经济纠纷处理方式范文

前言：我们精心挑选了数篇优质经济纠纷处理方式文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

关键词：网络环境 初中物理 探究式

搭建网络环境下的初中物理实验探究式教学方式，其目的就是在初中物理教学的过程中，让学生经历学习与理解、应用概念与规律的过程，通过对客观事物的比较、感知、分类、概括等各种基本的思维技能的训练，最终提升初中学生的实验操作能力水平。随着网络化信息技术的迅速发展，基于网络环境下的初中物理实验探究式教学方式成为当前我国教育改革的全新方式，网络化信息技术在初中物理实验探究式教学过程中的应用填补了传统教学方式的空缺，并提高了初中物理实验的教学质量，搭建起了新型化的师生关系，全面地提高了教学效果。

一、网络环境下的初中物理实验探究式教学方式的路径

1.问题发现。探究式教学源于问题，教师要引导学生发现问题，就应创建好发现问题的相关情境，使得原有知识与新知识产生联系，有效激发学生的探究兴趣与学习动力。网络化信息技术就成为了信息展示的媒介，能帮助学生从日常的生活、自然现象或物理实验现象的观察过程中发现物理学相关的问题。

2.假设猜想。在探究式教学中，教师要指导学生有针对性地提出问题，用已有的知识为基础，多种方式收集信息及深入地思考问题，进而让学生展开联想，大胆地提出科学猜想。因为初中学生对提出假设的有效性及合理性肯定会有相当大的差异，此时，教师应在教学过程中努力创建一个轻松、民主的课堂氛围，激励学生勇于发表观点。网络化信息技术的作用就是可以在课堂教学中创建起和谐、轻松的交流与讨论气氛。

3.发现探究。经过前面的讨论，学生要在此基础上充分利用已创建的不同方案进行自我探究式的学习，使得学生建立起在协作基础上的操作、观察、建立表象、感知现象，且通过判断与分析的思维过程，及时地调整探究方案，从而建立起对初中物理规律与概念的认知。网络化信息技术的作用就是为其提供资源信息、模拟实验以及记录实验结果等。

4.交流讨论。按照设计好的实验方案，学生对其进行探究后，一般都会得出不同的结论或者遇到有异议的问题，教师在此时要激励学生积极地讨论问题和解决问题。在讨论的过程中，教师应以学生的讨论为中心，有机地结合学生的实验结果和分析的反馈信息，逐渐完善探究获得的规律。网络化信息技术的作用就是展示学习成果，学生通过探究实验，可以利用图形、文字、动画等软件工具来呈现学习成果，也能很好地激发学生的学习动力。

5.创造应用。通过探究实验，学生获得了感知，然后对实验现象及记录数据进行分析，再对实验进行讨论、交流、比较，运用综合、归纳等科学方法来进行思维加工，进而实现感性认知到理性认知的转变，其目的就是为了创造与应用。教师应努力创建创新知识、应用知识的学习氛围，使得学生在应用知识的学习气氛中，充分体现联想、迁移、回忆等思维，引导学生认知结构的巩固和调整，在创新知识的学习气氛中，充分展示设计与制作等方面的实践过程，引导学生认知结构的创新和扩展。网络化信息技术的作用就是创建规律或概念的应用氛围。

二、网络环境下的初中物理实验探究式教学方法

1.创建情境，导入课题。在初中物理探究式教学的过程中，教师能够运用多媒体技术创建教学氛围。例如，焰色实验在平时的实验中不能很清楚地观察到，那么教师就应通过多媒体技术来展示整个实验过程及发生的现象，使得学生在实验中对这个抽象的概念能有一个很直接的感观。教师还可以播放一些影像来吸引学生的关注，进而实现课程的充分导入。

2.勇于猜想，实验鉴证。初中物理探究式实验教学的核心就是学生的自我探究，可以利用网络环境来获得相关的资源信息，然后运用多媒体技术等教学资源来进行物理实验的模拟，从而提出自己的猜想，经过实际的实验操作来验证自身的推测。例如，学生可以运用网络信息技术来收集、获得生活中出现的串联与并联，充分理解串并联电路的优缺点，再通过一些实验指导来进行串并联的实验操作。

第2篇

在日常经济业务中，并非每项合同条款都能顺利得到履行，有时会因为各种原因引起争议，纠纷。从订立购销合同起，到商品生产环节，到物流运输环节，到最后验货付款环节都有存在违约的风险，从而产生争议，纠纷，引发索赔和理赔问题。引发经济纠纷的原因有很多，常见的情况有以下三种情况。

（一）卖方违约。

卖方生产的商品质量有问题，未按订立的合同标准严格进行把关；或者数量方面缺斤少量；或者不能及时提供财务票据等等；都有可能引发买方的不满情绪，从而引起经济纠纷。

（二）买方违约。

买方由于自身的财务问题，资金周转不灵，不按期开信用证，不按期支付货款，不按合同规定付款赎单，或因国际大环境的影响无理拒收货物，不按合同规定如期派船接货等等，与卖方沟通无果，不能取得对方的谅解，都会引发当事人之间的经济纠纷。

（三）买卖双方均有一定的违约责任。

由于合同订立时，质量标准要求不明确，按国家标准呢还是按行业标准没有明确；价款不明确，按订立合同履行地的市场价格呢还是按政府指导价格没有明确；履行地点，期限，方式等等都要在合同中一一言明，这样才不会造成买卖双方之间的理解误差，造成一方当事人违约，而引起双方的经济纠纷。

二、经济纠纷的处理方式

（一）双方协商处理

日常生活中，发生经济纠纷是不可避免的，在发生经济纠纷后，买卖双方能心平气和坐下来协商，在协商的过程中，违约一方当事人通过摆事实，讲道理，让对方弄清是非曲直，能够理解自已违约是迫不得已。必要时，双方各自作出一定让步，最后达成和解，消除分歧。这种作法可节省费用，而且气氛和缓，灵活性大，有利于双方贸易关系的发展。

（二）他人调解处理

经济纠纷发生后，双方各执一词，各有各的理由，不能达成谅解，这就需要双方都非常信任的第三方居中调解。调解人的作用是帮助当事人弄清事实，分清是非，并找到一种双方均可接受的解决办法。调解在性质上与协商并没有什么本质的区别，最后的解决办法还须双方当事人协商一致同意才能成立。例如：美方一家贸易公司在货到验货时发现货品质量总体没问题，但个别产品存在瑕疵，据此向中方贸易公司提出全部索赔。中方贸易公司觉得很委屈，只愿承担有瑕疵部分商品损失的理赔，而拒绝了全部商品损失的赔偿。但因为有错在先，拒赔理由有些理不直气不壮。中方贸易公司想法找到了双方都比较信任的第三方居中调停，第三方在弄清事实的基础上，作出了协调方案：由中方贸易公司赔偿有瑕疵商品的损失，并向美方支付一定金额的罚金，以惩戒中方贸易公司以次充好的不良做法。此方案一出，双方都觉得可以接受。由此避免了一场国际经济纠纷的发生。

（三）指定机构仲裁

仲裁是指买卖双方在订立合同时，就明确今后如有经济纠纷，自愿把他们之间的经济纠纷交给仲裁机构进行裁决；或在经济纠纷发生之后，买卖双方相互订立协义指定仲裁机构进行裁决。仲裁是解决经济纠纷的一种主要方式。在现实生活中，不是所有的经济纠纷都适用仲裁，只有在订立合同时，设有仲裁条款的经济纠纷适用仲裁。或经济纠纷发生后，双方协商未成，第三者调解未能获得双方的认可。买卖双方为了有效解决经济纠纷，冷静下来达成了仲裁协议。才能向专门的仲裁机构，或者临时仲裁机构申请仲裁。仲裁协议中对仲裁地点的约定非常重要。在什么地方进行仲裁，关系着买卖双方经济纠纷所适用的法，以及仲裁委员会人员的确定。这些间接关系着仲裁结果的最后走向。例如：江苏苏洲一家贸易公司从浙江海宁进购一批货物，在验货时，江苏苏洲方发现货物数量短缺，但金额不是很大，大概在二万人民币左右，苏洲贸易公司据此向浙江海宁方提出索赔。海宁方不同意赔偿，双方根据合同订立的仲裁协议，向苏洲市相关机构申请仲裁。很快，苏洲市仲裁机构根据实际情况，到工厂库房现场查验货物数量，作出浙江海宁贸易公司赔偿苏洲贸易公司两万元人民币的决定。浙江海宁贸易公司因仲裁地点在苏洲，考虑到在江浙之间奔波的差旅费与二万元人民币赔款哪个成本更高，在苏洲仲裁委员会下仲裁决定之下很爽快地支付了这笔赔偿金。仲裁协议中对仲裁机构的选择有两种，一种是常设的仲裁机构，另一种是临时仲裁机构。临时仲裁机构是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁机构，当争议处理完毕之后，临时仲裁机构将自动解散，非常灵活，费用节省，对贸易双方的争议也比较了解，更能切实地为买卖双方解决问题。仲裁协议的作用对双方当事人具有二重性。主要体现于对仲裁协议的提起具有自愿性，以及对仲裁机构作出的仲裁决议具有强制性。买卖双方当事人在自愿的基础上达成的仲裁协议，让仲裁机构取得了对双方当事人经济纠纷的管辖权，从而排除了司法机关对当事人经济纠纷处置的权利。与此同时，仲裁机构所作出的仲裁决议具在强制性。不管双方愿不愿意都必须遵照执行，也不能再向人民法院提起诉讼。如买卖双方未达成仲裁协议，司法机关就有权介入双方当事人之间的经济纠纷。根据处理经济纠纷的经验，在订立合同之初就达成仲裁协议对双方当事人来说利大于弊。

（四）司法机关审理

司法机关审理即向法院诉讼。买卖双方当事人协商不成，调解未果，又无诚意达成仲裁协议，只能由司法机关介入当事人之间的经济纠纷，作出最后的判决。司法机关审理经济纠纷所耗费的时间长，支付的费用大不说，关键贸易双方之间的关系进入了僵局，不利于双方贸易的发展。如果不是迫不得已，一般不建议使用司法机关审理。

三、选择最合适的争议处理方式

第3篇

[关键词]民间借贷；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、问题的提出

《最高人民法院公报案例》中（2011）沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中，原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》，同时，张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续，向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法，被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼，要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为，被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪，并已承担刑事责任。同时，法院指出，被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为，而非侵权责任法意义上的一般民事侵权，故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时，人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔，故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定，裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来，类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题，但从总体上看，依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则？这一原则的理论基础为何？在司法实践中是否存在缺陷？本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。

二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念

（一）民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵

民刑交叉，有学者将此定义为：基于同一法律事实，既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之，从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为，民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象，但当法律事实出现并违反竞合的法规时，就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指，自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为，这是一种借款合同行为。改革开放以来，我国经济社会快速发展，民间借贷市场逐渐活跃，随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是，此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子，这给社会主义市场经济秩序，特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。

（二）各国民刑交叉案件处理模式

在处理民刑交叉案件上，各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式：其一，以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式；其二，以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳，笔者认为，上述两种司法调处模式的运行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦称为平行式，即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离，对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决，相应的，对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决，二者互相独立并存，并不存在任何先后顺序依附关系。实际上，英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，反映了一种纯正的平行关系。也就是说，一旦遇到民刑交叉的问题，民事问题由民事程序解决，刑事问题由刑事程序解决，由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系：刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同，大陆法系面对此类民刑交叉案件，选择采取刑事附带民事诉讼模式，即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的，在解决该类问题时，加设被害人自主选择权，也就是说，被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼，亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出，民刑并行式与附带式的立法理念存在差异，价值追求各不相同，各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看，可以说两者各有侧重、各有优势，民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占；而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说，上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分，需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。

三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式

从司法实践来看，我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是，在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之，在中国，民刑交叉的案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。

（一）我国“先刑后民”处理方式法律规定

从历史角度追溯，对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定，最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、，公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着，最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日，最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释，进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看，立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终，上述规定要求，对民刑交叉这类纠纷的调处，须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准，分别采用不同处理流程。其中，基于相同法律关系或法律事实时，需要适用刑事诉讼程序，即须移送公安机关侦查、司法机关；反之，则将该纠纷独立分割开来，分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说，本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时，才应当选择适用。除上述规定外，实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定，我们可以发现，我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定，大多是存在于司法解释中，甚至存在于被称为“通知”的司法文件中，其实并没有法律上的明确规定[2]，这实属立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”处理模式的价值立场

纵观我国长期以来的封建社会法制观念，民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来，我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说，我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前，强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中，我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”，即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利，立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护，是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释，是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后，才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，强调效率优先受各种客观条件或因素的限制，要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是，将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后，依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决，不仅可以节约司法成本，也可以有效降低当事人的诉讼费用，也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源；另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。殊不知，这样的效率、这样的双赢，付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后，实际上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求，需要从根本理念上加以转变。

（三）“先刑后民”处理模式的制度缺陷

1.理论上：“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一，该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级，是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为，这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求，因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别，也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要，则必然会忽视私权的自由与平等。第二，该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线，在调处一种具有一定社会危害性的行为时，应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能，只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时，刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论：在调处民刑交叉案件时，必须考量适用刑法程序的必要性，即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时，就不再使用刑法，只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时，才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中：“先刑后民”模式导致司法不公其一，该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一个案件中，民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题，但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此，被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行，而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二，该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制，那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的审理，逃避民事责任，损害对方当事人利益[7]。除此之外，不可否认，该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三，该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制，那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一，在刑事诉讼程序中，由于缺席审判制度建设存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时，受害人应得的赔偿只能先行落空；其二，正在进行的民事诉讼案件中，若发现新的犯罪事实，那么，该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序，此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候，被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段，法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。

四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新

立足我国现有民间借贷纠纷处理机制，参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念，笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点，从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新：从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金，从法律意义来讲，这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时，民间借贷也能进一步助推我国经济的发展，这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时，在司法体系的构建、完善中，若能在符合刑法规范的前提下，向社会公众让渡出一部分自由的私权，这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外，当今时代正经历着前所未有的大变革，我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期，可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国，大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法，来有效规范金融领域的违法行为，其在金融司法实务中，也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明，弱化金融领域的刑事责任，强化金融领域的民事责任，是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同，我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度，使得金融民商的实体法被忽视。事实上，作为一种典型的民事活动，自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则，由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为，只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出，如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用，实现公权救济和私权保护的有机结合，不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率，更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则，实现公平与效率的兼顾。2.路径改革：赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行，如果刑事审判无法进行，民事赔偿也就化为乌有。故此，绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要，赋予权利人诉讼选择权，是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加先履行或和解的机会。实际上，刑事诉讼案件无论是立案、侦查、，还是审判或裁决，每一个环节都需要较长时间，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然，这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先，选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件，应该“先刑后民”；反之，如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果，则应该“民商先行”；如果在民刑判决互不依赖，而且案件比较简单，刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下，当事人则应该享有完全的程序选择权。其次，选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊，为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象，需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异，不难发现，该种最终确认权的归属只能是法院，同时考虑权力的制衡性，需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。

五、结论

民间借贷更多时候体现的是私法属性，法律因注重保护公民的私有财产权，确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求，也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤，我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前，我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段，政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件，面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任，我们期望能寻求一种更好的制度构建，从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决，从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。

[参考文献]

[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制[A].游伟.华东刑事司法评论（第7卷）[C].北京：法律出版社，2004：183.

[2]陈虹.对“先刑后民”原则的几点质疑[J].学术探索，2006，（5）.

[3]伍跃华.民刑交叉案件的处理方式研究[J].法制与经济，2009，（1）.

[4]杨涛.刑事附带民事诉讼的司法理念[J].法律适用，2003，（3）.

[5]胡启忠，胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛，2010，（29）.

[6]赵秉志.当代刑事科学探索（下）[M].北京：北京大学出版社，2010：122.

[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.

[8]胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例[J].中国法学，2009，（6）.

