法律权利和法律义务范文

前言：我们精心挑选了数篇优质法律权利和法律义务文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

一、转变交易管理思路，拓宽交易管理范围

房屋交易管理应当不仅限于已登记房屋的交易管理，还应当把未登记的房屋交易纳入管理范围，即无论是合法建设的房屋交易、非法建设的房屋交易，还是有瑕疵房屋的交易都应当纳入到房管部门的交易监管平台。房管部门应当掌握所有房屋的交易状况，及时各类房屋交易风险提示，及时研究处理各类房屋交易中出现的问题，做好各类房屋交易网签备案和资金监管服务，依法维护网签备案合同当事人的权益，定期各区域房屋交易指导价等。

二、拓宽楼盘表信息容量，为房屋交易提供详尽的参考信息

随着交易管理理念的变化，楼盘表也应当包括已登记的房屋楼盘表、未登记的所有房屋楼盘表。楼盘表记载的信息除房屋登记簿记载的信息外，还应当记载房屋建设信息、房屋交易信息、房屋安全状况信息、房屋物业管理信息、征收与未来规划改造信息等。为房屋交易提供更加详尽的参考信息，充分发挥房屋交易管理部门在房地产市场活动中的积极作用。

三、依法明确建立功能完善的房产交易信息系统服务平台是房管部门的一项法定义务

依法明确建立功能完善的房产交易信息系统服务平台是房管部门的一项法定义务，是全面落实房产交易管理职能的重要保证，是提升服务效率实现便民利民的基础，各级财政应当给予资金保障。房产交易服务网络信息系统应当具有以下功能：

1.楼盘表建设、管理、公示、信息查询服务；

2.商品房预售许可申请、审核、发证、预售及现售合同网签、备案、合同变更、修改、补充与撤销、解除；

3.商品房资金监管、存量房交易资金托管；

4.存量房出租、出售信息审核、、出租出售合同网签、备案、合同变更、修改补充与撤销注销，委托经纪合同的签订等；

5.中介经纪机构及经纪人信用公示、信用管理，中介经纪机构及经纪人员的选择、委托、投诉、评价，中介经纪机构及经纪人在系统平台作业资格管理；

6.抵押房屋及抵押双方当事人的审核、合同网签备案；

7.房屋测绘机构备案、房屋面积成果审核备案、公示、利用；

8.与登记、税收、规划、建设、物业管理、住房保障、棚改、金融、住房公积金、证券监管、工商等部门、单位实行信息交互共享；

9.区域价格统计分析、公示；

10.房地产市场统计、分析；

11.机构及系统作业人员绩效统计分析等。

四、理顺房产交易管理，依法明确房产交易管理机构的地位

市、县房管部门一直按照国家、省主管部门的要求，贯彻落实房屋交易和产权管理工作，但从各地情况看，房产交易管理机构设置比较混乱、地位比较差。主要表现为：属于自收自支事业单位，在收费一再取消降低的形势下，工资都将成为问题，致使房屋交易和产权管理队伍人心不稳，在登记机构整合中，各地都出现了踊跃报名到登记机构的现象。在此，呼吁国家像明确不动产登记机构一样，明确房产交易和产权管理机构，建立一支稳定的房产交易管理队伍。

五、赋予网签备案合同优先效力，依法保障房屋交易安全

房屋交易和产权管理的政策依据不应当仅停留在国家部委办的文件通知层面，尤其是房屋交易合同网签备案和房地产信用管理应当上升到法律法规制度层面，建议在房产交易立法中规定网签备案的房屋交易合同具有优先效力。

实践证明，房屋交易合同网签备案已被社会认可，其优点也在社会管理及经济发展中予以凸显，但是唯一欠缺的就是网签备案合同并没有特别的法律地位，即网签备案合同与非网签备案合同具有同等效力，在维护网签备案合同当事人的权益中并没有发挥特别的积极作用。因此，建议赋予网签备案合同具有优先效力，提升网签备案合同的法律地位，进一步放大网签备案在经济社会活动中的法律作用。

第2篇

[关键词]保险合同主体，利益冲突，被保险人利益保护

一、我国《保险法》中对人身保险合同主体关系的规定及缺陷

保险合同是合同的一种，但保险合同的主体不是简单的债权人和债务人两方，保险合同的主体是指保险合同的参加者，即保险合同权利的享有者和义务的承担者。通说认为，保险合同的主体可分为当事人和关系人，当事人为与保险契约有直接利害关系的人，关系人即与保险契约有间接利益关系的人。对当事人和关系人的划分，学界观点有所不同，不同观点在被保险人是否是合同当事人上存在分歧，而对受益人属于保险合同关系人看法基本一致。

我国《保险法》第10条，即保险合同部分开始就对投保人和保险人进行了定义，从第10条开始到第21条，保险合同订立阶段的法律规定都是针对投保人和被保险人；而在第22条保险事故的通知义务中才出现了被保险人和受益人的定义，从这一立法结构来看，《保险法》立法者认为保险合同首先是投保人和保险人之间的法律关系，保险合同的当事人是投保人和保险人，而在保险事故发生的情况下才考虑到被保险人和受益人，也即立法者将被保险人和受益人作为保险合同关系人来界定。不仅如此，我国《保险法》中对被保险人和受益人的权利义务规定很少，正是因为规定不明确，导致了保险公司在保险实务操作中无所适从，我们先来看两个实际案例：

案例1(投保人身故后保险合同权利的归属)：

投保人甲，被保险人乙（甲之子，26岁)，受益人丙(甲前妻，亦为乙母，甲和丙已经离婚10余年)，甲的现任妻子丁。

2002年，甲以乙为被保险人向某保险公司投保分红型人寿保险，保费于投保时一次交清，受益人为丙。甲与丙离婚后与丁在2005年3月份办理结婚手续，甲于2005年5月份身故，因为该保险单已经产生现金价值，对该现金价值的归属产生纠纷。乙和丙认为应将该张保单的投保人变更成为被保险人乙，无需通过丁的认可；丁认为保单现金价值属于甲的遗产，其中一部分应该由自己继承。

案例2(投保人身故情况下，关系人维持合同效力的程序)：

投保人甲以其子乙为被保险人投保某保险公司美满人生保险(人寿保险)，受益人为乙，保险费为期交，后甲因为意外导致身故，乙向保险公司申请继续交纳保险费，维持保

险合同的效力。

分析：案例1，因为我国现行《保险法》仅规定投保人有解除保险合同的权利，而投保人解除合同通常能获得现金价值，所以传统理论把投保人解约权视为一种财产性质的权利，在投保人身故后，推定投保人的法定继承人享有这一权利。为此，保险公司一般要求如果要变更投保人则必须通知甲的全部法定继承人，其中也包括丁，如果丁放弃继承这张保单的继承权，才可以进行变更。而此案中因为甲的法定继承人乙和丁的利益处于对立的状况，都无法取得对方关于变更投保人的授权，作为保险合同当事人一方的投保人就将长期处于缺失的状态。

案例2，现行《保险法》没有规定保险合同关系人维持保险合同效力的权利与方式，因此按照前述传统理论中，如果把投保人解约权视为一种财产性质的权利，乙申请继续交纳保险费也需要取得投保人所有法定继承人的认可与授权。

可见，立法过于漠视被保险人和受益人的权利义务，不仅导致保险公司的操作不便，也使他们权利受到侵害。要解决这一问题，必须重新思考保险合同主体之间权利义务关系可能发生冲突的情况。

二、投保人与被保险人权利的冲突及解决

如果投保人以第三人为被保险人订立合同，投保人的权利和被保险人的权利将发生一定程度的矛盾和冲突，在我国现有保险立法框架下，这种冲突被忽视，使被保险人的利益在一定程度上受到损害，为此《保险法》修改过程中应该正视这种权利冲突并做出明确的规定。

(一)订立合同权利冲突

首先，从保险立法角度普遍要求投保人对被保险人具有保险利益，例如我国《保险法》第12条，保险利益的设定主要目的在于防范道德风险，防止投保人对与自己没有利害关系的项目投保，并在事故发生后取得赔偿。保险利益可以为法定的项目，也可能因被保险人的书面认可而推定投保人取得保险利益。因此，具有法定或书面认可保险利益，是现行《保险法》对投保人订立保险合同权利的第一个限制。

其次，对于投保人订立以被保险人死亡为保险给付条件的保险合同，各国立法具有不同的限制，我国《保险法》第56条要求该类保险合同必须经过被保险人书面同意并认可保险金额，否则合同无效。台湾地区“保险法”第105条规定：“由第三人订立之死亡保险契约，未经被保险人书面同意，并约定保险金额，其契约无效。被保险人依前项所为之同意，得随时撤销之。其撤销之方式应以书面通知保险人及要保人。被保险人依前项规定行使其撤销权者，视为要保人终止保险契约。”同时，对于被保险人为未成年人的，我国《保险法》规定只有父母能投保该保险，而《澳门商法典》1032条(得订立保险合同之人)中规定更为严格，任何人“不得订立以十四岁以下之未成年人或确定判决宣告为无行为能力人之人为被保险人之死亡保险合同”。也就是说，是否能投保包含被保险人身故责任以及是否能对未成年投保人包含身故责任的保险，是保险立法对投保人订立保险合同权利的第二个限制。

然而仅有上述两项限制对被保险人利益的保护还是不充分的，保险合同不同于普通合同，保险合同成就所依赖的风险标的实际上是被保险人的身体和寿命，订立保险合同权利的冲突，实质是投保人还是被保险人谁享有提供被保险人的寿命和身体作为保险合同标的的权利的冲突，任何人都只对自己的寿命和身体有处分的权利，投保人显然不能无视被保险人的意志来处分这种权利，笔者认为《保险法》通过保险利益的认定来代替了被保险人本人的认知，这在一定程度上保护保险合同订立的安全与便捷，但法律应该保证被保险人无论是在保险合同订立前与订立后，都能以自己的意志拒绝成为保险风险的标的。

      (二)如实告知义务冲突

保险人是否承保及向投保人收取多少保险费，取决于保险人对其承保的危险的正确评估。传统保险法中，投保人作为合同当事人承担了如实告知义务，但对于与保险标的有切身利害关系的被保险人，是否负有如实告知义务，各国保险立法的规定不尽相同。《德国保险契约法》第16条虽规定告知义务人仅为“投保人”，但第79条第1项又规定：“依本法的规定，若要保人之知悉及其行为事项具有法律上的意义者，于为他人利益的保险中，以被保险人的知悉及其行为为准。”换言之，《德国保险契约法》中有关“要保人”之用语，基于第79条之规定，有可能同时并指“投保人和被保险人”。《日本商法典》对“损失保险”的告知义务人规定为“投保人”；而对“生命保险”的告知义务人则规定为“被保险人”。我国台湾地区“保险法”中只规定了投保人的如实告知义务，并没有规定被保险人的如实告知义务，但司法实践直接将被保险人纳入如实告知义务人的范围。而我国《保险法》仅要求投保人在订立合同时承担如实告知义务。

我国现行《保险法》过于加重了投保人的如实告知义务，因为对投保人而言，如实告知义务仅限于订立合同所要求的民事主体资格适格，例如年龄、民事行为能力、符合投保要求的财务状况等。而事关保险合同本质的被保险人，才真正负有对事关保险风险事项的如实告知义务，在投保人和被保险人不是同一人时，投保人对被保险人的有些情况难以知晓，不适当履行告知义务，将使保险人错误判断承保信息。而被保险人才是对自身情况最为了解的人，根据最大诚信原则，被保险人理所当然应该成为订立保险合同前的如实告知义务人。目前保险公司在投保书中已经设计了被保险人的告知事项和签名栏，在保险条款中，也将被保险人的如实告知义务提高到了投保人的高度。为此，建议在《保险法》修改的过程中，将被保险人纳入如实告知义务的主体范围。

(三)解约权冲突

普通合同的合意解除是当事人双方的权利，而根据各国保险立法一般限制了保险人解除合同的权利，同时保证了投保人解除合同的权利。

实际上，投保人的解约权是对被保险人利益影响最大的权利。根据我国《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。”《保险法》在人身保险合同部分为投保人解除合同设定的限制并不多，因此投保人几乎可以在人身保险合同存续的任意时点行使合同解除权而不受任何限制。

由此看来，投保人解约权基本上属于传统民法中的形成权。传统民法的形成权行使是有限制的，形成权与请求权亦有密切关系，即形成权之行使常是主张债权(或物权)请求权之前提条件。形成权赋予一方当事人得依其单方意思干预他人之法律关系，如何保护相对人亦很重要，故关于各个法定形成权法律设有不同的构成要件限制形成权的行使，保护相对人，并维护法律关系的明确与安定，形成权的限制一般包括：行使期间的限制、行使方式的限制、行使条件的限制。

保险合同中的利益关系不仅仅存在于投保人和保险人之间，尽管被保险人不是合同的相对人，但投保人解除合同对被保险人的利益却存在极大的影响，如前所述，保险合同成立后，被保险人将对自身的风险和风险的后果将重新认识，这种认识将直接指导保险人的其它民事行为，投保人的合同解除权却无异于悬挂在保险合同上的达摩克利斯之剑，随时有致保险合同效力湮灭之可能。假设一份以被保险人生存为条件的保险合同，经过了数十年交费期后，在保险人支付保险金的日期即将到来之日，投保人行使合同解除权，则被保险人所长期期待、即将实现的保险金则化为乌有，对被保险人或受益人的晚年经济状况将造成严重影响，而投保时机已过，被保险人也将无法通过投保保险合同取得以较少的保险费换取较多保险金的同样效果。

尽管我国《保险法》中没有对投保人解约权的限制性规定，但域外立法已经作出了先进示范，《韩国商法典》第639条，如投保人为他人投保保险合同，为没有取得被保险人同意的情况下不得解除保险合同(u。有鉴于此，保险合同的解除不仅仅是投保人单方面的权利，从保护被保险人利益角度考虑，应该受到被保险人权利的限制。从保险法律制度设计上，投保人解除合同应该第一时间通知被保险人，只有在取得被保险人同意的情况下，投保人方能解除保险合同。如此，方能合理地保护被保险人的利益。

在台湾地区“保险法”中，第105条规定：“由第三人订立之死亡保险契约，未经被保险人书面同意，并约定保险金额，其契约无效。被保险人依前项所为之同意，得随时撤销之。其撤销之方式应以书面通知保险人及要保人。被保险人依前项规定行使其撤销权者，视为要保人终止保险契约。”可见被保险人的特定情况下亦享有解除保险合同的权利。

(四)维持合同效力权利冲突

保险合同成立之后，投保人负有交纳保险费的义务，该义务可能在相当长一段时间内存在，在这段时间内，投保人的主观心理状态和客观身体情况有可能发生变化，例如心态较投保时发生变化，不欲继续为保护被保险人利益而继续交纳保险费，或经济状况困窘，无力继续交纳保险费；又或身故或丧失民事行为能力，客观上无继续交纳保险费之可能等等。

如严格遵循合同相对性的原理，在这种情况下，任何人都无法介入保险合同，要么投保人解除保险合同，要么投保人无法履行继续交纳保险费的义务而导致法定或约定的违约责任。然而如前述所分析，保险合同是为第三人利益订立的合同，为此必须时时考虑对第三人利益的合理保护。

保险合同的目的在于对被保险人的风险提供保障，保险费的支付，是为获得该风险保障所提供的对价，对保险人来说，无论由谁来提供这一对价并无差别。而对投保人来说，无法提供这一对价，将导致保险合同不能存续，既与投保人设立保险合同的初衷不符，也与被保险人在知晓保险合同订立后的心理预期不符。同时，如保险合同解除，亦不利于保险制度设立之初衷，即集合多数人的少量资金以保障少数人的大额风险，保险公司只有在积累了一定量的资金后才具备了抗拒风险的能力，越多存续状态的保险合同将对所有的被保险人更为安全。当然这种存续不能是无条件的，应该充分考虑到投保人的利益，投保人在客观上不能履行交费义务时，我们按投保人投保为第三人利益的合同这一做法推知其目的是为了保护被保险人的利益，为此，被保险人可以通过承担继续交纳保险费义务的方式来维持保险合同。

笔者认为，在投保人意图解除保险合同的情况下，被保险人是否愿意继续享有保险合同保障的心理状态极为重要。如被保险人愿意继续获得保险保障，只要向投保人支付了其解除合同后所能获得的现金价值，就应该有权利继续维持保险合同的效力。根据域外保险立法例，基本上都规定了保险合同关系人维持保险合同效力的权利，这一点值得我国在《保险法》修改过程中借鉴，

(五)现金价值获取权利冲突

传统保险理论中，现金价值获取权利是投保人在行使保险合同解除权时固有的权利，但如上文所述，在解除合同和维持合同效力上投保人和被保险人的权利都可能发生冲突。假设投保人意图解除保险合同而被保险人意图维持保险合同的情况下，现金价值获取权将处于不明确的状态。

投保人对本人已交纳保险费所形成的现金价值具有不可争议的所有权，但这一权利的行使应该受到限制。

1.投保人主观上不欲继续交纳保险费，被保险人维持合同效力的处理

如投保人有退保要求，而被保险人需要维持合同效力，在双方无法达成一致的情况下，应由被保险人将投保人已经交费形成的现金价值退还投保人，然后取得投保人地位。

如投保人同意被保险人交纳保险费维持保险合同效力，也即投保人和被保险人都履行过交纳分期保险费的义务后，投保人意图解除合同应如何处理?此时应该按双方已交纳保险费的比例来分配退保所获得的现金价值。

2.投保人客观上失去履行交费义务的能力，被保险人维持合同效力的处理

如投保人因身故或丧失民事行为能力不能履行交费义务，而被保险人交纳续期保险费维持了合同的效力；此时投保人解除合同的权利不能被其继承人继承，但如被保险人在交纳了续期保险费后又提出解除保险合同，则应按已交纳保险费的比例来分配退保所获得的现金价值，其中应由投保人所有的现金价值由其继承人继承。

(六)指定和变更受益人权利冲突

保险的目的在于填补保险事故发生时真正受损害人的具体损失，从保险制度的发展来看，保险合同的基本功能是保障风险，保障风险的形式是保险人在风险发生的时候按照保险合同约定提供远高于保险费的保险金。任何一种风险的发生必须基于一个明确具体的标的，在人身保险合同中，这一标的是被保险人的身体和寿命。

正是因为被保险人提供了风险的标的，被保险人在风险发生时直接遭受损失，而保险本身是对风险的补偿，所以这一补偿应直接给予遭受风险的人，为此法律将保险金请求权直接赋予了遭受损失的被保险人，在这一问题上，各国保险法规定基本类似。

一般保险契约中，要保人系指向保险人申请订立保险契约，并负有交付保险费义务之人，被保险人则为以其生命、身体为保险标的，于保险事故发生时，原则上享有保险赔偿请求权之人，但人身保险中常有以被保险人死亡为事故之发生，此时被保险人即无法行使保险赔偿请求权，故有建立受益人制度之必要。

从表面来看，尽管现行《保险法》规定投保人有指定和变更受益人的权利(第22、61、63条)，但法律同时规定被保险人对该指定和变更受益人有同意权，同意的反面即否定，也就是投保人指定和变更受益人的权利是建立在被保险人意志的基础上的，被保险人的同意权已构成对投保人的实质限制。正如前文所分析的，法律将保险金请求权直接赋予了被保险人，是因为被保险人才是应受补偿的对象，保险金的请求权源于被保险人，被保险人的意志决定了保险金的归属，实际上只有被保险人才能将自己的权利授予他人，也即被保险人才应该是受益人的真正决定者。

我国目前《保险法》中规定有投保人对受益人的指定和变更权，同时又规定了被保险人对投保人这种指定和变更的同意权，导致投保人的权利有名无实，受益人的权利有实无名，制度设计较为繁琐，且没有考虑到受益人意图单方变更受益人的可能性，为此，建议《保险法》修改过程中考虑将受益人的指定和变更权彻底归于被保险人。

