用证是两个不同的概念。房产证是房屋所有权为谁所有的证件，是购房者通过交易，取得房屋的合法所有权，可依法对所购房屋行使占有、使用、收益和处分的权利的证件，即《房屋所有权证》，是由不动产登记机关发放的证明房屋所有权归属的书面凭证。土地使用权证又称国有土地使用权证，是该宅基地谁有权使用的证件，是经土地使用者申请，由城市各级人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭证。可以认为，土地使用证和房产证是性质、用途完全不同的证明文件，两者互不包容。基于此，张某违法办理房产证的行为在客观上对102.22亩耕地的性质、用途变更毫无影响，该宗土地的性质也并未因张某的办证行为而由耕地演变为其他用途，使“非法占地行为合法化”更无从谈起。

 

第三，本案中，建房户违法占用102.22亩耕地建房的行为并不是张某“非法批准占用土地”的结果，事实上张某无权也没有做出“批准”的行为。如果用此标准套用张某的滥用职权行为，实属不当。

 

第四，张某的违法收费行为不宜认定为犯罪。张某自2007年至2010年在办理房产证过程中，共收取469户办证的各项费用87410元。一方面，该数额尚未达到最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定的立案标准；另一方面，根据张某本人书写的“情况说明”，证实共收取469户办证的各项费用87410元，没有各个建房户收费方面的书证，也没有房管局办理房产证收费的相关规定，不能确定其收费是否合法，无法计算犯罪数额。

 

综上所述，张某虽然实施了滥用职权的客观行为，但该行为并不能引起原先的耕地被非法占用，亦不能引起非法占地行为合法化，在不存在“引起与被引起”的条件关系时，该滥用职权行为与所谓的“损失”之间便没有刑法上的因果关系，因此张某的行为不构成滥用职权罪。

第10篇

证券发行是证券市场极为重要的活动，具有基础性作用。证券发行监管正是针对这项证券市场重要活动进行的监督和管理。首先，证券发行作为整个证券市场的入口，是证券市场发展的基础。对证券发行进行监管意味着对证券市场的入口进行把关，是防范证券市场风险的重要措施。其次，证券发行上市是公众公司与非公众公司的分界线，一旦证券发行上市，其投资者就从可计算的发起人扩散到不特定的社会公众。保护投资者利益是监管工作的重中之重，加强对证券上市的监管可以预防和惩治违法违规行为，更加有效地保护公众投资者。

中国证券市场经历了十多年的飞速发展，有效地发挥了资源优化配置的基本功能，取得了可喜的成就。同时，我国证券市场的问题也日益积累，存在众多的重大缺陷。从“红光股份”、“东方锅炉”到“银广夏”、“蓝田股份”、“通海高科”，证券市场违规案件频频爆出。这些案件的共同问题是，企业造假往往在发行上市之前就已经存在。因此，规范市场，尤其是发行市场，成为目前证券界最迫切需要解决的问题。

我国实行的是主承销商推荐、证券监管机构核准的证券发行审核制度，目前正在积极探讨推行证券发行保荐人制度。证券内核制度是规范券商推荐企业的重要制度，是证券发行制度的重要组成部分，也是防范证券市场风险的第一道屏障。由于证券行业的复杂性，监管主体过于单一，容易造成监管成本高、效率低。事实上，证券市场确实存在政府监管所不能触及的“死角”，政府监管不能解决所有的市场问题。在我国整个证券监管体系中，券商内核是中介机构自我规范的充分体现，符合我国关于在集中统一监管下加强自律的证券管理法律和政策的要求，不仅是主要的一环，而且其作用日益受到重视。

内核制度的背景与现状

一、内核制度的产生

1999年12月2日，为进一步提高证券发行工作的质量，防范证券发行风险，促进证券公司更好地履行勤勉尽责的义务，根据《公司法》、《证券法》等有关法律、法规的精神，中国证监会《关于成立证券发行内核小组的通知》.这是第一个关于证券发行内核的具体规定，同时也奠定了证券发行内核制度的法律基础。该通知明确要求具有主承销业务资格的证券公司内部成立证券发行内核小组，并且具体规定了内核小组的职责、组成及相关的要求。

2001年1月31日，为了促进证券公司的规范发展，有效防范和化解金融风险，维护证券市场的安全与稳定，依据《证券法》等法律法规，中国证监会《证券公司内部控制指引》，要求建立严密的内核工作规则和程序，不断提高发行申报材料的编制质量，确保证券发行文件不存在严重误导、重大遗漏、虚假和欺诈。2001年3月17日，为进一步规范证券公司从事股票发行主承销业务活动，中国证监会《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，将首次公开发行股票与上市公司再融资的规范监管结合起来，从而为证券公司统一首次发行和再融资业务提供了基本指引。这些都是证券发行内核的重要依据。严格地说，证券发行内核制度的产生是在我国实施核准制之前，而强化于核准制之后。证券发行内核制度的建立，有利于提高发行审核的质量和效率，强化中介机构的责任和作用，防范和化解证券发行风险，为建立股票发行核准制打好基础。正是证券发行内核、证券上市辅导制度和信息披露制度的相继建立，构建了我国实行核准制的法律体系和制度平台，为营造良好的市场环境奠定了坚实基础。

二、内核制度的性质

内核制度是中介机构的自我规范，是自律的充分体现。20世纪90年代以来，各国在继续加强政府监管的同时，越来越重视自律监管。美国在坚持以政府监管为主导的同时，致力于建设“金字塔式”的证券监管体制，“监管金字塔的基础是政府监督之下的自律”.因为政府监管机构由于管理行为性质所限制，其监管难以涉及证券市场方方面面；而且单凭监管机构的力量无法应对复杂常变的证券市场。我国推行核准制正是适应了证券发行市场化和国际证券市场重视自律监管的发展趋势。

值得特别一提的是，这次变革使得责任和风险向市场分散，而不是沿袭过去的行政权力在政府机构之间的转移，整个发行机制完全由过去的“行政本位”转向“市场本位”，让市场发挥资本资源配置的基础性作用。监管部门的目标将实现由过去的多目标向集中的监管目标转移。监管部门不应该也没有必要介入应该由发行人及主承销商、律师、会计师等市场中介机构承担的事务中，也没有必要代替投资者进行实质性判断。监管者的角色主要是关注市场主体的行为是否合规，关注投资者、筹资者及其中介机构之间的市场运行链条是否健康。内核制度的相关法律规定正是在这样的指导思想下相继出台。

在这个意义上说，监管部门将在更高层次上来监管这个市场，市场效率得以提高，市场创新得以保持，市场得以积极地促进经济增长和企业家精神的培育。在实现发行制度的改革后，证券发行审核彻底改变了由政府部门或监管部门做实质性判断的一元化审批机制，体现出多元化、流程化的特点，核心就是要加强中介自律的作用。因此这场变革必然对中介机构的执业素质提出更高要求，这个要求就是要实现执业的集约型、职业化转变，从业人员做到敬业、专业和职业化。可以讲，实现集约型、职业化的转变，既是核准制对投行业务的内在要求，也是证券市场业务的应有之义。因此，内核制度是在法律的要求和规范下，券商为保护自身利益和减少市场风险而建立的证券发行项目审查制度，也是内控制度的重要组成部分。