第4篇

    一、就同一法律事实，人民法院已作为民事案件受理或作出裁判，公安机关能否再行立案侦查

    在司法实践中，经常会遇到这种情况：对人民法院已作为经济纠纷案件受理、审理，甚至是已作出生效判决、裁定的案件，民事诉讼当事人或者其他单位、个人针对同一法律事实，又向公安机关举报、报案、控告，要求公安机关立案侦查，追究相关人员诈骗犯罪的刑事责任；或者公安机关在工作中自行发现民事诉讼正在审理之中的法律事实涉嫌诈骗犯罪，应予追究刑事责任。此时，公安机关该作何处理？能否再行立案侦查？

    对此情况，最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”与之相对应，公安部2005年12月印发的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(以下简称《规定》)第11条规定：“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院。”第12条规定“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：(一)人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；(二)人民检察院依法通知公安机关立案的”。

    很显然，除明确上述两种情形“应当立案侦查”外，对于其他情形能否立案侦查，公安部的《规定》并未涉及。例如以下两种情形：(1)公安机关函告人民法院后，人民法院并未将案件移送公安机关，而是继续审理，或者仅仅裁定中止审理，此时民事诉讼仍然存在，公安机关能否立案侦查？(2)人民法院已经作出生效裁判，并未启动再审程序予以撤销，公安机关能否立案侦查？这两种情形下，如果存在检察机关通过立案监督通知公安机关立案的情况，自然应当立案侦查。问题是，如果检察机关没有通知立案，公安机关还能立案侦查吗？

    由于《规定》对此采取回避态度，再加上近年来公安部三令五申严禁公安机关插手经济纠纷，因而，许多基层公安机关想当然地认为：对《规定》所明确的两种“应当立案侦查”以外的其他案件，凡属人民法院正在审理或已经作出生效裁判的，原则上不予立案。1997年1月公安部下发《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》，文件指出：“由于利益驱动和地方、部门保护主义的干扰，在办理利用经济合同诈骗案件中存在不少问题”，其中之一就是“有的把经济合同纠纷，包括人民法院正在办理的或已办结的经济合同纠纷案件作为诈骗案件办理”。公安部纪委1997年4月15日下发《关于加强对办理诈骗案件的监督，坚决纠正非法干预经济纠纷的意见》明确禁止公安机关“将人民法院(包括外地法院)已经受理或作出裁定、判决的经济纠纷以诈骗立案侦查”，其第3条第2项还规定：对人民法院已经立案受理或已经审结作出裁定、判决的经济纠纷案件，没有确凿证据，强行作为诈骗案件立案侦查的，纪律监察部门应当以非法干预经济纠纷立案查处。

    因此，基层公安机关对此类案件，往往采取消极态度。由此引发的问题是：控告人、报案人或举报人认为公安机关不作为，四处上访；公安机关对本属刑事犯罪的案件不予立案，造成放纵犯罪。另外，个别不法分子故意将涉嫌经济犯罪的事件描述成民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，以此来阻滞公安机关开展刑事侦查活动，导致出现了“以民止刑”的不正常现象。

    因此，对于人民法院已作为民事案件受理、审理或者作出生效裁判，就同一法律事实，公安机关能否再行立案侦查的问题，亟须在理论上予以澄清，在立法上予以明确，并在程序上给予制约。

    (一)理论上予以澄清

    对此，有学者指出：公安机关有权自行决定是否立案侦查，不受人民法院是否移送案件或者撤销判决、裁定的制约，也不能依赖人民检察院通知。理由是：(一)刑事侦查权是法律赋予公安机关的神圣职责，不容剥夺、取代，更不容自行放弃；(二)现行法律(法规、司法解释、规章等)并未禁止公安机关另行启动刑事侦查程序；(三)将民事诉讼活动作为影响刑事立案的决定性因素，不符合刑事优先的诉讼原则；(四)民事诉讼程序和民事审判机构不能胜任判断“是否有经济犯罪嫌疑”的重任；(五)公安机关另行立案不会对司法权威造成损害；(六)不能消极等待人民检察院通知立案。①笔者认为，除上述理由外，对公安机关有权自行决定是否立案侦查，不受人民法院是否移送案件或者撤销生效裁判的制约，还可以从以下方面加以论证。

    1.即便是针对同一法律事实，民事诉讼也无法取代刑事诉讼。同一法律事实，完全可以同时引起两种法律关系：一是犯罪人与国家之间的刑事法律关系，二是平等主体之间的民事法律关系。比如合同诈骗犯罪，一方面引起犯罪人与国家之间的刑事法律关系，犯罪人应向国家承担刑事责任。另一方面，还引起了犯罪人与被害人之间的民事法律关系，犯罪人应向被害人承担民事赔偿责任。这是性质完全不同的两种法律关系和法律责任，不能相互替代。两种法律责任的追究，原则上应分别通过刑事诉讼、民事诉讼予以实现。只是在特殊情况下，可以通过刑事附带民事诉讼的方式，在追究犯罪人刑事责任的同时，一并追究其民事责任。但民事诉讼却只能解决民事责任问题，绝不可能附带解决犯罪人的刑事责任问题。因此，针对同一法律事实，即使民事诉讼正在审理，或者已作出生效裁判，也不能替代或妨碍公安机关再行启动刑事侦查程序，追究犯罪人的刑事责任。否则 ，就是放纵犯罪。

    2.已经生效的民事裁判原则上对刑事诉讼没有预决效力。生效的民事裁判，是对民事法律事实、法律关系、法律责任的确认，与刑事诉讼中对刑事犯罪事实、刑事法律关系、刑事责任的确认没有必然联系，两者适用的实体法和程序法规范、证明责任分配规则、证明标准等均不相同，原则上应分别独立进行。即使两者针对的是同一法律事实，由于民事诉讼的证明责任分配、证明标准与刑事诉讼大相径庭，其就案件事实的认定对其后进行的刑事诉讼并无当然的预决效力。刑事诉讼中由于有专门的侦查机关介入，查明案件事实的能力更强，对案件事实的证明标准更高，因而，完全可以根据查明的事实与证据，推翻民事诉讼对案件事实的认定。即使民事诉讼已作出了生效裁判，也不能据此否定启动刑事诉讼程序、进一步查明犯罪事实的必要性，刑事诉讼仍需要另行启动、继续进行。

    3.由此引起的刑、民裁判之间的冲突完全可以依法解决。对人民法院已经受理，或者已经作出生效裁判的案件，公安机关再行立案侦查，有可能导致刑、民裁判之间出现冲突。这种冲突往往并非裁判结论的冲突，因为刑事责任、民事责任的认定标准并不相同，两者各自独立，并行不悖。可能出现冲突的是在案件事实的认定上，包括：先行作出的刑事裁判对案件事实的认定，与后来作出的民事裁判相冲突；或者先行作出的生效民事裁判对案件事实的认定，和后来作出的刑事裁判相冲突。第一种冲突，完全可以避免，因为先行作出的刑事裁判对案件事实的认定，原则上对此后的民事裁判具有预决效力，民事诉讼应当避免与之产生冲突；第二种冲突，是一种可以纠正的冲突，因为先行作出的生效民事裁判对案件事实的认定，已被后来作出的刑事裁判推翻，此种情形下，已生效的民事裁判应通过审判监督程序加以纠正，消除冲突。因此，以可能引起刑、民裁判之间的冲突为由，反对公安机关再行立案侦查，也是没有道理的。

    (二)立法上予以明确

    对此问题，公安部《规定》采取了回避态度，企图留给司法实践去“个案操作”，这反映出公安部对可能出现的插手经济纠纷的担忧，有其合理、必要的一面。但立法上的模糊不清，难免会给司法实践带来混乱。因而，从长远上看，对这一问题应尽快予以明确，以便各级公安机关统一思想认识、规范执法行为。

    立法上予以明确的基本思路是：一方面，尊重和体现公安机关立案侦查权的独立性。即便是针对同一法律事实，人民法院已经受理或者作出生效民事裁判的，只要符合刑事诉讼法规定的立案条件，公安机关就应当立案侦查。另一方面，为防止一些基层公安机关滥用立案侦查权，借此插手、干预经济纠纷，应对此种情形下的立案侦查权予以适当限制，交由上一级公安机关审查决定。

    据此，笔者建议将公安部《规定》第12条修改为——“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：(一)人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；(二)人民检察院依法通知公安机关立案的。不符合上述条件，但确需立案侦查的，可以在报请上一级公安机关审查批准后立案侦查”。同时，建议在有关立法或规范性文件中增加以下规定：“人民法院经过复查后，仍然认为属于民商事纠纷案件，决定继续审理的，如果公安机关、检察机关确有证据证明该案涉嫌刑事犯罪、需要立案侦查的，也可在报请上一级公安机关、检察机关批准后立案侦查。”这样，既保障了公安机关、检察机关立案侦查权的独立行使，防止公安机关、检察机关不作为，放纵犯罪；又可以通过上下级之间的执法监督，防止一些公安机关、检察机关滥用立案侦查权，插手、干预经济纠纷。

    二、刑、民诉讼并存时，刑、民诉讼的顺序安排，是“先刑后民”、“先民后刑”，抑或“刑民并行”

    自20世纪80年代以来，就刑民交叉案件的处理，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后单独或联合了一系列规范性文件。从这些文件的规定及司法实践看，在刑民交叉案件的程序安排上，存在着三种方式：“先刑后民”、“刑民并行”和“先民后刑”。所谓“先刑后民”，是指应先审理刑事案件，待刑事诉讼终结后再审理民事案件。所谓“刑民并行”，是指对刑事案件的处理，与人民法院对民事案件的审理，同时进行、并行不悖，不存在谁先谁后的问题。所谓“先民后刑”，是指先由人民法院对民事案件进行审理，待民事诉讼审理结束后，再继续进行刑事诉讼。其中，前两种方式在有关规范性文件中有明确规定，最后一种方式则是司法实践中的实际做法。

    对于诈骗犯罪与经济纠纷交叉的案件，在刑、民诉讼并存时，刑、民诉讼的顺序该如何安排？笔者认为，较为合理的路径，是通过分析刑、民法律事实之间的相互关系，对刑民交叉案件进行类型化区分，对不同类型的刑民交叉案件分别适用不同的处理方式。对于刑民交叉案件的类型，学界一般根据刑、民法律事实之间的关系，将其划分为“法律事实竞合型”、“法律事实牵连型”两大类。对两者，应分别适用不同的处理原则。

    (一)当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“竞合”时，原则上应实行“先刑后民”

    所谓法律事实“竞合”，是指诈骗犯罪、经济纠纷系基于同一客观事实(即犯罪行为)而产生，两者出现了竞合。刑、民法律事实竞合，必然会导致刑、民法律关系交叉。此类案件中，犯罪人既是刑事法律关系的主体，也是民事法律关系的主体；基于其同一犯罪行为，既要承担刑事责任，也要承担民事责任。实践中大量出现的刑事附带民事诉讼案件，就是此类案件的典型表现。

    当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“竞合”时，由于刑、民事法律事实均基于“同一客观事实”而产生，两者完全重合。因而，相关案件事实的查明，对刑、民案件的处理均有关键性作用。由于在刑事诉讼中，有专门的侦查机关介入，取证能力较强，取证要求、证明标准也较高，因而，按“先刑后民”方式处理，往往有利于查清案件事实，也能避免民事诉讼在事实认定上出现错误或偏差。基于此，对法律事实“竞合& rdquo;的刑民交叉案件，在程序选择上应实行“先刑后民”，原则上应待刑事诉讼审理终结后，再来审理附带民事诉讼或者单独提起的民事诉讼。

    但是，有原则就有例外。如果出现了诈骗犯罪案件久侦不结，或者由于犯罪嫌疑人潜逃等原因导致刑事诉讼停滞时，能否打破“先刑后民”，允许被害人在刑事诉讼终结之前，通过先行提起民事诉讼的方式获得司法救济呢？笔者认为，这是可以考虑的。此时变通实行“先民后刑”，以及时弥补被害人所遭受的经济损失，解决生产、生活上出现的困难，会取得良好的社会效果。

    (二)当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“牵连”时，原则上应实行“刑民并行”

    所谓法律事实“牵连”，是指诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上并非完全重合，两者不是源自同一客观事实，而是仅在某个或某些构成要素上出现了交叉。这种刑、民法律事实的交叉，可能是行为主体、行为内容或行为对象的交叉。行为主体交叉，是指某人既是诈骗犯罪行为的作案人，同时也是另一民事行为的行为人；行为对象交叉，是指某人或某项财产既是诈骗犯罪行为的侵害对象，同时也是另一民事侵权行为的侵害对象；行为内容交叉，是指行为人的某项行为既是刑事法律事实的组成部分，也是民事法律事实的构成部分。法律事实存在“牵连”，是司法实践中刑民交叉案件的大多数。

    当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上仅存在“牵连”时，由于刑、民事法律事实并非基于“同一客观事实”产生，两者各自独立，因而在案件事实的查明上，一般不存在谁先谁后的问题。而且，由于刑事诉讼和民事诉讼分别审理两种不同性质的法律关系，所追究的也是两种不同性质的法律责任，因而，两者也不存在相互替代、孰轻孰重或孰先孰后的问题。基于这两点，笔者认为，凡属法律事实“牵连型”刑民交叉案件，原则上应实行“刑民并行”，即刑事、民事案件分案处理、并行不悖。

    对“牵连型”刑民交叉案件应“分案处理”、“刑民并行”，已为多项司法解释所确认。例如，最高人民法院1998年4月颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”最高人民法院2005年7月25日公布的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”最高人民法院2000年11月14日颁布的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第74条规定：“人民法院在审理票据纠纷案件时，发现与本案有牵连但不属同一法律关系的票据欺诈犯罪嫌疑线索的，应当及时将犯罪嫌疑线索提供给有关公安机关，但票据纠纷案件不应因此而中止审理。”公安部《规定》第13条也规定：“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，如果不属同一法律事实，公安机关可以直接立案侦查，但不得以刑事立案为由要求人民法院裁定驳回起诉、中止审理或撤销判决、裁定。”

    但原则之外仍有例外。既然刑、民案件在事实方面存有交叉、牵连，就有可能出现《民事诉讼法》第136条第1款第(5)项所规定的“一案的审理必须以另一案的审理结果为依据”的特定情形。包括：一案的审理须以另一案所查明的案件事实为依据，一案的审理须以另一案的认定结论为依据。此时，变通采用“先刑后民”、“先民后刑”等方式，则更有利于查明案件事实，有利于对案件作出正确处理。例如最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第3条第2款规定：“人民法院在受理存单纠纷案件后，如现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。”此处所谓“存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理”，即是指存单纠纷中的某些重要事实与刑事犯罪事实有交叉，而其查明和证实又依赖于刑事诉讼，因而应中止民事诉讼，等待刑事诉讼审结。而在涉及确权之诉的经济犯罪案件中，如果当事人对知识产权、公司股权等相关财产的权属存有争议，而权属认定又对刑事案件影响甚大时，实行“先民后刑”，即先由专业的民事审判人员对知识产权的权属作出认定，再由侦查机关决定是否继续追诉，就更为稳妥。

    三、刑、民诉讼并行时，两者可能出现的冲突如何协调解决

    如前所述，刑民交叉案件大多是法律事实“牵连型”，其基本处理方式应是“刑民并行”。但由于刑、民案件在许多要素上存在交叉，并存并行的刑事、民事诉讼必然会产生一些冲突，例如主体的冲突、涉案财物的冲突、证据冲突、裁判冲突等。如何协调这些冲突，是“刑民并行”必须加以解决的问题。下面，笔者从主体、涉案财物、证据、裁判等四个方面，对刑事、民事诉讼之间的冲突作一探讨。

    (一)主体冲突

    所谓主体冲突，是指诈骗犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人，同时也是经济纠纷中的民事当事人。由于在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人可能被采取强制措施，被剥夺或限制人身自由。此时，被剥夺或者限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，如何参加正在进行的民事诉讼，就成为一大问题。

    根据刑事诉讼法的规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，未经批准不得离开所在市、县；如需离开所在市、县，则必须报请执行机关(公安机关)和批准机关同意。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果要离开住所或指定的居所，或者会见他人，也必须报经执行机关(公安机关)和批准机关同意。因此，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，如果在本市、县范围内参加民事诉讼，不需要经过批准；如果到外市、县参加民事诉讼，必须报经批准。被监 视居住的犯罪嫌疑人、被告人要参加民事诉讼，一律要报经批准。如果批准机关或执行机关出于各种考虑，不同意或者不批准，犯罪嫌疑人、被告人就无法顺利参加民事诉讼，其权益就难以保障。

    被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，由于关押在看守所，要顺利参加民事诉讼，就更为困难。司法机关出于安全、保密等考虑，一般不允许将羁押的犯罪嫌疑人、被告人提押出看守所。此时，犯罪嫌疑人、被告人作为民事诉讼当事人，不仅无法出庭，而且无法与律师沟通，其各项诉讼权利的行使均受到极大限制。

    从司法实践看，解决该冲突的办法有三：

    一是对类似民事案件不予受理。即以当事人(民事诉讼原告或被告)正在被剥夺或限制人身自由为理由，裁定不予受理。但这种做法日益遭到反对，理由是：即便是被剥夺或限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，同样享有各种民事权利和诉权，其向人民法院提起民事诉讼，以维护其合法权益，不应加以限制；同理，现行立法也没有规定，对被剥夺或限制人身自由犯罪嫌疑人、被告人，原告就不得行使诉权，因而，其他人起诉犯罪嫌疑人、被告人，也不得加以限制。根据《民事诉讼法》第108条之规定，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。笔者也赞同这种看法，依据上述关于刑民交叉案件“分案处理”的分析，此种情形下应按“刑民并存”、“分案处理”方式处理，应当受理民事案件。

    二是按“先刑后民”方式处理。即法院在受理后，如查明民事诉讼当事人确因涉嫌刑事犯罪正被剥夺或限制人身自由，即按“先刑后民”处理，裁定中止民事诉讼，待刑事诉讼终结或者相关人员恢复人身自由后，再继续审理民事案件。这种做法在实践中较为普遍，对协调刑、民诉讼冲突也有明显作用。但其弊端也十分明显：如果刑事诉讼久拖不结，则民事诉讼必然遥遥无期。