三、对我国《保险法》修改的建议

(一)关于《保险法》行文的修改

我国现有《保险法》将投保人、保险人的规定放在第10条进行规定，而对于被保险人和受益人则放在第22条进行规定，第22条的主题是保险事故的通知义务，从行文来看，已经弱化了被保险人和受益人的地位，显然，被保险人和受益人在保险合同中最重要的义务绝不仅仅限于保险事故的通知义务。

投保人、保险人、被保险人和受益人是具有非常密切的关系的，考虑到被保险人和受益人在保险合同中的重要地位，从行文角度来说，将关系非常密切的这四方主体放在一个法律条文或者紧接着的法律条文中进行规定比较合适。

修改建议：

在《保险法》修订过程中考虑将保险人、投保人、被保险人和受益人在前后相连的条款中加以规定。

(二)《保险法》中应明确规定为第三人利益的保险合同类型

按照我国保险合同法传统理论，保险合同的当事人仅仅是投保人和保险人，那么规范保险当事人之间关系的《保险法》，规范的也应该是投保人和保险人之间的行为，保险合同所生的权利义务关系只能发生在投保人和保险人之间；对仅仅作为保险合同关系人的被保险人既不应该赋予权利，也不应该使其承担义务。但实际情况恰恰相反，如前所述，被保险人既享有实际的权利，也承担了相应的义务。

遗憾的是，在我国保险法律理论及立法中，基本上忽视了为第三人利益合同这一保险合同的重要类型，投保人享有绝对权利，而被保险人的权利从实体到程序均被弱化到无以复加的地步。这一问题的出现是因为在我国保险法立法过程中对合同相对性的僵化理解所致，立法者并未详细分析传统大陆法系国家如何解决保险合同这一特殊合同类型上当事人关系特点对合同相对性的冲击，反而更进一步强化对保险合同相对性的要求，其结果是只有投保人才是合同的主人，被保险人的意志基本隐没于投保人身影之后。其实在大陆法系中，合同相对性之于保险合同当事人关系并非不可调和的矛盾，德国民商法体系已经作出了优秀的示范：即通过认可第三人利益的保险合同类型的方式，在立法过程中加强对被保险人利益的保护。为此，建议在《保险法》中对这种为第三人利益的合同类型通过单独条文进行原则性规定，在其他条款中规定第三人利益的合同的操作规则，以呼应原则性规定。

修改建议：

投保人可以以他人为被保险人订立保险合同并指定受益人，未明确指定受益人，推定被保险人的法定继承人为受益人。

(三)投保人解除合同的限制

如前所述，投保人解除合同的权利是应该受到限制的权利，被保险人在一定程度上也应该享受保险合同解除权，为此，建议对此进行规定。

修改建议：

投保人以他人为被保险人订立的保险合同，投保人在未取得被保险人同意的情况下，不得解除保险合同。

被保险人在接到投保人解除保险合同通知60日内没有意思表示，或拒绝承担继续交纳保险费义务的，视为同意解除保险合同。

被保险人不同意解除保险合同的，向投保人支付相当于解除保险合同所能获得的退保金额，并承担继续交纳保险费的义务。

以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。被保险人可以随时以书面方式撤销该同意并通知投保人和保险人，被保险人行使该撤销权的，视为投保人解除保险合同。

(四)被保险人的如实告知义务

被保险人也应承担如实告知义务已经是学界通说，为此对现有《保险法》第17条应做相应修改。

修改建议：

订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人、被保险人应当如实告知。

投保人或被保险人故意隐瞒事实，不履行告知义务的，或者因重大过失未履行告知义务，保险人有权解除保险合同。

投保人或被保险人故意不履行告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人或被保险人因重大过失未履行告知义务，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。

(五)被保险人、受益人维持合同效力的权利

即便对保险合同主体关系还有探讨的必要，但被保险人、受益人维持合同效力的权利已经是各国保险法中均承认的权利，从指导保险实务操作的角度出发，《保险法》修改中对被保险人、受益人维持合同效力的权利进行设计也是当务之急。

修改建议：

投保人以他人为被保险人订立的保险合同，如因投保人身故、丧失民事行为能力、或迟延支付保险费，被保险人、受益人有权交纳保险费以维持保险合同效力。

被保险人、受益人交纳保险费的，投保人未经交纳保险费人同意不得解除保险合同，但交纳保险费人应向投保人支付相当于解除保险合同所能获得的退保金额；投保人经交纳保险费人同意解除保险合同的，保险人退还现金价值按照双方所交保险费比例进行分配。

当投保人迟延支付保险费时，保险人应规定一定期间催告该他人支付保险费；未经催告，则不得解除或者终止合同。

(六)被保险人的受益人指定及变更权

如前所述，受益人的指定和变更，实质上是被保险人的授权，《保险法》修改中不必再将这一权利形式上归于投保人。

修改建议：

人身保险的受益人由被保险人指定和变更。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。被保险人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。

(七)被保险人、受益人有权取得保险合同副本

为了解自身的权利义务内容，被保险人和受益人均应有权取得保险合同文本。

修改建议：

第3篇

【关键词】 确定实际利率；债券利息费；摊销溢折价；账务处理

企业在发行长期债券筹资业务中产生的溢折价，应当在到期前的各期间内按照实际利率分摊，实际利率法核算应付债券的利息费用，要求企业按照各期应付债券的负债总额和债券实际利率确定各期承担的债券利息费用。采用实际利率确定各期承担的利息费用，能更合理体现各期应付债券的负债资金应承担利息费用的配比性要求，2006年财政部的《会计准则第22号－金融工具确认和计量》第十四条规定：企业应当采用实际利率法确认各期应负担金融负债的利息费用，从而分摊债券的溢折价。笔者认为，宜从以下方面把握实际利率法在核算长期债券筹资业务中的运用方法：即长期债券筹资业务核算的初始计量、确认各期应承担债券利息费用的后续计量以及在应付债券转换处置业务中的运用。

一、实际利率法在长期债券筹资业务初始计量中的运用

企业发行的长期债券也可以从多个角度分类：比如按照付息方式可分为到期一次性还本付息和分期付息的债券；按照是否承诺未来转化为股票分为可转换债券和不可转换为股票的还本付息债券；按照发行价格方式可以划分为溢价、折价或平价方式发行的债券；按照计息方式分为单利法计息和复利法计息的债券等。无论属于哪支类型的债券，采用实际利率法核算债券的筹资业务，都需要在“应付债券”总账下专设“面值”、“应计利息”、“利息调整”明细账。对于按期付息的债券，应当专设“应付利息”总账核算结算形成的未付利息额。发行债券取得了筹资额的会计处理为：

借：银行存款（实收总额）

贷：应付债券－面值

－利息调整

举例说明如下：假设光明公司在2007年1月1日经批准委托商在证券市场发行了5年期，面值100元/张，票面年利率9%，到期一次性还本付息的债券100 000张，即总面值1 000万元，发行当日起开始按照单利法计息，确定的发行价格为102元/张，发行取得资金用于增补生产经营资金，发行期间7天冻结全部申购资金所取得利息收入10万元，承担的发行费用4万元已经签发了支票支付给商，发行后直接在市场上市交易，光明公司在发行期已经全部销售了债券并取得了筹资款。发行债券手续费从发行债券取得资金和冻结申购资金取得利息的存款账户中支付。在2007年初发行债券取得资金的会计处理为：

借：银行存款10 260 000

贷：应付债券-面值10 000 000

-利息调整260 000

二、实际利率法在核算各期应承担债券利息费用中的运用

实际利率法在核算企业长期债券筹资业务中运用的核心内容是对债券利息费用的核算，笔者认为，应特别重视把握以下要点：

第一，确定应付债券筹资额的实际利率。发行债券的筹资额应当等价于未来支付债券利息和偿还债券本金的总现值，从而计算确定其中的折现率。即通过下列关系式解方程确定实际利率：

债券的发行价＝未来各期支付债券利息额的总折现值＋到期偿还债券本金额的折现值

第二，按照实际利率和应付债券结余额确定各期承担的债券利息费用。

某年应确认的债券利息费用＝应付债券额×实际年利率

第三，确定各期应付债券利息与承担债券利息费用额之间的差额。企业需按持有债券的面值及票面利率确定应付的债券利息,这反映了债券发行企业与债券购买者之间的利息结算关系；按应付债券额及实际利率水平确定当期应承担的债券利息，这反映了企业形成的利息费用额；各期应付债券利息与债券利息费用额之间的差额形成为债券溢价或折价的摊销额。

第四，编制相应业务的会计分录。

借：财务费用或在建工程(应付债券余额×实际利率)

应付债券－利息调整 （差额）

贷：应付债券－应计利息（面值×票面利率）

注：对于符合资本化条件的借款费用应当形成在建工程；对于分期付息的债券，应当计入到“应付利息”总账中。

在上述举例条件中, 光明公司各期应承担债券利息费用的会计处理方法如下：

一是计算光明公司在2007年1月1日发行该债券筹资的实际年利率i

注：如果债券发行的费用大于债券发行期间冻结申购资金的利息收入额，规定该差额形成财务费用或在建工程等账户，在计算实际利率时不需要考虑；但本题中的债券发行费用小于债券发行期间冻结申购资金得到的利息，该差额作为债券发行的溢价并入应付债券账户核算。

二是确定各期应承担的利息和应支付的利息、转回的债券数额、债券总账余额等项目额

2007年末结计当年形成的应付债券利息=债券总面值×票面年利率=10 000 000×9%=900 000

2007年末确认当年应承担的债券利息费用额=该年初应付债券总账余额×实际利率=10 260 000×7.163%=734 923.80

2007年应摊销转回债券溢价=应付利息-承担的债券利息费=900 000-734 923.8=165 076.2元

2007年末应付债券总账余额=年初总账余额+当年应付利息-当年摊销溢价转回的债券数额=10 260 000+900 000-165 076.2

=10 994 923.8

依次类推，计算2008年后各年应付债券的利息，下表反映各项目数额的计算过程和结果

三是承担债券利息费用的会计处理

2007年末结计利息和摊销债券溢价业务的会计分录

借：财务费用 734 923.80=10 260 000×7.163%

应付债券-利息调整 165 076.2=900 000-734 923.8

贷：应付债券-应计利息900 000=10 000 000×9%

2008年末结计利息和摊销债券溢价业务的会计分录

借：财务费用787 566.39=10 994 923.8×7.163%

应付债券-利息调整112 433.61 =900 000-787 566.39

贷：应付债券-应计利息900 000=10 000 000×9%

2009年末结计利息和摊销债券溢价业务的会计分录

借：财务费用 843 979.77=11 782 490.19×7.163%

应付债券-利息调整 56 020.23 =900 000-843 979.77

贷：应付债券-应计利息900 000=10 000 000×9%

2010年末结计利息和摊销债券溢价业务的会计分录

借：财务费用904 434.04 =12 626 469.96×7.163%

贷：应付债券-应计利息900 000=10 000 000×9%

应付债券-利息调整 4 434.04=900 000-904 434.04（表示形成财务费用的利息大于应付利息）

2011年末结计利息和摊销债券溢价业务的会计分录

借：财务费用 969 096 =14 500 000×7.163%

贷：应付债券-应计利息900 000=10 000 000×9%

应付债券-利息调整 69 096=900 000-969 096（表示形成财务费用的利息大于应付利息）

2011年末利息调整明细账余额=260 000-165 076.2

-112 433.61-56 020.23+4 434.04+69 096=0

2011年末应计利息明细账余额=900 000×5=4 500 000元

2011年末应付债券总账余额=1 000万元+450万元+0

=1 450万元

2011年末应付债券到期还本付息业务的会计处理：

借：应付债券-面值 10 000 000

-应计利息4 500 000

贷：银行存款14 500 000

三、实际利率法在可转换债券业务核算中的运用

笔者认为，应用实际利率法核算可转换债券业务应着重把握两个要点：一是需要计算发行债券的实际收款额与债券按照发行当时市场利率确定现值的差额, 该差额形成资本公积；再计算债券面值与债券现值（即公允价）之间的差额，该差额形成利息调整；二是在条件具备时将可转换债券转换为股票，从而解除债务，但一般债券是在到期日偿还债券本息后解除了债务。在转换股票之前各期间的账务处理方法与一般债券相同，见下列核算案例：

假设前进公司在2007年1月1日经过批准发行了总面值

1 000万元，票面年利率6%，5年期，按年付息，每年12月31日付息，发行时的市场年利率9%，扣除发行费用后实际收到发行价款900万元，发行2年后可以转换股票，按照每10元债券转换1股股票，股票面值为1元/股。设在可转换股票日，可转换债券的持有者都行权办理了转换股票手续。

第一，2007年初发行可转换债券，需计算有关项目数额和编制的会计分录方法为：

___________________________________________

债券面值 1 000万元债券现值（公允价）883.4万元 发行价900万

可转换债券的现值（即公允价）= 到期前未来各年利息额的现值+到期债还本金的现值=1 000万×6%×5年及9%年利率的年金现值系数+1 000万×5年及9%的复利现值系数=60万×3.89+1 000万×0.65=233.4+650=883.4万元

发行可转换债券形成的折价（利息调整账户额）=面值-现值（公允价）=1 000-883.4=116.6

发行债券实际收款与债券现值（公允价）之间的差额=900-883.4=16.6万元

借：银行存款9 000 000

应付债券-可转换债券（利息调整）1 166 000

贷：应付债券-可转换债券（面值） 10 000 000

资本公积-其他资本公积 166 000

注：①以发行可转换债券当时的市场利率作为计算债券现值的实际利率；②实际收取可转换债券的发行价总额与计算的债券现值之间的差额形成资本公积，构成净资产；③如果不是发行可转换债券，发行债券取得价款与债券面值之间的差额全都在“应付债券-利息调整”账户核算，不必分离出形成资本公积的差额和形成“利息调整”明细账户的差额。

第二，2007年12月31日确认本期间应承担的债券利息费用：

借：财务费用795 060=（1 000-116.6）万元×9%

=883.4万元×9%

贷：应付债券-可转换债券（应计利息）600 000=1 000万元×6%

-可转换债券（利息调整）195 060=79.506万元-60万元

第三，2008年12月31日确认本期间应承担的债券利息费用：

借：财务费用866 615.4=（1 000-116.6+60+19.506）万元×9%

贷：应付债券-可转换债券（应计利息）600 000=1 000万元×6%

-可转换债券（利息调整）266 615.4=86.66154

万元-60万元

第四，2009年1月1日债券转换为股票的业务核算方法：

转换股票前账面结余的利息调整额＝116.6 -19.506 -26.66154＝70.43246万元

转换股票前形成的应计利息结余额＝60＋60＝120万元

债券转换的股份数=该债券的总账余额/10=(1 000+120

-70.43246)/10=104.956754万股=1 049 567.54股(不足1股的部分付现金结算, 0.54股的债券额5.4元)

借：应付债券-可转换债券(面值) 10 000 000

-可转换债券(应计利息)1 200 000

资本公积-其他资本公积166 000

贷：应付债券-可转换债券(利息调整) 704 324.6

股本 1 049 567=104.9567万股×1元/股

资本公积-资本溢价 9 612 103

库存现金 5.40

可转换债券转换成为股票之后，企业在该债券上的偿债义务和风险才解除，企业将按照接受股权投资的实收资本业务对其进行后续核算。

【参考文献】

[1] 财政部会计资格评价中心编写. 中级会计实务. 经济科学出版社，2007年1月.

第4篇

内容提要: 《联合国国际货物销售合同公约》对合同效力问题采取了“知难而退”的回避态度，因此当出卖人违反瑕疵担保义务之际如何判定合同的效力便成为一个重大而棘手的问题。分析表明，如果在确定所有权归属时侧重于保护善意买受人，而在合同法中却认定善意买受人所订立的买卖合同无效或效力待定，这势必使法律的保护重心动摇不定，由此导致法律适用的困难。鉴于世界各国时保护善意第三人的立场基本一致，建议公约明确规定在出卖人违反权利瑕疵担保义务而买受人为善意时，买卖合同为有效合同。

一、问题的提出

买卖合同，目的在于发生财产所有权之转移，为了使买受人的利益得以实现，卖方除了应当承担交付标的物并移转所有权之义务外，还需承担权利瑕疵担保义务。所谓权利瑕疵担保（security for defectsof right)，就是出卖人应保证其拥有对货物予以买卖的权利（Seller’s right to sell the goods)，并且保证任何第三人都不会就该货物向买受人主张权利之请求。关于国际货物买卖中的权利瑕疵担保义务，《联合国国际货物销售合同公约》第41条明文规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种要求的条件下收取货物。”然而必须注意的是，尽管《联合国国际货物销售合同公约》明确规定了出卖人的权利瑕疵担保义务，但是由于公约第4条将合同的效力问题排除在公约的适用范围之外，这样，一旦国际货物买卖合同的出卖人违反了瑕疵担保义务，该买卖合同的效力问题便成为国际货物买卖中的灰色领域。如何解决买卖合同的效力问题是一个对当事人之间的权利义务关系影响巨大的问题，而公约的回避态度则使这个问题变得更加棘手。一旦发生出卖人违反权利瑕疵担保义务之情形，一般来说该买卖合同之效力问题只能按照合同所适用的国内法来处理，而世界各国对这个问题的解决方案千差万别。[1]比较有代表性的立法例有以下几种：

（一）无效说。《法国民法典》第1599条规定：“出卖他人之物的，无效：如买受人不知标的物属于他人的，出卖人负损害赔偿之责。”

（二）有效说。英国法院把合同条款区分为“条件”(condition)和“担保”(warranty)两种类型。条件是指合同中重要和根本性条款，如果一方当事人违反条件，即使对方并未因此遭受损失或损失极其轻微，对方也有权解除合同。担保是指合同中次要和附属性条款，一方当事人违反担保，对方只能要求损害赔偿，而不能解除合同。《英国货物买卖法》一方面规定了卖方的权利瑕疵担保义务，另一方面又明确规定，卖方对货物权利的默示担保义务属于合同的条件条款，这意味着违反权利担保的合同应当属于有效合同。[2]

（三）效力待定说。我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”但对权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，如果认定合同之效力，法律中存在漏洞，如何进行漏洞补充，有学者力主采用效力待定说，即“依《合同法》第51条，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得所有权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效”。[3]本文将对这三种典型的立法例进行分析检讨，重点讨论《联合国国际货物销售合同公约》中出卖人违反权利瑕疵担保义务时买卖合同的效力问题，以期对制定有关的统一实体规范有所裨益。

二、对无效说与效力待定说的制度分析

（一）买卖标的物之范围

坚持无效说的《法国民法典》显然认为，只要买卖的标的物是他人之物，那么该买卖合同就当然无效；而坚持效力待定说的我国《合同法》第132条也规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。可见，无论是无效说还是效力待定说均认为他人之物原则上不属于买卖标的物之范围。作为检讨的第一步，我们首先要分析的问题就是：他人之物可否成为买卖合同之标的物？

买卖合同显然属于债权之一种，而物权和债权的标的物范围存在重大差异。物权是对物进行直接支配并排除他人干涉之支配权；而债权为请求权，不具有排他性之特点，债权之标的物可以由当事人的意思自由决定之。简言之，物权之标的物必须具有现在性、独立性和特定性，而债权之标的只需要具有合法、可能和能够确定之特点。例如，尚未生产出来的电视机可以成为买卖合同（债权）之标的，但不可以成为质押（物权）之标的物，原因就在于物权和债权的标的物大相径庭。