内核制度的组织保障

多层次的监管与风险防范体系逐步形成，内核制度作为监管体系的一部分，被赋予发行风险防范“第一道防线”的称谓。随着政府部门从股票发行推荐人的角色中退出，以及股票发行上市保荐人制度的逐步推行，监管部门利用制度安排，把发行的选择权和推荐权交给券商，还券商在证券发行过程中的本来面目，将券商推到发行风险防范的最前沿。各券商在获得前所未有的发行主动权的同时，也必须建立严格的内核制度以控制发行风险。制度的有效执行总是有赖于组织机构的保障。因此，内核小组的成立和专业审查部门的设置成为内核制度建设的重点。

一、内核小组的组成和职责

在《关于成立证券发行内核小组的通知》之后，具有主承销商资格的券商相继成立了“内核小组”，一些正在申请主承销资格的券商也根据业务需要，提前成立内核小组。按照中国证监会的要求，公司内核小组主要由证券业专业人士组成，并保持成员的相对稳定。内核小组一般有8～15名成员。公司从实际出发，主要参照下列要求确定具体人选：（1）公司主管投资银行业务的负责人及投资银行部门的负责人是内核小组的当然成员；（2）公司内核小组成员中应有熟悉法律、财务的专业人员；（3）公司内核小组中应有至少2名从事过3家以上公司发行上市工作的人员；（4）当然，公司内核小组可聘请本单位之外的专业人士，如律师、会计师、评估师等专业人士辅助其审核工作。

南方证券在《关于成立证券发行内核小组的通知》颁布之后，严格按照中国证监会的要求筹建内核小组，并制定相关的公司规定，如《南方证券有限公司证券发行内核工作规则》和《南方证券有限公司内核工作规程》。南方证券内核小组于1999年12月成立，主要包括公司领导、内核部负责人、投资银行业务总部负责人、国际业务总部负责人、债券业务总部负责人、具有相关资格和从业经验的专业人士及外聘的律师、会计师等。内核制度建设和内核小组的成立受到公司领导的高度重视。总裁亲任内核小组组长，副组长由主管一级市场业务的副总裁担任。

《关于成立证券发行内核小组的通知》对内核小组的性质和职责做出规定。内核小组是公司参与证券发行市场的内控机构，也是公司与中国证监会发行监管部的直接联系机构，其职责是：负责对拟向中国证监会报送的发行申请材料的核查，确保证券发行不存在重大法律和政策障碍；负责填制证券发行申请材料的核对表，确保发行申请材料具有较高的质量；负责代表发行人和公司与中国证监会发行监管部进行工作联系，组织对有关反馈意见的处理；公司内核小组应定期对内核小组成员、公司其他参与证券发行的人员以及发行人的有关人员进行风险教育，并开展法律、法规以及专业知识的培训，不断提高公司执业水平。

南方证券对内核小组的性质和职责进行了细化。内核小组是公司参与证券发行市场的内控机构，在公司经营班子的领导下开展工作，主要负责对发行申请材料的核查。其具体职责是：（1）负责对拟向中国证监会等主管部门报送的发行申请材料进行审核，确保证券发行不存在重大法律和政策障碍，并做出是否推荐的决议；（2）对发行申请材料进行严格的质量控制，确保发行申请材料具有较高的质量；（3）负责对所推荐的发行人回访情况作总体评价，对其回访报告进行确认；（4）结合实际制定并修订公司内核小组工作规则，报公司批准实施，并报中国证监会职能部门备案；（5）负责定期对公司证券发行人员进行风险教育，开展国家有关法律法规以及专业知识的培训，不断提高执业水平；（6）公司授权的其他事项。

二、内核专业审核部门及职责

就内核小组而言，存在一些不足。首先，内核小组成员并非专职，多为公司各业务部门的负责人，在时间上并不能完全保障对项目的审查。其次，内核工作是以会议讨论的形式来完成对项目的审查，作为项目审查的最后一道工序，内核会议行之有效，但是，对于内核会议前期的工作指导和监督以及在非会议期间的相关工作多少有些乏力。鉴于证券发行内核的重要性和审慎性，以及基于工作效率和规范运作的考虑，各大券商在成立内核小组的同时或随后，为了工作的需要，成立了专业审核部门，作为内核小组的常设机构。

专业审核部门的设置，是公司内部控制机制的重要组成部分，形成有效的内部运行制约关系，符合证券《公司内部控制指引》关于完善内部控制机制必须遵循健全性原则、独立性原则和相互制约性原则的规定。专业审核部门在不同的券商名称并不相同：光大证券设立内核小组办公室；广发证券设立质量控制部；华泰证券设立投资银行管理总部；天同证券成立质量监控室；平安证券成立项目管理中心。名称虽然不同，但我们可以看出，这些部门是对项目的质量进行审查、评价、监督和管理的，实际上都是内核专业审核部门。南方证券2001年8月成立内核小组办公室，作为内核专业审核部门由公司负责一级市场的副总裁直接领导。2002年6月，为便于内核专业审核部门的对外联络和工作开展，内核小组办公室更名为内核部，作为独立部门由公司总裁直接领导。

南方证券内核部是负责公司内核小组日常工作的常设机构，其主要职责包括：（1）项目申报材料的初审，并出具书面初审意见；（2）回访报告及相关材料的预审；（3）就审核中的问题与项目人员沟通；（4）为确保发行申请材料的质量，内核小组及内核部应当加强对发行申请材料制作的日常指导和全过程的质量监控。内核部可随时对审核的企业进行实地考察；（5）必要时，代表公司与中国证监会进行工作联系，组织对反馈意见的处理；（6）起草、修订和完善一级市场业务的内控制度；（7）内核小组的日常事务等等。

内核专业审核部门对项目进行初审，是内核小组判断的主要依据之一。因此，内核专业审核部门对人员的要求也很高。首先，专业审核人员必须具有丰富的投资银行经验。证券发行上市是一项系统工程，往往需要经过较长的时间，并且有纷繁复杂的各项工作。项目内核一般都是在准备上报中国证监会之前由项目人员按照程序提出内核申请，往往必须在很短的时间内完成。如果不熟悉投行业务，很难在很短的时间了解整个项目并做出相对客观的判断。南方证券内核部的人员都是来自于投资银行部，一般至少从业五、六年，具有丰富的业务经验。其次，专业审核人员必须有扎实的专业知识。实行核准制之后，企业选择和推荐的责任从政府转移到券商，券商的责任十分重大，内核受到高度的重视。券商要求在会计师和律师等中介机构的基础之上做出专业判断，因此，内核被称为“专家”审核。

内核制度的程序要求

内核小组对项目的内核是通过召开内核会议的形式完成的。当然，内核会议的前期和后期都有相应的工作。任何工作都必须有程序加以保障，这也正是内核制度的核心所在。中国证监会对内核程序有一定的要求：（1）证券公司须结合实际制定内核小组工作规则，工作规则应载明内核小组的宗旨、职责、人员分工和自律要求，以及内核小组的决策程序及工作流程。（2）公司内核小组要同参与证券发行的其他有关中介机构及发行人保持业务沟通，做好协调工作。（3）凡报送中国证监会发行监管部的发行人申请材料及有关书面意见，须经内核小组三分之二以上成员集体讨论，并经参加讨论的三分之二以上成员同意。