    三是按“刑民并行”方式处理。即民事诉讼照常进行，不必等待刑事诉讼终结或当事人恢复人身自由。在许多情况下，这种做法有其合理性：刑事诉讼久拖不决，而原告的民事诉求又较为紧迫，此时如果一味中止民事诉讼，难免会损害原告的合法权益。而采用“刑民并行”，照常进行民事诉讼，显然对提起民事诉讼的原告有利，但此时如何保障被剥夺或限制人身自由的当事人参加民事诉讼、行使其诉讼权利，就成为一大难题。前面已指出，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人要提押出看守所，可能性十分渺茫。而被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人要参加民事诉讼，往往也需要执行机关、批准机关同意。此时，实行“刑民并行”，就必须为犯罪嫌疑人、被告人行使民事诉讼权利提供必要便利。对此，笔者建议如下：

    1.对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，应允许其有权会见其在民事诉讼中聘请的律师。由于犯罪嫌疑人、被告人在押，司法机关一般不允许将其提押出看守所参加民事诉讼。因而，现实而可行的途径是：允许其聘请的民事诉讼律师享有会见权，由律师为其代行各种民事诉讼权利。但问题是，我国刑事诉讼法仅规定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中聘请的律师享有会见权，而未允许其民事诉讼律师有权会见。这就需要在立法上作出调整，在一定条件下，允许犯罪嫌疑人、被告人与其聘请的民事诉讼律师会见，充分商谈、交流民事诉讼事宜。当然，为防止可能出现通风报信、串供而影响刑事诉讼的情况，侦查阶段会见时，侦查机关仍可派员在场。但在刑事诉讼进入审查起诉、法庭审理阶段后，鉴于刑事诉讼律师的会见已完全放开，民事诉讼律师的会见更不必加以限制。

    2.对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人需要到外地参加民事诉讼的，或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人需要会见其民事诉讼律师、离开住所或指定的居所参加民事诉讼活动的，公安司法机关应尽量给予方便，予以同意和批准。如果不予批准，也应准许与其聘请的民事诉讼律师充分接触，由律师为其代行各种诉讼权利，有效维护其合法权益。根据刑事诉讼法规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见其刑事诉讼律师，不需要经过批准，依此逻辑，会见其聘请的民事诉讼律师，就更没有报请批准的必要。因此，对被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，其会见聘请的民事诉讼律师，均不应施加任何限制。

    (二)涉案财物冲突

    1.刑、民诉讼中的查封、冻结、扣押。在刑事诉讼中，公安司法机关对涉案资产可以采取冻结、扣押等强制性措施。在民事诉讼中，人民法院对涉案财物也可以采取查封、冻结、扣押等保全措施。当两者针对同一财物时，就会出现冲突。首先，要明确的是，对涉案财物不能重复查封、冻结、扣押。其次，鉴于刑、民诉讼的平等性，在刑、民关系上，不应实行“刑事优先”，而只能遵循“在先原则”。即针对同一财物，如果人民法院在民事诉讼中先予查封、冻结、扣押，公安机关无权以“先刑后民”为由，要求人民法院解除或移交。同理，如果同一财物在刑事诉讼中已被查封、冻结、扣押，审理民事诉讼的人民法院也无权要求公安机关解除或移交。

    2.刑事诉讼中的追缴、退赔、没收、返还与民事诉讼执行。刑事诉讼中追缴之后的处理方式主要有两种：(1)对于违法所得、违禁品、用作犯罪工具的犯罪分子本人财物，应予没收；(2)对于被害人的合法财产，应予返还。应当说，上述两类财物，其性质或权属都十分明确而单纯，都不是犯罪嫌疑人、被告人的合法财产，与民事诉讼执行不会有明显冲突。即使出现重合，也可以予以协调。例如，如果被害人的合法财产已在刑事诉讼中被返还，则在其另行提起的民事诉讼中，被告不应再就已经返还的部分承担赔偿责任。

    可能出现较多问题的是，犯罪嫌疑人、被告人自己的财产，如果在刑事诉讼中可能被没收或用于交纳罚金，在民事诉讼中又需要被强制执行以偿还债务、赔偿损失等，就出现了冲突。对此，我国刑法确立了“民事优先”的原则。《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务， 需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”这体现了“民事优先”、“私权优先”的精神。

    (三)证据冲突

    对于特定的书证、物证，需在刑、民诉讼中同时作为证据使用的，公安司法机关应当相互给予协助，提供该证据的查封、扣押、冻结法律手续及复印件、复制品、照片等，以利于刑、民诉讼顺利进行。例如，如果文书、财物系刑事诉讼中的证据，但已被人民法院以民事诉讼保全措施查封、冻结、扣押的，公安机关可要求人民法院提供查封、冻结、扣押的法律手续及文书、财物的复印件、复制品或照片，以说明财物所在位置、具体数目、基本特征等。如果需要进行检验、鉴定的，也可以要求人民法院予以协助，到财物存放地或借回公安机关进行检验、鉴定。同理，对于公安机关在刑事诉讼中已冻结、扣押在案的文书、财物，如果人民法院在民事诉讼中需要作为证据使用的，也可以向公安机关调取，公安机关应当提供该证据的查封、冻结、扣押法律手续以及复印件或者照片。

    (四)裁判冲突

    刑、民生效裁判之间可能出现的冲突，表现在两个方面：一是案件事实之认定，二是行为性质之认定。

    1.案件事实之认定。前面已经指出，刑事诉讼裁判对案件事实的认定，对民事诉讼具有预决效力。相反，由于民事诉讼证明标准较低，其裁判对案件事实的认定，原则上对刑事诉讼没有预决效力。但需要特别指出的是，如果刑事诉讼作出了无罪判决，则需根据具体情况来判断其是否具有预决效力：如刑事裁判明确排除了犯罪行为系被告人所为，则此认定对民事诉讼具有预决效力；如果仅因证据不足而判决无罪，则该认定对民事诉讼没有预决效力。

    通常来说，如果是“先刑后民”，刑事裁判在先，民事裁判在后，则上述冲突基本可以避免。问题主要出现在“先民后刑”、“刑民并行”时，如果民事裁判在先，刑事裁判在后，两者出现了冲突，如何处理？笔者认为，在案件事实的查明和认定上，民事诉讼原则上应服从刑事诉讼，当两者冲突时，应通过审判监督程序对民事裁判予以纠正。审判监督程序的启动，可由人民法院依职权主动进行，也可由人民检察院以抗诉形式进行。

    2.行为性质之认定。与案件事实的认定不同，在行为性质认定上，刑、民裁判相互之间均有预决效力。首先，刑事诉讼对行为性质的认定，往往对民事诉讼有预决效力。例如，如果某行为在刑事诉讼中被认定为犯罪，则在民事诉讼中就必然构成违约或侵权。此即为刑事犯罪“阻却”民事行为合法。其次，民事诉讼对行为性质的认定，有时也会对刑事诉讼产生预决效力。如果民事诉讼认定某行为属完全合法，则该行为就不可能构成犯罪；换言之，在民商法上完全合法的行为，阻却犯罪成立。例如，民事诉讼认定某行为属善意取得，即意味着该行为合法，就不可能构成刑事犯罪。

    当然，这里说的仅仅是行为的法律性质，而不是行为本身的查明和证实问题。如果是事实的查明和证实问题，则刑事诉讼裁判对民事诉讼具有预决效力。但在行为性质认定上，由于两者所依据的法律规范不同，刑事认定对民事诉讼就不具有当然的预决效力。同时，由于刑法对社会关系的调整是二次调整，其对行为性质的判断往往需要参照民事认定来进行，如果在民事上是合法的，则不应构成犯罪。这一原理，可用来解决刑、民性质模糊、难以界定的案件，即在无法判断某一行为是合法、非法，某一案件是刑事案件、民事案件时，应秉承刑法的谦抑性原则，实行“先民后刑”。先由民事诉讼对合法性问题作出判断，公安机关再据情决定是否立案侦查：如果民事上认定为合法，则刑事上就不可能构成犯罪，不应立案侦查；如果民事上属违法，则仍需根据刑法关于犯罪的具体规定及相关立案标准，来判断是否需要立案侦查。

第5篇

关键词：域名；争端处理；方式；评析

中图分类号：D912

文献标识码：A

文章编号：1006-1894(2006)04-0043-05

互联网的飞速发展，给国人带来了全新的信息工具概念。而随之而来的域名纠纷日趋增多，让法律界人士和网络专家们意识到，必须整合两者的力量才能较好地解决这一新类型纠纷。从我国目前的情况看，除中国互联网信息中心（以下简称：CNNIC）的域名争议解决机制以外，诉讼解决的方式也逐渐占据一定地位。此外，传统的调解和仲裁，亦应当能够有所作为。然而，由于域名纠纷专业性较强，现有的争端解决方式又各有侧重，不完全涵盖所有的纠纷类型。加上不少人将CNNIC指定的仲裁机构处理域名纠纷与仲裁方式混为一谈。为此，对我国现有的域名争端解决方式作一梳理评价，很有必要。

一、域名争议的行政解决方式及评析

目前，我国域名注册主管机关是北京市工商行政管理局，它是国家工商行政管理局授权对全国注册网站名称进行统一注册试点的主管机关，对网站名称实施注册登记管理，对符合注册条件的，颁发《网站名称注册证书》和《经营性网站备案登记证书》。任何单位或个人有权对网站注册申请提出书面异议，由注册主管机关组织网站名称评审委员会负责处理注册网站名称及其有关纠纷等事宜。以工商行政管理局为主导的争议解决方式，有其特殊性。第一，处理纠纷有限性。在工商局将注册申请人申请注册的网站名称进行初步公告期间，工商局主要对3类纠纷情形进行评审处理。一类是拟注册的网站与他人拥有的企业、事业等单位名称相同的；一类是与他人所拥有的注册网站名称近似并可能造成他人误认的；还有一类是其他原因可能造成他人误认的。第二，处理结果或者批准注册，或者不予注册。第三，纠纷处理的主动性。工商行政管理局行政执法者的地位，决定了其有职责主动监督并撤销那些已注册但恶意抢注他人网站名称的网站名称，收回其《网站名称注册证书》。

CNNIC 作为我国国家代码顶级域名管理机构，负责管理和维护域名中央数据库，指定注册服务机构，向广大用户提供域名注册和解析服务，同时指定民间争议解决机构作为域名争议解决机构，实施相应的域名争议解决办法和程序规则，采取专家组负责制的在线争议解决方式，通过网上投诉、网上答辩、网上裁决的形式，快速高效地解决域名争议，域名争议解决机构所作裁决，由它所指定的域名注册服务机构负责执行。2000年12月，CNNIC授权中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）域名争议解决中心，作为其指定的域名争议解决机构，以网上争议解决的方式，负责解决.省略”域名，德国保时捷公司提出“porsche.省略、”域名投诉，宝洁、安捷伦、美洲银行、星巴克、美国在线、西门子、索尼、欧莱雅、米其林、宝马等著名跨国公司的中国域名争议投诉案件。应该承认，这一域名争议机制已经成为域名争议解决的主要方式。域名争议行政解决方式的固有优势有：

1. 裁决者专业性强

域名纠纷不仅具有较强的专业技术特征，还涉及到知识产权、侵权等专业法律知识。争议解决机构实行专家组负责争议解决的制度。专家组由1名或3名掌握互联网络及相关法律知识，具备较高职业道德，能够独立并中立地对域名争议作出裁决的专家组成。域名争议解决机构通过在线方式公布可供投诉人和被投诉人选择的专家名册。截至目前为止，域名争议解决机构的专家组成员为55人，其教育背景和实践经历均贯通网络科技和法律知识，有助于处理具有特殊专业要求的域名纠纷。

2. 裁决快捷高效

域名纠纷具有很强的时效性，商业化与信息化的结合，致使域名纠纷的当事人具有要求尽早解决纠纷的诉求。在CNNIC的域名争议解决办法程序规则中，规定了先进的在线投诉与解决管理机制。有关案件的投诉、受理、审理和裁决等程序性事项均通过互联网进行。鉴于目前电子签章存在一定的技术障碍，在CIETAC域名解决机制程序中，中心秘书处的秘书人员除要求当事人提交电子文本外，还要求当事人提交相关文件的书面文本。裁决书也同样会将经专家签署的书面文本寄送当事人。但是从提交投诉到答辩到专家组作出裁决，有严格的时间要求。正常情况下，域名争议解决程序不举行当庭听证(包括以电话会议、视频会议及网络会议方式进行的任何听证)，以便加快案件的处理。如无特殊情况，专家组应于成立后14日内就所涉域名争议作出裁决，并将裁决书提交域名争议解决机构。这有力地保障了网络纠纷的快速解决。

3. 裁决易于执行

争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的，自裁决公布之日起满10日的，域名注册服务机构予以执行。由于CIETAC域名争议解决中心的建立需要有域名管理机构CNNIC的授权，因此被授权的域名争议解决中心所作出的裁决往往被无条件接纳而直接由该管理机构执行或者推动执行。域名注册使用过程对于管理机构的依赖特性，决定了裁决一旦作出，不太可能出现执行难的状况。

尽管CIETAC域名争议解决中心在处理域名纠纷上具有一定优势，但是其局限性也十分明显。

1. 受理的纠纷有限

CIETAC域名争议解决中心被授权处理的纠纷是因互联网络域名的注册或者使用而引发的争议，所涉争议域名限于由CNNIC负责管理的.CN域名和中文域名。其他的域名，如“.ORG”“.NET”引发的争议，不受此中心解决。

根据CNNIC的规则，当某个三级域名与在我国境内的注册商标或者企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方拥有时，注册商标或者企业名称持有方若未提出异议，则域名注册人可继续使用其域名；若注册商标或者企业名称持有方提出异议，在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，CNNIC为域名持有方保留30日域名服务，30日后域名服务自动停止，其间一切法律责任和经济纠纷均与CNNIC无关。

2. 裁定败诉方责任方式有限

裁决仅限于域名自身存在状态的变化。在认定投诉人域名投诉成立的前提下，专家组的裁决仅限于域名自身状态的变化，要么裁决将域名转移给投诉人，要么裁决注销域名；如果专家组认定投诉人的投诉不能成立的话，即裁决驳回投诉人的请求。如果投诉人的投诉具有恶意，滥用纠纷解决机制，属于反向域名侵夺的情形，专家组应在裁决中宣布。专家组的裁决不涉及任何损害赔偿，这就可能造成被侵权人为了实现经济损失弥补，不得不另外寻求其他的解决途径。

3. 裁决效力并非终局

在投诉人提出投诉之前，争议解决程序进行中，或者专家组作出裁决后，投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向CNNIC所在地的人民法院提讼，或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。可见，在投诉至CNNIC争议解决机构进行行政调处之外，还有诉讼或仲裁方式与之平行展开，两者并行不悖。此处值得一提的是，一旦启动投诉程序，再要以司法程序抵挡CNNIC授权进行的行政调处，其管辖法院是固定不可选的，即CNNIC所在地法院。这恰又印证了CNNIC授权民间机构解决纠纷具有的行政处理性质。

由此可见，CNNIC体制下的域名争议解决方式作出的专家裁决并不是去替代诉讼或仲裁解决方式，也不是去对域名建立一种高水平保护机制，而是对域名的一种低水平保护，其目的是要提供一条迅速的、低成本的解决当前社会中大量出现的域名恶意抢注问题。现存的这一体制将很多空间留给了法院和仲裁、调解方式。

二、司法程序解决及评析

中国网络域名纠纷案件发生于1999年4月。涉及网络域名争议的案件，自北京市第一中级人民法院受理我国首例域名与商标权争议案件以来，北京、上海等地法院已受理多起域名纠纷案件。像“tide”(汰渍)、“ikea”(宜家)、“safeguard”(舒肤佳)等域名纠纷案件的判决结果，引起了国内外的广泛关注和讨论。目前，我国法院审理域名纠纷案件主要适用的法律有《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，此外《北京市高级人民法院关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》也具有较强的指导价值。作为解决域名争议的主要方式，通过法院的司法程序处理纠纷，具有以下特征：

1. 解决纠纷类别较多

以国家强制力为保障的司法程序，是民众保护自身权益的有力武器。法院受理的域名纠纷，指所有涉及计算机网络域名注册、使用行为产生的民事纠纷，包括有域名与域名之间、域名与驰名商标、普通注册商标、商号、知名商品特有名称、姓名等权利主体之间的纠纷案件。相比较CNNIC指定CIETAC处理的仅涉“.CN”或者中文域名纠纷，司法解决纠纷的类别更为广泛，尤其是以国外域名持有者作为被告的涉外纠纷，只能通过诉讼解决。