债权和物权同为民法中的财产权，为何两者之标的物差异如此之大？这要进一步从合同制度的起源上加以考察。在信用制度极不发达的早期商品交易中，物物交易和即时交易必然为其基本形式。买卖双方的交易必须即时清结，且双方均享有同时履行抗辩权，因此买卖合同之标的物必须具有现在性、独立性和特定性。此时买卖合同之标的物与物权之标的物并无不同。从严格意义上讲，虽然罗马法早期的mancipatio（要物买卖）和in jure cessio（拟诉弃权）具有合同最初形式的意义，但并不存在现代意义上的合同观念。严格意义上的合同观念只有在具有约束力的意思表示无须靠即时履行来保障，并且在时空上相分离时，才可能真正形成。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题，就不可能充分理解合同的本质。正是由于合同的订立与履行之间的时空差异，卖方才得以摆脱标的物必须具有现在性、独立性和特定性的限制，从而使合法、可能、能够确定之物均可以成为买卖之标的物。由此可见，正是由于买卖契约是建立在“法律上可期待的信用”基础之上的债权，因此未来之物（如：尚未生产之钢材）、尚未独立之物（如：未收割之粮食作物）、不特定之物（如：尚未划拨之散装货）均可成为买卖契约之标的。以他人之物为买卖合同之标的物，并非没有合法取得标的物所有权之可能。最为典型的就是转卖这种情形，买受人在尚未取得标的物的占有和所有权之前，再次订立合同将同一笔货物转卖给第三人，这种交易在现实生活中实属正常。乍一看来，以他人之物为买卖合同之标的物似乎不具有合法性，但细思而明辨之，其并不违背合同“法律上可期待信用”之基本特性。

（二）真正权利人之保护

根据无效说，法律禁止以他人之物为买卖合同之标的物，将他人之物排除在买卖合同的标的物范围之外，即只要出卖的是他人之物，该买卖合同就为无效。而根据效力待定说，买卖合同之效力取决于出卖人事后是否可以取得权利人之追认或取得对标的物之处分权。如果权利人追认或者取得了处分权，那么买卖合同就有效；反之，如果权利人不追认并且出卖人事后也未取得处分权的，买卖合同就无效。由此观之，无论是无效说还是效力待定说，其立法目的主要是为了保护真正权利人之利益，从而维护财产的静态安全。现在我们要追问的是：立法者的这种制度设计究竟在多大的范围内具有保护真正权利人之功能？出卖人违反其权利瑕疵担保义务，首当其冲受到侵害的就是真正权利人。不过，必须注意的是，真正权利人的利益是否可以得到维护，关键问题并非取决于该买卖合同之效力，而是取决于买受人是否可以根据善意取得制度取得标的物的所有权。尽管出卖人违反其权利瑕疵担保义务，对他人之物进行无权处分，但是，如果买受人可以根据善意取得制度取得标的物的所有权，真正权利人势必会丧失所有权，即使我们认定该买卖合同无效，也无法使真正权利人的所有权得以恢复；相反，如果买受人不能根据善意取得制度取得标的物的所有权，那么真正权利人就仍为买卖标的物的所有权人，其自然可以基于所有权而获得保护，即使我们认定该买卖合同有效也并不会当然导致真正权利人丧失其所有权。据此我们可以知道，实际上真正权利人是否可以得到保护和买卖合同的效力并无关系。如果试图通过规制买卖合同的效力来达到保护真正权利人之目的，这无异于隔靴搔痒。

（三）买卖合同之履行

如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，以他人之物为买卖合同之标的，不仅有侵权之嫌，而且有违人们的法律情感，似乎也为社会道德所不容。不可否认，在现实生活中，的确存在因出卖人违反权利瑕疵担保义务而侵害所有权人利益之情形，也存在出卖人因违反权利瑕疵担保义务而无法履行买卖合同之情形。如果立法上把这类买卖合同按无效合同或效力待定合同对待，在一定程度上可以达到制裁无权处分行为之目的。不过，“有光的地方就有阴影”，将他人之物排除在买卖合同的范围之外，固然有一定的积极意义，但其消极后果也不能忽视，它不仅会大大减损市场的交易效率，而且也损害市场的资源优化配置作用。

1．以标的物的处分权作为买卖合同效力之依据，与现实脱节甚巨。从理论上讲，如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，这与违约责任有关，但与合同效力无关。如果卖方因为权利瑕疵而无法履行合同或是不适当履行合同，出卖人自然应当承担违约责任，但这不能否认买卖合同的效力。如果法律要求卖方必须在订立合同之际享有处分权，或者在订立合同以后取得处分权，否则即按无效买卖合同处理，这样恐怕会导致立法与现实经济生活的脱节。在国际货物买卖中，为了追求利益的最大化和交易的迅速、便捷，买受人在货物交付之前将买卖标的物转卖，此类连环买卖在流通领域中大量存在，完全属于正常现象。如果仅仅因为出卖人尚未取得标的物的所有权，就认定其订立的买卖合同无效或效力待定，这无异于要求买方只有在交付完成以后才可以订立下一份买卖合同，这显然无法适应市场经济的需要，更与国际货物买卖的需要相距甚远。

2．以他人之物为买卖合同之标的物与合同之履行并无必然联系。立法者之所以否定以他人之物为买卖合同之标的物，一个重要的理由就是这种合同会导致合同的履行不能，但以他人之物为买卖合同之标的物并不必然影响合同之履行。事实上，尽管出卖人在订立买卖合同时并不享有对标的物的处分权，但不可否认，出卖人的确可能在合同订立以后履行期限到来之前通过合法渠道取得处分权。卖方完全有可能在订立合同时对标的物没有处分权而在履行合同时拥有了合法的处分权，也有可能在订立合同时对标的物有处分权而在履行合同时丧失处分权（如：财产被法院冻结或扣押），更有甚者，有些出卖人始终拥有处分权却拒绝履行合同的事例在现实生活中也并不鲜见。可见当事人的信用如何与处分权并无必然的联系。出卖人没有处分权，并不意味着出卖人就必然不能履行合同；出卖人拥有处分权，也并不意味着出卖人就必然能够履行合同。将他人之物排除在买卖合同的范围之外，并不能加强合同之信用，相反却会降低市场交易之效率，大大降低了市场的资源优化配置作用。对于买方而言，他关心的只是卖方履行合同的信用以及卖方不履行合同的违约责任承担问题。至于卖方承担违约责任是因为有处分权而拒绝履行还是愿意履行而没有处分权，对于买方而言这种区分并无多大法律上的实益。一旦出卖人因为权利瑕疵而导致对合同无法履行或不适当履行，自应依照合同承担违约责任，买受人也并未遭受不测之风险。

三、对有效说的实证分析

如果出卖人违反其权利瑕疵担保义务，在没有处分权而对他人之物进行无权处分的情况下，在考虑买卖合同的效力时，必须要考虑真正权利人、出卖人和买受人三方之间的法律关系，尤其要注意保护善意买受人之利益。基于对货物买卖的不同情况进行实证分析，笔者认为采用有效说是较为合理的解决方案。

（一）出卖人和买受人均为善意

假设有这样一宗国际货物买卖，甲是广州某进出口公司，从美国纽约乙公司处购买1000吨钢材，在乙方将货物运抵广州交付之前，甲又将该宗货物转卖给新加坡丙钢材公司。在本例中，甲方与丙方在订立买卖合同之际，根本没有取得买卖标的物之占有，也没有取得该宗货物的所有权，该货物的所有权仍属于乙所有，但甲并未向丙隐瞒其尚未取得标的物之占有和所有权的真实情况，丙也明知甲在订立买卖合同时尚未取得所有权。买卖双方均为诚实信用商人，均无欺诈之恶意。如果甲在订立转卖合同以后顺利地取得了货物的所有权并将其依约交付给丙，合同便得以顺利履行；如果甲最终因未能取得货物的所有权（例如货物在海洋运输中沉没）而无法履行合同，自然应当按照合同之约定承担违约之责任。由此可见，订立以他人之物为买卖标的的买卖合同，风险与利润同在。一旦卖方无法取得处分权，就必须承担违约责任。这种交易形态根本不违反诚实信用的基本精神和商业道德，也丝毫没有损害真正权利人之利益，买卖双方均认可其约束力，该买卖合同自然应认定为有效。如果仅仅因为卖方在订立买卖合同时尚未取得标的物的所有权就认定该买卖合同无效或者效力待定，这不仅与人们的合同观念不符，对出卖人和买受人均无利益可言，在实务操作中恐怕也难谓合理。

（二）出卖人为恶意而买受人为善意

假设有这样一宗国际货物买卖，甲是上海某钢材进出口公司，有一宗钢材交与广州另一家公司乙保管，但不料乙竟向新加坡公司丙谎称该宗货物为自己所有，并与丙订立买卖合同，约定30天后交货，其中有违约金之约定。在本例证中，出卖人乙在订立买卖合同之际，对标的物有占有权而无处分权，但其隐瞒无处分权之真实情况，谎称自己为所有权人，使买受人丙误认为其为真正权利人而订立买卖合同。这种情况就属于出卖人有欺诈之恶意而买受人为善意之情形。

1．买卖合同之效力与真正权利人之利益状态。在确认该买卖合同的效力时，真正权利人的利益是一个重要的衡量因素。值得注意的是，如果出卖人已经将货物交付给善意买受人，善意买受人根据善意取得制度自然应取得标的物所有权，已成定论；如果尚未交付，标的物所有人不仅不丧失其所有权，而且可以依据自己之本权（所有权）向出卖人主张返还占有，固属无疑。从客观效果上观察，善意取得制度所要解决的是真正所有权人和善意买受人之间的所有权归属问题，而买卖合同所要解决的则是出卖人和买受人之间的权利义务关系问题，这就表明善意取得制度和买卖合同分别解决的是不同领域的法律问题，而买卖合同的效力问题和真正权利人的利益实际上并无直接关系。如果标的物已经交付并由善意买受人取得所有权，标的物的真正权利人已经丧失其所有权，其可以获得的补救方法仅限于向出卖人索赔，标的物的真正权利人并不能够借助买卖合同的效力而使其所有权失而复得。如果标的物尚未交付，标的物的真正权利人基于所有权，当然可以对抗善意买受人的债权而向出卖人主张返还占有。至于买卖合同是有效、无效还是效力待定，与真正权利人没有任何利害关系。因此，从真正权利人之利益状态人手进行考察，我们可以得出结论，对于真正权利人而言，其利益之保护取决于买受人是否可以根据善意取得制度取得所有权，而不是买卖合同之效力。简言之，真正权利人利益之维护与买卖合同之效力无关。

2．买卖合同之效力与善意买受人之利益状态。真正权利人的利益是否可以得到充分维护，与善意取得制度密不可分，而与买卖合同之效力几乎毫无关系。但是，对于善意买受人和出卖人而言，如何认定该买卖合同之效力却与之息息相关。试想，如果出卖人已经将货物交付给善意买受人，但买方却发现部分货物的质量没有达到买卖合同之要求，那么买受人是否可以根据买卖合同之约定向出卖人追究违约责任？在这种情况下，买卖合同的效力问题至关重要。为便于分析，我们仍然以上述买卖钢材的例子为例。假设在合同订立后出现了以下几种情况：第一种情形，30天后，乙与丙均完全履行了合同中约定的交货和付款义务，但丙在获得货物占有以后，发现该货物有部分质量不符合合同之约定，遂根据买卖合同向乙要求减价或支付约定的违约金，乙表示同意；第二种情形，在合同订立后，乙担心履行买卖合同会受到甲的追诉，经犹豫再三，决定不予交付。遂告诉丙自己无处分权之情形，丙要求乙依照合同支付违约金，乙依约支付；第三种情形，在合同履行前，丙得知乙因无权处分不能交货，于是主动要求以乙所有的另一宗货物代替履行，乙欣然答应。通过以上情形，我们不难发现，如果认定该买卖合同有效，上述问题均可以迎刃而解；相反，如果认定买卖合同无效，或者真正权利人不予追认，这些问题就会陷入“没有合同依据”的境地。事实表明，在标的物已经向善意买受人交付的情形下，尽管标的物的所有权已经根据善意取得制度的直接规定发生了移转，但合同本身的效力对于明确买卖双方的法律关系仍至关重要。善意取得制度只是对出卖人违反权利瑕疵担保义务进行了强制性补正，买卖合同仍然是明确买卖双方当事人其他权利义务关系的重要依据。退一步讲，即使出卖人因违反权利瑕疵担保义务而导致该合同无法履行，该合同之效力对确定当事人之权利义务关系同样不能忽视，显然，如果按有效合同处理，则买方就会享有较大的灵活性，既可以要求替代履行，也可以决定给予卖方宽限期以促使出卖人力争继续履行，当然买方也可以解除合同并追究卖方的违约责任。在追究违约责任时，由于违约赔偿之范围以及赔偿金额之计算方法均已经在合同中订明，买卖双方均未遭受不测之风险；反之，如果按无效合同或效力待定合同来进行处理，反而使善良之买方丧失根据自己的利益作出灵活选择之机会，其向卖方索赔也因缺少明晰的合同基础而代之以赔偿范围模糊不清的缔约过失责任。

由此可见，依照法律之强制性规定，将买卖合同视为无效或效力待定，并不一定能切合善意买受人之利益，而按照有效合同处理显然更为合理。

（三）出卖人和买受人恶意串通

在物权变动中，立法者确立善意取得制度和公示公信原则，以牺牲真正权利人的利益为代价而偏重保护善意买受人之利益。其之所以将保护的天平倾向于善意的买受人，目的在于维护交易秩序之安全，杜绝善意买受人在市场交易中的顾虑心理，充分发挥市场的资源优化配置功能。但这种立法选择并不意味着各方的利益得到均衡的保护。实际上，对善意第三人的保护只是立法者在彼此相互冲突的利益无法得到全部满足时所作出的相对合理的理性选择，它绝对不是一个双赢的方案．至多只是一个忍痛割爱的结果。它本身就蕴涵着对善意第三人的厚爱和对真正权利人的不公。假如出卖人无权处分，而买受人对出卖人无权处分的情况又明确地知道，在这种情形下，双方仍恶意串通订立买卖合同，显然买方已不是立法者意图保护的善意买受人。例如，在国际海运诈骗中，如果不法船长侵吞货物，非法将货物转卖给第三人，且第三人明知该货物存在权利瑕疵而仍购买。在这种情况下，就真正权利人和恶意买受人之间，立法者所应保护的无疑应该是真正的权利人，而不应当是恶意买受人。即使财产已经交付，财产的所有权仍归属于真正的权利人，法律也不应当认定该买卖合同为有效。

以上几种情况的分析表明，在买受人为善意时，无论货物的所有权是否发生转移，按有效合同处理，只是明确了买卖双方的权利义务关系，对于所有权人的保护并无不利之影响；相反，由于强调买卖合同的有效性，交易主体之间的法律关系得以明晰。法院在审理此类案件时，对于双方责任之确定、违约金额之计算也都有据可循，这无疑有利于增强判决的确定性，降低案件的审判成本。基于此，笔者认为，除非买受人在订立合同时即具有恶意，买卖合同应当被认定为有效。

四、结论

由于世界各国对于合同的有效性问题分歧较大，很难统一，因此《联合国国际货物销售合同公约》采取了“知难而退”的回避态度，将合同效力问题整个排除在公约的适用范围之外。然而笔者认为，就出卖人违反权利瑕疵担保义务对合同效力的影响问题，公约具备制定统一规范的可能性。无论是英美法的国家还是大陆法的国家，在市场交易中必须保护善意买受人的利益，对此各国的立法态度基本一致。为维护市场的交易秩序，保护善意买受人之利益，立法者应当将买受人作善意和恶意之区分并确立善意取得制度。既然立法者在决定标的物的所有权归属时已经将保护的天平倾斜于善意的买方，那么这种立法意图同样也应当一贯地贯彻到合同法领域，否则就无法保持立法意图的延续性和一贯性。试想，如果在确定标的物所有权的归属时侧重于保护善意的买受人，使善意买受人取得标的物的所有权，但在合同法中却侧重于保护真正的权利人，使善意买受人所订立的买卖合同无效或效力待定，这势必使法律的保护重心动摇不定，造成法律适用上的困难，从而导致善意买受人的利益无法得到充分保护。正是因为世界各国在立法上对保护善意第三人方面具有基本一致的立场，所以笔者认为，如果公约采用以下制度设计可能对促进国际货物买卖更为有利：

（一）出卖人违反其权利瑕疵担保义务而买受人为善意的，无论货物是否已经交付，买卖合同均应认定为有效；

（二）出卖人违反其权利瑕疵担保义务而买受人为恶意的，除非权利人追认或出卖人事后取得处分权，买卖合同应认定为无效。

注释:

[1]冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第100页。

第5篇

大部分合同的形成都是经当事人双方的协商、谈判和磋商而成的，有的合同之成立随口即是，如当事人之间的即时、小额买卖合同，基本上不需要谈判与磋商，如当事人从杂货店购买一听可口可乐，有的问下价钱，有的不问价钱，直接付账找零。有些合同实际上一方当事人默认了对方当事人的条件，如自动售货机购货或超市购货，许多情况下不需要当事人之间的谈判、磋商。当然，并不是交易金额小就不存在合同成立前的讨价还价，农贸市场中的当事人许多都在议价。

民事合同历史上形成了“议价”阶段或谈判阶段当事人的权利义务，这种合同未成立阶段当事人之间的权利义务形成是客观存在的，这种权利义务形成之理论沉淀为合同之要约与承诺理论。“要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。发出要约的人称为要约人;受领要约的人或要约人对之发出要约之人称之为受要约人、要约相对人。也有学者将受要约人称为承诺人，但由于受要约人收到要约后未必作出承诺，或者作出的承诺因修改、变更了要约的实质内容而使该承诺转化为新要约，所以受要约人未必是真正的承诺人。”[1] (P203)“所谓承诺，是指受要约人接受要约的条件以订立合同的意思表示。”[1] (P232)要约与承诺虽然是在合同订立阶段，但是，长期以来形成了相对稳定的“游戏规则”，为使交易安全，千百年来，交易习惯和立法及相关理论交织而成了要约与承诺理论，到目前已经相当成熟，甚至在该阶段当事人权利义务的学术论著亦是连篇累牍。

要约与承诺之理论化并不是为了理论而理论，关键在于，该理论指导立法及司法实践形成了要约和承诺的法律效力，即要约和承诺的发出具有相应的法律效力。要约发出后，对要约人具有哪些法律效力呢?一般来讲，要约的效力是指要约所引起的法律后果，口头要约自受要约人了解时发生法律效力;非口头要约自要约送达受要约人了解时发生法律效力。要约生效后，受要约人只是取得承诺的资格，并没有承诺的义务，受要约人不为承诺，只是使合同不能成立，此外不负任何责任。要约生效后，要约人在要约有效期限内不得随意撤消或变更要约。当然，承诺发生效力就是合同的成立，承诺及时撤回或迟到时不发生效力。（详细内容参见李由义主编:《民法学》，北京大学出版社1988年版，第315—318页。）此外，民法理论上在合同订立阶段，为增进交易，形成了要约邀请理论，无非是尽力扩大要约之可能性，使交易能够尽可能地扩散较大的范围。总之，民法合同理论在合同订立阶段形成了相对完善的理论体系，至今，人们或许仍在分析探索其中奥妙，分析规则进一步完善的路径。但是，久而形成之理论对实践的指导作用是肯定的。