一、内核前期准备工作

公司投资银行业务总部、国际业务总部、债券业务总部应于每年6月30日和12月30日前，将下半年或次年上半年计划内核的储备项目及回访项目的名单按预计完成顺序在内核部备案，并根据项目变动情况及时更新。对于各个需要内核的项目，提交项目内核申请30日前，投资银行业务总部、国际业务总部、债券业务总部先将发行人基本情况报内核部，以便有充足时间深入考察和了解发行人情况。

二、内核申请的提出

内核申请由相关业务总部的项目组提出，经部门领导审批同意后，申请内核的项目人员须将按标准目录备齐的拟申报材料、项目问题清单、部门负责人的审批意见及项目人员承诺函，由所在部门总部综合人员一并报内核部。经审核，所有需要审查的材料齐备后，内核部向项目所在部门出具《内核材料签收单》。

三、内核材料的初审

内核部及外聘专家须在收到材料7个工作日内向项目人员提供初审意见，项目人员须按照《内核初审意见答复》的格式，对初审意见做出书面答复，并将电子版发至内核部信箱。内核部根据项目组书面答复的情况确定是否安排该项目上会。如果不安排上会，内核部以书面或电子邮件的形式告知项目组及所在业务总部。安排上会的，内核部在内核会议5个工作日前将申报材料以书面或电子邮件的形式报送内核小组成员审核，以保证充裕的时间审核材料。

四、内核会议的召开

内核小组审核方式以召开内核小组会议集体讨论为主。每次会议最多可审核三个项目，以保证内核质量。内核会议安排由内核部请示内核小组正、副组长确定。会议日程确定后，由内核秘书向内核小组各成员、申报内核的部门发送《内核会议通知》。参加内核会议的人员包括：内核小组成员、内核部有关人员、项目组成员。非经内核小组同意，其他人员不得列席会议。内核会议对公司发行项目进行审核，是内核工作的核心。为保障内核的有效性和公正性，内核会议应同时具备以下三个条件方可召开：一是有三分之二（含三分之二）以上成员参会；二是组长、副组长中至少一人参加；三是内核部总经理、外聘专家参加。

内核会议包括但不限于以下议程：（1）内核小组组长或副组长主持会议；（2）项目人员介绍审核材料的概要、问题及整改情况；（3）内核部发表初审意见；（4）各内核成员分别发表意见并进行充分审议；（5）项目人员应逐一听取并回答内核小组成员提出的问题，接受必要的询问，并做出相应解释，同时进行详细记录，以便会后据此进行书面答复。（6）项目人员退场后，内核小组成员对项目进行表决。（7）公布表决结果。

内核会议表决以投票方式做出，投票采用记名方式，每一成员享有一票表决权，以体现公平；同时，为控制风险，内核规章规定，内核小组组长享有一票否决权，如果内核小组组长认为项目的推荐可能对公司构成较大风险，可以行使否决权。表决结果分为：通过、暂缓表决、不通过三种。表决不通过的，可申请复议，但若复议未通过，半年内该项目不得申报内核。内核会议可做出决议，函告拟发行人，本公司将不再承担推荐责任。

内核会议作为内核小组的主要工作应当进行记录，以备中国证监会和证券交易所的审查和调阅。

五、内核会议后期工作

内核会议之后，项目人员将内核会议上所提问题参照《内核初审意见答复》的格式进行书面答复，在两日内发至内核部电子信箱。项目经内核小组审核通过后，由内核部负责填写《核准项目简表》报董事长签署意见。经董事长同意后，内核部向项目所在部门出具《内核审议结果通知单》，项目人员凭此办理申报材料的签章、发文事宜。材料上报证监会后，项目组应派专人及时跟踪和汇报进展情况，并将证监会的审核意见及相关答复报内核部备案。

内核的内容与标准

一、内核材料的内容

从项目分类上看，内核证券发行项目包括首次发行（IPO）、上市公司新股发行（增发和配股）、可转换债券的发行，以及中国证监会规定的项目和证券公司经营范围内的各类项目。当然，回访报告也是内核小组审查的主要内容之一。

发行项目内核材料应包括但不限于：（1）《部门审批意见书》；（2）《项目人员承诺书》；（3）项目申报材料。按照《项目申报材料目录》的要求将申报材料电子版发送至内核部电子信箱，同时报送书面材料两份。没有电子版的文件须在目录中注明，并按顺序报复印件。（4）项目问题清单。项目人员应将该项目存在的问题按重要性顺序列成清单，如实报告公司内核小组。回访报告内核材料包括但不限于：（1）《部门领导审批意见》；（2）《项目人员承诺书》；（3）《关于××××股份有限公司的回访报告》；（4）回访工作底稿。

二、内核的标准

关于内核的具体判断标准，内核小组主要是依据《公司法》、《证券法》中关于发行的规定，《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》附件一《首次公开发行股票申请文件主承销商核对要点》、附件三《主承销商关于上市公司新股发行申请文件核对表》和附件四《主承销商关于股票发行回访报告必备内容》的具体要求以及中国证监会的其他相关规定。但是，由于《公司法》、《证券法》的规定较为原则，而《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》附件中的内容又十分繁多，单《首次公开发行股票申请文件主承销商核对要点》而言，就有400多个核对内容。因此，在法律、法规和中国证监会要求的指引下，证券公司制定一套适合的标准不仅可能而且必须。审核标准既要能提高工作效率，又能对项目做出客观的判断。

三、内核重点关注的问题

南方证券在实践的基础之上，总结了内核项目存在的问题，经过分析和综合，归纳出内核时需要重点关注的问题，主要包括但不限于以下五个方面：

1.重组改制。包括：（1）改制设计时没有把主体资产放进股份公司；（2）重组时资产与收入分割不配比；（3）重组后集团公司的无收益资产过于集中，其持续经营的能力较弱；（4）进入股份公司的资产评估增值过大，与其盈利不配比；（5）股份公司成立时现金折股过多；（6）在重组设计中有增加关联交易的倾向。

2.关联交易。包括：（1）关联交易占收入和利润比重过大，超过50%；（2）关联交易的价格缺乏合理性，关联交易的协议价格应有同行比较及合理、可信的说明；（3）缺乏减少和消除关联交易的具体方法、目标、时间和措施；（4）股份公司产品销售的主要对象是集团下属各个销售分公司，且多为应收款；（5）关联协议过于简单，协议中没有关注折旧的方式、货币的时间价值、加入WTO后的不确定因素，无形资产及对未来客货流量的科学测定；（6）关联的协议利润与返还利润，应有明确的时间期限和现金收入。

3.财务问题。包括：（1）应收账款大幅增长，超过了销售额增长的比率，每股现金流过低；（2）应收账款中应收关联公司的较多（包括应收大股东的）；（3）应收款占股份公司资产的比重过大；（4）八项计提中，部分没有执行计提的理由不充分，会计政策不稳健；（5）对未来利润预测过高，依据不足，缺少同行业的比较分析及供销协议；（6）每股收益过低；（7）负债率偏低，没有充分利用财务杠杆效应。

4.募集资金。包括：（1）缺乏依据说明股份公司对资金的需求；（2）前次募资尚未投完或尚未产生效益；（3）募资准备跨行业投资，转型风险披露不足；（4）对项目可行性的阐述，缺乏对产品技术的成熟度、市场的潜力、竞争对手，现有的人力资源、异地管理的能力、国内外同类产品比较等的阐述；（5）募集资金投向与产业特征不符，如软件企业所募资金过多投入固定资产。