2. 审案法院级别较高

域名纠纷涉及诸多计算机专业知识，对于审理法官的计算机水平和科技法律知识提出了新的要求。考虑到我国中西部地区计算机普及率较低的现状，目前法律规定，只有中级人民法院可以受理关涉域名纠纷的。就地域管辖而言，仍旧按照民事诉讼法的一般规定，由被告住所地或者侵权行为地法院受理域名纠纷。倘若难以确定侵权行为地和被告住所地，实践上通常将原告联机发现该域名的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地。

3. 败诉方责任方式较多

根据司法解释的规定，人民法院在认定被告行为侵权后，可以作出要求败诉方停止侵权、注销域名、转移域名、赔偿损失的判决。具体来讲，首先被告停止侵权，不得使用域名。之后有两种情形，一种是被告注销此域名，即必须到域名注册管理机构办理域名撤销登记手续。被告逾期不履行的，原告可以请求人民法院向域名注册管理机构发出协助执行通知书，予以强制执行。另一种是原告请求将被告域名判归其所有的，人民法院根据案件的具体情况，可以判令由原告注册使用该域名。原告可以持判决书到域名注册管理机构办理域名转移的相关手续，人民法院可以发出协助执行通知书。如果原告证明自己因被告的行为产生了实际损失，则法院还可以判令被告赔偿原告经济损失。这一点的威慑力强于前述CNNIC的处理方式。

三、域名争议的仲裁解决方式及评析

仲裁方式解决民事纠纷，其秘密性、终局性的特征既照顾了当前竞争环境下各个公司要求对于自身的商业纠纷处理予以保密的要求，同时又能摆脱CNNIC处理结果无条件服从法院判决的阴影。更重要的是，倘若当事一方是国外公司的话，采用仲裁方式的快捷优势就更能体现出来。因为在我国的诉讼程序中，涉外民事纠纷是没有审限限制的，如果出现不公情形，纠纷进入审理阶段也可以拖上一两年，这显然不是受害公司希望的。为此，CNNIC 的《域名争议解决办法》也明确其专家组裁决效力将服从于有效仲裁裁决。

因此，仲裁作为解决纠纷的一种途径，似乎能够在网络新时代处理域名新纠纷中发挥更大作用。然而就目前的纠纷处理看来，仲裁方式解决域名争端并未如人所愿担当重任。这不得不牵涉仲裁的最基本的特质――意思自治。仲裁必须以当事人达成仲裁协议为前提，如果没有当事人合意将双方特定纠纷交付特定机构或者个人解决，仲裁机构无权介入当事人的纠纷。而事实上，域名纠纷多为侵权纠纷，侵权当事双方事先或事后达成仲裁协议的可能极小，以至于仲裁处理方式难以成为解决域名纠纷的主要方式。

四、域名争议的调解解决方式及评析

调解是我国古已有之的纠纷处理方法，源于传统的息讼止讼观念。如能运用得当，其友好性、协商性可以使双方实现双赢，亦不失为商业社会的上策。尽管从法律的角度上看，以调解方式处理的域名纠纷，双方当事人对调解人和调解书只有道义上的尊重和礼貌，并没有义务遵守调解书的内容。调解书没有法律约束力和强制执行力。但是，通过找到恰当的调解人，初步达成调解意向，将来进入有约束力的处理程序中，此书面的调解意向作为证据提交，也可以对最终纠纷的解决起到辅助作用。

五、结 语

域名存在强烈的资源稀缺性，而由此表现出的惟一性、专有性、识别性、无形性和全球性使得域名的价值无法估算，域名争夺之战在所难免。为了规范域名的使用秩序，营建良好的网络环境，应当提倡多种途径解决纠纷，各种途径各有所长，但司法程序作为最终解决纠纷的一道屏障，在未来的纠纷处理中相信能更多地体现出其权威性、终局性的优越一面。作为深陷纠纷困扰的当事人，则要根据自身的需要，选择妥善有效的处理方式。

（作者单位：上海对外贸易学院）

参考文献：

[1]王克楠.中文域名注册与纠纷解决机制中存在的一些问题[J].电子知识产权,2001,(3).

第6篇

2010年4月，许某、王某、张某三人共同投资入伙经营客车营运，并签订了合伙协议，对合伙份额、权利义务、债务承担、终止方式等作了相关规定。因车辆权属登记在许某名下，合伙人对外各项经济账目均由许某签字确认，合伙人内部账务由三人共同签字确认。合伙期间各合伙人之间2011年8月31日前的合伙账务已结算，2011年9月1日后的账务未结算。

2012年5月，合伙人协商将合伙经营的车辆出售，许某作为代表与陈某签订了车辆买卖协议，以90万元价格将车辆卖与陈某，因售车款未予分配，王某于2012年6月向法院要求分配售车款，许某以合伙人之间的后期内部账务未予结算、合伙期间的外部债务未予清偿为由拒绝对售车款进行分配。

二、分歧意见

本案的分歧焦点为：对未经结算的合伙协议纠纷案件法院应如何处理？主要存在以下两种意见。

第一种意见认为，法院可就已查明的事实按照合伙比例对售车款予以分配，对于许某主张的合伙期间后期账务因双方对收支存在争议可另行。

第二种意见认为，法院在审理此案时应就未经核算的账务一并审理，因合伙终止后，在合伙债务未结算的情况下对售车款提前予以分配可能导致后期债务不能及时得以清算，并可能导致第三人债权不能得以实现。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，理由如下：

本案明为售车款分配纠纷，实质上是个人合伙协议解除后未经结算的账务如何处理的问题。本案中，许某、王某、张某三人为个人合伙关系，三人共同签订的合伙协议对合伙份额、权利义务、债务承担、终止方式等都作了相关规定，并且对合伙人内外各项经济账目进行了分工，即对外账目由许某签字确认，内部账务由三人共同签字确认，本案中车辆售出为约定的合伙协议终止方式，在合伙协议终止后，法院到底是应先按合伙协议中约定的合伙比例对售车款予以分配，还是应就三人后期未经核算的账务一并审理，在司法实践中是个争议颇多的问题。

第一种意见认为法院可就已查明的事实按照合伙比例对售车款予以分配，对于许某主张的合伙期间后期账务因双方对收支存在争议可另行，笔者对本案当事人之间按照合伙比例对售车款予以分配并无异议，但对于建议许某对其主张的合伙期间后期账务另行持保留意见，实践中因个人合伙纠纷诉至法院时，法院往往以合伙账目未经清算为由采取消极的回避态度，常常出现不予受理或者受理后以合伙账目未经清算、证据不足为由判决驳回诉讼请求等情况，本案中因双方当事人对合伙帐目的意见不能达成一致，如法院以合伙账目未进行清算、存在争议为由，对合伙账目不予审查，不利于保障合伙一方当事人的合法财产权益。

从我国现行立法来看，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，但没有规定个人合伙终止清算问题，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，同样没有规定对合伙终止如何清算问题。个人合伙立法的不完善使得实务中个人合伙清算纠纷审理程序不如企业、公司清算完整。

司法实践中法院应当从保护合伙协议纠纷双方当事人合法诉权的角度出发，如合伙人之间对合伙开支、对外债权债务以及盈余亏损情况存在较大争议，但合伙账目规范、齐全，法院在审理过程中应当及时引导当事人申请委托审计，也可由法院委托审计部门对合伙账目进行审计，已经受理的案件可先行中止，待清算结束后再恢复审理。通过合伙协议终止后清算先对外偿债务后内部分配的原则，可区别各合伙人对内对外应承担责任的大小，尤其是在对外债务不超过现有资产的前提下，通过先对外偿债再内部分配能避免各合伙人内部陷入一些不必要的追偿经济纠纷中，同时也能保障第三人债权得以实现。

第7篇

开证行：B银行；

出口商：C公司；

进口商：D公司。

2012年3月25日，C公司收到美国某银行作为通知行的孟加拉国B银行开来的申请人为D公司的信用证。信用证条款简洁，索汇路线清晰，价格条款及所需单据等要素与进出口双方签订的合同相符。

2012年4月20日，C公司按信用证要求出货并将全套单据提交A银行议付。A行审核单据后，认为单证一致，单单相符，即按信用证要求，将单据径寄开证行索汇。2012年5月1日，A行收到孟加拉国B银行的拒付电文：“AS UNSIGNED B/L，SO WE HAVE TO REFUSE ALL DOCUMENTS”。其实，C公司货运提单完全符合国际惯例及信用证要求。很显然，开证行的拒付完全属于无理拒付。A行当天发出电文拒绝接受不符点并强烈要求开证行履行付款责任。随后的一个月时间内，A行多次发送催收电文并多次去电开证行总行。B行工作人员拒不回复电文。对于A行的催付电话，接听电话者，不是推脱不负责此业务，便是先讲英文后讲当地语言，根本不理会A行的任何陈述。业务进展一度陷入僵局。随后，C公司通知A行说D公司要求降价处理货物，并且价格一降再降，根本没有付款的诚意。与此同时A行工作人员也了解到孟加拉国B银行系当地一家私有制银行，无任何分支机构，银行负责人在当地较有影响。

A行了解到这些情况后，果断要求C公司不要再理睬D公司的任何降价要求，改由A行全面处理业务纠纷。2012年6月1日，A行工作人员与孟加拉国驻中国大使馆参赞取得联系并将前因后果写成书面文字发送到大使馆。同时又联系了中国驻孟加拉大使馆商务部负责人，委托他们联系当地孟加拉国银行，询问业务进展情况。

2012年6月3日上午9点，C公司通知A行：“D公司同意立即全额付款，并一再要求千万不要再让任何政府部门给他们施压。但条件是，C公司必须立即通过A行发电文给B银行，同意收到全额货款后立即将货款的20%退还给D公司。”此时的C公司对于能追回货款的80%已经非常满意，急切的催促A行立即发报至B银行，同意接受回汇货款的20%。

A行工作人员凭多年的业务处理经验，耐心劝其静观其变。因为B银行方面根本未提变相降价一事。但C公司态度坚决，执意要求立即发文。2012年6月3日上午10点，货款全部足额汇至A公司账户。此后，B银行也再未提过降价一事。至此，一桩原本降价也不能解决的贸易纠纷案，被A行工作人员巧妙地利用政府诚信及时追回了全部足额货款，有力打击了不诚信商人企图利用信用证项下不实不符点胁迫客户降价的阴谋。

案例分析

当开证行提出不符点时，出口方应该在正确理解国际惯例的基础上多与经验丰富的议付行工作人员沟通，理性分析不符点实质。倘若不符点确实存在，应立即修改单据，力争在交单期和有效期内将修改后的正确单据补寄开证行，使不符点不成立，开证行仍旧承担第一性付款责任；若是开证行为规避其第一性付款责任或是因其他原因而提出一些不实、不符点，出口方应在议付行国际业务专业工作人员的帮助下，及时采取正确处理方法。

此种情况下，议付行工作人员的业务处理水平绝不再是简单地审单、寄单，而是要求精通国际惯例、具备过往案例处理经验，对各类经济纠纷具有回旋把控水平等隐水准。此案例中若A银行采取仅凭进、出口双方客户谈判协商解决不符点的惯常做法，则结果不是降价结汇便是退货退单，给出口方客户造成较大的经济损失。而此案例中的A银行积极了解开证行背景，并果断采取由银行工作人员与开证行交涉的专业做法。A银行一方面绕开进口方单方面以单据存在不符点为由要求降价的无理要求，并且在开证行消极不合作的情况下， 果断采取径直联系双方国家大使馆的正确处理方式；另一方面紧紧抓住了开证银行负责人在当地较有影响，必定重视负面影响这一事实，将其违背国际惯例无理拒付这一事实及时通知给有关政府部门，使问题最终得以迅速解决。

第8篇

【关键词】农村；土地承包；经营合同；纠纷解决路径

在农村不断发展的背景下，土地承包合同问题不断增加，对农村经济的发展造成严重的影响，同时也影响一些农户的合法权益。因此在农村经济发展的过程中，要积极的重视农村土地承包合同问题，尽量的满足农户的权益，制定多样化的纠纷处理方案，让土地纠纷问题得到合理解决。

一、纠纷形成的原因

（一）土地价值问题［1］在经济社会的发展体系下，国家为促进农村经济的发展落实了很多相关的扶持政策，为农村经济的发展提供了保障。特别是在农业税收方面，国家特别有针对性的取消了一些关键的农业税收，提高了农民的农业生产积极性，保证了土地的价值，将荒废的土地回收再利用，提高土地利用率。但一个需要特别注意的问题就是在进行土地承包之前要及时的签订承包合同，避免后期的纠纷。

（二）妇女合法权益难以保障在对农村的土地承包合同问题进行解决时，经常会出现一些妇女合法权益难以保证的问题。及时在现代社会中普遍的提倡男女权利平等，但是在一些偏远的农村地区，妇女的合法权益得不到保障。比如：有的妇女在成家以后就离开了以前居住的地方，村里就会强制的土地收回；还有的妇女失去了丈夫或者外出打工，土地也会在不知情的情况下被收回，忽视土地合同的存在，将土地重新分配给更多的人。所以就对妇女的合法权益难以保证，出现纠纷问题。

（三）承包合同不够完善当前随着发展重点从城市向农村转移，农村地区发展速度不断加快，甚至有的农村地区发展超过了城市。但是也有一部分农村地区的发展因为地理位置的问题而发展缓慢。国家在政策的倾斜上力度不够，而且相关的宣传力度不大，发展经验欠缺，现有的村干部也不作为［4］。再加上本身一些农民的文化水平不高，法律意识缺乏，在签订土地承包合同的时候也看不懂其中的端倪，有的干部还会进行暗箱操作，没有征求农民的意见就将土地承包出去，自己私下收取承包费用。还有的时候在签订合同的时候，承包合同不够完善，有些条款都较为简单，需要重要的问题合同中都没有提及，间接的造成后续发展过程中土地承包问题的出现。比如，有的农民私自承包了一些不利于种植和使用的土地，但是其承包小组的成员却提出反对意见，觉得这种土地没有收益但在后期的种植过程中产生收益其又想一起分红，这就出现了一些纠纷。

二、主要特点

在农村的发展中，之所以出现土地纠纷问题大部分是因为一些经济利益的影响。在土地纠纷比重中，关于经济方面的纠纷可以占到所有土地纠纷的一半以上，而且产生纠纷的原因也相对较为复杂，这些原因和农村地区的旧房改造也有着一定的联系。总体而言，现阶段我国农村地区的经济结构相对较为单一，有时因为过于追求发展的速度而忽视发展质量，就会很大程度的造成土地纠纷。另外，有的农村在发展过程中，有着较多的发展形式，关于土地的交易会直接影响农村地区经济社会的发展，所以进行土地承包合同的签订是非常重要的。一般而言，农村地区的村民文化水平都比较低，对于合同更是不甚了解，在签订合同的时候及其容易中了开发者的圈套，自己的利益受到侵害，出现土地经营方面的问题，进而出现一系列的经济纠纷。这种纠纷在农村地区往往都会有广泛的影响，会农村地区的发展不利，因此这种纠纷问题更需要妥善进行解决。

三、解决农村土地承包纠纷的路径

（一）促进合同诉讼机制的完善［3］我国当前关于合同方面的诉讼机制整体还不够健全，许多地区对于合同的建立还不够重视，即使出现了一些合同问题也不会及时的进行有效解决，以至于后期农民出现了土地合同纠纷也无法进行解决，在利益受到侵害的情况下只能通过上访进行解决，这种方式不仅办事效率低下，办事效果不佳，需要走的程序繁多，而且问题被解决的概率较低，没有什么实效的作用。所以，相关部门要及时对合同诉讼利用机制进行完善，将各个工作人员的岗位职责都落实到位，进而保证在后期出现合同纠纷问题时，第一时间就可以得到处理，保证农民的土地承包问题可以妥善得到解决，使农民的合法权益得到维护，实现司法公正。同时在合同问题中，还要充分的对当地的地理环境进行考虑，结合问题发生的实际对问题进行解决，保证各种管理体系可以独立运行，避免内部问题的发生，促进诉讼问题的解决。

（二）完善农村土地承包经营纠纷调解机制在农村的土地承包问题解决中，要积极的完善各种纠纷调解体制，条件允许的情况下还要建立专业的纠纷调解委员会，让其专门的对土地问题进调解，最大限度的保证农民的权益。同时从事土地承包问题的调解成员，还要加强对专业知识的学习，还要对土地方面的法律有一定的了解，在处理问题时按照科学的纠纷处理方式进行纠纷调解，促进问题的合理解决。另外，调解委员会还要重视对调解人员责任的落实，让其各司其职，完成自己的职责，承担相关的责任。在农村地区关于土地问题的纠纷也不是经常都有的，所以问题的处理有较大的余地，因此在对调解员进行选择时，可以选择一些法律方面的人员，因为他们对法律较为了解，在处理土地经营纠纷时，具有一定的专业性，在处理机纠纷时可以直接处理，完成调解以后还可以直接回到自己的岗位从事自己的本职工作，不会造成资源的浪费。农村也可以聘请一些专业的土地承包合同分析人员定点为村子服务，一旦有合同问题就可以委托专业人员审核合同，这样既可以维护农民的合法权益，也可以预防农村土地承包纠纷的发生，进而提升农村的纠纷解决效率。