劳动法上之劳动合同同样存在合同订立前当事人权利义务的形成问题，但是这些问题往往被劳动法上之团体协议，也就是所谓集体谈判(也有翻译成团体交涉，我认为团体交涉更贴切)中双方当事人权利义务的浓雾所笼罩，大部分劳动法教科书和相关著述都将团体协议订立阶段双方当事人的权利义务作为阐述的重点，也就是说，着眼点在于集体谈判时双方当事人之间的权利义务。应当说，这应当属于协议订立阶段当事人的权利与义务，只不过这种权利义务涉及的当事人是工会及其团体，雇主或其团体。“善意谈判的责任在《劳动法》第8 (d)条有如下规定:为本条所述目的，进行集体谈判是雇主同雇员代表履行相互承担的义务，他们应在任何一方提出要求时，在合理的时间就工资、工作时间和有关雇佣的其他条款和条件善意谈判，或谈判一项协议，或讨论协议中产生的任何问题，讨论一项包含有任何协议的书面合同的执行情况，但这项义务并不强迫任何一方同意某一项建议或要求他做出让步……”[2] (P351)通常，团体协议订立阶段，双方当事人所承担的和平义务。至于个别劳动法上之劳动合同签订前当事人双方是否具有类似民事合同法上之要约与承诺之权利义务，因现代意义上（劳工法规早在产业革命前就已存在，这种劳工法规一定程度上在于保护雇主的利益，与现代劳动法保护劳工利益，法律向弱者倾斜的理念相去甚远。）劳动法产生时间仅仅两百年，而劳动私法较之劳动公法，也就是劳工的健康保护，劳动条件和工时缩短等产生更晚，劳动合同制度不可能产生向民事合同法那样完整的要约与承诺的理论体系，但是，个别劳动合同订立前当事人双方同样具有一定的权利义务关系，而不是说当事人因没有合同约束将不受任何限制。

我国台湾地区学者在论述劳动合同订立前雇主与劳工的权利义务时，论证了“雇佣内定”或“采用内定”所产生之权利义务。“采用内定是现时代的产物。随着低生育率、少子化，企业需求人才甚殷。特别是在理工科系，企业为了确保优秀人才，往往在学校尚未毕业典礼前，即走入校园，事先予以内定采用。但所谓内定采用制度对即将进入就业市场的社会新鲜人有无法律上之保障，是值得吾人予以关心之课题。”[3] (P223)“社会新鲜人毕业后依约前往报到时，万一雇主告之已取消内定，则该社会新鲜人得有何权利主张?反之，一般社会新鲜人求职时采取骑着马找马心态，向多数企业出求职函者所在多有，于获得企业采用内定通知后，却于毕业后未依约前往报到，在未告知予以采用内定之雇主的状况下，擅自选择其他企业就职，此时被放鸽子之资方可以有何种权利向爽约之劳工请求赔偿?”[3] (P223)大陆地区尽管不存在生育率低、少子导致人口减少和劳动力短缺现象，但是，多年来，大学生就业多采用先签“就业协议”，甚至怀揣几份“就业协议”者甚多，而最终只能选择其中一家单位就职，用人单位被放鸽子现象比比皆是，而用人单位目前对已经签订就业协议的爽约甚少。但是无论如何，“就业协议”法律性质如何?当事人双方有何权利义务值得研究。此外，在劳动合同协商阶段仍存在着大量的法律问题，涉及当事人双方的权利与义务。

二、劳动合同订立前对劳动合同当事人的表述和含义

不得不承认，民事合同采抽象主义原则，将合同双方当事人作为主体有其长处，这样不需要考虑“雇主”、“雇员”或“用人单位”、“劳动者”使用的烦乱。在传统债法所规定的“雇佣合同”中是否也适用要约与承诺的理论，但是，有一点可以肯定，“当事人”的称谓将避免当事人身份待定状态的尴尬。

众所周知，“雇主”与“雇员”的使用曾经非常普遍，但是在劳动合同订立前双方身份并未确定，双方当事人的从属关系尚未确定，“雇主”对于正在与其协商的劳动者而言，显然其“雇主”身份名不符实，同样，尚未被聘用的劳动者亦难堪“雇员”名称。我国台湾地区《劳动基准法》所规定的劳动契约双方当事人之称谓为:雇主与劳工，后者称谓是台湾地区《劳动基准法》的特色，一方面他可以作为个体名称，又可作为集体概念，同时，又可以避免“阶级性”名词的使用，较之“雇员”、“工人”“受雇者”、“劳动者”都较合适。但是，“雇主”的使用却有不利之处，一方面，在劳动契约订立阶段，该“雇主”是谁的雇主，如果是协商中劳动者的雇主，那么这种称谓本身决定了契约订立的不平等待遇，另一方面，以“雇主”身份与劳工协商本身应当属于雇主之权利义务，与劳动契约上雇主之权利义务容易引起混淆。尤其是台湾地区解释雇主存在诸多难以理解之处，劳动基准法第二条第二款:“雇主:谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”根据其相关规定，“雇主”可以包括事业主，即各类经

营主体，如公司、企业;公司、企业之董事长、总经理或董事;人事劳资经理等。这一点，大陆劳动法界难以理解，台湾地区学者亦有因应，“劳动契约上之雇主概念与劳动基准法上之雇主概念不同，前者包含二种意义: (一)劳工请求确认劳动契约上受雇地位之相对人; (二)负有支付工资等劳动合同义务之人。”[4] (P29)由此可见，在劳动合同订立阶段，各类称谓都不尽合理。

大陆地区使用的“用人单位”与“劳动者”尽管名词独特，但是，这些名称在劳动合同签订阶段对于双方当事人的相互表述或单独表述都有其合理之处。其一，双方在劳动合同订立阶段彼此没有任何从属关系，这一对名词没有体现其中从属性;其二，双方当事人在劳动合同订立阶段，彼此没有体现出身份性。

三、我国台湾地区“雇佣内定”理论及内定单位与内定者的相关权利和义务

我国台湾地区学者在论述劳动契约订立前雇主与劳工的权利义务时，论证了“雇佣内定”或“采用内定”所产生之权利义务。“雇佣内定”实则劳动契约成立之预约，但其性质的学术分析有不同说法。主要有以下几种观点:其一，缔结过程说，从雇佣内定至正式雇佣为止之一连串的手续系劳动契约缔结的过程，因此，雇佣内定不会拘束内定企业和内定者;此说系日本最早之见解。其二，预约说，雇佣内定系缔结劳动契约之预约，申言之，当内定之劳工自学校毕业后再与雇主缔结劳动契约，因此，如雇主取消内定不具备正当理由时，须对劳工负担不履行预约之损害赔偿。其三，劳动契约成立说，此说认为至雇佣内定阶段时，劳资双方已经成立劳动契约，企业取消内定系解除既已成立之劳动契约(解雇)，因此，如有不合理之时，内定者可诉请确认无效(即确认劳动契约上之地位)。[4] (P71-72)雇佣内定的各种观点说明，这种社会关系的法律调整在我国台湾地区仍存在理论上的分析，实践领域更是公说公有理，婆说婆有理，难成定论。不过，理论上如此多笔墨分析其中利弊，至少说明法学界在关注这一领域存在的法律问题。那么，雇佣内定中，内定企业与内定者到底有哪些权利与义务，并且这种权利义务的形成已经获得相对一致的认可!

雇佣内定期间双方当事人之间肯定存在一定的权利义务关系，首先，存在口头的或书面的雇佣内定合同，这一合同至于是否劳动合同目前仍有争论，作者认为，这种合同不属于劳动合同，因为它根本不具备劳动合同的内容，双方当事人还不具有相应的从属关系。但是，这种合同毕竟是双方意思表示的一种体现，并已成规，如果放任这种合同自流，时日愈久不仅对当事人可能造成损失，同时，也会危及司法公信，即有纠纷没有救济!!因此，必须将雇佣内定作为劳动合同签订前之特殊合同予以规范，明确该时期双方当事人的权利与义务。有关雇佣内定期间双方当事人的权利义务有两种说法，其一，效力附始期之劳动合同，类似附期限之民事合同;雇佣内定所涉及当事人的义务中，这种观点认为，雇佣内定期间中劳动合同虽然成立，但其效力系附有始期，待内定者进入企业开始提供劳务时，劳动合同才开始生效，之前，内定者没有参加企业研修及提供近况报告之义务。其二，就劳附始期之劳动合同，即雇佣内定期间，劳动合同已生效，但相关权利义务附有始期，当内定者进入企业就劳(工作)时，双方才发生权利义务关系。内定企业与内定者取消内定所涉及法律问题至今没有明确规范，台湾学者引日本最高法院“大日本印刷事件”判决要旨认为取消内定须“对照保留解雇权之趣旨、目的、客观上有合理性、为社会通念认为相当者为限。”日本法院判决于倾向严格限制取消雇佣内定。[4] (P73)

总之，“雇佣内定”所存在的法律问题是客观的，但是，目前我国台湾地区仍未有明确法律条文规定雇佣内定之权利义务，理论探讨和司法实践仍对该问题的分析仍在探索阶段。

四、大陆大学生毕业前夕之就业协议书的法律性质及当事人之权利义务分析

大陆地区尽管不存在生育率低、少子导致人口减少和劳动力短缺现象，但是，多年来，大学生就业多采用先签“就业协议”，甚至怀揣几份“就业协议”者甚多，而最终只能选择其中一家单位就职，用人单位被放鸽子现象比比皆是，而用人单位目前对已经签订就业协议的爽约甚少。但是无论如何，“就业协议”法律性质如何?当事人双方有何权利义务值得研究。此外，在劳动合同协商阶段仍存在着大量的法律问题，涉及当事人双方的权利与义务。

(一)大陆地区大学生就业协议书法律性质分析

目前，我国就高校毕业生就业协议的法律规制仍是一片空白，不仅在法律、行政法规层面未见具有法律效力的成文法规定，地方法规可没有相应的规定。但是大学生就业问题目前已成社会关注热点问题，仅仅几年时间高校学子之招人春光不在，就业难问题成为困扰政府、社会及学子家庭的大问题。自恢复高考以来，高校学子也曾经如同普通劳动者一样经过“统包统配”式的大学生国家计划分配，随着劳动力逐步市场化，进入20世纪90年代，大学生就业逐步开始依托市场，到90年代末期几乎不再有国家计划分配的高校学生。招聘市场人头攒动，人山人海的局面，都是为签下一纸就业协议，“就业协议书”成为大学生走向社会之必知。然而，国家未出台规制就业协议的相关规定，学术界、尤其是法学界探讨该问题者非常少见，笔者文献检索未见公开法学刊物刊登此类文章，因此，可以说这是一个理论的盲区。

大陆地区的“就业协议”与台湾地区的“雇佣内定”有所不同，最大的不同之处在于:前者属于“三方协议”，后者仅为双方约定。“根据国家的相关规定，（笔者未查到此规定，可能这一规定属于教育部内部规范性文件。）这些大学生就业必须与用人单位签订《高校毕业生就业协议书》，即我们俗称的‘三方协议’。所谓三方，一方是毕业生、一方是用人单位、第三方是学校。‘三方协议’内容大概包含三部分。第一部分主要规定的是三方当事人的基本情况，包括甲方用人单位的名称、性质及接收毕业生的使用意图;乙方毕业生的基本情况;丙方毕业生所在学校的名称、联系人等。第二部分主要规定的是协议的基本内容，包括甲方和乙方均相互了解，自愿达成协议，丙方经审核同意乙方到甲方工作;三方中有一方要变动协议，需提前一个月征得另外两方同意，并承担违约责任……第三部分主要是三方签名和盖章。”[5] (P248)严格地讲这种三方协议是在“私人”意思自治的基础上填加了公力干预的内容，各高等院校作为第三方参与到就业协议中来，是教育行政部门委托各高校向用人单位承担一定保证或担保的一种实践操作。至于就业协议之用人单位与劳动者爽约后，高校目前承担违约责任者甚少。

就业协议属于中国特色就业市场转型期的产物，从性质上，它既不是公法上的协议，也不属于私法上合同，也不是劳动合同，毕竟高校毕业生签订就业协议后到报道上班仍有相当长时间，该段时间内劳动者并没有成为劳动合同上之劳动者，毕竟该高校学生尚未毕业、还不具备企业“雇员”的身份，甚至会存在学生无法毕业而爽约的情形发生。

(二)就业协议中各方当事人的权利义务

就业协议大陆之制度发明，虽然运行多年但目前仍未法制化，如果说，在高校学生在就业市场上占据一定优势的前几年，大部分学生怀揣几份就业协议乃平常之事，许多用人单位被放鸽子亦平淡之事。多数学生骑马找马，为自己增加更多选择的机会。如今，劳动力市场上，用人单位越来越挑剔，可用之人增多。学生可以骑马找马，用人单位难道就不能吃着碗里的看着锅里的?用人单位同样可以爽约而另求高明。这样，就业协议如不具备法律效力，用人单位开涮劳动者的案例会越来越多，因为，用人单位承担违反该就业协议几乎没有违约成本。虽然说，就业协议在实践中违约者只是少数，然而，目前一旦出现爽约现象，法律调整即可遇到尴尬局面:劳动仲裁因就业协议所发生的纠纷不属于劳动争议，不会受理;法院面对这样的纠纷同样会以当事人之纠纷不属于劳动纠纷不予受理或认定该纠纷属于劳动争议须先行仲裁。如依据《合同法》立案，姑且不说这种纠纷不是民事合同纠纷，即便法院直接受理这样的纠纷案件又如何能够因应了“三方”了呢?这是涉及三方之协议，其中之一方———学校不是担保人，即使有担保职责也是教育部门授权的担保。总之，对待这样的纠纷依赖法律程序救济仍有相当距离，至少有一点需要说明法律、行政法规须有相应规定。

就业协议并非白纸一张，它理应具有法律效力，相关立法应弥补这一领域的空白。我认为，大陆就业协议制度应逐步规范化、法制化，使就业协议不再被当作儿戏。可以参照台湾地区或其他国家之“雇佣内定”理论来完善我们的相关制度建设。其中，严格限制用人单位针对就业协议的爽约行为，没有法定之特别事由应按照就业协议约定及时接受高校毕业生就业，这种事由应予以明确规定在何种情形下，就业协议对用人单位不再具有相应法律效力。对于毕业生之爽约行为应承担违约责任，如果因爽约造成用人单位损失的，该单位应能主张其损害赔偿之请求。同时，“三方协议”应回归本位，学校应逐步淡出就业协议之中，使协议真正成为“协议”而不是会商文件，如此，就业协议才能具有相应的法律效力。此外，人民法院，尤其是审判实力较强之人民法院可以就部分就业协议纠纷展开审判，运用法理和法官自由裁量权作出指导司法实践审判的相关案例。

五、用人单位与劳动者在劳动合同签订阶段协商所产生之权利与义务

(一)用人单位在签订劳动合同过程中的义务

用人单位除了上述“雇佣内定”所产生劳动合同订立前所产生之权利义务外，还存在着许多法定和约定的权利义务。根据德国民法第611条b项的规定，任何雇主不得公开或在公司内部登载有性别歧视的招聘广告;根据德国民法第242条规定，任何人签订雇佣合同时必须坚守诚信原则，当事人双方提供的信息是真实无误的，如果因信息不实造成对方当事人损失的，应承担过错损害赔偿责任。雇主在劳动合同签订阶段所产生之义务。雇主首先应在劳动合同签订阶段明确告知申请者其将来之工作岗位和工作条件;雇主原则上不必告诉该申请者本单位的经济状况，如果企业内部组织正在重组或安排重组可能造成企业人员富余而(可能裁员)的话，应告知申请者，招聘应坚守诚信原则;雇主应负有谨慎处理申请者申请材料的义务，在已经明确劳动者未被录用的情况下，雇主应向劳动者及时返还相关资料，应保守其中个人隐私，如健康状况等资料，如应申请者要求，雇主应销毁涉及个人信息的相关资料。雇主如永久保存申请者的个人资料其行为将构成违宪，除非该雇主能够有足够证据和理由证明其永久持有申请者的资料并没有违反宪法。同时，雇主对申请者个人资料的处理应严格限定在与招用有关的当事人范围内。雇主如专门邀请申请者进行面试因此而造成的申请者的经济上的支付，该雇主负有补偿的义务，上述所花费的费用包括交通费、住宿费等。如果申请者是通过雇主登载的招聘广告而前去面试的，则申请者不能主张上述费用的请求权。（详细内容参见Dr Gunter Halbach Norbert Paland， Dr Rolf Schwedes， Prof. Dr Otfried Wlotzke， translated by Angelika Haarkamp， Renate Kretz， John Power， Beate Sandmann， Birgit strauB， LABOUR LAW : OVERVIEW， 1 July， 1991， page44-45.）

我国现行劳动法制尚未涉及劳动合同签订阶段当事人的权利与义务，事实上，用人单位与求职者（中国大陆，应聘者，亦称求职者，这种称谓并不表明一种社会歧视或职业歧视，仅仅表明目前中国大陆劳动力市场严重供大于求的现实，大部分劳动者都为一份职业而奔波，用人单位处在买方市场的黄金时期。）在签订一份劳动合同时因人而异，有的情况下当事人的权利义务的形成，也就是法律需要明确规定的内容是客观存在的，如同德国法上雇主与申请人之间的权利义务一样，这些权利义务的形成是客观的，如用人单位的诚信义务;不得在招聘中含有就业歧视内容的义务;签订劳动合同阶段将企业面临破产或已进入重整期间的事实如实告诉求职者的义务，这种情况对求职者非常重要，一个求职者可能面临着若干选择和可能，如果为了一时的高薪水而不明企业的状态，在劳动合同履行期间即面临失业，决非其预期，因此，用人单位应承担这样的告知义务;用人单位应谨慎处理求职者应聘资料的义务，应适时销毁求职者的应聘材料和简历，防止个人隐私泄露;有些招聘是求职者专门应约而往，并为专项聘用，如高级技术人员或高级管理人员的应聘可能会有相应的支出，如差旅费、住宿费等，凡是应约定而往，不论是否最终能够签订劳动合同，用人单位均应负担上述费用。

用人单位在签订劳动合同阶段不得向求职者收取任何费用，包括报名费、资料费等。

(二)求职者在签订劳动合同过程中的义务

德国法上申请者对于雇主在签订劳动合同前所承担的义务大致包括:

1.申请者应如实告知雇主自身的真实情况，尤其是对其所申请之工作岗位有不合适的情形更应如实告知雇主。如申请者申请大货车司机岗位而其又缺乏十年驾龄，这种情形申请者应如实告知雇主;或者是因残疾或预先存在的疾病的治疗可能占用工作时间;或者是可能被收监而阻碍其从事该工作;或者是在竞业限制期限内等等。

2.申请者有如实回答雇主所提问题的义务。当然，涉及个人隐私时，这种义务仅仅限于与申请岗位有关的问题，不涉及雇佣有关的问题，申请可以拒绝回答。

3.申请者对于其职业及竞争能力、知识、经验以及职业经历、资格考试成绩及报告，雇主的提问不受限制，申请人有如实回答之义务。

4.女性申请者不负担对雇主对其可以预期未来是否结婚问题作答的义务，这不属于申请者的义务。(一定程度上，这应是申请者的一项权利，但是这里以不承担这项义务为命题更具意义)

5.申请者如实告知其健康状况的义务。一方面，雇主非常关注申请者的健康状况，因为申请者的健康状况直接关系将来雇员因病给雇主造成的损失，如生病期间正常的工资支付等。另一方面，健康状况涉及个人隐私问题，即便是公司医生提供的健康状况证明同样会涉及隐私问题，因此，关于健康状况的问题，申请者仅就以往疾病史有如实告知的义务。健康状况的告知义务因人而异，如对于民事航空飞行员的要求要比一般工人严格的多。（详细内容参见Dr Gunter Halbach Norbert Paland， Dr Rolf Schwedes， Prof. Dr Otfried Wlotzke， translated by Angelika Haarkamp， Renate Kretz， John Power， Beate Sandmann， Birgit strauB， LABOUR LAW : OVERVIEW， 1 July， 1991， page46-47.）

比照用人单位在签订劳动合同时所负的义务，求职者同样在该期间负担相应义务。这些义务大致包括:

1.诚信义务。近年来，中国就业市场发育加速，市场化程度日高，但是，在快速发展的同时亦留下诸多隐患。其中之一即是劳动合同签订过程中的诚信危机。不少求职者，尤其是二次就业中出现使用假文凭、假学历现象。一方面说明唯文凭、学历论仍有相当市场，用人单位招聘过程中形式审于实质审查，有漏网者;另一方面，国家相关机构对制售假证件打击不力。对待签订劳动合同过程中出现的失信行为，有两种选择，一方面，严格限制这种不当行为，凡是以假文凭、学历蒙混过关者，其所签订劳动合同一律无效。这一作法可能会引起部分用人单位的反对，毕竟他们同样承担着劳动合同无效的风险;另一方面，比照民事可撤消合同，凡是用人单位与劳动者形成劳动合同关系，即使出现假学历、假文凭者仅是该证件无效，并不能直接导致劳动合同无效，用人单位可申请撤消这样的劳动合同，不能套用无效合同原理，即合同自始无效，毕竟劳动合同履行后不可能再恢复原状，因此，可申请撤消该劳动合同或者劳动合同从发现欺诈时无效;如用人单位在履行该劳动合同过程中，认定该劳动者能力没有任何问题，希望继续履行这样的劳动合同，该份劳动合同仍应认定有效。

2.如实告知用人单位与工作岗位相关事宜。其一，健康状况，对一些运作规范，且有一定规模的用人单位，招聘时如面试合格要求健康检查，但仍有相当用人单位不需求职者进行健康检查，尤其是农民工进城务工，很少进行健康检查。在这种情形下，劳动者应如实告知用人单位既往病史，尤其是带有传染性的既往病史更应如实告知用人单位。其二，竞业情况。求职者是否存在一未到期之劳动合同，形成劳动合同履行之冲突;求职者是否在竞业限制期限内，如隐瞒该期限，在签订劳动合同时可以预防三角纠纷之纷扰。至少，用人单位在招聘过程中如要求求职者填写没有竞业情形之声明，至于该声明能否对抗第三人(前用人单位)。我认为，一定程度上，不能把所有审查义务都推至用人单位的招聘行为，有些义务仍应由劳动者承担，尤其是带有欺诈性质的应聘行为。

参考文献

[1]王利明.合同法研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2002.