5.其他方面。包括：（1）股份公司产品单一，市场狭窄，过度依赖大股东，以关联交易为生存基础；（2）发行风险。发行定价过高或上下限定价过宽，影响发行；（3）进入股份公司的土地远大于实际使用的土地；（4）土地租赁协议设立时没签，在申报材料前才签；（5）股份公司成立后，原企业没有注销，还继续对外签协议；（6）董事会权限内所决定的对外投资数额较大；（7）“三分开”问题没解决；（8）有职工持股的问题。

四、量化标准——项目内核质量评价

一般证券公司在内核部和内核小组中会制定具体的项目质量标准，规范一点的，会制定项目评级办法。南方证券为加强公司项目管理，提高公司上报证监会承销项目的质量，提高对证监会规定的发行通道的使用效率，保证公司利益最大化，正在制定《项目内核质量评价办法》对申报内核逐一评级，并将项目评级结果作为公司确定向证监会推荐承销项目顺序的依据。

存在的问题及改进措施

中国证券业协会对券商的检查表明，自核准制实施以来，券商在转变承销业务观念和完善内核制度等方面已取得了实质性的进展，但同时仍存在着一些亟待解决的问题。如内核工作流于形式，申报材料不能如实反映所推荐企业的情况，推荐企业的经营不稳定，上市后即出现亏损或业绩滑坡等。因此，内核工作需进一步加强，必须将风险控制意识切实落实到基层，加强风险控制部门的组织保障。

一、忽视项目质量的观念依然存在

在额度制下券商已经形成了比较稳定的业务模式，旧体制的漏洞使得项目的自身质量受到忽视并且形成具有惰性的制度，更新观念需要一定的时间。当然，中国证监会认识到仅有“事前监管”是不够的，没有足够的“事后处罚”无以推动投资银行业务水平和风险控制能力的整体进步。在管理层和市场的双重压力下，如果忽视内核，很可能遭遇严厉处罚和被市场淘汰的命运。因此，券商必须尽快转变观念，适应核准制的要求，真正重视内核，在制度建设、组织框架、人才结构等方面进行变革，以提高项目质量，维护公司利益，化解市场风险。

二、服务与监管的冲突问题

从监管体系上来看，内核是自律监管的重要体现，内核制度是对整个证券发行业务的监管。而就金融产品的生产程序而言，内核作为质量控制，是一般商品采购、生产、质检、销售中的一个环节。内核制度是为证券发行业务服务的。如果单是强调其监管功能，可能使公司项目不能上报，失去盈利机会；如果过于强调服务功能，则可能放松对公司承销风险的控制。两者在形式上存在一定的冲突，但是，实际上两者的出发点和目标都是一致的，服务是为了公司能增强盈利能力，监管是为了公司的声誉和责任，是以公司的长远利益为重，都是为了公司的利益着想。关键的问题是内核小组和内核专业审核部门应该保持独立性和公正性，严格对项目的质量把关，同时树立服务意识，更多地深入业务现场，及时对项目人员进行指导和纠偏。南方证券在强化监管的同时，也建立了现场服务制度，如专业审核人员现场考察指导，在项目所在区域召开内核会议等，将监管与服务有机地结合起来。

三、内核的形式问题

根据上文分析，目前内核普遍是在证券发行项目上报中国证监会之前的一段时间进行，主要是进行材料审查和后端控制。首先，我们知道，材料审查对于项目的了解是较为抽象的，许多问题在书面材料中不能体现，因此，仅仅采用材料审查不够全面。其次，对于项目的后端控制也存在一定的弊病，往往无法对项目进行一定的筛选导致项目的泛滥。有些项目经过项目人员的自身判断后就进场工作，经过长期的人力、物力的大量投入终于准备申请发行，但却因项目存在的缺陷在内核时就被否决。显然，风险是得到排解了，但是如果因为没有严格的立项制度而造成项目失败，则是对公司资源的极大浪费。

因此，对于上述两个方面的弊端，我们提出：（1）内核工作应注重材料审查与现场考察相结合。南方证券专业审核部门根据发行业务部门报备的计划内核的储备项目情况，结合发行市场的实际状况，在发行淡季或公司通道占满的时候对尚未内核或已经内核的项目进行实地考察。一方面深入了解企业情况，与项目人员交流沟通，另一方面总结经验，提高自身素质。（2）内核工作应当从控制后端扩大到全程监督。当然，全程监督需要投入大量的人力、无力，成本很高，但是，一般认为应当将立项纳入专业审核部门的业务范围。平安证券的项目管理中心就是这样运作的。项目管理中心直接参与项目的立项、评估以及策划上市等一系列工作。项目管理中心超越了程序式的、被动式的综合管理，积极主动地审核管理项目。

四、内核专业审核人员素质的提高问题

第11篇

广发证券2010年完成IPO项目数量达到21个，从2009年的第九名跻身第四名。本届评选中，其不仅被评为“中小项目业务能力最佳投行”第四名，还跻身“本土最佳投行团队”、“最受尊敬投行”第九名。广发证券投行业务管理总部副总经理何宽华提出了一个独到的见解：有亲和力是广发的核心竞争力。

亲和力带来队伍稳定、

业绩平稳

自2004年保荐制度实施以来，广发证券共保荐了53家企业上市，至今没有一家出现重大亏损，也没有一家被交易所实施特别处理（ST）。

这一方面与其风控体系的完善不无关系。近年，广发建立了投行项目管理系统，不仅可以留痕项目运作过程的每一步，还可以实现知识共享。此外，其建立了多层次的风控体系，从管理团队到后台人员都会跟企业接触，以避免所有一线信息都掌握在项目组手中，并可以对各项工作进行检查复核，从而通过双向互动的机制，使风险可识别、可控制。

在何宽华看来，这一现象也与广发对员工保持亲和力的人才战略有关。“市场好的时候，公司会根据自己的特点设定经营目标，不会通过冒进策略冲刺，做到业务能够跟上市场发展的节奏但又不留隐患；坏的时候，稳定的员工队伍也可以维持团队能力，波幅不会很大，我们追求的是长期的平稳发展。”他认为，频繁跳槽的人往往追求短期效应，可能会对项目选择及团队文化建设有一定影响。截至2010年底，广发有66名保荐代表人，大部分是毕业就来公司，从内部培养起来的，外聘的不到1/3。广发的考核机制也是业绩导向型。为保证员工稳定，公司既会送他们到国外培训，也有种种内训，持续培训为团队建设起了很大的作用。

提及2010年频发的投行腐败现象，何宽华也认为，投行除了严格内部监察制度，也要倡导不急功近利的理念。这一心态也体现在广发的IPO业务上。

目前，投行IPO业务的费率一般在4-5%左右，也有一些投行达到了8%甚至更高，广发的费率一直维持在行业平均水平，这也导致2007 年以来，广发在承销收入上的排名一直逊色于承销数量排名。2010 年广发承销了21 家企业，收入却不及承销数量排名其后的招商证券。为何在市场高涨时，广发没有趁势提高费率，是否刻意压低费率作为一种竞争手段呢？对此，何宽华表示，投行的费率水平具有较大的差异性，每个项目之间都不具有可比性，一些项目收费高可能有特殊的原因，如项目本身的特殊性。而且，广发一直比较稳健，在费率设定方面并不以一次性收入的最大化为目标，不会采取激进的收费措施。