（三）加强农村土地承包经营纠纷仲裁和司法诉讼联系在农村的土地仲裁过程中，农民一直处于一种别动的地位，难以有效的维护自己的合法权益，许多仲裁结果都难以落实。这样的仲裁方式极大的造成了资源的浪费。针对这种情况，许多侧仲裁机构也是无能为力，他们只拥有一些调查权利，这对办事效率的提高是非常不利的［2］。同时法院针对仲裁问题的解决也可以适当的扩大审查，一些符合程序的行为可以严格执行，及时是一件很小的案件也不能掉以轻心，要将仲裁的资源充分的利用起来，加强土地承包经营纠纷仲裁和司法诉讼的联系。

第9篇

关键词：婚姻法；保险；离婚；处理方式

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）02-0-01

离婚率的上升，随之带来的是夫妻之间财产纠纷诉讼案件的不断增加，随着越来越多的保险产品成为家庭财产的，“离婚后保单如何分割”的问题也逐渐引起各方关注。对于夫妻双方在婚内购买的保险，双方在离婚后应该做怎样的处理才能使得损失最小化且保险保障程度不受影响呢？我国的保险法规定，只要是投保时被保险人和投保人处于婚姻状态，即存在保险利益，而婚姻关系的解除并不会影响这份保单继续有效。也就是说，即便不对保单做任何变更，离婚对婚前所购买的保险效力是没有影响的。

一、作为夫妻双方共同财产的保险形式

(一)财产保险。本文所讨论的财产的分割中所涉及的保险应是夫妻双方的共同财产，即符合《保险法》规定的承保范围的夫妻共同财产才是离婚时夫妻财产保险分割的内容所在。而且，对夫妻离婚时共同财产的分割，意味着财产所有权的变更，同时也对财产保险中保险利益的转移和保险合同的变更产生重要的影响。

(二)人身保险。人身保险的目的是在保险事故发生后对被保险人生命身体所遭受的“抽象性损害”进行填补。因此，人身保险的保险金通常并不是对当事人物质损失的经济补偿，而是根据保险合同约定，对遭受“抽象性损害”的被保险人提供的物质上的帮助和经济上的扶持，具有很强的人身属性。在本文中所探讨的人身保险又分为夫妻双方共同投保的人寿保险和为子女购买的人身保险。

二、对于离婚后作为夫妻共同财产的保险的处理方式

(一)变更投保信息延续保障。如果能够通过双方友好协商，继续以分摊保费的形式延续现有保障是最理想的选择。首先是关于变更保单受益人的处理。具体情况有两种：一是保单的受益人为被保险人的子女或者父母的，这种情况下可以不予变更受益人，因为无论夫妻双方的婚姻关系是否继续维持，被保险人与其子女或者父母之间的血缘关系是永远存在的，因此就算被保险人出险，由其子女或者父母充当保险金的领取者，这是不会产生任何纠纷的，也是受道德所鼓励的；二是保单的受益人为被保险人的配偶的，这种情况下被保险人一定要及时以书面形式向保险公司申请变更受益人，因为保单合同的效力不会因为夫妻双方婚姻关系的解除而终止，如果不变更受益人，一旦被保险人出险，那么领取保险金的将会是被保险人的前夫(妻)，而此时夫妻双方的婚姻关系已经不存在了，这必然会导致经济纠纷的发生。

其次是变更投保人。如果夫妻双方在婚姻期间内由一方为另一方投保购买的保险，在离婚时如果能够通过双方友好协商，继续以分摊保费的形式延续现有保障是最理想的选择。但是作为投保人的一方，通常在离婚后不会继续履行续交保费的义务，为了维持保险合同的继续有效，作为被保险人的一方需要及时变更投保人，以免影响合同的效力，避免出险不能理赔的现象。

(二)人寿保险――现金价值的处理方式。在离婚时，离婚时尚在保险期间的人寿保险合同不能进行离婚分割，投保人、被保险人可以主动进行合同变更或解除。涉及作为共同财产的人寿保险的分割实际是分割保险单的现金价值。做法有两种：一种是退保后分割剩余的现金价值，这种做法的问题在于保险合同终止，同时会损失一定手续费。然而这种做法，对于夫妻双方来说都不划算。婚姻存续期间，夫妻一方为另一方投保的，保单的现金价值与分红属于双方共有财产，离婚时，投保人有权要求与被保险人分享保单现金价值。但婚前某一方单独购买的保险产品，婚后若持续缴费，离婚后该保险产品属于个人财产而非夫妻共同财产。在处理人寿保单的现金价值时，首先应该对该保单进行认定是属于夫妻双方共同财产还是个人财产。如果属于共同财产，比较明智的做法是由夫妻双方协商后进行共同处理分摊。

(三)财产保险的分割。对于财产保险的分割主要是看保险标的――共同财产是如何分割的。有两种方式：一是财产是采取作价分割的方式进行。在这种情况下，如果取得财产的一方当事人是原保险合同的当事人，则不用变更保险信息，但是应该将夫妻双方共同缴纳的一半保险费或者经协商而定的金额补偿给另一方当事人；如果取得财产的一方当事人不是原保险合同的当事人，则取得财产的当事人应告知保险人并到保险公司变更投保信息，可以选择继续投保或者解除合同，当然变更后的合同当事人还应当依公平原则将夫妻共同缴纳的保险费的一半或者更多，补偿给对方。二是财产是采取实物分割的方式进行。这种情况下，不论夫妻双方谁是原保险合同的当事人，都应该告知保险人，并到保险公司办理合同变更手续或者解除合同。

(四)婚姻存续期间夫妻双方共同为子女购买的保险。虽然可以退保分割退保金，但是离婚后最好的方式是孩子保险继续投保以保障子女的合法权益，即变更投保人，由变更后的投保人按原合同继续投保。带走孩子的一方当事人给孩子继续投保的，变更后的投保人应付另一方保险单现金价值的一半。另外对于父母给子女投保，将子女列为被保险人和受益人的，也可以认定为赠与，不参与夫妻共同财产的分割。

参考文献：

[1].最高人民法院婚姻法司法解释的理解与适用[M].北京:人民公安法院出版社,2003.

[2]郑云瑞.财产保险法[M].中国人民公安大学出版社,2004.

[3]夏吟兰.在国际人权框架下审视中国离婚财产分割方法[J].环球法律评论,2005(1).

第10篇

高职教育培养的是高技能人才，非常重视实践性教学。实践性教学是在课堂理论教学基础上，通过课堂外的实训、实习、市场调查、社会实践、社会服务、毕业设计等形式，将理论知识与实践活动相结合，将理论运用于实践中，培养学生基本实践能力、操作能力、专业应用能力和综合职业能力的教学环节，对学生形成职业经验发挥着重要作用。实践教学是培养高职学生职业能力的核心环节，亦是高职教育与普通高等教育的分水岭，因此，科学合理地设置构建实践教学环节能体现高职教育的办学水平，同时也关系到高职教育的成败。高职教育的人才培养目标是培养适应职业岗位的一线应用型高技能人才而非培养学术型人才，所以，高职各专业教学的重中之重是培养高职学生的实用能力，实践性教学不能替代更不能取消。在高技能人才培养工作中，实践教学是培养学生法律职业能力的重要手段，能有效激发学生创新精神，培养学生自主创业能力。“法律的生命并非逻辑，而是经验”（霍姆斯语）。经验的获得，亦必须依赖于实践。因此，高职经管类专业的法律教育必须高度重视学生实践能力的培养，以达到培养学生专业职业能力，提高学生法律素养的目标。在重视理论教学的前提下加大实践教学的力度，设置合理科学的实训教学流程，以单项实训教学、门类实训教学和综合实训教学构成实训教学环节，与理论教学紧密地结合起来，发挥模拟法庭的作用、创新专业实习形式、注重实践教学效果的评价，构建和完善具有专业特色的实践教学模式。

一 设置合理科学的实训教学流程

实践教学这一环节的完善首先要设置合理科学的实训教学流程，包括单项实训教学、门类实训教学和综合实训教学。单项实训教学是按照某门法律课程的内容结构，在教学中将一门课程的不同内容设置成不同的实践教学内容，以案例教学法、辩论法、模拟法庭教学法等教学方式，注重课堂交流，培养学生实际运用法律的能力。门类实训教学是在完成某部分理论教学后，将多个单项实训教学内容编排在一起进行实训训练。如在完成企业法律制度理论部分的学习后，可将个人独资企业、合伙企业、公司的设立程序编排在一起进行小组实训，对比掌握这部分的内容。综合实训教学在某门课程所有内容结束后进行，主要包括两大模块：（1）在校内进行综合法律知识与技能训练，根据实践教学的需要列出教学内容的关键词，指导学生利用所学知识解决实际问题。可以某一法律课程中的某个主要内容为主，涉及法律课程其他内容的训练。例如，商法课程的教学中，以公司设立启动实训教学，关涉商法中的商主体、商行为、商事登记等内容。再如，以企业法人破产制度启动破产程序实训教学，关涉经济法中的劳动法律制度、担保债权制度、破产财产破产程序等内容。（2）校外实训基地的实际技能教学，由校外实习基地的具体工作人员作为督导，带领学生直接接触实际的案件环境、真实案例，运用已经学到的法律知识去分析、了解真实案件，甚至整个事件的处理过程，由此提高学生运用法律知识的能力。

二 发挥模拟法庭教学的作用

模拟法庭就是选用真实、典型、有代表性的案例，让学生分别以当事人等不同身份、依照法律的规定和诉讼程序，进行开庭审理的实践教学活动。其目的在于让学生熟悉司法审判的实际过程，熟悉与案件相关的实体法和程序法，训练学生的实际操作技能。模拟法庭作为一种综合性、实践性非常强的教学活动，在经济法或者商法课程的教学中，如何解决经济纠纷、消费纠纷或者商事纠纷，就涉及法律程序的问题，用模拟法庭的教学方法能起到事半功倍的教学效果。一般来说，模拟法庭一般历经案例选取、角色选择、材料准备、总结点评五个环节。在案例选取阶段，课程教师需注意学生选取案例的真实性、来源是否合法、是否过时，能否反映社会热点并属于具有重大影响的真实案例，能否与经管类专业相结合，能否反映和解决经管类专业出现的实际问题。总体而言，授课教师必须把握学生所选取的案例具有一定的专业深度和难度，以某一法律知识为主的情况下，可综合运用其他相关法律知识，具有可辩性，能给案件当事人留下思考辩论的余地；在角色选择阶段，授课教师除了控制组员人数外，角色的分配选择可以尽量放手让学生自己自由组合，这也是锻炼学生协调能力、组织能力、自我评估能力的绝好机会，由学生组合好后按角色的身份各自做好辩论等各方面准备；在材料准备阶段，是需要授课教师把关的一个关键环节，因为跟案件相关的各种法律文书如起诉书、公诉书、证据目录和说明、辩护词、词等均需要在开庭前由授课教师审核。当然，授课教师不需要一一过问程序性的环节，如法律文书的送达之类的程序；在开庭环节，授课教师注意的是学生的礼仪、法律知识的运用、语言的运用、机智和风度等，学生在模拟法庭中必须从提供的案件材料入手，从与对手的辩论中，找出有关的法律要点、寻找适用的法律规范、形成自己的辩论或意见；在点评阶段，授课教师除了全程总结点评外，更需注意的是注重学生的看法，要求学生对模拟法庭活动做总结提意见，交流看法，以进一步巩固实训效果。在此过程中，培养学生解决经济纠纷或商事纠纷的能力，掌握举证、质证、辩论的技巧，使学生从教材走向生活，从理论走向实践，提高和锻炼学生法律实务能力。

当然，模拟法庭教学在知识要求、实际效果、学生参与等方面也有其不足之处，需要加以注意克服。模拟法庭教学要求学生具有完整的实体法和程序法基础知识，但高职经管类专业的学生缺乏完整的法律知识，即使学生在参与模拟法庭之前掌握基本的法律知识，要勉强在短时间及角色有限的情况下处理一件复杂的真实案例，也是背诵事先准备好的材料而非临场发挥，要真正贯彻模拟法庭的教学还比较困难，不能保证每个学生都有机会参与，达不到教学目标。

三 创新专业实习形式

对法律课程内容而言，有实体法和程序法两个基本内容。程序法的教学比较容易融入实践的手段，实践教学模式多样化。而实体法的实践教学过程则很难进行，因为实体法的理论性、原理性内容比较多，也很难按照工作过程系统化的要求融入实践教学内容。而这些实体法所涉及的内容又是构成某个专业必备的基本理论知识，不可或缺。因此，在这些纯理论的实体法教学中融入情景案例，或者创新专业实习形式，实施顶岗实训进行实践锻炼，有助于丰富这些课程的教学方法，促进实践教学的不断创新。目前，顶岗实习实训已被广泛运用于中国高职经管类专业教学中，对培养理论与实践密切结合的高技能应用型人才起着重要作用。通过顶岗实习，学生在专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验学习的知识，了解劳资纠纷、合同纠纷等商事纠纷案件的处理方式，在了解企业法务部门、商务部门的处理问题过程中还可以做具体的案卷整理工作，对企业各部门的运作方式有更深的理解。常设性的课程实训可鼓励学生积极参与校内外公益社团活动，如青年志愿者协会、红爱队等，让学生有机会体验及观察社会实际生活，并接触到具体的法律问题及社会问题，懂得用法律思维方式思考社会问题。

四 注重实践教学效果的评价

第11篇

关键词：刑民交叉；犯罪的二次性违法理论；刑法解释

近年来刑民交叉案件渐渐成为疑难案件的主流。所谓刑民交叉，也称刑民交错就是指不同的行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但行为之间具有一定的牵连关系，以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，或者对某一行为究竟用刑事法律还是民事法律调整难以确定的现象。[1]刑民交叉案件是实务界的难题，本文主要从分析刑民交叉案件的方法角度展开论述。

一、解决刑民交叉案件的法律依据与理论探索

《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若按规定》中明确规定了，人民法院在审理存单纠纷案件后，发现犯罪线索应当告知有关国家机关，存单纠纷案件须待刑事案件结案后才能审理的，应当中止审理。当事人的刑事责任不影响存单纠纷案件审理的，人民法院应依法审理当事人的民事责任问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》也涉及到了经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑案件分开审理的情况、经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑有牵连的情况以及不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的情况。

从上述司法解释的规定可以看出，对于刑民交叉案件中的刑事诉讼程序和民事诉讼程序的先后顺序主要有两种情况：一是先刑后民，如果民事案件与刑事犯罪嫌疑事实是同一法律事实，民事纠纷的审理依赖于刑事案件的处理结果，就应当审理刑事案件。二是刑民并举，如果民事案件与刑事犯罪嫌疑事实是不同的法律事实，那么应当分别审理，没有先后顺序之分。对于刑民交叉案件的处理，先刑后民一直占据主导地位，立法也更加突出了先刑后民的处理方法。但是，这种先刑后民的处理方法的前提就是，刑事犯罪部分事实的侦查决定了民事部分权利义务关系的认定，这种情况只是刑民交叉案件的冰山一角。实际上，疑难的刑民交叉案件中的刑事犯罪部分的事实与民事部分的事实之间的关系是错综复杂的，需要进行具体地分析。

鉴于刑民交叉案件中"交叉"的多种多样，对其进行分类就显得尤为重要。杨兴培老师从刑事法律关系与民事法律关系这两者的不同关系出发，提出了解决刑民交叉案件的新的逻辑思路。在这种新的逻辑思路当中，刑民交叉的案件就被分为三类。第一类是，刑民交叉案件只是一种形式，实质是单一的民事法律关系，行为人的行为性质并未超出民法的调整范围；第二类是，刑民交叉案件中具有多层法律关系，是一种纵向的重合包容关系，包容了的民事法律关系的行为已经超出了民法调整范围而进入到了刑法评价领域，应当采取先刑后民的处理方法；第三类是，刑民交叉案件具有多元法律关系，但是是一种横向的同为并列关系，对这种同为并列的法律关系采取刑民多重分别评价的处理方法。[2]

立法的处理方式以法律事实为主要依据，而上述新的逻辑思路则以法律关系为标准，对刑民交叉案件进行了划分。笔者认为，尽管划分的方法不同，但是两种方法具有内在的一致性，因为法律事实引起了法律关系的产生、变更和消灭，而以人的意志为转移的法律事实就是法律行为。所以，在分析刑民交叉案件时，认定其中的法律事实与法律关系，还是首先要从当事人的行为入手。

从具体处理刑民交叉案件的不同方法来看，最关键的问题都是如何认定同一法律事实是属于民事法律事实还是刑事法律事实。最容易判断的当然是十分典型的民事法律事实与刑事法律事实。但是，在十分明显的民事法律事实和十分明显的刑事犯罪事实这两个极端当中，存在着很大的一片模糊地带。这种模糊性主要表现为，同一法律事实在形式上可以同时适用民事和刑事的规定，符合两者不同法条规定的构成要件，但是适用性的同一的带来的却是适用结果的冲突，存在着出罪与入罪这两种极端的结果。所以，需要利用刑法相关理论来具体分析此类问题，比如犯罪的二次性违法理论。