[2] [美]罗伯特A高尔曼.劳动法基本教程———劳工联合与集体谈判[M].马静等译.北京:中国政法大学出版社， 2003.

[3]邱骏彦.劳动合同订定阶段之相关法律问题[J].华冈法粹， 2003， (30).

第6篇

风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。合同风险制度是合同法的中心之一，而买卖合同中的风险分配问题，则在买卖法中具有尤其重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”本文拟以基于行为的物权变动模式的立法选择为背景，来讨论买卖合同中债务履行不能的风险分配，力图揭示基于法律行为的物权变动模式(以下简称物权变动模式)的立法选择对此类风险分配的立法设计的。

这就意味着，我们将要探讨的核心问题是买卖合同订立后，债权债务清结之前，标的物由于不可归责于合同双方当事人任何一方的事由而毁损、灭失，致使债务履行不能时，由此所产生的损失由谁负担。这种类型的风险分配问题，其风险指的是因合同标的物毁损、灭失而带来的合同债务全部或部分履行不能的风险；而风险分配则专指嗣后不能履行所产生的后果的分配，它主要解决双务合同中履行利益的风险分配问题，既包括债务陷于履行不能的债务人的履行利益的风险分配，又包括债权人的履行利益的风险分配。其中最为重要的，就是学说上所谓的价金风险的负担，即债务人的债务陷于履行不能时，债权人的对待给付义务是否仍应履行的问题。这种风险分配，从债务陷于履行不能的债务人的角度考察，实际上就是该债务人的履行利益的风险分配。

Ⅰ

我们先考察债务人的债务因不可归责于双方当事人的事由嗣后履行不能时，债权人履行利益的风险分配问题。各国立法上，对于此种风险，是经由对债务人给付义务的规制来进行分配的。在买卖合同中，作为支付价金义务对价的，是债务人交付标的物并移转标的物所有权的给付义务，因不可归责于双方当事人的原因致嗣后履行不能时，就债务人的给付义务，各国都设有明文。如《法国民法典》第1302条第1款规定：“为债务标的之特定物毁损或不能再作交易之用，或遗失后不知其是否存在时，如此物并非因债务人的过失而毁损或灭失，而且其毁损或灭失发生在债务人负履行迟延的责任以前者，债的关系消灭。”《意大利民法典》第1256条第1款规定：“当由于不可归责于债务人的原因致使给付变为不能时，债务消灭。”《德国民法典》第275条第1项规定：“因债的关系发生后产生不可归责于债务人的事由以至给付不能时，债务人免除其给付义务。”《瑞士民法典》第119条第1项规定：“因不可归责于债务人的情事致使给付不能的，债权视为消灭。”尽管在表述上，《法国民法典》、《意大利民法典》和《德国民法典》、《瑞士民法典》就此问题的规定并无差异，但条文的内涵却迥然不同。就物权变动采债权意思主义模式的《法国民法典》和《意大利民法典》，所消灭的债务是债务人交付标的物的债务；就物权变动采物权形式主义模式的《德国民法典》和就物权变动采债权形式主义模式的《瑞士民法典》，所消灭的债务则是交付标的物并移转标的物所有权的债务。英美法上，同样认可在某种特定物灭失或者不存在的情况下，很多合同中作为允诺之一的履行即成为绝对不可能。就因不可归责于债务人的事由致债务履行不能时，如何对待债务人的债务，英美法经历了一个的过程。根据英国普通法，合同当事人不能以合同订立后发生的阻碍合同履行的意外事件作为不履约的免责事由。早在1647年，英国王座法庭就在关于帕拉代恩拆简和阿利恩案的判决中表述了这样的观点。但该法院的其他判决表明，上述原则认有例外情况，在这些例外情况下，履行不能可以消灭包括出卖方在内的债务人的义务。履行不能从一种仅适用于若干例外情况的制度发展成一种得到普遍引用的，应首先归功于《美国统一商法典》的编撰者。该法典第2—615条规定：“除非存在卖方已经承担了更多的义务的情况……，否则，如果发生了某种意外情况，这种情况的不发生是合同赖以订立的基本假定，由于这种情况的发生，合同的履行象双方协议的那样付诸实施已变得不现实，那么，全部或部分货物的交付的拖延或不交付……并不构成对依买卖合同承担的义务的违反。”在缺乏相反意思表示而当事人又无任何过错的情况下，必要特定物的灭失可以消灭包括债务人在内的立约人的合同义务。

我国《合同法》未设类似于前引诸法典的法律条文，而是规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，经由合同的解除，发生与前引诸法典相同的法律后果——债务消灭。由于我国民法就物权变动采债权形式主义模式，故此时消灭的债务系属交付标的物并移转标的物所有权的债务。但应注意的是，由于我国《合同法》未采“不可归责于”这一术语，而仅对由于不可抗力致使债务履行不能的情形进行了规范，这就使得由于意外事件等不可归责于债务人的事由致使债务履行不能的情形缺少相应的法律规范，形成所谓的法律漏洞。对此，应进行法律漏洞的补充。以上系对债务人的债务因不可归责于债务人的事由陷于全部或部分不能履行时，各国法就债务人所负担债务的处理对策，如前所述，由于债务人所负担的债务，自债权人的角度观察，即是其履行利益之所系，故而前引规定，实际上就涵括了在标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，致债务履行不能时，对于债权人履行利益的风险所进行的分配。

第7篇

在人类社会历史的长河中，哪里有法的思索，哪里就有对权利的反思；哪里有社会的进步，哪里就有权利的足迹。［1］(p147)权利内容的演变是社会进化的见证人。古今中外，由于“权利”一词本身所包容的特殊的个人自由强势主义的因子，不可避免地成为法学领域中争议最持久、最广泛、最激烈的话题。在一个法律社会里，如何看待法律权利的实质是认识这个国度中个体与个体、个体与群体、个体与政府之间关系的晴雨表。

在对法律权利考量之前，我们先行梳理国内学者对权利认识的代表性表述：

（一）权利指的是在一定的法律关系之中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求做出一定的作为或不作为并为法律规范所认可的一种资格；[2](p137)

（二）权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；

（三）权利是具有正当性、合法性、可强制执行的主张；

（四）权利是法律承认和保障的利益；

（五）权利是法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性；

（六）权利是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优越于他人的选择或意志。[3](p85)

从上述之中可以看出，权利在我国理论界的表述是以法律关系的存在为背景的，因此导致了权利与法律权利在一定场合中的同义，无论是在社会生活中抑或在理论教科书上。权利并非天然的就是法律权利，尤其是我们今天所提到的法律权利，它具有自己独特的品格。

二、法律权利的特征

理解法律权利的进路是厘清它的特征。

（一）真实性。真实性，是指法律权利是能够真实享受的，不是飘渺的空中楼阁，可望而不可及。古希腊诗人海希奥德认为，法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。而其日后的诡辩论者则从自然界里大鱼吃小鱼的事实中推出一种弱肉强食的权利。[4](p4)弱肉强食是一种权利，这不能不让我们的回忆追溯到那个野蛮历史时期。强者的能力――吃掉别人，生存自己的能力就是权利。这个观点的内容与达尔文的进化论不谋而合。笔者认为这大概是从法律的角度对权利本质的原初解释――权利是一种能力，是一种从自然界客观存在的事实中推导出来的。对法律的期望和法律建立之后的作用受到怀疑，其实质就是对法律权利的疑惑。但是从反面论证了法律权利必须具有真实性。

（二）特殊性。特殊性是指法律权利是法律规范划定的权利。诡辩论者安堤弗认为，任何人只要违反自然法则就必定会受到惩罚。但是如果一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会受到惩罚也不会丧失名誉。这里面从中隐含着人们所约定的惯例，实际上只是对自然“权利”设定的一种桎梏的假设。[4](p5)不言而喻，法律权利的设定是对人天生拥有的自然权利的分割，是自然权利的一部分，并受到法律的制约。

（三）正当性。与安堤弗同时期的斯拉雪麦格相信，法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自制的利益而制定的。柏拉图在其＜共和国＞一书中写道：“我断言正义不外是对强者有利的东西。”权利是强者的产物，法律权利是强者对自己为所欲为的一种利用正义掩盖的为了增进他们自身的利益而给予的爱称。正如同斯拉雪麦格认为：“如果非正义到足够程度，那么就会比正义更有力，更自由，更高明。”毋宁用“权利”代替句中的“正义”，我们解构出这么一个语意：“一旦法律规定的非权利战胜了应然的权利，这种不该被强者拥有的非权利比应该拥有的权利更有力，更自由，更高明。”法律权利的非正当性，表明了法律权利的存在失去了法律具有的公平的内在机理。

（四）法定性。作为权利的一部分，非法律权利和法律权利共同组合成权利的集合，只有权利被法律明确隐含或明示在规则中，才能是法律权利。作为柏拉图的学生，亚里士多德充分理解他的老师在取得西西里岛冒险的惨痛经验以后所认识到的“如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义。”[6](p10)他宣称：“人在达到完善境界时是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”晚年的柏拉图意识到只所以产生傲慢和非正义，就是因为某人享用的法律给予的权利太多了，以至于管理人类事务可以不承担责任。亚里士多德认为权利不仅而且应该受法律的支配。由放任的自然权利升华到法律权利，这是社会发展的要求，也是人类文明进步的要求。不用规则规制的权利，必将导致每个人都没有权利。法律权利是权利中的一部分的法律化。英国思想家托马斯?霍布斯认为人在本质上是自私自利的，充满恶意的，野蛮残忍的和富于攻击的。在自然状态中，每个人都始终与他人处于战争状态之中。在这种状态之中，每个人都具有同样的力量。因为，即使是最弱者也能杀死最强者。在这种自然状态中，不存在道德上或法律上的是非问题。每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益则是唯一合法的尺度。每个人都有尽力使自己的生命和肢体免遭他人侵犯的“自然权利”。霍布斯认为自然状态下的人类处于战争状态，其起因在于每个人都有把利益作为唯一尺度标准为依据的权利，而对任何东西都能提出主张。霍布斯认为要想解决这个争端，找到和平，人们必须遵守一些共同的法则，彼此之间达成一项契约。权利必须由某种规则固定，只有把权利法律化，才能消除令人类社会混乱不堪的自由放纵因素。

（五）应当性。为了全社会的和平与稳定，为了兼顾不同层次的社会成员都能享受到作为一名成员应该拥有的权利，权利必须有一部分要用法律固定，以保障每个社会成员都能享受契约的优益。此处的应当性是从被动的意义而言。即权利应该由法律明确限定。以确保社会的正常运转。中世纪在神学和哲学领域达到登峰造极的圣?托马斯?阿奎那认为：一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西[7](p31)――法律应该赋予每个人一部分权利，而这部分权利尽管是权利总和的一部分，但社会成员希望由法律明确以斯获得享受的根据，光明正大、不受他人指使的实现自己的利益。

（六）依托性。与托马斯?霍布斯同时期的荷兰哲学家斯宾诺莎认为，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态下个人权利的范围取决于他的力量之大小。每个人都有为其所能为的最高之权利；换言之，个人之权利达于他的力量的极限，而这也是他的权利的限制条件。那么就应当竭力保护其自由，只考虑自己而不顾其他，这就是自然的最高法律和权利……斯宾诺莎在认同人的自然权利的同时，从人的心理角度出发勾画了法律权利的实现要以强大力量作为后盾的历史必然性。这种必然性源于各人对自己权利保护的渴求。而这种权利又当在法律规则中体现。政府的职能不仅仅是代表人民管理国家，而是给予并充分保护社会成员应该拥有的不被他人侵犯的法律权利。法律权利的实现必须以既能保障法律权利的行使又能惩治侵犯他人合法的法律权利的其他社会分子的强大的国家为依托。

三、法律权利的含义

德国法学家普芬道夫曾经给出了法律权利的三层含义：一是维护自己；二是不能对他人施加压力；三是能够适当地控诉侵犯其平等权利的行为。简洁的含义为我们揭开了认识现代社会中法律权利的面纱。

（一）法律权利是社会成员享受特定权利的法律依据。权利带有鲜明的个性，行使权利的活动总是追求一定的利益。恩格斯说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，而法律不过是经济关系的一种遮掩而已。”[8](p307)德国法学家耶林认为权利就是被保护的利益。法律权利意味着个体的这种谋求自身利益的行为是得到法律认可的，受到法律的保护。尽管行使权利是以维护个人私利为目的，但这种权利的实现并不影响社会中其他个体行使同样的权利，因为每个人既然是向全体奉献出自己，那么他实际上并没有向任何人奉献出自己；而且，既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身让渡给他人的同样的权利，所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物，而且也得到了更大的力量来保全自己已有的东西。法律权利标志着法律对部分权利的认可和支持，同时更是社会全体成员实现这部分权利的保障依据。

（二）法律权利是限制范围内的自由的为与不为。决不能损害他人，甚至为了实现法律权利，而对他人施加压力。在这种状态下，法律权利的运转已走入病态。法律权利一方面赋予社会成员依法享有实现自己法定利益的权利，另一方面，又对此进行规制。法律权利概念本身就体现了这个矛盾。个体在享受法律权利的同时必须去遵守一定层次的规则约束，“遵守”二字是实现法律权利进程中的义务。法律权利表明每个个体可以自由地行使或放弃，其付出的成本是不得对他人的权利造成侵害。法律规定了法律权利的合法性，但正是这种合法性却又给每个人标明了享受权利的界限与尺度。

（三）法律权利通过法律手段救济的必要性。法律权利表明任何个体依法所拥有的权利不受他人侵害，受侵害的权利人可以通过法律手段来获得补救，以此恢复原初的状态。被侵害人之所以能够获得法律救助，其原因在于，一旦某人的行为具有了法律权利的属性，同时也就具有了对抗他人和群体的社会力量。从本质上看，法律权利是个体与整体这个关系中所处的自主地位的一种标志，形式上则表现个体与整体之间的关系构造。一个人行使享受权利的活动不可避免地将对他人、乃至社会、集体产生某种“影响”，法律权利的影响力始终是在秩序范围内的；法律限定主体权利的范围和程度；确定了他人和其他主体应采取的相应行为，意味着必要时国家机关强制性参与活动的可能性以保证权利的实现。

四、法律权利与法律义务的关系

紧随着格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”之后，德国法学家普芬道夫阐释说：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，同时他又从自然法的原则中推出：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”这两个观点一方面表明了普芬道夫强调法律上的平等原则，另一方面表明法律权利的主体的独立性及法律权利遭受侵犯时可通过控诉得到补救。普芬道夫的推论加上沃尔夫的观点――在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善，那么马克思的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的光辉论断更加说明了在法律层面上法律权利与法律义务的统一关系。

康德指出，任何人都没有权利仅把他人作为实现自己目的的工具，每个个人都应当永远被视为目的本身。黑格尔认为，自由并不意味着一个人具有为所欲为的权利。告诫人们要过一种受理性支配的生活，而理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利。到了康德、黑格尔时代，法律权利和法律义务潜在的关系已经跃然纸上了。即便是法律权利，也要受到相关法律的调整，而不是随意受个人理性的自由支配。而这种支配与服从就是法律规定的义务。享受权利就要付出义务。

第8篇

--古斯塔夫·拉德布鲁赫

民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓，才能把握民法及民法学的精要，起到纲举而目张的效果。不仅如此，早在1985年即有学者指出，制定一部科学的民法典，也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为，民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系；民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现；民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求，对民事法律关系内容构成的反思。过去，我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2，现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实，法律关系是一个内容复杂的综合体，具有有机性、规范性、时间性等特点。

一、民事法律关系内容构成的积极要素

德国著名法学家拉伦茨认为，法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构，它们一方面表现为各种的权利（Berechtigung），另一方面表现为各种法律上的负担（Belastung）。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利，但这一权利是广义的权利，除了我们通常所指的狭义权利（Recht）外，还包括以下内容：

1、权能（Befugnisse）

权能是权利或法律关系的部分内容，它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如，当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能，当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物，改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权（如役权、用益权或担保物权）的形式，将其个别权能在一定时间内交由他人行使，随着这些权利的消灭，这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其核心的请求给付权能外，还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等，这些权能在个别情况下可能并不存在，但这并不能使债权丧失其特性。4

将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对，因为一般认为权能既然是权利的组成部分，不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时，也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利，但已经具有较强的独立性，如上列之处分权（能）、抵销权（能）、出质权（能）、让与权（能）等，应当在法律关系中的构成中占有一席之地，这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来，不至于淹没在权利之中，以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。

民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利，其中有很多仅是权能，只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为，看一个法律地位是“权利”，还是“权能”，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如，形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5

对于形成权是权利还是权能，尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为，我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分，所谓权利的作用，无非就是指权利的效力。所以，支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力，也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能，对于债权而言，我们知道债权具有请求权（能）、受领权（能）、保有权（能）、处分权（能）、执行权（能）、私力救济权（能）等不同权能7，请求权不过是债权的一项核心权能而已；对于物权而言，物权除了占有、使用、收益和处分等权能外，物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利，因此，抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如，同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能，先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能，而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。

诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权，笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已，权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如，父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权，就是其法定权的表现；所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现，债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。

通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论，可以看出，权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。

2、权限（Zustandigkeit）

韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出，所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用，其由此所生之效果，皆归属于该他人。如人有权限（通常称为权），其以本人之名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。依同理，法人之机关所具有之权限，当然与权利不同。再如，股份有限公司的股东享有盈余分配请求权，此乃法律所赋予个人的权利，至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位，行使所谓“表决权”，则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之，在这种情形下的权限，乃基于团体内部机关的地位而持有，为团体之利益而行使，就个人本位而言，尚不得视为权利。8

对于这种法律关系构成要素的权限，拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）为例进行了说明，并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的，但例外时也可以属于其他人。9

综上我们可以总结为，权限概念指称一种特殊的法律地位，基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利，而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容，这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。

3、取得期待（Erwerbsaussichten）

基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望，但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度，如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利，其与期待权的区别在于，只有当取得权利的期待受到法律充分地保护，足以对抗他人对其进行的侵害，而且该法律地位具有一种独立的经济意义，权利人可以像对待既得权那样处分时，我们才可以称之为期待权。11