财务顾问:

重数量到重影响力

由于财务顾问收费比较低，大部分券商没有把并购列为重点业务。而2010年，广发证券共完成4个重大资产重组项目、1个换股吸收合并项目，完成并购项目名列第一。

然而，目前大型并购案都在国企间进行，房地产行业虽然借壳上市的需求比较多，但受到宏观调控压抑。这决定了中介机构在并购市场的话语权、定价权不高，很多时候只是出具可行性报告。而海外的并购经常会伴随增发和换股，投行对客户财务上也有支持，作用更能凸显。不过，伴随民企并购的增加，这一市场正在发生变化，但这一需求还需要培养。

何宽华指出，未来广发将从重数量变为重影响力，在承接并购财务顾问业务时要考虑业务的综合价值，不会简单出具财务顾问报告，而会分析投行在并购中起到的作用，争取做一些有影响力的并购案，并衍生出收购兼并业务的价值链。

“直投属于听话的孩子”

广发证券旗下拥有从事直投业务的独立子公司广发信德。目前，广发信德投资了20多个项目，有5个项目于2010年已过会，这些直投项目主要来自母公司。对于市场质疑券商让直司项目优先上市不合理，何宽华解释说，直司选择企业的标准往往高于投行，其投资决策相当谨慎，成功率也比投行高，将标准高的企业排在前面上市，投行理由充分，监管部门和投资者也都有信心。

“在资本市场体系里，券商的直司属于听话的孩子，不可能有太多灰色空间。如果企业实实在在有融资需要，它不给券商直投，也会给一些私募。保荐加直投的模式，客观上会挤压腐败的空间，减少保荐人向项目公司索要股份的机会。”何宽华说，有投行资质的券商都应该发展直投业务，这是经过检验的商业模式，直投也是海外投行的主要利润来源。“如果风险控制得好，直投在券商利润中的占比会越来越大，甚至会很快超过二级市场的投资收益。”

目前，上市券商中，中信、海通、广发均有直投项目上市流通，直投业务进入了收获季节。2010年12月，券商纷纷追加对直投子公司的投资，华泰、广发对直投子公司共增资达8亿元。

从中小项目向大项目延伸

第12篇

（一）云大科技股改

云大科技2003、2004、2005年连续三年亏损，2006年5月18日被实施暂停上市。若2006年继续亏损，则会被终止上市。2005年8月，云南省人民政府成立了由云南省国有资产经营有限公司、云南大学、云南省花卉产业联合会三家单位共同组成云大科技重组工作小组。按照《云大科技股份有限公司股权分置改革说明书》的说法，“截止2006年11月底重组工作没有取得实质性进展，在剩余的一个多月的时间内，通过资产重组方式维持云大科技的上市资格已不可能”。 “在无法通过资产重组避免公司终止上市并给股东特别是流通股股东造成损失的现实情况下，云大科技的非流通股股东提出了通过差别派送太平洋证券股份换股权和现金安排的方式完成云大科技股权分置改革的方案。”

（二）太平洋证券定向增资

据《太平洋证券股份有限公司A股股票上市公告书》介绍，2007年4月10日太平洋证券有限责任公司整体变更为股份有限公司。整体变更为股份有限公司后，太平洋证券对北京冠阳房地产开发有限公司、深圳市天翼投资发展有限公司、深圳市利联太阳百货有限公司、湛江涌银置业有限公司等四家新股东定向增资1.02亿元，定向增资的股东所增股份将部分用于与云大科技股东换股，新增加的四家股东被称之为换股股东(下文简称为“四股东”)。

（三）换股

所谓换股，就是太平洋证券通过定向增发“四股东”与云大科技的股东进行股份交换。每8股云大科技的非流通股份换1股太平洋证券股份，每4股云大科技的流通股股份换1股太平洋证券股份。换股完成后，云大科技的股东变为太平洋证券的股东，太平洋证券的股东总数由换股前的20人增至换股后的28995人，太平洋证券的“四股东”成为云大科技的股东，云大科技的股东由原来的两万多名变成四名。

（四）太平洋证券上市

太平洋证券利用其“四股东”在完成了与云大科技的股东换股后，认为自己已经是“公众公司”了，于是向上海证券交易所提出了上市申请，上交所向证监会报送了《关于太平洋证券股份有限公司定向增发、换股并重组上市有关问题的请示》（上交所[2007]168号《请示》），证监会针对上交所的请示，做出了《关于太平洋证券股份有限公司股票上市有关问题的批复》（证监办函[2007]275号），2007年12月28日，太平洋证券成功登陆上交所。

通过对太平洋上市这一组合操作所作的上述分解，可以看出太平洋上市的路径是以参与云大科技股权分置改革的名义，利用其“四股东”与云大科技的股东进行换股，以使其变为“公众公司”，最后完成上市。要回答太平洋上市究竟是创新还是违法，就必须对上述组合操作进行分析。

太平洋证券股东与云大科技股东的换股行为，本质上是一种股份转让行为，不属于云大科技的股权分置改革

股权分置是指A股市场的上市公司股份按照能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股。相应的，股权分置改革就是采取一系列的改革措施，消除非流通股和流通股的流通制度差异，是为非流通股可上市交易作出的制度安排。因此，股权分置改革是解决上市公司所发行股份的股权分置状态，也就是使其非流通股成为流通股。这是股权分置改革的核心内容，离开了这一核心内容，就不属于股权分置改革。

既然被称作是云大科技的股权分置改革，那么这种改革自然应当是解决云大科技所发行股份的股权分置问题,使其非流通股得以流通，如果做不到这一点,也就不能称为云大科技的股权分置改革。

如果认真分析云大科技的股权分置改革，就可以发现这个被称作“是通过向公司非流通股股东和流通股股东差别派送换股权的方式解决股权分置问题”的改革方案，实际上并不是股权分置改革。

第一，所谓差别派送换股权，实际上就是云大科技的非流通股东和流通股股东以不同的比例与太平洋证券的“四股东”互换股份，这种互换的结果只是使云大科技的股东成为了太平洋证券的股东，太平洋证券的“四股东”成了变成了云大科技的股东，并没有解决云大科技所发行股份的股权分置状态，显然这不属于股权分置改革的内容。

第二，股权分置改革是为了“使上市公司发行的非流通股份变成流通的股份”，但不能把这一改革内容等同于“使上市公司非流通股东成为流通股东”。即使云大科技原来的非流通股东变成太平洋证券的股东后都成为流通股东，但这并不能使云大科技的非流通股变成流通股，因为云大科技发行的股份与太平洋证券发行的股份没有任何关系。

第三，云大科技的股东与太平洋证券的股东的换股行为本质上是股份转让行为。股票换股票，是以物易物的一种交易形式，不能因双方没有支付货币而改变其交易行为的性质。云大科技的股东用其持有云大科技的股份换取太平洋证券的“四股东”所持有的太平洋证券的股份，是以云大科技的股份为对价购买太平洋证券的股份，同样，太平洋证券的“四股东”也是用其持有的太平洋证券的股份为对价购买云大科技的股份。