二、犯罪的二次性违法理论在解决刑民交叉案件中的作用

在处理刑民交叉案件的时候，犯罪的二次性违法理论扮演着极其重要的角色。因为，利用犯罪的二次性违法理论可以用来界定行为人的行为是否已经超出了民法的调整范围，而需要刑法来进行规制，也就是在前文提到的模糊地带中给民事法律事实与刑事法律事实划出一条分界线。

犯罪的二次性违法理论是指，刑法意义上的犯罪行为具有二次性的违法特征，违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而违反了刑法的规范性内容，即"出于他法而入刑法"。[3]根据犯罪的二次性违法理论，刑法在对某一行为进行评价之前，要判断这种行为是否已经超出了其他前置性的法律的调整范围。如果适用前置性的法律可以充分地规范这种行为时，就不再需要刑法来惩罚这种行为。刑法是保障法，只有在其他法律手段不能满足对社会关系的调整的需要时，才能动用刑罚。德国著名学者耶林指出："刑罚如同一把双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害。"基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。[4]所以刑法应当坚持谦抑性的原则，不能用公权去干涉私权。

在坚持犯罪的二次性违法理论的前提下，判断行为是否已经超出了前置性法律的调整范围而进入到刑法领域的标准应当是行为的社会危害性与刑事违法性。行为的社会危害性应当超出了刑法前置法的量的限制性并已经具备了刑事违法性的质的规定性。作为标准的"社会危害性"与"刑事违法性"的地位是不同的，因为犯罪的本质特征不在于行为的社会危害性，而是刑事违法性。社会危害性是没有明确的标准的，主要依赖裁判者的自由裁量。但是刑事违法性却有罪刑法定原则作为指导，如果刑法没有明文规定，就不能认定该行为构成犯罪。因此，利用犯罪的二次性违法理论处理刑民交叉案件的时候，如果行为人的行为违反了民法的规定，但是没有超出民法的调整范围，就不需要动用刑法来评价；如果行为的社会危害性超出了民法的调整范围，具有了"刑事违法性"，就应当追究其刑事责任。

犯罪的二次性违法理论的提出为解决刑民交叉案件开辟了新的路径，但是新路径的出现也意味着新问题的诞生。犯罪的二次性违法理论并不是完美无缺的，有其自身难以回避的缺陷，例如，避法行为的产生。

所谓避法行为就是以合法形式掩盖非法目的的行为，即行为人以不违反法律规定的行为模式，达到或者企图达到法律不倡导甚至否定的目的的行为。[5]既然在犯罪的二次性违法理论下，存在前置法足够调整就没有必要用刑法进行评价的可能，那么行为人可以凭借某种手段，利用民法的规定的缺陷，使其行为不足以进入刑法的规制当中。另外，也存在行为的社会危害性已经明显超出了民法的调整范围，而必须纳入刑法的规制当中，但是由于欠缺"刑事违法性"这一要件，而不能认定其为犯罪的情况，这一问题将在下文中具体论述。

笔者认为，犯罪的二次性违法理论的介入，为解决刑民交叉案件、区分刑民法律关系提供了标准，确立了民法前置法与刑法保障法的地位。同时，社会危害性与刑事违法性的标准，也为认定处于民法与刑法当中模糊地带的行为提供了合理依据。可见，犯罪的二次性违法理论在解决刑民交叉案件当中的有效性是不容置疑的。对于这一理论在解决刑民交叉案件的同时带来的隐患，笔者的态度是，既然法律都有局限性，那么理论也难免会有疏漏，是可以容忍的。避法行为是从法律制定依赖就一直存在的，因为法律自身难以彻底克服的局限性，而不是犯罪的二次性违法理论介入之后才产生的。既然法律自身都不能解决的问题，就不应强求凭借某种理论的适用而解决。犯罪的二次性违法理论为分析刑民交叉案件提供了思路，但是解决刑民交叉案件的依据依然是法律条文本身的规定。笔者认为，对于理论的依赖不能超越对法律的信仰，而法律自身的不足也不能强求用理论去弥补。

三、刑法解释在刑民交叉案件中的作用

刑法不是一个完全独立的知识体系一样，刑法的相关理论也不是作为独立的理论存在的，很多时候，解决一个刑法疑难问题需要结合刑法不同理论的相关知识。正如前文所述，诚然犯罪的二次违法性理论在分析刑民交叉案件的时候发挥了相当重要的作用，但是由于疑难案件的多样性与复杂性，其不可能照顾到刑民交叉案件的方方面面，不可能考虑到很多细节上的特殊的问题。

笔者在分析刑民交叉案件的时候，发现存在这样一种特殊的情况，即某一行为的社会危害性已经明显超出了民法的调整范围，需要纳入刑法的规制当中，但是由于刑法条文没有相关规定，所以根据罪刑法定的原则，不能认定其为犯罪。因为社会危害性的判断是没有一个确切的标准的，很大程度上需要依靠裁判者的自由裁量，所以刑事违法性才是决定性的标准。在判断行为的"刑事违法性"的时候，是否应当严格坚持罪刑法定原则，而排斥对具体条文进行扩大解释呢？

比如在"帅英骗保案"这一典型的刑民交叉案件中，投保人帅英篡改其母亲年龄使其符合保险合同中被保险人的年龄要求的行为，根据罪刑法定原则，年龄显然不是保险标的，因为根据保险法的规定人身保险的标的是人的寿命和身体，所以，帅英篡改年龄的行为不能构成刑法第198条中规定的"虚构保险标的"，也就是说投保人帅英的行为不符合保险诈骗罪犯罪构成的客观方面的要件。但是，如果对"保险标的"采取扩大解释的方法，可以通过年龄与人的寿命的密切关系，从而得出篡改被保险人的年龄使其具有保险合同中的被保险人的资格属于"虚构保险标的"的结论，那么本案中投保人帅英的行为就构成了保险诈骗罪。可见，刑法解释的使用能够改变对某一行为原本的定性，甚至得出完全相反的结果。那么在分析刑民交叉案件的时候需不需要进行刑法解释，处于社会危害性等方面的考虑，能不能够进行扩大解释，将原本非罪的行为解释为应当入罪的行为？

笔者认为，在刑法和民法交叉的模糊地带，需要对相关法律条文进行解释的时候，解释活动应当尽量保持中立的价值取向，但是解释作为一种人为的活动，并不存在绝对的价值中立。从国家与被告人所处的地位来看，国家作为公权力的代表，处于绝对强势的地位，而被告人则处于弱势的不利地位。刑法的核心价值在于公平，所以笔者认为，在这种情况下，公权应当做出适当的让步，做出有利于被告人的解释。

立法时，创造比守望更重要，司法时则恰恰相反，守望比创造更加重要。维护契约自由、意思自治、保障私权的立法有利于公民充分发挥自己的创造性和劳动能力，从而推动经济的发展和社会的建设。如果公权力过分膨胀，过度干涉私权的领域，那么势必会影响公民的自由。公民的自主决定权不能得到发挥，意思自由得不到保障，就会消减公民对工作、生活的积极性，进而对社会、经济的发展产生不良的影响。

因此，在解释的模糊地带，我们应当怀着对刑法的敬畏之心，坚持内敛的刑法观，从严解释刑法。能够用民法去调整的行为就不应通过对刑法条文的扩大解释，而轻易地动用刑法。具体来说，刑法解释的基本立场应当是，刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情况的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释，严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。[6]

综上所述，刑民交叉案件作为近年来一类典型的疑难案件，无论是在立法上还是在理论上都没有成熟的、完善的体系来分析刑民交叉案件中涉及到的各种复杂问题。作为相关的理论，犯罪的二次性违法理论虽然不够完美，也有不足之处，但是在分析刑民交叉案件的过程中，依然占据着重要的位置，也发挥着相当大的作用。此外，在犯罪的二次性违法理论也无法解决的刑民交叉的模糊地带，也需要借助刑法解释的相关理论来分析问题。

参考文献：

[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制.游伟主编：华东刑事司法评论（第7卷），北京：法律出版社，2004.183.

[2]杨兴培.刑民交叉案件法律分析的逻辑进路[J]，中国刑法杂志，2012（9）.

[3]杨兴培.犯罪的二次性违法理论探究[A].本书编辑委员会.社会转型时期的刑事法理论[C].北京：法律出版社，2004.415.

[4]陈兴良.刑法谦抑性的价值蕴含[J]，现代法学，1996（3）.

[5]吴高飞.犯罪的二次性违法理论再探究[J]，河南公安高等专科学院学报，2008（3）.

第12篇

关键词：烂尾楼；资产证券化；不良资产；评估方法

一、前言

随着我国房地产市场的不断发展壮大，房地产行业已经成为我国经济的重要引擎，拉动着我国经济的高速发展。对房地产上下游行业的经营发展起到了重要影响，关乎民生，与人们的生活息息相关。

在我国目前房地产投资过热的大背景下，我们发现房地产市场存在明显的地区差异，在特大级城市出现一个又一个的新“地王”，而在人口增长率、流动性相对较差的二三线城市，一些地方房企则经常出现资金链断裂，荒废的工地上，留下的是尚未完工的建筑物，俗称“烂尾楼”。这些搁置的待完工的建筑物是对经济资源的一种极大浪费，对其贷款的银行也面临了风险，产生了大量的不良资产，同时也给业主带来了长久的损失。如何将这些搁置的资源盘活，尽快、最好的发挥其经济效益是一个长期困扰政府、开发商、业主的问题。本文旨在探索用资产证券化的方式解决城市烂尾楼的方法，为这类问题解决提供一种思路。

二、烂尾楼成因分析

目前理论界没有对烂尾楼有明确的定义，一种常用的标准是将已经办理用地、规划手续，项目投资建设后投资额已超过25%或已完成2/3工程量，因开发商无力投资建设或陷入债务纠纷，停工一年以上的房地产项目视为“烂尾”。烂尾楼的主要成因大致可以概括为：①在建楼盘开发商已经破产，无力再经营所开发的楼盘，项目不得已“烂尾”；②项目缺乏后续建设资金，融资渠道的“堵塞”是项目烂尾的重要原因；③项目涉及多方经济纠纷，包括开发商与拆迁户、材料供应商、施工单位、关联方、银行等之间的经济纠纷，这些纠纷如果没有得到合理解决必将导致项目的停滞，最终“烂尾”；④开发商违法违规或投资决策失误导致工程流产，如市场定位失误，建筑质量低劣等。由于以上一种或几种原因的综合影响造成了烂尾的出现。

三、烂尾楼处置方式

在我国，市场化的烂尾楼处置方式有：①转让（收购），包括股权转让和资产转让；②合作再开发；③债转股（即债权转开发权）；④破产拍卖；⑤融资盘活。由于烂尾楼面临着各方的经济纠纷，不同项目面临不同的处置方式，很难比较各个方法的优劣。而在西方国家，已经出现过烂尾楼证券化的先例，但在我国还没有得以运用，下面将具体讨论烂尾楼资产证券化的处理方式。

四、房地产资产证券化

所谓资产证券化，指发起人将其现在拥有的缺乏流动性且未来现金流可预测的资产构成基础资金池，资产池现金流作为偿付基础，利用各种金融工具将资产现金流进行瀑布形式的分配组合、通过评级机构增强信用等级，再将这个资产现金流转变为各类市场的不同风险-收益等级的、可发行和自由收售的有价值的资产支持证券（ABS）的过程。资产证券化是西方国家金融创新的产物，在国内是否使用还处于一个长期摸索的阶段，在其广泛使用的美国，曾经给资本市场和房地产市场造成严重创伤，因此，在其推广应用和结构设计时一定要谨慎。

房地产证券化流程：由发起人（即原始权益人）发起，特定目的机构或受托人（SPV）进行资产隔离，投资银行或评级机构进行信用增级，最后在资本市场发行ABS的结构融资过程。其中，SPV是整个资产证券化的关键，包括特殊目的公司（SPC）和特殊目的信托（SPT）两种形式，它是资产证券化资金流往来的中间介质，其通过发行证券筹集资金，并将资金传输给发起人进行投资，最终将投资获取的利润返还给证券投资者，促成了资产证券化融资的进行。

五、烂尾楼的资产证券化

参照上述房地产项目的资产证券化案例，在解决烂尾楼处置问题时可将其证券化，通过资产证券化的融资功能将烂尾楼盘活。为进行烂尾楼资产证券化需进行以下几个步骤：

第一，通过设立专项的房地产投资基金管理公司、房地产投资信托（REITs），与发起人订立合同，对烂尾楼的真实权益进行购买，进行资产隔离后，通过发行债券的方式出售给投资者，筹集资金交付发起人对烂尾楼进行再开发。在发行债券时通过对再开发工程进度估计，设立债券赎回期限，在烂尾楼再开发完成后，才能赎回，以经营期间租金收入或完工后销售收入作为现金流支付给投资者作为本金和利息。投资者在到期日之前如需赎回，可在二级市场或场外市场进行提前交割。基于同样的道理，SPV也可以采用设立封闭式契约型基金的方法，向投资者出售基金份额，获取融资。

第二，选择投资银行对烂尾楼资产进行信用增级，如证券出现违约则相应增信机构承担首要赔偿责任，国内一般选择知名证券公司或信托公司进行，通过设立专项赔付基金可有效处理证券违约时投资者赔偿问题。如果发行的是债券还要聘请评级机构进行信用评级，以确保债券的顺利发行。

第三，发行证券募集资金必须作为专项用款用于烂尾楼的再开发，通过设立专门的账户，在各方的监督下进行。再开发完成后，原始权益人通过经营性收入支付投资者本金和利息。在整个资金流动过程中，必须保证资金的专款、专户、专用。为保障资金的安全，SPV通常要选择有良好声誉的商业银行进行资金托管。

六、烂尾楼价值评估

烂尾楼价值评估是烂尾楼资产证券化的关键。真实的评估价值是维护权益人合法权益的证据，通过政府标准评估出的价值，报送相关主管部门登记备案，将政府引入进来，成为监管者，对各方权益的保障大有裨益。

有一种评估中常用的方法对烂尾楼项目价值评估特别合适，即假设开发法。假设开发法是收益法和成本法的一种结合。即站在现在的角度，用预期项目将来的收益减去预期将来成本及相关税费得到待估项目的价值，即：

待估烂尾楼的估价（V）={开发完成后房地产的预期售价（P）-尚需投入的成本（C）-再开发投资利息（I）-再开发投资利润（R）-相关税费（F）}×参数修正（ε）

其中：

P――为商业建筑建成后预期租金收入或住宅类建筑建成后预期销售收入。

C――为根据行业标准和工程定额测算同类建筑物的续建成本（包括工程勘察、设计、招投标、质检、监理费等）。

I――为根据工程定额测算的续建成本在建设期内均匀投入所产生的利息费用。

R――根据房地产开发行业平均利润率β测算的利润。

R=（P-V）×β

F――为在开发所产生的各种税、销售费用。

ε――为根据经济状况（如物价变化）和建筑功能状态（损耗程度）的调整参数。

在运用假设开发法测算烂尾楼价值时一定要以市场信息为主导，通过询价和寻找可比案例及查找相关定额、标准，真实、准确的反应现实经济和实物状况，以确保烂尾楼资产证券化的顺利、可靠进行。

七、结束语

烂尾楼资产证券化作为一种解决“城市盲点”的手段在国外已有不少先例，它可以解决中小房地产融资手段的匮乏，使商业银行在处理此类不良资产时掌握了主动权，同时又可以作为一种收益类证券为投资者提供了多元化的投资品种，但是，在国内虽然已经有一些成功案例，但是证券化的步伐停滞不前，咎其原由，是缺少一个完善的市场为资产支持证券的交易提供支撑，且在缺乏监管的状态下，证券化产品也很难获得投资者的信任，由此看来，在中国进行烂尾楼的资产证券化还有很长的路要走。（作者单位：云南财经大学城市与环境学院）

参考文献：

[1] 钟悦红.假设开发法在在建房地产评估中的应用.湖南大学学报（社会科学版）.2002.05

第13篇

合同的效力，又称合同法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。那么，怎样的合同才能对当事人或第三人产生法律上的约束力呢？当事人订立合同是一种经过合意的民事行为，如果符合法律规定的条件，则是一种民事法律行为，在法律上产生约束力。《民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。也就是说订立合同的行为如果符合上述条件就是民事法律行为，合同在法律上就产生了约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。

不产生法律效力的合同为无效合同。原《经济合同法》第七条规定了合同无效的几个条件：（一）违反法律和行政法规的合同；（二）采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；（三）人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同；（四）违反国家利益或社会公共利益的经济合同。经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》规定合同无效的条件是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因无效合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