拉伦茨教授认为，以上内容都应是法律关系的组成部分，并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见，一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利（Recht）相区分，我们姑且将所谓的广义权利（Berechtigung）称之为法律关系内容构成的积极要素。

二、民事法律关系内容构成的消极要素

与法律关系中的广义权利相对的，是各种法律上的负担（Belastung），我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素，这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务（Rechtspflicht）这一常规要素外，还包括以下内容：

1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈从（Unterwerfung）

在有些情况下，与一个人的权利相对应的不是法律义务（Rechtspflicht），而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时，他所能做的只是必须接受这种法律后果。

法律义务（Rechtspflicht）则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为（Sollen），义务可以是针对特定行为的作为（Tun），也可以是不作为（Unterlassen）。而法律上的拘束，德学者也称之为容忍义务（Duldungspflicht），但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如，针对所有权人的所有权，所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务，该义务作为一种不作为义务，属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权，他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为，而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务，它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务，而且更对此负有义务，即当限制物权人对物进行合法利用时，所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束，而并非仅仅是不作为。

对于容忍义务与不作为义务的不同，德国著名民法学家冯？图尔教授说的好，“对于容忍义务，从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议，但这种反对或异议他本来是有权提出的”，而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为，他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了”。14

从另外一个方面笔者认为，如果我们说相对于作为义务而言，不作为义务属于消极的义务的话，那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为，而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么，而是权利人依法或依约做了什么，他要无条件地接受，要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见，这种法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更为消极。

正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性，我国学者张俊浩教授曾称，形成权是没有义务与之对应的权利，但他同时也指出，如果把这种义务的内容理解为尊重，那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然，此义务非彼义务！

德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时，则精辟地使用了屈从（Unterwerfung）一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16

葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务，而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务（拉丁文：facere）或不作为义务（拉丁文：nonfacere）。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性（或约束）。法律义务相对于本义权利。在这种义务中，义务主体尽管可能受到制裁，事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为，对于故意或因过失而不履行义务之人，法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从（sujeicao），屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后，强加于其权利义务范围的后果。屈从者，不可抗拒之必须状况，受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权，屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务，它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况，它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18

综上所述，显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务，也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此，对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要，特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19，对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击，应引起我们的充分重视，相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。

2、职责（Obliegenheiten）20

职责是一种对当事人的行为要求（Verhaltensanforderung），这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22这种职责，按照赖默尔？施密特（ReimerSchmidt）的说法，它是一种强度非常弱的义务（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不强求当事人履行这种职责，如果当事人不履行这种职责，他并不因此而承担损害赔偿的责任，而只是受到很轻的制裁，一般地他会失去一个较为有利的法律地位，或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于，职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。

职责（Obliegenheiten）概念最初常见于保险法中，例如，在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔？施密特教授（ReimerSchmidt）将其从保险法引入到民法中来的，并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现，下以我国《合同法》为例进行分析：

我国《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务，但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大，那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务，并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责（Obliegenheiten）是附属于当事人的责任，要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责，人们期待是任何人都能做到的，如果他不这样做，那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位，他就负有责任去避免损失扩大，但此种职责并未赋予对方当事人以请求权，以请求其为之。只是若其不如此做，根据职责的要求，将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。

我国《合同法》第157条规定，买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定，未约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定，买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵，时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做，出卖人当事人无权请求买受人这样做，只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第1款第2句）。对于未约定检验期间，买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第2款第2句）。即便是标的物的数量或质量不合约定，由于买受人未尽职责（Obliegenheiten）??及时检验并通知出卖人，他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的，也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。

对于这样一种所谓的“不真正义务”，韩忠谟先生曾评论道，买受人应为如此通知，虽系属法律上的一种“义务”，且无一定相对人，然按买受人如遵循规定而为通知，则可请求出卖人负瑕疵担保责任，并得行使契约解除权或减少价金请求权，反之，如怠于通知，亦只不过失却上列权利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可见，法律之科人以此种“义务”，纯属技术规定，作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后－?即权利之对应的义务，义务人有所违反，须负损赔之责??当然异其性质。30

对于此种职责，郑玉波先生称其为“间接义务”，并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权，法律通常会规定持票人应为一定行为，如提示或作成拒绝证书等，倘若持票人不照办，则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出，这种职责与义务之不同在于，通常因违反义务而承担损害责任时，原则上以义务人有过失为要件；而这种职责的违反，其不利益后果的发生无须行为人有过失。31

综上各方家所论，可见此种职责（Obliegenheiten）显与义务有别，且实践和法律规定上并不少见，应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。

3、负担（Lasten）

在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外，拉伦茨／沃尔夫认为，还包括负担。这里的负担与职责不同，是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者，拉伦茨／沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定，债务人因不可归责于己的原因而违反债务的，不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因，债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”（Lasten）不注意、不履行，将会产生对其不利的法律后果，至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”，既是为了自己利益进行的约束，同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益，负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人，也是对方当事人所更愿意看到的，因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务，但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以，一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。

三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性

1.民事法律关系的有机性

通过以上所讨论，我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务，除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外，法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容，也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的，而是有机地联系和结合在一起的。

对此，拉伦茨教授曾明确指出，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系，而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体（einGanzes）、一个有机体和结构组合（ein Organismusund Gefüge）。37

法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性，即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等，组成了一个超越各个要素而存在的整体38，即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如，在所有权法律关系中，所有权通常被我们看作是一项完整的权利，但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和，所有权也有可能和义务结合，所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权，而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且，在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务，个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更，债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易，整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形，债权债务关系的要素虽有变化，但债的效力依旧不变，即债权债务关系仍继续存在，并不失其同一性。40

拉伦茨教授更是由此对冯·图尔（von Thur）教授的“权利乃私法之核心概念”的观点表示反对，而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利，但法律关系并不限于此。并进一步指出，承认债之关系是一个有机体，承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性，承认所有权具有社会义务，承认亲权的义务权（Pflichtsrecht）属性，承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同，就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为，只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41

对于权利和法律关系，应以何者为私法之核心概念的问题，在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔（von Thur）教授1910年提出权利乃私法之核心概念42之前，法律关系是居于私法的核心位置的。古典的罗马法学时期，法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念，直到注释法学时代，诉权的实体法基础才引起人们的注意，但距今日权利之私法核心概念的地位还有很大距离。萨维尼（Savigny）就不认为权利是私法体系的中心，对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德（Windscheid）将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中，认为实体法上的请求权在先，诉权在后，并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利，从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。43近来在民法学原理上出现了回潮，有学者对权利在私法中的核心地位提出了批评，要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待，主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位，认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此，通过以上讨论，我们可以看到，仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来，从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此，非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的核心地位。

2.民事法律关系的规范性

民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系，但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象，必须借助于民事法律事实方能实现，可见，民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下：

民事法律规范（透过媒介：民事法律事实）

民法的调整对象（平等主体之间的社会关系）

民事法律关系（此时的社会关系披上了法的外衣：权利和义务）

法乃社会关系的调整器，作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系：平等主体之间的人身关系和财产关系，这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同？其不同在于，作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后，披上了法的外衣，即具有（广义）权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系，而是进入了规范世界，具有了规范属性。所谓法律关系的规范性，即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待，而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面：

1）法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象，并举例说，出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的，也可能是冷淡的或紧张的，但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的，而只能是按照规范的观点（nachnormativenGesichtspunkten）。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然，与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系，例如合同当事人之间长期缺乏信任关系，会导致一方行使解除权。但无论如何，这种生活关系对法律关系的反作用，也只能从规范观点的角度出发来确定。

2）法律关系具有意志性。通过上面的图示，我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的，而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志，但这种意志是抽象的，具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时，法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。

3）法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察，得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段，同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象，从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”，使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体，这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。

3.民事法律关系的时间性：作为时间现象的法律关系

所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的，所以法律关系虽然不存在于一定的空间，却具有时间性。法律关系是一种时间现象（zeitlicheErscheinung）。48当然，法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。

在债法关系上，法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言，“债权含有死亡基因，目的已达，即归消灭。”49债权是动态财产权，其社会机能在于跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段，债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值，没有永久存在的债权。特别是合同关系，从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系，也是有结束时间的规定的，它从一开始就是暂时的，并随着时间的推移而逐渐结束。

形成权的时间结构与债权很相似，它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权，例如终止权、撤销权、选择权，一旦行使，即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的，即使不行使，这种权利也会因在一定时间内（除斥期间）不行使而消灭。一句话，形成权是一项可消耗性权利。

物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性，所有权的时间性虽不很明显，但所有权同样具有一定的时间结构首先，所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的，同时这种支配也必将结束，至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同，它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己，不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反，它在时间上的存在本身就是它的意义，51就是它的目的。而且，从本质上讲，所有权关系的时间结构不是暂时的，而是长期的持续的。

人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构，也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上，保护期届满就不再受到法律的专有性保护，而成为人类的共同财富。当然，这些权利的时间结构与所有权相同，其之存在即其目的。与债权那种“目的已达，即告消灭”的时间结构显有不同。

四、一点反思：法学向常规外细微处的发展

撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时，书中赫然写着法律关系构成的各种（广义）权利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各种负担（verschiedenen Artenvon Belastungen）。细读下去，作者更加明确地指出，法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、权限（Zustandigkeit）和义务（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、职责（Obliegenheiten）、负担（Lasten）等全部要素构成的，而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52

再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书，书中也指出，权利与义务乃法律关系之核心，法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出，韩忠谟先生也认为除了权利与义务外，法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。

又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》，惊讶地发现，他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务；形成权则相对于屈从（sujeicao）。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系，权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知，德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权相对人所负有的特殊义务时，其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55

由此而起的种种信息使我不由得诘问自己，民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务？是否还包括其他内容？

对此，拉伦茨教授给予了明确的回答，“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志，但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容，它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为，传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号，认法律关系即权利义务关系。其实，法律关系包容之范围较权利义务关系为广，权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57

在这样一些观点的引导下，笔者努力形成了此文，并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中，积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等，而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比，文中的许多观点和论述未必能站得住脚，例如，权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等，这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是，我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务，除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为，法律是对社会生活关系的反映，社会生活关系永远是丰富多彩，作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则，我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘，无以应对。58

美国著名分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）教授就认为，将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系，是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等，也能说明一些问题，但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利（right）??义务（duty）、特权（privilege）??无权利（no-right）、权力??责任（liability）、豁免（immunity）??无能力（disability）等四对概念，以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59

社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起，而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的，这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁，限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累，在一些基本理论方面已渐成共识的情况，我们既要重视对既有理论进行细化研究，更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究，以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。

本文观点未必准确，但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路，以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念，如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来，相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。

将“权限”概念引入法律关系之中，可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如，对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说，单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说，人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚，在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。

同样，不论是拉伦茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，还是伯蒂歇尔（Botticher）的“屈从”（Unterwerfung）概念的提出，都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权，并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务，而与形成权相对的则称之为屈从，详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念，我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此，本文的目的也就达到了。

注释：

1 于晔、崔建远：《论民事法律关系的本质特征》，《吉林大学社会科学学报》，1985年第2期，第53页。

2 对此常见的表述为，“民事法律关系的内容，是指民事法律关系主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务”。类似的表述可见于很多的著作和教材中，于此仅列举以下不同时期权威学者的论述，以说明问题。参见佟柔主编《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34页；陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1984年7月第1版，第20页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社19988年6月第1版，第34页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1998年7月第1版，第114页；佟柔主编：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第54页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第44页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第51页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，第42页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月第1版，第33页；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年9月第1版，第160页。

3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。

4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。

5［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??64页。须注意的是，此处所引之译著为拉伦茨教授1988所著之《德国民法通论》第7版，前注所引德文著作则为经沃尔夫教授增订后的二人合著之《民法总则》第8版。此处所引内容第8版书中没有，特此说明。至于所引之“最近十年来”显然不能从现在算起。但究竟从第7版的1988年算起，还是自初版之1967年算起，或是期间，尚须进一步考证该著是从何版开始有此话语的。

6 林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，1998年版，第66页。

7 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第38-40页；崔建远：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69页。

8 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第177页。

9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。

10 此处作为民事法律关系构成要素的权限与行政法、经济法上的权限不同。行政法、经济法意义上的权限是在具有行政隶属关系的当事人之间基于行政命令或者特别授权而产生的，而民法上权限的产生乃是通过平等民事主体的意思表示而产生的。

11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。

12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。

13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。

14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。

15 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页。

16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。

17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页、92页。

18 参见Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页－第92页。

19 相比较而言，笔者倾向使用“屈从”概念，因为“屈从”比“法律上的拘束”更能形象传神地描绘出形成权相对人的法律地位，而且在语言上也更加简捷。

20 我国学者王泽鉴先生早在1983年即在其《债之关系的结构分析》一文（载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，三民书局，1983年版，第98页）中将Obliegenheiten一词译为“不真正义务”，作者在该文中称将Obliegenheiten一词暂译为“不真正义务”。此后王鉴泽先生在其多本著作中都使用了这样“不真正义务”一词（参见氏著：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第34页；《民法总则》，三民书局1992年版，第81页），并为我国大陆学者广为接受。Obliegenheiten确实不是一种义务，因为一方面负担这种职责的人从另外角度看又多为权利人，另一方面这种职责的承担并未赋予对方当事人以请求其履行或因不履行而对其的权利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一项义务又译作“不真正义务”，确实在逻辑解释上存有障碍，但笔者认为王泽鉴先生的译法确实抓住了Obliegenheiten的精髓特征。笔者同意这一译法，此处之所以译为“职责”，一则是考虑到职责有“在其位应尽其相应的义务，否则构成失职将丧失其职位（地位）带来的好处”之意，与处在特定法律地位不履行Obliegenheiten将承担权利丧失或权利减损后果的含义相合；二则“职责”是本着德语含义的直译，这样可以为他人理解该语词的出处以便进一步选择更恰当的译法，留有更充分的拓展空间。

21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。

22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。

23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。

24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。

25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

26 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第104页。

27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。

28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。

29 至于这里所规定之“两年”期间的性质，学术界存有争论。有指之为除斥期间，但除斥期间通常是针对形成权而确定的，而《合同法》第158条第2款第2句所消灭的只是请求权；据此又有人认为该期间为诉讼时效，而诉讼时效针对的虽为请求权，但诉讼时效有中断、中止之规定，而此处规定之期间为不变期间。且最为重要的一点，诉讼时效并不消灭请求权本身，只是使当事人丧失了请求法院保护的胜诉权。而此处所规定之期间一旦经过，买受人即丧失了请求补偿的权利。究竟此“两年”期间之性质若何？笔者认为，我国《合同法》第158条第2款第2句所规定之“两年”期间既非除斥期间，亦非诉讼时效。借鉴德国法上的“权利失效”制度（Verwirkung），可以将该期间定性为权利的存续期，超过此期间权利即告失效。权利失效制度对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用之余地（王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第311页-312页）。这样分析也与我们所主张职责（Obliegenheiten）非为义务，其之不履行并不产生任损害赔偿责任，只是产生权利减损或权利丧失的法律后果，相呼应。

30 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第186页。

31 郑玉波：《民法总则》，三民书局，1979年11月版，第55页。

32 旨在进行德国债法改革的《债法现代化法》于2000年1月1日通过后，该条规定被并入了现行《德国民法典》的第280条第1款，特此说明。

33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。

34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。

35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。

36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。

37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

38 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第51页。

39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

40 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第52页。

41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。

42 Andreas　von　Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53

43 Gerhard Wagner。

44 参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第64-65页。但对此种“回潮”，梅迪库斯认为，私法仅仅靠权利这一思维手段是不够的，但权利绝对不是可有可无的思维手段，要使某个人负有的义务在私法上得以实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权。

45 应当注意的是，这种表述是以历史的观点来看的，即从民法发展的角度看，在没有民法之前，人们的社会关系并不具权利义务这种规范属性，民法的产生使其披上了法的外衣，接受民法调整之后的社会关系，从其生成时起即是依据民事法律规范进行的，当然形成民事法律关系。并非先有普通的社会关系，而后才产生民事法律关系。

46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。

47 参见迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》法律出版社2000年版，第51-53页。

48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。

49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。

50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。

51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。

52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

53 参见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第164页。

54 参见Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第88页-第92页。

55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。

56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。

57 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第69-70页。

58 正如拉德布鲁赫所言，“世界太丰富多彩了，太生动活泼了，以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中。”参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社，2001年10月第1版，第1页。

59 参见王涌博士论文《私权的分析与建构》，中国政法大学博士学位论文，1999年，第50－51页。

60 梅迪库斯语，参见迪特尔·梅迪库斯著邵建东译《德国民法总论》法律出版社，2000年。

第9篇

【关键词】 法律实证主义规则原则自由裁量权

一、 概述

德沃金认为英美目前有广泛影响的、占主导地位的一般法律理论的概念部分是实证主义理论。实证主义理论认为法律的真理性就在于规则是由特定社会机构制定的事实，而不是由其它因素决定。实证主义认为在法律制定以前没有权利和义务。占主导地位的一般法律理论的规范部分是功利主义的理论，即法律和法律机构应当服务于社会的整体利益和一般福利。德沃金批驳了主导法律理论的概念部分一一实证主义法律理论，并且找到了以哈特为代表的实证主义法学理论的缺口。

二、 思考路径

（一） 原则的概念

德沃金是这样来界定原则的：“我把这样的一个准则称为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保护被认为合乎需要的经济、政治或者社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其它道德层面的要求。”德沃金认为原则就是法官在处理案件中适用的标准，它不是由立法创造的，它有时表现在法规的序言中，有时在法院的判决书中。它往往没有明确的陈述方式，我们可以从宪法精神、法规、判例以及人们的道德直觉中推导出来，它最终来源于社会的政治道德原则――个人权利至上和平等。

（二） 德沃金对法律原则的思考路径

1. 法律原则与法律

德沃金建立了一套“规则――原则――政策”的法律模式。他认为法律应当包括法律原则。法律原则是有约束力的，在法官行使自由裁量权时，要受到法律原则的约束。德沃金对法律原则的论述始于同以哈特为代表的实证主义的论战。以哈特代表的法律实证主义在德沃金看来有三个“核心和组织性的命题”：

A、法律是由一套特殊的规则组成，也就是哈特所说的基本规则和它的二级规则“承认规则”构成。这些规则有一系列的检验标准，以区别于非法律的社会规则。B、规则并非面面俱到，它要求法官行使自由裁量权。法官走出了法律以外，以某种标准创设新的法律和法规，或者对旧的法规加以补充。C、“法律义务”是指在一条有效的法律规则的范畴中，法律规则要求他去做什么或不得做什么。在缺乏法律规则的前提下，也不存在法律义务。

德沃金从里格斯诉帕尔默案件和亨宁森诉布洛菲尔德两个疑难案件中，指出了法院对于案件的判决实际上是在适用某种哈特的承认规则以外的准则。这种准则包括法律原则和政策。原则显然不是法律实证主义所谓的规则，他或许没有由立法确立，没有以任何条文形式才存在，甚至他的约束力也和规则不同。“但是，在类似里格斯和亨宁森这样难办的案件中，它们（法律原则）似乎最有力量，最有分量。在这些案件中，在对特定的法律权利与义务的做出判断的理由方面，原则起着根本的作用。”德沃金由此对实证主义的三个核心观点逐个进行了攻击，并得出以下三个相应结论：

A、法律原则是法律规则的重要组成部分，“在大多数的情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他规则的总体。”B、法官在使用实证主义所谓“强烈意义”上的自由裁量权时，要受“法律原则”的约束。从自由裁量权来看，法律原则对于法官是有约束力的。法律原则通过自由裁量权的行使，为法律规则适应社会变迁开拓了道路。对于法律原则而言，没有一条确定的检验标准来确定什么是原则。C、如果法律原则是法律的一部分，那么，法律义务可以由法律规则设定时，同样可以由法律原则来确立。他说：“但是，一旦我们抛弃这种学说，并把原则看作法律的时候，我们就提出了下述的可能性，即一项法律义务可以由一群原则设定，正如它可以被一项已经存在的规则设定一样。我们可能说，根据各个种类的具有约束力的法律原则，只要支持这样一项义务的理论比反对的理由来得强大，法律义务就存在。”