第四，云大科技的非流通股股东和流通股股东换股比例的不同，是他们购买太平洋证券公司股份所支付的价款不同，而不属于“派送”。在股改时，“派送”特指非流通股东为了获得所持股份的上市流通权向流通股东支付的一定数额的股份或现金，是非流通股东向流通股东支付的对价，以平衡相互间的利益。表面看来，云大科技的非流通股东以8股云大科技的股份换1股太平洋股份，云大科技的流通股东以4股云大科技的股份换1股太平洋股份，似乎是非流通股东付出了代价，流通股东获得了利益。但由于非流通股东是将这种“对价”支付给了太平洋证券的股东，而不是云大科技的流通股东，因此这与股权分置改革所说的“派送”绝对不是一回事。

通过以上分析，不难看出，所谓“通过向公司非流通股股东和流通股股东差别派送换股权的方式解决股权分置问题”的股改方案，本质上是股份转让、受让方案，而不是股权分置改革方案。

太平洋证券没有对云大科技实施重组，不属于借壳上市

在太平洋证券上市的组合操作中，其中有一项内容被称作“重组”。无论是太平洋证券重组云大科技还是云大科技重组太平洋证券，都要有资产交易行为。如果太平洋证券想借云大科技的壳上市，就必须对云大科技的资产和负债进行处理，再通过吸收合并、转让等方式将其资产注入到云大科技之中。

但是从目前公开披露的文件中没有看到任何资产交易的痕迹。在《云大科技股份有限公司股权分置改革说明书》中也明确指出“本方案不涉及云大科技资产、债务、业务和人员的重组”。太平洋证券用其股东与云大科技的股东互换股份，是股东之间的股权转让行为，不属于对云大科技重组，也不是借壳上市中的“换股”。既然太平洋证券没有利用云大科技的壳，自然不属于借壳上市了。

太平洋证券利用其“四股东”向云大科技的股东转让股份，属于变相公开发行股票

根据《证券法》第十条第（二）款规定，只要是向不特定对象或超过二百人的特定对象发行证券，就构成公开发行。而要公开发行股票，除了符合法律、行政法规规定的条件，还要依法报经有关部门核准。

表面上看，太平洋证券既没有向不特定对象发行股票，也没有向超过二百人以上的特定对象发行股票，似乎并没有公开发行股票。但是如果认真分析云大科技近三万名股东持股太平洋证券的过程，就不难看出太平洋证券采取了一系列看似巧妙的方法，达到了公开发行股票之目的。

首先，太平洋证券通过定向增资增加了四位新股东，将他们作为换股股东。然后利用该“四股东”持有的太平洋证券的股份，以换股的名义向云大科技的股东转让太平洋证券的股份，使云大科技近三万名股东持有太平洋证券的股份。

有观点认为，“换股是一个交易行为而不是发行行为，从法律主体的角度分析，换股仅涉及公司的股东”，如果孤立的看，这种说法是正确的，因为公司和股东是两个独立的民事主体，不能把股东的行为当成公司的行为。但如果全面的分析太平洋证券的上市过程，就不难发现，增设四个换股股东，其目的就是为了规避《证券法》第十条的强制性规定。

《太平洋证券股份有限公司A股股票上市公告书》明确承认“定向增资的股东所增股份将部分用于与云大科技股东换股”，这也就是说“四股东”与云大科技的股东换股，并不是股东个人行为，而是体现太平洋证券的意志，是按照太平洋证券的意志实施的行为。因此，该“四股东”换股是代表公司实施的行为，其行为无疑属于公司行为。

通过以上分析不难看出，新增的“四股东”无非是太平洋证券设定的媒介，有了这一媒介，太平洋证券经过这两步操作，就通过“四股东”的手，最终完成了向云大科技原股东的股票发行工作。

云大科技的股东有近三万之多，他们不论是特定对象还是非特定对象，太平洋证券采取这样的手段使其持有太平洋的股份，就构成法律所规定的公开发行。

因此，太平洋证券以“四股东”为媒介采用这种“变通”手段使云大科技的近三万名股东持有其股份，属于变相公开发行股票。

退一步来分析，即使这是股东个体行为，但由于涉及股份公司股份的转让，也不是股东可以随意自由处分的，公司法第一百三十九条规定“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所或者按照国务院规定的其他方式进行”。这是公司法对股份公司股东转让股份做出的规定，云大科技和太平洋证券均是股份公司，其股东转让股份理应遵守上述规定。

太平洋证券公开发行股票不符合发行条件，未履行核准程序

股份公司公开发行股票，从民事法律角度来讲，属于要式民事法律行为，从行政法律角度来讲，属于行政许可行为。因此这一法律行为不是当事人所能够自由决定的，只有满足法律规定的要件，该行为才合法有效。

太平洋证券不属于借壳上市,这是毫无疑问的。也无需讨论。纵观其上市全部过程，其基本的逻辑思路是:既然云大科技的流通股东和非流通股东已经变成太平洋证券的股东,那么太平洋证券就是公众公司，既然是公众公司，就可以申请上市。

但问题的焦点就在于太平洋证券将自己变成“公众公司”这一行为的性质是什么？合不合法？

这里所谓的“公众公司”，就是太平洋证券的“四股东”通过换股的方式使云大科技的近两万多名股东变成它的股东。现在的问题是，如果一个公司通过这种方式使自己成为“公众公司”，是不是就不受《证券法》的规范？是不是就无须遵守股票发行的规定？

答案如果是肯定的.那所有的股份公司都采用这种方法使自己变成“公众公司”而无须履行发行核准程序，那《证券法》有关股票发行的规定岂不就是一纸空文了吗？

另外，采用这种方式使自己变成“公众公司”的性质是什么？前面已经谈到了，这种换股的性质，实际上就是以“四股东”为媒介，向云大科技的两万多名的股东发行股票。由于发行的对象达到两万之众，因此属于公开发行股票。那种认为“太平洋证券的公众化过程不是通过公开发行股票实现的”，不属于公开发行股票的说法是不成立的。既然是公开发行股票而且又是首次发行，就必须遵守证券法有关首次公开发行股票的规定。

因此，就发行条件而言，就必须满足中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》所规定的主体资格、独立性、规范运行、财务会计、募集资金运用等各项条件。那种认为太平洋证券不适用《首次公开发行股票并上市管理办法》的说法是不成立的。

由于目前公开披露的资料不完整，对于太平洋证券是否符合管理办法规定的其他条件不便评论，但至少“最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元,净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据”这一条件就不满足,因为太平洋证券2004、2005这两个年度均亏损,即最近3个会计年度有两个年度净利润不是正数,仅从这一点而言，太平洋证券就不符合上市的条件。

既然是首次公开发行股票.也必须履行申请、预披露、发行审核委员会审核、公告等程序，从证监会指定的媒体中目前找不到任何有关其股票发行的信息披露的情况.至少可以认定其信息的披露不符合规定。事实上，既然太平洋证券认为自己的上市是“创新”.不属于IPO.当然也就没有按照《证券法》的要求履行申请、披露、发行审核委员会审核等程序了。

太平洋证券的股票发行行为既不符合股票发行条件，也没有履行发行核准程序，因此是不合法的。

第13篇

地方政府债券发行现状

虽然，之前很多人认为地方政府债券由财政部发行并代办还本付息和支付发行费，具有“小国债”的性质，应受到市场的追捧。但从目前冷清的成交量来看，市场并不买单，继新疆政府债券上市首日即遭遇跌破发行价的尴尬后，而后发行的安徽政府债券，更是出现上市首日全天无一单成交的惊人现象。地方政府债券的发行情况如下页表1所示。从票面利率上看，票面利率节节高升，从新疆政府债券发行时的1.61%上升到江苏政府债券发行时1.82%，升幅达到21个基点，而认购倍数却呈现出下降趋势。