房地产合同是众类合同中性质较为特殊的一类合同，此类合同的订立不仅要遵守《民法通则》，原《经济合同法》、新《合同法》等的规定，所订立的合同还应当到有关土地管理部门、房产管理部门办理相关的批准、登记等手续，合同方能产生法律效力。作为海南特区来说也不例外。但是前些年海南房地产由于盲目开发、缺乏预见和规划，使房地产市场发展过热、过快，加之当时有关这方面的法律法规不健全，出台滞后，造成海南房地产市场混乱，经济活动无章可循，直到1995年1月1日《中华人民共和国房地产管理法》开始施行，这种现象才逐渐得以缓和，海南房地产市场也才开始逐渐步入正轨。

二、房地产合同纠纷的处理原则

尽管在95年后房地产开发经营活动有了法律的保障，但是95年之前因无法可依和客观因素的影响而遗留下来的房地产开发经营活动方面的纠纷却不少；而且即使是在95年之后，因整个海南大气候仍处于转型、过渡阶段，一些房地产开发经营活动和涉及房地产方面的其他活动仍然是不甚规范，法律法规在实际适用中存在有冲突，如此引起的纠纷亦很多。如何解决，关健在于如何认定因房地产开发经营或涉及房地产活动而订立的合同的效力。笔者认为，对《房地产管理法》施行之前和这之后当事人订立的合同，应当根据特定的经济环境和现实状况，在不违背立法本意的前提下，综合考虑，对合同效力作出准确、合法、合理的认定，以便更好地解决现存的房地产纠纷。

在此，笔者想首先介绍一个典型案例来具体分析房地产合同的效力，即原告海南省工业厅诉被告中华人民共和国建设部、中国房地产开发海南公司房屋买卖纠纷案。该案案情是：1991年9月25日，原告海南省工业厅与被告中国房地产开发海南公司、建设部海南咨询服务中心签订了一份《合同书》，约定：两被告将位于海口市美舍河开发区白龙南路的宿舍楼一幢转让给原告，房屋为框架结构64套，建筑面积为6644平方米，共计房款为565万元，房屋交付时间为1992年7月30日之前，付款方式为自本合同生效之日起三天之内，一次性付定金人民币100万元，一个月后再付100万元，余款在工程竣工验收交付使用一个月内付清。在原告付清房产转让款后五日内，双方到房产管理部门办理房屋产权过户手续，费用按国家有关规定办理。合同签订后，原告依约分五次给建设部海南咨询服务中心支付共计人民币565万元，被告中国房地产开发海南公司于1993年1月10日将宿舍楼交付给原告使用，之后，原告以房改方式将房屋出售给本单位的职工，现均已装修入户居住使用达四年，因两被告一直未能给原告办理上述房产的过户手续，遂成讼。再查：两被告出售给原告的房屋的土地使用权属于建设部海南咨询服务中心，系行政划拨用地，尚未办理土地出让手续，经原海口市国土局批准用于建设综合服务大楼，作为城市规划、建设技术、房地产方面咨询业务场所。建设部海南咨询服务中心系中华人民共和国建设部于1988年7月27日在海南设立的，其经营范围是开展城市规划、建设技术、房地产方面的咨询业务；1992年该中心因歇业被海南省工商行政管理局吊销。

从上述案例可见，原、被告所订立的合同及合同内容有几个方面是不合法的。首先主体上建设部海南咨询服务中心不具备房地产开发经营资格，无权订立房屋预售合同；第

二、该合同的标的物所依附的土地是行政划拨用地，建设部海南咨询服务中心未依照《划拨土地使用权管理暂行办法》的有关规定，办理土地使用权出让手续并缴纳土地出让金；第三，该房屋所依附的土地原批准的用途是建设综合服务大楼，非住宅商业用地，而建设部海南咨询服务中心未经批准即擅自更改土地用途进行商品房开发和经营；第

四、合同在订立时，所建房屋也未达到当时法律法规规定的预售条件。很显然，原、被告订立的合同违反了《民法通则》、《经济合同法》有关合同生效的规定，以及违反土地使用权管理的有关办法，完全符合认定无效合同的条件，本应当认定为是无效合同，按无效合同来处理。但是在此案中，有一个特殊的情节，即原告已将取得的房屋以房改的方式出售给本单位职工，职工们均已装修入户居住达四年之久，如按无效合同来处理-返还房产给两被告，那么无辜职工们的利益将受到严重的损害，而且也将严重影响生活和工作，而且事实上在全案的审理过程中，职工们的反响是最强烈的。另外，在合同的订立过程中，原告及两被告均存在不同程度的过错。最终该案以认定合同有效来判决，并经终审维持结案，笔者认为这样处理是完全符合立法本意的，也达到了应有的社会效果。

上述案例是众多案例中的一个，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地产开发经营案件中存在的连锁关系，它让我们清楚地看到审理此类案件不仅仅只是处理开发商与第一手买受方之间的关系，而且还要充分考虑以标的物为焦点的一连串的合同关系，因为以买卖关系牵头的一连串的合同关系层层相扣的，其中兼杂有抵押关系、租赁关系、合作关系等等，若处理不当，将会引起恶性循环。故结合此典型案例，笔者认为在认定合同效力时应遵循以下几个原则：

（一）遵循立法本意，维护社会稳定原则

我国制定的原《经济合同法》第一条规定：为保障社会主义市场经济的健康发展，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。1999年制定的统一《合同法》的第一条规定：为了保护合同当事人的合同权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。“从上述法律规定我们可看出，无论是以前的《经济合同法》还是现在的《合同法》，它制定的根本目的就是为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，最终促进社会主义现代化建设。法律是发展和进步的保障，而稳定是一切社会发展和进步的前提，两者相辅相承，共同推动社会进一步向前发展共同促进社会主义现代化建设。作为执法机关，我们的目的也就是为社会发展和进步扫清障碍，我们的任务是化解社会的矛盾，调和不利因素，所以执法机关审案判案应该通透法律的立法本意，以稳定大局为本。

当前我国社会经济发展的速度较快，各类经济关系也纷呈复杂，最近中国又面临加入WTO，经验的不足和客观形势的影响使我国法律法规存在不甚完善和出台滞后的现象，使法律本身和现实状况存在差异和矛盾，这是不可避免的。比如前述的案例，如果从绝对的法律角度说，合同确认无效是无疑的，但是一旦确认合同无效，矛盾就会激化，这就是冲突所在。

具体来说笔者认为第

一、诸如此类涉及到众多的散户的利益或内部集体的利益、买断产权的、具有连锁关系的房地产开发经营方面的纠纷，如果仅仅是因为土地转让、报建、规划方面的手续欠缺或不全，而依据省政府、市政府的根据经济状况制定的规定，可以补办、补全这些手续的，有关的合同应该认定有效，按有效合同来处理，依据各方过错，承担相应的违约责任。在这里笔者还想说明一点，依照法律规定，承担违约责任的方式是采取补救措施或赔偿损失、支付违约金等等。结合前述案例，被告没有为原告方办妥房产证，违反了合同约定，补办手续就是采取违约责任中规定的补救措施的一个内容，这就是可以反过来说明手续的欠缺并不必然导致合同的无效，因为法律在作强制性规定的同时，是允许采取补救措施的。

第

二、对于不涉及众多散户或内部职工利益的案件，如前例，假设原、被告在订立合同后，原告海南省工业厅并未将房屋以房改方式出售给职工，只是闲置着，或租赁予他人、或抵押予他人而他人尚未押断产权的情况，笔者认为可以认定合同无效。因为不论是房屋被闲置着，或出租、抵押予他人，均不影响房屋所有权人行使所有权，承租人依法可以继续承租，抵押也只是担保的一种方式，并不必然导致抵押物的产权转移，而且抵押权人的真正目的也不在于此，最主要的是这些情况都不尽然引起社会大面积的负面影响，而且作无效无理，在返还财产上也是实际可行的。

（二）保护善意相对人、善意第三人的合法权益原则

我国的法律、行政法规在立法上除了规定制订法规的目的是维护社会经济秩序外，还着重强调了要保护当事人的合法权益，这在过去的《经济合同法》、新的《合同法》里都有所体现，比如新的《合同法》的第四十九条就规定：行为人没有权、超越权或权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效；第五十条也规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。故笔者认为在处理房地产开发经济纠纷时应与立法原则一致，应该充分考虑保护善意相对人甚至善意第三人的利益，准确认定合同效力。下面笔者从房地产纠纷的几个类型来具体阐述。

第

一、房地产转让纠纷

房地产转让纠纷是房地产纠纷中所占比例最大的一部分，通常致使合同无效的事由是：商品房预售时，或者未领取预售许可证，或者未按规定投入工程开发建设总投资的百分之二十五以上，或者根本未领取土地使用权证等等。一般来说如果买方已经入住，并已支付大部分房款，有关欠缺的手续可以补办的，应维护买方的利益，除非是买方主张合同无效，否则应认定合同有效，按有效合同处理。如果预售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有关手续、发展商亦不愿意承担责任等情况，可按无效合同来处理。

其次，由于行政机关或发展商的原因未能及时办理房产证，第一方买受人在未取得房产证之前又再次转让的情况；假如第一手买受人已明示或此后买受人已明知这一情况而以该理由主张合同无效的，不应当支持。因为作为第一手买受人并无欺瞒的意思表示，而此后的买受人已明知或应当知道房屋状况而仍愿意购买，并非不知情，不属善意的范畴。而且对于第一手买受人来说，未能取得产权证并非其个人原因所致，其已付足房款，可视为其已实际上取得产权，其利益应该受到保护。

如果此后的买受人确不知情，而房款已支付，也已经入住，开发商有能力办理房产证的，合同可确认有效；如开发商无能力办理房产证的，则确认合同无效，按无效合同处理。当然在确认合同无效时，对占用房屋居住的损失要依公平原则合理分担。

第

二、房屋租赁纠纷

在海南经济特区，流动人口众多，房屋租赁行为也是比较活跃。在这一块纠纷中，合同效力的认定主要争议在出租方和承租方是否到房产管理部门就房屋租赁办理登记备案手续。1995年建设部的《城市房屋租赁管理办法》第13条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。”第17条规定：“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的凭证。”在该办法之前，房屋租赁行为没有登记备案的要求，这之后也不甚规范，许多租赁行为并没有办理《房屋租赁证》。笔者认为在《办法》之前房屋租赁行为未办理备案登记的，如果此租赁行为一直延续至《办法》后，而依照省内的规定可以补办的，依此订立的合同应认定有效，以保护各方的利益，但应责令及时补办。而《办法》之后的租赁行为原则上应依法办理备案登记。但是不可否认，在海南本地，租赁行为的随意性很大，而且租赁本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使没有有效的租赁证明，出租人和承租人在客观上仍然存在债的关系。所以对未办理备案登记的租赁行为，如双方当事人均认可，对租赁行为本身未持有异议，只是对租金的支付持有异议，一般应认定合同有效，以保证出租人能合理地获取租金，但也应责令补办手续。

对于一方提出异议，另一方确有过错或双方均存在过错的情况可认定合同无效。需要说明的是，法律上对无效合同的处理主要是针对当事人因无效合同而提出的违约金、利息部分不予保护，对于出租人实际产生的损失可视为承租人占用所造成的损失，是可以补偿的，这样就可避免一方当事人借主张合同无效而逃避租金的给付。

第

三、房屋抵押纠纷

房屋抵押与房屋租赁一样，依法应办理抵押登记手续。在审理案件的过程中，比较常见的矛盾发生于“先已预售，后又抵押”或“先已抵押，后又预售、转售”的情况。一般认为如果抵押已办理了他项权利登记而预售未办预售登记，买受方没有支付大部分房款未入住等情况，应保护抵押权人的权利，认定抵押合同有效；如果抵押已办理了他项权利登记，但是预购方已基本付清房款入住、或购房者众多、房屋已被多次转售且也基本付清房款的，应认定买卖合同的有效性。因为作为购房者来说，在审查房屋的实际状况方面是处于被动的位置，其没有合理审查实物状况的能力和责任，且如认定合同无效，在返还财产上也难以执行，所以在这种情况下，应着重保护购房者的利益，而且这种做法与前述维护社会稳定的原则是一致的。

第

四、房屋建筑质量纠纷

房屋建筑质量纠纷近年有上升的趋势，笔者认为有关房屋质量问题并不能影响合同效力的认定，一般认为此问题产生于有效合同基础上，只是影响到合同的继续履行或解除。在这方面，保证交付房屋的质量是出售方的义务，买受方通常没有审查房屋质量的能力和责任，故此类纠纷着重保护买受方的利益。

但是不排除房屋出售方在出售房屋时故意隐瞒房屋存在瑕疵的真实情况，侵害买受方的利益致使合同无效的情况。当然所谓房屋质量上的瑕疵应有合理的解释范围，如果在合理范围内的瑕疵，法律允许采取补救措施，也就不必然导致合同的无效。

三、无效合同的处理

原《经济合同法》第7条第2款规定：“无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力……”第十六条第一款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”统一的《合同法》第56条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律拘束力。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

以上是法律对无效合同处理的规定，无效的房地产开发经营合同也应按上述规定来处理。概括起来，法律对无效合同的处理主要是（一）返还财产或折价赔偿；（二）赔偿损失，这些主要是针对过错方而言的，对于非过错方也并不需承担法律后果，具体处理上，笔者认为在上述前提下，也应遵循几点。

（一）公平原则

房地产开发经营活动是一种民事活动，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在对房地产开发经营的无效合同的处理中，也应贯彻这一原则。比如因未办理房屋租赁许可证而引致的租赁合同无效的情况，按规定，租赁关系无效，承租方将房屋交还给出租方，并且有过错的出租方仍应赔偿承租方的损失。但是这里有一个不可忽略的情节就是，承租方既便没有过错，但其确实也是使用了出租方的房屋，属实际受益人，出租方也是遭受了没有实际使用房屋的损失。从这一点来说，笔者认为像类似的情况，仍应考虑让没有过错的承租人支付实际使用房屋的租金，才比较公平合理（租金的确定可通过估价部门进行评估）。因建筑质量引致的纠纷也有类似的情况，即在合同因此而确认无效后，出售方应赔偿买受方的损失，但同时也应考虑买受方已实际使用了房屋，也有一定的受益，故可参照租赁的确认方式给予合理的使用补偿。

（二）避免累讼原则新晨

第14篇

【关键词】护理管理；风险管理；管理护理

管理（NursingManagement，NM）是把提高护理服务质量作为主要目标的过程。世界卫生组织对护理管理是这样定义的：护理管理是为了提高人们的健康水平，系统地利用护士的潜在能力和有关的其他人员或设备、环境及社会活动的过程。风险管理主要针对经济纠纷及经济危险的及时发现和处理。换一种说法就是对经济风险的发现，处理及评估。护理管理中的风险管理也就是所谓的医疗风险管理。医疗风险管理是指医院通过系统全面的设施降低医疗风险的发生率，减少医护人员或者医疗器械对患者或者他人所带来的损伤，并降低经济纠纷和法律诉讼。医院通过合理的方法和安全的防范措施，使医疗风险降到最低。目前，国外对于这一领域相当重视，而我国目前为止，不管是对护理管理中的风险管理理论还是其应用方面都有些欠缺，尤其在风险管理这一块很薄弱。随着我国经济的快速发展，和相关法律条例的逐步出台，我国在这一领域将面临严峻的挑战。

1护理管理中的风险识别

护理管理中的风险识别是有效降低医疗风险的第一步，有效的识别并对护理管理进行分类归纳总结，这样才能有效降低其发生率。医护人员尤其护士，经常被患者或者患者家属进行投诉，有时可能一不小心贴错了标签，也有可能因地滑而遭到投诉，种种事例举不胜举。2000年的一份调查报告显示，急诊科和产科的护士被投诉率大大提升。通过这份报告，提醒我们要加强护理管理和风险管理，并对医疗风险进行识别和归纳分析，这样才能有效的降低其发生率。也可以对风险的发生原因进行分析，再者也可以查阅大量的资料来进行分类。除此之外，还可以建立一个方法制度，让每一个医护人员认真了解并防止其发生。也可以对护理管理中的风险管理的相关理念及注意事项进行归纳，通过有效途径进行宣传，大大降低医疗风险的发生。

2护理管理中的风险评估

护理管理中的风险评估是指对风险出现的可能性大小或者风险所造成的意外损失达到什么程度进行评估。也是对医疗风险的一种定量描述，将所可能出现的风险可能性大小按一定的等级进行描述，并且对所出现的护理风险的类型及种类分门别类的进行归纳和汇总，例如甲、乙、丙、丁依次划分。也可以按照一定的程度分级划分，Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ级别等。对于护理风险来说，定量分析和定量描述可以很好的控制风险的发生。从护士的角度来说，例如美国护士来说，如果遭遇投诉在保险范围内，保险公司将为其支付律师费，旅途出差费，医疗检查费等等费用。而从医院的角度来说，如果不降低医疗风险的发生率，且其保险金额过少，那么医院所承担的风险和所承担的经济损失将会颇为严重。就目前的形势来看，医疗风险的定量分析很有应用前景，目前也出现了很多定量分析软件。例如OAOSIS软件和QISMC软件等等都是针对医疗风险的定量研究，是美国卫生管理部门所开发的专业软件。目前，科技越来越发达，不久的将来医疗风险评估应用软件将会越来越多，越来越完善。而我国医疗风险这一领域需要大大增加关注度，并积极引进相关的技术，使我国护理管理的风险管理系统越来越完善。

3护理管理中的风险处理

3.1风险预防风险预防是指在对护理风险产生一定的了解并对其有一定的评估水准，采取一定的措施进行预防。根据对护理风险的理论知识掌握之后或者查阅大量文献对其进行一定的了解，可以对医疗人员或者护理人员进行定期的培养教育，除采用正规教育途径外，也可以上网查阅相应的资源以供参考。定期对护理人员进行风险管理的教育培养，并相应的进行法律规范的教育，举办相应的知识讲座。最终目的是通过预防措施降低风险的发生。3.2风险处理风险预防是一方面，而风险处理也是重要的一方面。护理管理中的风险处理方法主要有两种，一种是医院内部直接处理，还有一种是通过保险公司进行间接处理。直接处理是指当出现医疗风险后，医院滞留给自己，风险越大，那个损害资金越多。而间接处理则是一种很常见的处理方法，如果出现护理风险，这个过程中所涉及到的资金问题则可以由法庭出面，由保险公司直接赔偿。风险处理大部分都会涉及到法律问题，所以对法律的掌握是极其重要的，学会用法律作为自己的保护武器。

4结语

综上所述，在护理管理中风险管理是很重要的，我们不仅要对其进行概念的理解，还要对其应用进行规范化的管理。目前，国外做的很好，不管是在宣传预防管理方面，还是在应用管理方面，以及监督管理方面做得很完善。我国目前在这一领域做的还不是很好，还不够重视，所以我国不仅要积极学习其理论知识方面，还要积极引用技术应用方面和管理监督方面。从各个方面降低护理管理中的医疗风险的出现，降低风险的发生率。

作者:王琼芳 郑尚兰 沈丹 单位:四川省人民医院草堂消化科

参考文献

[1]刘莉.风险管理在妇产科护理管理中的应用[J].齐鲁护理杂志,2012.