2. 法律原则效力的思考

德沃金在《认真对待权利》中批评实证主义关于自由裁量权的观点时，指出了法律原则有约束力。在分析了自由裁量权的各种含义后，德沃金指出实证主义的自由裁量权是在“强烈的意义上”使用的。首先，原则的约束力是一个客观事实，法官在判决时考虑原则是他们的责任，因为原告有权要求他们这么做，有权利要求法官保护以原则形式体现的个人权利。其次，原则作为整体来说，对案件是有约束力的。最后，德沃金指出，一般情况下证明一个特定原则的权威和约束力没有办法像规则那样把它放在国会的立法当中。

（三） 法律原则的检验标准

德沃金分析了哈特的“承认规则”，并认为承认规则无法作为原则的检验标准。首先，德沃金指出在制度上没有确定法律原则的尺度。德沃金认为这个系统的检验标准对里格斯和亨宁森案判决依据的原则不适用。这些原则不是来源于某些立法机关或者法院的特殊规定，而是来源于在相当长的时间里形成的一种“职业和公共正当意识”。其次，有些法律规则不是被一个立法机关或者法院明确地创制，德沃金认为与奥斯丁不同，哈特认为一条规则不仅可以检验由立法机关颁布的规则是法律，也可以检验习惯法是法律。德沃金的最后结论是：如果我们把原则看作法律，我们必须否定实证主义的第一个纲领，即通过一条以基本规则形式出现的某种检验标准，把一个社会的法律同其他的社会规范区别开来。

第10篇

在中国传统文化的“小国寡民”思想中，路不拾遗、夜不闭户从来就是人们崇尚的一种理想，拾金不昧的“昧”字，本身就包含了价值判断和道德评价在内。传统观念认为，一个人如果拾得别人丢失的物品不归还，不仅要受到舆论的谴责，还会受到良心的折磨。但现代人的行为主要由法律规范来调整，思维和观念也更多地受法律的影响。因此，在拾金可不可“昧”的问题上，我们需要找到法律上的依据，只要法律不禁止的就是许可的，这起码比那种“天上掉的，地上捡的”的说法更进步。

1986年颁布的《民法通则》中有明确的答案。该法第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”这里的“应当”体现为一种法律义务。所以，从我国法律的规定上讲，对于“拾金不昧”的道德约束和法律义务得到了统一。民法通则的这款规定尽管在学理上被认为不尽完善，在实践中对许多纠纷（如悬赏广告的问题、相关费用的确定等）的解决也显得无能为力，。但无可否认，在现阶段，它仍然是我们处理拾得遗失物问题的基本依据。

当然，实践在不断推动着法律的发展。拾金不昧如果说已是拾得人的一项义务，那么他同B；，享不享有索要报酬的权利？最近报道的几起纠纷给我们提出了这个问题。运用经济分析的方法，我们可以设想，遗失物品者对其财产的失而复得显然是愿意付出一定代价的，而对拾得人支付相关费用以外的一定报酬，也会起到鼓励作用，这样的结果成本是最低的，可谓皆大欢喜的“双赢”局面。法律的目的就是促进社会的发展，维护社会的秩序，因此，对于类似“拾金索酬”的问题，法律应该作出调整。

第11篇

关键词： 高校教育；贫困资助；制度；权利；义务

中图分类号：G64 文献标识码：A 文章编号：2095—0829（2012）05—0028—04

随着高校教育改革的深入推进，受资助大学生的数量不断上升，扶贫助困已成为当前高校学生工作中的重要环节。但在高校贫困生的资助实践中，部分大学生为了获得国家助学金而伪造相关证明，贫困生之间比“穷”，获助大学生对社会、对捐助人（团体）表现冷漠，都不同程度地折射出高校教育中权利义务感培养的严重缺失。因此，加强高校大学生正确的权利义务观的培养对于推进资助政策的实施及实现国家贫困生资助政策的初衷显得尤为重要。

一、我国高校贫困资助政策实施中存在的问题

我国高校贫困生资助体系以国家助学贷款、勤工助学、减免学费、特殊困难补助和助学金为主要内容。从保障大学生受教育权而言，贫困生享有国家助学的权利，国家对贫困生有提供资助的义务，这在我国的法律法规中是很明确的。《中华人民共和国教育法》第37条规定，“国家、社会对符合入学条件、家庭经济困难的儿童、少年、青年，提供各种形式的资助”。《中华人民共和国高等教育法》第9条规定，“国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育”；第54条规定，“家庭经济困难的学生，可以申请补助或者减免学费”；第55条规定，“国家设立高等学校学生勤工助学基金和贷学金，并鼓励高等学校、企业事业组织、社会团体以及其他社会组织和个人设立各种形式的助学金，对家庭经济困难的学生提供帮助”。这些法律规定，为建立和完善中国模式高校贫困生群体的资助体系提供了有力的法律依据和保障。

然而，高校贫困生资助体系在实际运行中存在一些明显问题。首先，从法律上看，各类资助政策中规定了贫困生享受助学的权利，却没有明确规定受资助大学生应履行的义务，即使在国家助学贷款政策中，规定了大学生毕业后返还贷款的义务，但无息或低息的还贷，违背了权利与义务对等这一基本的法律公平原则。这就造成在追求公平的旗帜下展开有违公平的贫困生资助实践行为。其次，在道德领域，国家有义务扶贫济困，但受助者往往缺乏应有的道德责任感和道德行为。例如，大学生是否如实填写贫困证明，是否应知恩图报，是否更应自立自强，都是高校贫困生资助体系所应关注的现实问题。目前受助大学生普遍存在的状况是：在一直以来贫困生免费午餐式的资助模式下，大学生们形成了相应的心理定势和心理预期，大学生拿困难补助下馆子、买高档消费品，已不是鲜见之事。这样势必导致一些大学生对解困资源的索取欲日趋膨胀、义务感淡漠。

二、国家资助政策中的权利与义务辨析

康德认为，权利总是要涉及人与人之间的关系、权利，直接地包含着人们普遍的相互制约的可能性。[1]作为受教育主体在教育教学过程中所享有的权利，包括获得学金权，学金权是指大学生享有按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金、生活补贴金的权利。它是宪法规定的公民享有获得物质帮助权在大学生身上的具体体现。这项权利能帮助家庭贫困的学生完成学业，而不致使他们因家庭贫困而辍学，失去受教育的机会。获得学金权是学生的一项权利，凡符合规定条件的大学生都有权申请，学校和教师不得拒绝。

1.基于法理视角的权利义务观及现实困境

在法理层面思考权利与义务的对等性（对应性），是指享受权利必承担义务，即如果X对Y有一种权利，那么，Y对X就有一种义务。贫困大学生依法享有受教育权，享有获得国家资助顺利完成学业的权利，在接受国家和社会资助的同时，必须按照法律和制度规定履行相应义务，如通过助学贷款获取学费、住宿费和生活费，就必须按照合同约定归还国家助学贷款；申请各类奖助学金，就必须诚实提供个人及家庭基本信息，不得编造；参加勤工助学，就必须按照协议要求完成学校委派的劳动等。

然而，现实中人们对高校贫困生在享受了助学金权利之后，应当承担何种义务，以及隐含在权利义务关系中的法律公平问题的探讨却极为有限。从高校贫困生的资助实践来看，无论是助学贷款、勤工助学、减免学费，还是特殊困难补助和助学金，在享受权利的同时都没有承担相应义务。虽然助学贷款中学生有付出低息的情况，勤工助学中学生也要付出一定的劳动，但这仍不符合法律意义上的权利与义务对等原则。这也正是由于相关法律体系关于义务的弱化或缺陷致使部分大学生漠视法律义务的原因。

《中华人民共和国宪法》第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”《中华人民共和国高等教育法》第55条也规定：“国家设立高等学校学生勤工助学基金和贷学金，并鼓励高等学校、企业事业组织、社会团体以及其他社会组织和个人设立各种形式的助学金，对家庭经济困难的学生提供帮助。获得贷学金及助学金的学生，应当履行相应的义务。”那么据此，贫困生在享受国家提供的各种形式的助学权利的同时，理所当然地就应履行相应的义务，这是法律原则。即使是社会保障体系，它所奉行的也是权利与义务对等的原则，即劳动者只有履行了劳动义务，才有享受社会保障的权利。[2]在社会主义市场经济体制下，权利与义务对等的原则，也应该是我国高校贫困生资助体系必须坚持的原则。针对现实中出现贫困生资助领域里权利义务不对等的现象，需要教育者有针对性地开展法律义务教育，引导大学生正确解读相关的国家贫困生资助政策及法律条文的真正意图。

2.基于伦理视角的权利义务观及现实困境

道德义务的履行不以获得某种个人的利益、报偿或权利为条件或动机，从这点上可以看出权利义务的非对应性。这也正是部分获资助贫困大学生不重视道德义务的潜在动机，他们认为社会资助他们完成学业（先不考虑法律义务），是社会在履行道德义务，而社会没有权利要求在施惠的同时，还要以谋求对方利益为条件。当然，从伦理角度来看，这一点也正显示了道德义务的纯洁性，即道德义务的非权利动机性，其极致的表达是康德的“为义务而义务”，但是，我们必须对这一问题的认识有一个基本前提，那就是道德义务的非权利动机性并不意味着道德权利的不存在，它不能作为否认道德权利的理由，当我们只关注行为者履行道德义务的行为动机时，这只是在关注行为本身，而不是从行为所体现出的道德关系来看行为，不以获得道德权利为动机并不表明由义务行为所构成的道德上的权利和义务关系不存在，正如有尊重人的义务就有被人尊重的权利。一个人在某种境遇中履行某种义务就意味着他在相似境遇中处于义务对象的地位时亦能享有某种权利，他在履行其义务时是否意识到这种权利，或者甚至是否把享受这种权利作为自己履行义务的动机，这并不能影响到权利和义务关系的存在。密尔曾经指出，施惠的人在需要救助时希望得到受惠人的报答，这是人的“最自然”和“最合理”的期望之一，如果受惠人不予报答，那等于是对施惠者的侵害，是一种很不道德的行为，也会使施惠的行为变得少见。[3] 国家资助贫困大学生完成学业，在毕业之后，祖国正需要这种专业人才时，却去了国外谋求自身更好的发展；捐助人捐助贫困大学生的目的就是为了使其完成学业，而受助人却将捐助款肆意消费、挥霍，难道这不是对捐助人情感的侵害吗？因此，强调道德义务和道德权利的关联对于维护一种公正合理和可持续的和谐道德关系是必要的。另外，权利义务的统一性在道德领域是最为常见的，诸如，诚实为人既可以说是一个人的道德义务，也可以说是他的道德权利，行善亦是如此。再例如，非贫困大学生以欺诈手段骗取助学金既构成对社会的不诚信，也构成对贫困生获助权利的侵害。

为了限制人的私欲，在权利和义务之间，最需要提醒的是他的义务，而不是他的权利，因为对于权利，不论是什么权利，人总是会自觉地注意到的。

三、平衡权利与义务：高校资助政策效应改进的路径与对策

高校学生资助工作的难点是在学生权利意识不断觉醒、甚至过度膨胀的现实情境下，资助过程的复杂性与既定法律框架缺乏可操作性放大了资助申请和评审的随意性、主观性，在现实中演化为学生为获得资助而过度竞争，道德滑坡，导致资助功能异化、教育目标失准。因此，在当前的法律框架下，平衡学生资助中的权利与义务、改善高校资助政策效应须通过道德育化的强化和深化。

1.充分发挥道德教育功能，增强学生道德责任感和义务感。

道德义务包括三个方面：一定社会关系中个人应该对社会或他人所承担的道德责任，一定社会或阶级、集团对人们行为的道德要求，个人在实践道德原则和规范时所产生的一种强烈的责任心。道德责任、道德要求及责任心构成道德义务的重要组成部分。

社会道德建设中的失范现象以及人与人之间道德行为上的互不关心，使人在人际之间和社会公共生活领域里变形为一个道德场外人，丧失了对他人积极的道德情感。表面看来，与积极的道德情感相对的是消极的道德情感，这种道德情感所呈现出的是个体对他人的一种淡视的态度。[4]正如在贫困生的认定过程中，部分大学生为了自己的利益，而不顾其他真正需要资助的同学，伪造相关证明，与还挣扎在温饱线上的同学相争，这也正显示出了人性冷漠的一面。暂且不考虑这样的行为是否侵犯他人获助的权利，但至少违背人应具有的同情、怜悯的道德义务。它所蕴含的非道德性其实包含着对他人和社会的拒斥，是以一种消极的方式来对待他人和社会的存在。而国家资助贫困大学生之深层次意义或目的，就是使大学生的人格得以完善。这种非道德性的表现同时也是一种人性的自我放弃和对人格完善的逃避，因而，也是对自我道德完善之义务的消极否定。

道德义务与法律义务最主要的不同在于履行方式不一样。贫困大学生道德义务不能简单地通过法律和制度实行粗暴式的协议化，主要靠社会舆论的监督和约束，靠公众自觉的道德信念，约束道德义务需要采取他律与自律相结合的手段。法律义务依靠显在的强制执行力发生作用，违反或者拒绝履行法律规定的义务，必然会受到法律追究和制裁。

2.细化道德责任，加强资助过程中道德教育的针对性和有效性。

要正确区分贫困资助过程中的道德义务有两个难点：一是高校对家庭经济困难学生的资助涉及政治、法律、道德、经济等多方面的内容，有制度性义务，如诚信提供家庭信息、合理使用资助款项等，有道德义务，如感恩、诚信等，因此有必要对贫困生的义务进一步厘清，防止义务内涵的混淆和模糊，从而带来工作的失误。当前，我们资助工作中出现的问题的共性就是混淆了道德、法律与制度三者之间的界限，希望通过法律、制度所赋予的外在强制力去约束道德上的义务，结果造成矛盾的进一步激化，如捐助人将受助大学生告上法庭的案例已屡见不鲜，结果适得其反；希望用社会舆论和道德理念约束法律、制度规定的义务，同样也解决不了存在的问题，反而弄巧成拙。二是作为资助客体的大学生，具有公民、学生、家庭成员、贫困生等多重身份。义务是一定社会关系中的存在，必须紧紧抓住资助与受助这一特定关系中的道德义务，防止出现贫困大学生道德义务宽泛化，从而在工作中失去针对性。如要求贫困大学生必须努力学习，获得奖学金等荣誉，否则取消资助资格或收回资助款项等。学习是学生的天职，是学生在校期间的责任和义务，尽管学习成绩是资助评审中的重要参考，但不应理所当然成为获得资助的砝码。针对这种情况，作为教育者，我们应加强基本道德义务的教育，我们可以借鉴当代义务论的著名代表罗斯所列的六种“显见—————义务”：（1）诚实、守诺与偿还；（2）感恩的回报；（3）公正；（4）行善助人；（5）发展自己；（6）不伤害他人。[5]米尔恩也强调，人类社会存在着普遍的最低限度的道德原则，如行善、尊重生命、公正等，它“适用于所有的人类关系”。[6]结合道德义务三个组成部分和资助工作的实际情况，笔者认为，教育者应在助学政策的实施及操作过程中有针对性地加强感恩、责任义务、诚信、自强教育。

贫困大学生履行道德义务，体现了权利与义务对等的原则，是实现社会价值和个人价值的统一的重要保证。党和政府用法律手段保证贫困大学生公平公正地享受作为公民应有的、顺利完成学业的基本权利，使其个人诉求得以有效实现；贫困大学生的个人价值在保证实现的情况下，也必须通过相应的回报体现社会价值，达到社会价值与个人价值统一。

参考文献：

[1]康德.法的形而上学原理[M].沈叔平译.北京：商务印书馆，2005：86.

[2]卢祖元，刘海平.高校贫困生资助行为中的法律问题探析[J]. 河南教育（高校版），2006，20（08）：18.

[3]余涌.道德权利和道德义务的相关性问题[J]. 哲学研究，2000，342（10）：26.

[4]卢军.论道德不作为[J]. 前沿，2010，297（18）：41.

第12篇

〔关键词〕经济法；法律责任；实施机制

随着我国市场经济的不断发展和完善，人们对经济法的认识越来越接近其本质，对于经济法的法律责任和实施机制也有了更进一步的认识。本文拟就经济法的法律责任及实施机制相关问题作以下探讨。

一、经济法的法律责任

（一）经济法律责任的概念及特征

“责任”一词在现代汉语中表示双重含义：一是指分内应做的事；二是指因没有做好分内应做的事而应承担责任的过失。由此可见，在责任的双重含义中，前一种含义表示责任的积极方面，具有肯定性，后一种含义表示责任的消极方面，具有否定性，但它们两者又是相互联系的。法律责任虽然是责任中的一种，但其本身不具有责任中的积极含义，它属于消极责任。它是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。笔者认为，经济法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中因主体违反经济法律、法规而依法应强制承担的否定性、单向性、因果性经济义务。经济法律责任具有以下特征：

1.经济法律责任是一种消极的、否定的法律义务，具有否定性。法律责任是一种法律义务，但并非所有的法律义务都是法律责任，因为法律义务既有积极的，又有消极的，既有肯定的，又有否定的。法律责任只是一种消极的、否定的法律义务，而不能同时包含积极的、肯定的法律义务。经济法律责任也同样具有这种消极性和否定性。

2.经济法律责任是一种单向的、非对等的法律义务，具有单向性。从法律上讲，权利和义务是对等的，义务和义务也是对等的，但经济法律责任只是违法主体的单向义务，不存在对等性。

3.经济法律责任是一种法定的强制性义务，具有法定性、强制性。纯粹法学派创始人凯尔森认为：“法律责任的概念是与法律义务相关的概念。一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反行为，他应受到制裁。”从现代汉语上看，义务一词主要表示按法律规定应尽的责任。从一定意义上讲，责任和义务是相通的。因此，经济法律责任同其他法律责任一样，从本质上讲，它们都是一种法定的强制性义务。它是法律明文规定的义务，具有法定性；同时，它是由国家强制行为人接受的，又具有强制性、不可替代性。此外，行为人也是不能放弃履行这种强制性义务的。

4.经济法律责任是因经济法主体的违法行为所引起的因果性、后续性义务，具有因果性。经济法律责任不是凭空产生的消极义务，而是与经济法主体的先前行为存在因果关系。它既是后续义务，又是因果义务，没有经济法主体的违法行为，就不可能产生经济法律责任。因此经济法律责任的消极性和否定性是因其经济违法行为的消极性和否定性所决定的。同时，经济法主体违反经济义务产生经济法律责任，而经济法律责任又必然使违法者产生了法定的第二义务或后续性义务。

5.经济法律责任是在国家进行宏观调控和经济管理过程中产生的经济义务，具有经济性。经济法律责任同其他法律责任的主要区别或者根本区别就在于它是在国家干预和调节社会经济过程中产生的责任。这决定了经济法律责任的内容具有经济性。

（二）经济法律责任与其它法律责任的区别

法律责任一般可以分为经济法律责任、民商法律责任、行政法律责任和刑事法律责任等。经济法律责任与其他法律责任既相互联系，又相互区别。

1.产生的依据不同。经济法律责任产生的直接依据是行为主体的经济违法行为。经济违法行为是指经济法主体在国家干预和调控经济的过程中故意或者过失地违反经济法律、法规，并依法应承担经济法律责任的行为。民商法律责任产生的直接依据是平等的民商事主体的民商事违法行为。民商事违法行为是指民事主体、商事主体在民事、商事活动中故意或者过失地违反民商事法律、法规，并依法应承担民商法律责任的行为。行政法律责任产生于行政法主体的行政违法行为。行政违法行为是行为主体违反了国家行政法律、法规的行为。刑事法律责任产生于刑事违法行为。虽然有些经济违法行为具有经济违法和刑事违法双重属性，但一般经济违法行为和严重经济违法行为（刑事违法行为）的界限应当是明确的。只有刑事违法行为才会产生刑事责任，同时，刑事违法行为也并非只能产生于经济领域。