地方政府债券频遭冷遇的原因分析

之前备受追捧的地方政府债券为何会被“打入冷宫”？笔者认为，造成此种现象有以下三个方面的原因：

地方政府债券的风险和收益特征

固定收益证券的主要特征可以从风险、收益和流通三个方面来分析。从债券风险的角度来看，地方政府债券总是存在“不能支付到期本息”的情况，假如所投资项目的工程设计、施工出现问题，必然会引起债券持有人的恐慌。对国债而言，由于铸币权的存在，中央财政以本币发行的内债几乎没有此类到期不能支付的违约风险。

从收益来看，地方政府债券的发行利率从新疆政府债券的1.61%很快爬升到江苏政府债券的1.82%，反映了一个内在规律性。地方政府债券既然是列入地方政府预算的公债，那么地方政府就是第一责任人，即使不出现破产等极端情况，负面消息也是难以完全避免的。意识到地方政府债券的风险高于国债风险的投资人必然要求地方政府支付高于国债的融资成本。然而，从地方政府债券的发行来看，中标利率从一开始就向无风险的国债利率靠拢，没有体现出不同地区地方政府自身的信用差别。目前的三年期国债利率为1.6208%，即使考虑到二级市场债券收益率的波动，三年期地方政府债券的收益率上限也难以突破2%，这样的收益率水平对投资者没有多大的吸引力。

从债券的二级市场流动性来看，即使2000亿元规模全部发售完毕，平均每只地方政府债券的盘子也不会超过100亿元，有些小型品种比如青岛市政府债券总共只有11亿元。在银行间市场上，这个规模会显得太小，从而无法形成连续的交易竞价。即便做市商十分尽责，真实交易者的交易价差也会比较大，从而损失实际收益率。而股票市场的一般投资人偏好于高收益高风险品种，对这些“小国债”没多大兴趣，最多是把它们当作熊市的资金避风港。虽然他们在此种情况下要求的回报率较低，但却对券种的流动性非常重视。没有人会把这些三年期的“小国债”想象成储蓄式国债，或者为了支援本地发展而买入后长期持有直至三年后到期。债券市场的效率就体现在短线资金的接力，借短用长。在收益率水平不高且流动性不强的制约下，地方政府债券在市场上不受宠也是在所难免的。

公债市场投资人的结构

与地方政府债券风险收益特征最接近的固定收益证券是国债。目前国债的投资人结构可以作为未来地方政府债券投资人结构的参照。3月底统计数据表明，一半国债在商业银行手里，其中70%在几家全国性大银行手里，规模超过2万亿元。接下来的主要持有人是城市商业银行、保险机构和股票交易所投资人，其分别持有3000亿元、2600亿元和2500亿元。证券投资基金约持有787亿元国债，但这些基金偏好收益率更高的机构债、企业债乃至流动性较好的短期融资券。信用社以及农村商业银行也是国债持有量较大的金融机构。个人投资者以及柜台系统交易托管的国债数量并不大，不足百亿。未来的地方政府债券，主要投资人应该也具有相似结构。

债券市场整体环境

地方政府债券发行遇冷也在一定程度上受到债券市场整体环境不佳的影响。经过2008年第四季度的持续上涨，进入2009年后债券市场逐渐步入调整阶段。在信贷数据连续高涨，市场流动性比较充裕的情况下，处于高位的债券市场整体收益率已降至历史低点水平。同时，受制于股市行情的持续低迷，交易所市场无论是国债还是信用债都持续下跌，抛盘较多。

对策：完善地方政府债券发行的二级市场

虽然目前地方政府债券发行遇到了种种困难，地方政府债券的发行方式也在进行调整。最近发行的30亿元吉林政府债券、11亿元青岛政府债券、50亿元湖北政府债券和29亿元青海政府债券，实行由原来的每期单独招标发行改为合并招标发行的方式。这种打包发行的方式增加了发行量，能吸引到更多的参与者，也有利于稳定地方政府债券的发行利率。从大趋势来看，地方政府债券的发行前景还是乐观的。从长远的角度来看，我国的地方政府债券一旦放开必然会发行更多的长期债券。基础设施融资一般以中长期工具为主，因为基础设施投资具有回收期较长的特点。长期债券的利率必然比中短期债券利率高，于是在长期国债和长期公司债之间，地方政府债券将成为一个重要的资产等级，进而丰富中国资本资产的品种，完善投资组合备选证券。交易所市场并非无足轻重，就沪深市场而言，那里集中了全国所有的中小投资人。以美国市政债持有人为例，个人投资人和证券投资基金是最大的投资人，远超过保险机构和商业银行。美国的市政债就等于我国的地方政府债和地方企业债，其中主要品种是中长期债券，因而在短期里，其持有人结构与我国的地方政府债券持有人结构不可简单相比。

美国居民持有地方政府债券有两重税收激励。首先，地方政府债券收益免征联邦所得税。其次，本地居民持有本地地方债的收益免征州和地方所得税。事实上美国也没有专门用于市政债交易的中心交易所，大部分交易发生在场外。在场外市场尤其是柜台市场，地方政府债券是一个重要的投资品种。个人投资者可以通过小券商在全国各地买卖市政债。市政债网完全列示交易报告，任何人均可上网查询监督。甚至每个地区的风险等级和债券信用评级也成为普通投资人的投资者教育材料，交易和信息分离的结果是信息更透明，更有公信力。再比如不同地区收益率曲线，非常直观地告诉投资人自己所持市政债券的实际收益率，投资人依此买卖债券，应该不会上当受骗或出现太大的偏差。

第14篇

证券发行审核制度的修改应当坚持三个原则：既要立足于中国国情，又必须着眼于国际市场发展，吸收和借鉴发达资本市场发展的成功经验；既要体现《证券法》的权威性、严肃性和可操作性，规范市场各方的行为、责任，依法办事，依法治市，又要赋予证监会一定的权限；在相关法律条款设计上，既要考虑我国资本市场的历史发展阶段和现有的市场容量水平，又应具有前瞻性，为持续发展预留充足的空间和余地。

证券发行审核制度修改涉及的主要问题

（一）公开发行与私募等发行方式的界定问题。《证券法》第二章标题为“证券发行”，按照国际惯例，证券发行可分为私募和公募两种方式，但并未将非公开发行的证券纳入管辖范围，未对私募发行方式作出明确规定。我们建议《证券法》的相关内容修改表述为：公开发行须遵循证券监管部门规定的披露信息的内容和方式发行，未经有权部门核准任何人不得以公开或非公开方式发行证券。对公开发行的证券和非公开发行的证券明确予以区分，从而确认私募发行方式存在的合法性，并可授权中国证监会另行制定相关的管理办法和操作细则。

（二）关于股票发行条件与审核标准问题。《公司法》第137条规定了公司发行新股的条件包括“公司最近三年内连续盈利”等4个条件，而有的条件又过于简单。出现了一方面是门槛高、另一方面是条件简单这样看似矛盾的局面，我们认为出现这种情况的关键是由于我国只有单一主板形式，企业公开发行股票必须在主板上市，而企业是千差万别的。因此应考虑在我国建立多层次资本市场的发展需要，《证券法》规定的股票发行上市的条件，应当根据不同的市场层次要求相应做出不同的规定，并割断股票发行和上市的必然联系。