第15篇

合同的效力，又称合同法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。那么，怎样的合同才能对当事人或第三人产生法律上的约束力呢？当事人订立合同是一种经过合意的民事行为，如果符合法律规定的条件，则是一种民事法律行为，在法律上产生约束力。《民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。也就是说订立合同的行为如果符合上述条件就是民事法律行为，合同在法律上就产生了约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。

不产生法律效力的合同为无效合同。原《经济合同法》第七条规定了合同无效的几个条件：（一）违反法律和行政法规的合同；（二）采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；（三）人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同；（四）违反国家利益或社会公共利益的经济合同。经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》规定合同无效的条件是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因无效合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

房地产合同是众类合同中性质较为特殊的一类合同，此类合同的订立不仅要遵守《民法通则》，原《经济合同法》、新《合同法》等的规定，所订立的合同还应当到有关土地管理部门、房产管理部门办理相关的批准、登记等手续，合同方能产生法律效力。作为海南特区来说也不例外。但是前些年海南房地产由于盲目开发、缺乏预见和规划，使房地产市场发展过热、过快，加之当时有关这方面的法律法规不健全，出台滞后，造成海南房地产市场混乱，经济活动无章可循，直到1995年1月1日《中华人民共和国房地产管理法》开始施行，这种现象才逐渐得以缓和，海南房地产市场也才开始逐渐步入正轨。

二、房地产合同纠纷的处理原则

尽管在95年后房地产开发经营活动有了法律的保障，但是95年之前因无法可依和客观因素的影响而遗留下来的房地产开发经营活动方面的纠纷却不少；而且即使是在95年之后，因整个海南大气候仍处于转型、过渡阶段，一些房地产开发经营活动和涉及房地产方面的其他活动仍然是不甚规范，法律法规在实际适用中存在有冲突，如此引起的纠纷亦很多。如何解决，关健在于如何认定因房地产开发经营或涉及房地产活动而订立的合同的效力。笔者认为，对《房地产管理法》施行之前和这之后当事人订立的合同，应当根据特定的经济环境和现实状况，在不违背立法本意的前提下，综合考虑，对合同效力作出准确、合法、合理的认定，以便更好地解决现存的房地产纠纷。

在此，笔者想首先介绍一个典型案例来具体分析房地产合同的效力，即原告海南省工业厅诉被告中华人民共和国建设部、中国房地产开发海南公司房屋买卖纠纷案。该案案情是：1991年9月25日，原告海南省工业厅与被告中国房地产开发海南公司、建设部海南咨询服务中心签订了一份《合同书》，约定：两被告将位于海口市美舍河开发区白龙南路的宿舍楼一幢转让给原告，房屋为框架结构64套，建筑面积为6644平方米，共计房款为565万元，房屋交付时间为1992年7月30日之前，付款方式为自本合同生效之日起三天之内，一次性付定金人民币100万元，一个月后再付100万元，余款在工程竣工验收交付使用一个月内付清。在原告付清房产转让款后五日内，双方到房产管理部门办理房屋产权过户手续，费用按国家有关规定办理。合同签订后，原告依约分五次给建设部海南咨询服务中心支付共计人民币565万元，被告中国房地产开发海南公司于1993年1月10日将宿舍楼交付给原告使用，之后，原告以房改方式将房屋出售给本单位的职工，现均已装修入户居住使用达四年，因两被告一直未能给原告办理上述房产的过户手续，遂成讼。再查：两被告出售给原告的房屋的土地使用权属于建设部海南咨询服务中心，系行政划拨用地，尚未办理土地出让手续，经原海口市国土局批准用于建设综合服务大楼，作为城市规划、建设技术、房地产方面咨询业务场所。建设部海南咨询服务中心系中华人民共和国建设部于1988年7月27日在海南设立的，其经营范围是开展城市规划、建设技术、房地产方面的咨询业务；1992年该中心因歇业被海南省工商行政管理局吊销。

从上述案例可见，原、被告所订立的合同及合同内容有几个方面是不合法的。首先主体上建设部海南咨询服务中心不具备房地产开发经营资格，无权订立房屋预售合同；第二、该合同的标的物所依附的土地是行政划拨用地，建设部海南咨询服务中心未依照《划拨土地使用权管理暂行办法》的有关规定，办理土地使用权出让手续并缴纳土地出让金；第三，该房屋所依附的土地原批准的用途是建设综合服务大楼，非住宅商业用地，而建设部海南咨询服务中心未经批准即擅自更改土地用途进行商品房开发和经营；第四、合同在订立时，所建房屋也未达到当时法律法规规定的预售条件。很显然，原、被告订立的合同违反了《民法通则》、《经济合同法》有关合同生效的规定，以及违反土地使用权管理的有关办法，完全符合认定无效合同的条件，本应当认定为是无效合同，按无效合同来处理。但是在此案中，有一个特殊的情节，即原告已将取得的房屋以房改的方式出售给本单位职工，职工们均已装修入户居住达四年之久，如按无效合同来处理-返还房产给两被告，那么无辜职工们的利益将受到严重的损害，而且也将严重影响生活和工作，而且事实上在全案的审理过程中，职工们的反响是最强烈的。另外，在合同的订立过程中，原告及两被告均存在不同程度的过错。最终该案以认定合同有效来判决，并经终审维持结案，笔者认为这样处理是完全符合立法本意的，也达到了应有的社会效果。

上述案例是众多案例中的一个，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地产开发经营案件中存在的连锁关系，它让我们清楚地看到审理此类案件不仅仅只是处理开发商与第一手买受方之间的关系，而且还要充分考虑以标的物为焦点的一连串的合同关系，因为以买卖关系牵头的一连串的合同关系层层相扣的，其中兼杂有抵押关系、租赁关系、合作关系等等，若处理不当，将会引起恶性循环。故结合此典型案例，笔者认为在认定合同效力时应遵循以下几个原则：

（一）遵循立法本意，维护社会稳定原则

我国制定的原《经济合同法》第一条规定：为保障社会主义市场经济的健康发展，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。1999年制定的统一《合同法》的第一条规定：为了保护合同当事人的合同权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。“从上述法律规定我们可看出，无论是以前的《经济合同法》还是现在的《合同法》，它制定的根本目的就是为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，最终促进社会主义现代化建设。法律是发展和进步的保障，而稳定是一切社会发展和进步的前提，两者相辅相承，共同推动社会进一步向前发展共同促进社会主义现代化建设。作为执法机关，我们的目的也就是为社会发展和进步扫清障碍，我们的任务是化解社会的矛盾，调和不利因素，所以执法机关审案判案应该通透法律的立法本意，以稳定大局为本。

当前我国社会经济发展的速度较快，各类经济关系也纷呈复杂，最近中国又面临加入WTO，经验的不足和客观形势的影响使我国法律法规存在不甚完善和出台滞后的现象，使法律本身和现实状况存在差异和矛盾，这是不可避免的。比如前述的案例，如果从绝对的法律角度说，合同确认无效是无疑的，但是一旦确认合同无效，矛盾就会激化，这就是冲突所在。

具体来说笔者认为第一、诸如此类涉及到众多的散户的利益或内部集体的利益、买断产权的、具有连锁关系的房地产开发经营方面的纠纷，如果仅仅是因为土地转让、报建、规划方面的手续欠缺或不全，而依据省政府、市政府的根据经济状况制定的规定，可以补办、补全这些手续的，有关的合同应该认定有效，按有效合同来处理，依据各方过错，承担相应的违约责任。在这里笔者还想说明一点，依照法律规定，承担违约责任的方式是采取补救措施或赔偿损失、支付违约金等等。结合前述案例，被告没有为原告方办妥房产证，违反了合同约定，补办手续就是采取违约责任中规定的补救措施的一个内容，这就是可以反过来说明手续的欠缺并不必然导致合同的无效，因为法律在作强制性规定的同时，是允许采取补救措施的。

第二、对于不涉及众多散户或内部职工利益的案件，如前例，假设原、被告在订立合同后，原告海南省工业厅并未将房屋以房改方式出售给职工，只是闲置着，或租赁予他人、或抵押予他人而他人尚未押断产权的情况，笔者认为可以认定合同无效。因为不论是房屋被闲置着，或出租、抵押予他人，均不影响房屋所有权人行使所有权，承租人依法可以继续承租，抵押也只是担保的一种方式，并不必然导致抵押物的产权转移，而且抵押权人的真正目的也不在于此，最主要的是这些情况都不尽然引起社会大面积的负面影响，而且作无效无理，在返还财产上也是实际可行的。

（二）保护善意相对人、善意第三人的合法权益原则

我国的法律、行政法规在立法上除了规定制订法规的目的是维护社会经济秩序外，还着重强调了要保护当事人的合法权益，这在过去的《经济合同法》、新的《合同法》里都有所体现，比如新的《合同法》的第四十九条就规定：行为人没有权、超越权或权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效；第五十条也规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。故笔者认为在处理房地产开发经济纠纷时应与立法原则一致，应该充分考虑保护善意相对人甚至善意第三人的利益，准确认定合同效力。下面笔者从房地产纠纷的几个类型来具体阐述。

第一、房地产转让纠纷

房地产转让纠纷是房地产纠纷中所占比例最大的一部分，通常致使合同无效的事由是：商品房预售时，或者未领取预售许可证，或者未按规定投入工程开发建设总投资的百分之二十五以上，或者根本未领取土地使用权证等等。一般来说如果买方已经入住，并已支付大部分房款，有关欠缺的手续可以补办的，应维护买方的利益，除非是买方主张合同无效，否则应认定合同有效，按有效合同处理。如果预售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有关手续、发展商亦不愿意承担责任等情况，可按无效合同来处理。

其次，由于行政机关或发展商的原因未能及时办理房产证，第一方买受人在未取得房产证之前又再次转让的情况；假如第一手买受人已明示或此后买受人已明知这一情况而以该理由主张合同无效的，不应当支持。因为作为第一手买受人并无欺瞒的意思表示，而此后的买受人已明知或应当知道房屋状况而仍愿意购买，并非不知情，不属善意的范畴。而且对于第一手买受人来说，未能取得产权证并非其个人原因所致，其已付足房款，可视为其已实际上取得产权，其利益应该受到保护。

如果此后的买受人确不知情，而房款已支付，也已经入住，开发商有能力办理房产证的，合同可确认有效；如开发商无能力办理房产证的，则确认合同无效，按无效合同处理。当然在确认合同无效时，对占用房屋居住的损失要依公平原则合理分担。

第二、房屋租赁纠纷

在海南经济特区，流动人口众多，房屋租赁行为也是比较活跃。在这一块纠纷中，合同效力的认定主要争议在出租方和承租方是否到房产管理部门就房屋租赁办理登记备案手续。1995年建设部的《城市房屋租赁管理办法》第13条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。”第17条规定：“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的凭证。”在该办法之前，房屋租赁行为没有登记备案的要求，这之后也不甚规范，许多租赁行为并没有办理《房屋租赁证》。笔者认为在《办法》之前房屋租赁行为未办理备案登记的，如果此租赁行为一直延续至《办法》后，而依照省内的规定可以补办的，依此订立的合同应认定有效，以保护各方的利益，但应责令及时补办。而《办法》之后的租赁行为原则上应依法办理备案登记。但是不可否认，在海南本地，租赁行为的随意性很大，而且租赁本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使没有有效的租赁证明，出租人和承租人在客观上仍然存在债的关系。所以对未办理备案登记的租赁行为，如双方当事人均认可，对租赁行为本身未持有异议，只是对租金的支付持有异议，一般应认定合同有效，以保证出租人能合理地获取租金，但也应责令补办手续。

对于一方提出异议，另一方确有过错或双方均存在过错的情况可认定合同无效。需要说明的是，法律上对无效合同的处理主要是针对当事人因无效合同而提出的违约金、利息部分不予保护，对于出租人实际产生的损失可视为承租人占用所造成的损失，是可以补偿的，这样就可避免一方当事人借主张合同无效而逃避租金的给付。

第三、房屋抵押纠纷

房屋抵押与房屋租赁一样，依法应办理抵押登记手续。在审理案件的过程中，比较常见的矛盾发生于“先已预售，后又抵押”或“先已抵押，后又预售、转售”的情况。一般认为如果抵押已办理了他项权利登记而预售未办预售登记，买受方没有支付大部分房款未入住等情况，应保护抵押权人的权利，认定抵押合同有效；如果抵押已办理了他项权利登记，但是预购方已基本付清房款入住、或购房者众多、房屋已被多次转售且也基本付清房款的，应认定买卖合同的有效性。因为作为购房者来说，在审查房屋的实际状况方面是处于被动的位置，其没有合理审查实物状况的能力和责任，且如认定合同无效，在返还财产上也难以执行，所以在这种情况下，应着重保护购房者的利益，而且这种做法与前述维护社会稳定的原则是一致的。

第四、房屋建筑质量纠纷

房屋建筑质量纠纷近年有上升的趋势，笔者认为有关房屋质量问题并不能影响合同效力的认定，一般认为此问题产生于有效合同基础上，只是影响到合同的继续履行或解除。在这方面，保证交付房屋的质量是出售方的义务，买受方通常没有审查房屋质量的能力和责任，故此类纠纷着重保护买受方的利益。

但是不排除房屋出售方在出售房屋时故意隐瞒房屋存在瑕疵的真实情况，侵害买受方的利益致使合同无效的情况。当然所谓房屋质量上的瑕疵应有合理的解释范围，如果在合理范围内的瑕疵，法律允许采取补救措施，也就不必然导致合同的无效。

三、无效合同的处理

原《经济合同法》第7条第2款规定：“无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力……”第十六条第一款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”统一的《合同法》第56条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律拘束力。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

以上是法律对无效合同处理的规定，无效的房地产开发经营合同也应按上述规定来处理。概括起来，法律对无效合同的处理主要是（一）返还财产或折价赔偿；（二）赔偿损失，这些主要是针对过错方而言的，对于非过错方也并不需承担法律后果，具体处理上，笔者认为在上述前提下，也应遵循几点。

（一）公平原则

房地产开发经营活动是一种民事活动，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在对房地产开发经营的无效合同的处理中，也应贯彻这一原则。比如因未办理房屋租赁许可证而引致的租赁合同无效的情况，按规定，租赁关系无效，承租方将房屋交还给出租方，并且有过错的出租方仍应赔偿承租方的损失。但是这里有一个不可忽略的情节就是，承租方既便没有过错，但其确实也是使用了出租方的房屋，属实际受益人，出租方也是遭受了没有实际使用房屋的损失。从这一点来说，笔者认为像类似的情况，仍应考虑让没有过错的承租人支付实际使用房屋的租金，才比较公平合理（租金的确定可通过估价部门进行评估）。因建筑质量引致的纠纷也有类似的情况，即在合同因此而确认无效后，出售方应赔偿买受方的损失，但同时也应考虑买受方已实际使用了房屋，也有一定的受益，故可参照租赁的确认方式给予合理的使用补偿。

（二）避免累讼原则