建议参照国际惯例，将发行审核委员会改为上市审核委员会，主要进行上市审核。在不损害投资者和公众利益的前提下，由证监会在审核过程中决定是否一次通过或是需要企业补充材料还是举行听证会，为今后股票发行制度由核准制向注册制过渡创造法律条件。

另外，在发行审核中，对于再融资与IPO的审核应区别对待，IPO是公开发行股票成为公众公司的关键一步应严把审核关，而对于上市公司的再融资行为则视情况适当放松。

（三）关于发行审核委员会制度的问题。本次《证券法》的修改应对证监会与发审委的权力和责任加以明确，并使发审委的审核机制透明化，使其接受公众监督。建议对《证券法》的相关条款进行修改，对股票发行申请的审核采取以下几种形式：

1、对不符合股票发行法定条件的发行申请，证监会有权直接作出不予核准或终止发行审核的决定。

2、将发审委制度作为听证会的一种形式，证监会认为有必要时举行；发行人和各中介机构均可参与，公开答辩，发审委员记名投票。

3、对完全符合法定条件且不会构成侵犯公众和投资者利益的，证监会可豁免发审委审核程序直接作出予以核准的决定。

4、证监会另行规定的其他形式。

（四）明确市场参与各方的权利和责任，确保上市公司质量。要规范证券发行市场的运行，提高上市公司的质量，必须明确市场参与各方包括发行人、中介机构、投资者和监管机构的权利和责任。

目前证监会正在考虑引入公开发行和上市保荐人制度，明确规定了具有主承销商资格的证券公司推荐股票发行上市的保荐责任。本次《证券法》的修改应为保荐人制度及其配套改革的推出提供立法依据，为保荐机构及保荐代表人履行相应的保荐职责提供法律保障。

（五）条款设计要预留一定的发展空间和余地。应充分考虑加入WTO后金融证券业的发展趋势，和与国际市场对接和竞争的要求，为今后的发展预留足够的空间。包括前面提及的私募发行、多层次证券市场体系的建立、向注册制的过渡等都应有相应的条文设计。建议授予证监会相应的权利，授权其可根据市场变化的相应情况，在符合公众利益和保护投资者的前提下制订相关条例和规则对公司法和证券法相应条款做出补充或调整，以满足市场发展的新需要和新要求。

第15篇

一、考核内容和标准

行政村目标管理考核由综合目标考核和专项目标考核组成。

（一）综合目标考核

综合目标考核标准分为130分，内容由工业（服务业）发展、农业农村建设、城建管理、社会事务、平安建设（武装）、党的建设和精神文明工作六部分构成。其中工业（服务业）发展工作10分，农业农村建设工作18分，城建管理工作20分，社会事务工作30分，平安建设（武装）工作20分，党的建设和精神文明工作32分。具体考核内容见附件一。

（二）专项目标考核

专项目标考核实行百分制，内容由违法用地及违章建筑管理工作、工作、公共安全工作、征地拆迁工作四部分构成。其中违法用地及违章建筑管理工作具体考核内容见附件2，工作具体考核内容见附件3，公共安全工作具体考核内容见附件4，征地拆迁工作考核以街道办事处与各行政村签订的2012年度重点推进项目工作目标责任书内容为依据。

二、考核程序和方法

（一）考核程序

综合目标考核和专项目标考核由街道相关职能部门分块考核。综合目标考核中的工业（服务业）发展工作考核由经济发展服务中心负责；农业农村建设工作考核由农业服务中心负责；城建管理工作考核由城建管理服务中心负责；社会事务工作考核由社会事务服务中心负责；平安建设（武装）工作考核由综治工作中心负责；党的建设和精神文明工作考核由党工委各部门及群团部门负责。

专项目标考核中的违法用地及违章建筑管理工作考核由城建管理服务中心负责，工作考核由综治工作中心负责，公共安全工作考核由安监所负责，征地拆迁工作考核由街道征地拆迁领导小组负责。

在分块考核基础上，由街道考核领导小组对各块考核内容进行核实、汇总、计奖。考核领导小组由街道党工委分管副书记、组织、纪检、党政办、财政、农经等负责同志组成。考核责任部门应经常性开展督促检查，及时掌握工作进度和数据，以此作为年度考核的主要依据，年终原则上不到村进行目标管理考核，确有必要到实地考核的，由街道考核领导小组统一组织。考核的分值或结果及时通报各村，各村如有异议可向考核责任部门作出书面解释，最终由街道考核领导小组审定。

（二）计奖（分）办法

1、综合目标考核

（1）综合目标考核以附件1为依据由对应部门考评，具体年终由考核领导小组提出，党政联席会议确定。

（2）原创建过的项目获各类特色村、示范村和先进集体荣誉称号的，参照原考核办法予以加分；2012年起新出台的各类创建项目中，区委、区政府（含区委办、区府办）具名表彰的加2分，市委、市政府（含市委办、市府办）具名表彰的加3分，省委、省政府（含省委办、省府办）或国家各部委具名表彰的加5分。文明村创建工作获得市级荣誉称号的加5分，获得省级及以上荣誉称号的加10分。一项工作多次获奖，按最高奖励予以加分，类似工作获奖按一项予以加分。

（3）招商引资：由村主导引进符合街道产业导向鼓励类的工业（商贸）项目：市外内资注册资本200万元以上的每引进一家得1分；外资注册资本50万美元以上的每引进一家得2分。

（4）积极探索村企、校企共建结对机制，发挥共建理事会作用，资助村级发展每10万元加1分，最高不超过5分。

（5）新列入区新农村建设或都市农业试点和示范项目的，每一项目加2至5分，一个村最高不超过5分。完成水库移民安置任务的加2分。

（6）顺利完成生态区创建各个项目建设加2分。完成农村土地综合整治复耕任务的加2分。

（7）顺利完成党建创新项目，经验和做法得到区级及以上认可，并有一定示范作用的加2分。

（8）在区“效能亮剑”专项行动中，违反效能建设被效能监督部门查处的，扣奖金10%。

（9）发生重大安全事故的扣奖金10%，重大责任事故的取消奖金。发生计划外生育的扣奖金20%。

2、专项目标考核

（1）专项目标考核根据责任单位的规模大小分为甲、乙二类，其中乙类为汤家村。

（2）考核按分值计奖：

①违法用地及违章建筑管理工作考核奖标准为甲类8000元，乙类7000元。考核分为95分（含）以上为优秀，按全额发放，95分以下的按实际得分百分比进行奖励。

②工作考核奖标准为甲类20000元，乙类15000元。年终考核分值低于80分的，扣除该村年度目标管理考核奖的10%。全国“两会”等政治生活敏感时期非正常上访的，双倍扣分。因责任不落实、工作不到位，而造成重大恶性事件且被上级机关通报的扣除年度奖的50%，并根据情节追究相关责任人领导责任。

③公共安全考核奖标准甲、乙都为8000元，按实际得分百分比进行奖励。

④征地拆迁工作考核按街道办事处与各行政村签订的2012年度重点推进项目工作目标责任书内容在年底评审定奖。

3、奖金发放