2.产生的过程不同。经济法律责任产生于国家对经济进行宏观调控和管理的过程中。在市场运行过程中由于市场调节而产生的法律责任，不能归结为经济法律责任。民商法律责任则是产生于民商事主体在进行平等的民商事活动过程中。两种活动过程的区别主要在于需不需要国家直接或间接进行干预和调控。刑事法律责任除了可以在此领域和过程产生之外，还可以在其他非国家干预经济的过程和领域内产生。只要发生严重侵犯国家、社会、个人权益，严重扰乱社会秩序的行为，就可以产生刑事法律责任。

3.内容不尽相同。虽然经济违法行为造成的后果具有多样性和非财产性，虽然经济法律责任的实现方式也并非都具有经济性，但经济法律责任应主要是一种经济责任，这是因为其产生的依据具有经济性。民商法律责任虽然也具有经济性，但因民商事违法行为的多重性，也就决定了其法律责任的内容必然具有多样性，其中，非经济性的人身责任就是重要的民事责任形式。虽然经济法律责任和行政法律责任都是在国家机关进行行政管理和监督过程中产生的，但其活动的内容存在较大区别，因而由此活动所产生的法律责任也必然存在很大差异。经济法律责任主要是一种经济责任，而行政法律责任则是非经济性或者说主要是非经济性的。

4.实现的方式不同。经济法律责任的实现方式是经济制裁、行政制裁和刑事制裁，但以经济制裁和行政制裁为主。民商法律责任的实现方式是民事制裁和刑事制裁，但以民事制裁为主。行政法律责任的实现方式包括行政制裁和刑事制裁，但以行政制裁为主。其中行政制裁又可以分为行政处罚和行政处分两种。刑事法律责任的实现方式包括刑罚处罚和非刑罚处罚，但以刑罚处罚为主。

5.追究责任的程序不同。经济法律责任的追究程序主要是行政诉讼程序和刑事诉讼程序，此外还包括行政复议、国家赔偿等程序。民商法律责任的追究程序是民事诉讼程序和仲裁程序等。刑事法律责任的追究程序主要是刑事诉讼。

二、经济法的法律实施机制

（一）我国现行经济法的法律实施机制

法律实施机制是指法律实施系统中各要素的相互关系及其对法律实施系统所起作用，尤其指法律实施系统各构成要素间相互作用的过程和方式。法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。

我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即只有对特定主体造成损害的才能提讼，如对处罚不服可以提起行政诉讼，对于犯罪的可以追究刑事责任。总之，对于违反经济法的社会组织和个人应追究民事责任适用民法的法律实施机制，追究行政责任适用行政法的法律实施机制，追究刑事责任适用刑法的法律实施机制，没有自己的特色，所以也就没有自己独立的实施机制。

我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。法之本位，即蕴含于法的基本出发点、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行个人本位，公法奉行国家本位，社会法所奉行的则是个人社会化、行政社会化和法律社会化过程中由个人本位和国家本位演化而来的社会本位。经济法的社会本位观集中体现在：1.崇尚社会公共利益。一个国家内的利益体系由既彼此冲突又相互依存的个人利益、集团利益、国家利益和社会公共利益所构成，其中个人利益、集团利益寓于社会公共利益之中，社会公共利益最大化应是大多数个人利益的最大化和不同集团利益的协调化。国家利益与社会公共利益则既可能吻合也可能不一致。经济法把社会公共利益（该利益体系中的各种利益形式）都纳入经济法的利益结构，而社会公共利益则被置于其中的最高地位。例如，反垄断法就是通过限制占市场优势地位的企业的利益来实现以公平竞争秩序为内容的社会公共利益；国民经济稳定增长法就是要实现以经济持续增长、物价稳定、充分就业、国际收支平衡为内容的社会公共利益。2.追求社会公平。现代市场经济中的社会公平，既包括基本利益层次上无差别意义的公平，又包括非基本利益层次上有判别意义的公平。这两个层次的公平都受到经济法的重视。例如，竞争法通过反垄断和反不正当竞争保障实力不同的竞争都有公平的竞争权；产业政策法通过有选择性的限制、扶持、鼓励等措施，来保障强质产业和弱质产业、传统产业和新兴产业都有公平的发展机会；消费者权益保障法通过偏重保护消费者，来保障消费者与经营者的公平交易。由于现行经济法的实施机制没有重视经济法以社会为本位，所以也就与民法、行政法产生了混同，致使其没有独立的实施机制。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。由于经济法以社会为本位，所以经济法主要保护社会权利，而民法主要保护个体的权利，行政法则主要保护国家的权力。

（二）我国现行经济法法律实施机制的完善与创新

1.实行独立的经济诉讼的必要性。经济法作为实体法多年来一直受到学者们的重视，但对作为其实施支撑的程序法则重视不够，所以本人认为作为经济法实施机制的完善和创新中最重要的一点就是完善它的救济机制———实现经济诉讼。“有权利必有救济”，“没有救济的权利不是真正的权利”。经济法律、法规有权利义务而无诉权，判断倾向于行政而不是司法，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。尽管经济生活中离不开行政管理，并可能引发行政纠纷，最后导入行政复议和行政诉讼程序，但行政诉讼争执的焦点不是经济利益关系，而是行政管理关系；同时行政诉讼的受案范围是极受限制的，无法涵盖经济纠纷的全部内容；另外，由于经济纠纷案件的被告人多非国家行政机关及其工作人员，显然处理经济纠纷案件是不能完全适用行政诉讼程序的。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。另外，经济审判庭的职能事实上与民事审判庭的职能也别无二致。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达或者根本就没有被重视。经济诉讼，是一种复合型诉讼，独具特色。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，同一经济冲突往往兼具民事、行政及刑事诸方面的不同性质。要对这种冲突按照人们主观划定的框框逐一分解，然后依不同程序加以解决，不仅成本甚高，而且几乎没有可能和必要。如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，作出三种不同制裁和处理，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。

2.实行经济诉讼应注意的问题。在经济诉讼中，一要扩大原告的范围，不仅受害人有权，而且其他一切无直接利害关系的组织和个人也享有权，经济诉讼带有公众之讼的特性。二是要把被告的范围也扩大，包括一切对社会经济整体、全面及长远利益构成威胁或造成损害的组织和个人。它不同于行政诉讼只将被告严格限定在作出具体行政行为的行政机关。三是案件性质多样化。既有自诉案件，即受害人向法院提起的经济案件，也有公诉案件，即监督检查部门依职权向法院提起的经济案件，还有共同诉讼案件，即公诉人和自诉人共同参加的诉讼，多个自诉人或多个公诉人共同提起的诉讼。四是调解原则的适度适用。这一原则一般仅适用于请求损害赔偿的自诉案件。由于公诉案件直接涉及国家和社会公共利益，所以不能适用调解原则。五是举证责任应主要由被告承担。原告只需列举发生经济冲突的现象，法院即可立案并责成被告举证。若被告举不出反证，则可判定被告行为违法，并依法追究法律责任。因为作为一般公民个人自身能力有限，要求其举出被告违法的充分证据显然不切实际，否则就会使许多案件因缺乏证据不能成诉，从而导致经济基诉权的落空。六是对胜诉原告实行奖励，尤其是对其中胜诉的与案件无直接利害关系的个人原告给予重奖，以资鼓励其检举揭发控告经济违法行为，从而把人民是国家的主人这一原则落到实处。

参考文献：

[1]张文显主编。法理学。北京：法律出版社，1999.10。

[2]杨紫煊主编。经济法。北京：法律出版社，1999.11。

[3]颜运秋。论经济法的可诉性缺陷及弥补。经济法网，2003.5。

第13篇

    某小区自行车停放混乱，小区要创建文明小区，要利用一块绿地来建造一个车棚。其中2000户人家同意建筑车棚，有1户人家不同意，因为车棚要建造在其房前。

    [问题的提出]

    以上是一个看似简单而常见的民事纠纷，它向我们提出的是：一个社群的公共利益与该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应当如何取舍？这种冲突不同于我们以往所熟知的冲突种类：它不同于单纯私人权利之间的冲突，它也不同于国家公共权力在运做过程中与某社会利益共同体或私人之间的冲突——公权力与私权利的冲突。翻开我们的法律，从中找不到明确的解决依据；翻开我们的法学论著，对此问题的阐释又像在打擦边球般无关痛痒。是这个问题本身缺乏深入探讨的价值呢？还是我们的学界缺乏发现和捕捉问题的眼光——而更多关注诸如公权力与私权力冲突等此类有关宏旨的议题，似乎只有它们才能根本上有助于国家的法治建设。按照弗里德利希？冯？哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心观点，包含法律的社会秩序是原生自发形成的，而非立法者刻意构造出的，此种刻意为之的法律秩序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。如果哈耶克的观点是基本客观和正确的，我们就有理由得出结论：探讨公权利与私权利是如何冲突和解决的，其理论和实践上的意义并不在探讨公权力与私权利冲突问题之下。因为前者可以看作是后者在微观领域内的缩影和范式，而后者可以看作是前者在更广阔的国家生活及公共政治生活领域的延伸和放大。[1]以下部分将围绕道德与法律的关系以及公益与私利的取舍两个方面来分析公权利与私权利冲突的本质。

    [道德义务还是法律义务]

    在上述案例中，不同意建筑车棚的那1户人家在是否具有道德或法律上的义务服从小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决定呢？道德义务和法律义务在这里究竟是分离的还是重叠的？

    从内容上看，法律规范可以划分为义务性规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规范是法律明确要求法律主体积极地为一定的行为；禁止性规范明确要求法律主体不得为一定的行为；授权性规范则是允许法律主体采取可供选择的多种方式之一处理其所面对的法律问题。一般意义上的法律义务包含了上述三种义务：强制性义务、禁止性义务、选择性义务。

    道义或称道德义务，是指处于社会中的个人所应遵循的基本的公共道德所强加于其内心的社会规范，它是有组织的社会共同体希望创造起码的社会生活条件所必不可少的。[2]

    回到上述案例，我们会发现法律和道德之间分野并不象它们的概念那样泾渭分明。

    首先，该小区的2000户居民究竟有没有权利决定利用某一块绿地来建造车棚呢？我们看到，该小区是一个典型的松散型社群，尚未形成严密的组织机构，即使抛开具体的法律背景，建造车棚无疑符合这个社群的公共利益，因为没有车棚会导致该小区自行车停放混乱、进而影响到小区居民的行走便利及小区的文明形象。在法无明文禁止即为自由[3]的领域内，社群有权决定采取不为一国法律所禁止的公益行为。

    接下来的问题便是，对此种法无禁止的自然权利，有没有它自身行使的边界呢？在道德和法律上，此种权利人的相对方扮演了什么样的角色呢？这是一个较为复杂的问题，在人类历史的不同阶段和时期，对此问题有着不同的解释和看法：

    在以国家和社会为本位或者在以义务为本位的前现代社会[4]，社群的力量是强大到足以压制和碾碎它内部的不同声音的，在这样的社会里，强调的是个人对社群的服从和义务，社群的公共利益被认为与其成员的根本利益是一致的，损害社群的利益即是损害全体成员的共同利益，因此个别成员的利益无论怎样是不能与社群的利益相提并论的。此种所谓个体对集体、成员对社群的服从是绝对的，既是法律上的也是道德上的义务。这种情况下，法律是对此种社会道德的提升和确认。实际上，在国家未动用法律武器强制保证服从和义务的实现以前，个人就早已屈从于此种社会道德和公共舆论的压力了；即便有冲突，这种冲突也会熄灭在公共道德调整的范围内。

    在以法治为根本标志之一的现代社会，公共道德已有了全新的内涵，当社会普遍认可以权利作为社会存在的基础时， 公共道德也不可避免的适应了这一变化的要求并被反映到立法中。以中国法律为例，《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”这一规定将以往公共道德所调整的邻里关系纳入到法律调整的范畴，它既不是一个禁止性规范——绝对禁止不动产相邻各方给他方造成合理的不便，它也不是一个义务性规范——绝对要求不动产的相邻各方对他方造成的不便给予容忍；而是赋予不动产的相邻各方妥善处理问题的选择权[5]，并要求对相邻方造成妨害或损失的应给予他方一定的赔偿。由此可以看出立法者的意图，即法律肯定并鼓励人们按照符合公共道德的行为（比如互利互让、合作妥协）解决潜在的纠纷，但是此种行为仍应受到不得侵犯他人权利的限制。立法者试图在公共道德和私人权利之间做出恰当的平衡。

    在上述的案例中，我们假设二类情形：

    第一种情形，如果车棚完全可能建立在空旷的场地而不必建在那1户居民的房前，那么此种以公共以社群的名义做出的决定，则是对个人权利的粗暴侵犯——对该户居民的通行权造成不便、对通风、采光也造成了极大的损害。即使同意的小区居民法占绝大多数，法律也不应保护此种决定及其行为的效力，在这种情形下，以集体名义做出的行为仅仅是假公众之名，本质上具有直接违法性。按照中国法律，被侵权的居民有权依据《民法通则》的有关规定[6]要求侵权人（不论是集体还是个人）停止侵害、排除妨害——即当车棚尚未动工时不得强行动工，当车棚已经动工后停止继续施工、拆除已动工的部分以恢复施工前权利人权利未受损失的状态。因此，尽管该户居民在道德上可能会受到来自小区整个社群的压力甚至被认为是“自私”的和“不道德”的，但是在法律上，他完全没有屈从于此种所谓“公共道德”或“公共利益”的法律义务。可见，道德和法律在此是分离的，甚而是对立的。

    在另一种情形下，如果车棚完全没有可能建立在空旷的场地而只有建在该户居民的房前，那么道德和法律仍然是分离和对立的吗？答案是否定的。法律，不论是私法还是公法均承载着社会基本的公共道德，在特定的情形下，法律和道德的出发点和归宿是统一的。[7]在现代法治社会的背景下，即便是私权的行使也应受到“权利不得滥用原则”的限制，如中国《民法通则》所规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”[8]即是对上述原则的具体体现。在处理相邻关系时，该户居民与小区其他居民的利益既有对立的一面，更应当看到两者间统一的一面，该户居民也是小区建造停车棚之后最终直接的受益人。在没有其他选择可能下，《民法通则》第83条授权采取协商的方式、本着公平互利的原则解决双方的冲突。在一方权利不受限制就无法实现另一方或者公共利益时，法律鼓励双方进行合作和妥协，同时规定了不经一方同意擅自采取侵害他方利益的行为的应承担停止侵害，排除妨碍，赔偿损失等法律责任。可见，团结互助这一道德准则已经转化为法律上的要求，漠视这一道德准则的单方行为会受到法律的制裁。在此，法律的核心恰恰是公共道德。该户居民既负有道德上的义务，也相应承担了法律上的义务去与做出决定的小区社群沟通协商、进而在公平受偿的基础上对自身权利采取必要的限制。

    [公益优先还是私利优先]

    公共利益做为现代社会的价值取向之一打破了“私权神圣不可侵犯”的私法禁忌，已为现代文明国家的立法所吸收和体现。然而，公共利益[9]的概念及其宽泛，在不同的国家，甚至相同国家的不同历史阶段，它可以有不同的外延、内涵和表达，“公共利益”、“公共政策”、“社会公序良俗”诸如此类的法律概念在内容上具有极大的不确定性，脱离了具体的法制背景和个别案情探讨公益优先还是私利优先这一命题是毫无意义的，有意义的是判断的标准和相应的对策。

    仍以上述案例在中国法律框架下进行分析，判断公共利益是否优先的标准有三：

    一是该种公共利益与私人利益相比较是否为较大的利益。公共利益是为实现社会全体或一个社群生存和发展所追求的利益，私人利益是个人为实现自身的生存和发展所追求的利益。公共利益不是许多个人利益的简单相加，公共利益的受惠主体是不特定的。受益主体的不确定性决定了每个人都有机会成为公共措施或行为的受益者，相反，私人利益受惠主体是特定化和受局限的，尽管权利人也有可能是特定的多数。小区建停车场并非为了个别有停车需要的居民的利益，而是为保证小区的文明环境和所有居民的通行便利，是小区社群作为一个整体生存和发展所必须的。因此该种公共利益的实现比起个别居民的私人利益具有更大的价值和宏观效应，最终会推动社群整体福利的提升。

    二是为实现公共利益的手段是否是必须的。公共利益的实现可以采取多种手段和方式，如果采取其他可供替代的方法仍然可以保证公共利益的实现，就不应当采取对私人利益造成损失或造成更大损失的方法。比如，前面提到，如果完全有可能在其它场地建造车棚而不损害该居民的采光、通行权益时就不应当将车棚建在该户居民的房前。

    三是对利益受损人是否给予了相应的合理补偿。以本案为例，小区社群有2000人，假设其因为建立车棚而获得的公共利益是v，该户居民因车棚建在其房前遭受的损失是x，因此，理论上讲，该居民应获得的合理补偿y=x-v/2000，当事人可以根据己方受损的程度要求受益方的代表组织（实践中可以是作为小区社群代表的业主委员会）给予一定的经济补偿。反之，在没有确定给予合理补偿的情况下，不能认定该种公共利益具有优先性；在已经造成侵犯私人利益的情况下，公共利益的合法性应受正当质疑，对于已造成私人的损失必须给予赔偿。尤其需要注意的是，公共利益的优先性并不能因为事后对权利人给予赔偿而获得当然的法律效力。[10]

    在判断某种公共利益具有优先性之后，我们还应考虑如何处理好公共利益和私人利益的冲突的问题。

    处理这一问题的途径有两个：

    一是从宪法和基本法律的途径解决。一国宪法是该国法制的背景，首先在宪法中应明确除为公共利益需要并给予合理补偿外，私人的权利不受非法剥夺和侵害。关键的问题是宪法本身或宪法解释机构对何谓“公共利益”应当做出更明确的界定。除宪法外，一国的基本法律还应将具体的社会关系纳入其调整的范围，如上述案例中，小区社群的公共利益和其成员的利益的冲突应当可以纳入物业管理方面的基本法律。但是我们看到，中国2003年出台的《物业管理条例》重点在于规制业主大会、业主委员会以及物业管理委员会之间的外部关系，对小区社群（业主全体）及其内部成员（单个业主）的关系，只是笼统规定了业主公约、业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力[11]；对于可能产生利益冲突的解决没有进一步做出规定，仅仅侧重于组织管理方面的规定，忽略了其中包含的契约性法律关系。

    二是从契约的途径解决。在公共利益与私人利益不可避免地发生冲突的情况下，在某些领域强行规定公共利益优先并不有助于问题的圆满解决。在某些涉及到社群公共利益与其成员利益发生冲突的情况下，我们可以跳出组织法[12]所强调的决定——服从关系的局限性，从平等主体间关系的角度考虑解决的途径，与其在法律上界定何者利益优先不如将选择权交于当事人自身——通过协商进而通过权利的自我约束和补偿机制，务实地解决纠纷、化解矛盾。

    [结论]

    以上的思考向我们揭示：在现代法治社会，公权利和私权利的冲突在本质上反映了道德和法律、公益和私利内在的差异和对立。缺乏具体的语境，我们无法判断公权利和私权利何者具有更高的价值或更应受到法律的保障。但可以肯定的是，此种冲突不是不可调和无法解决的，法律往往只能做出原则性的指导：私权利的行使不得违反社会公共利益，公权利的行使也不应使私人利益遭受不必要的损失。因此，无论是在私权利的行使有可能损害公共利益的时候还是公权利的行使有可能损害到私人利益的时候，行使权利的一方都应本着互利互让、诚信协作的基础上自觉约束其自身权利行使的边界；权利受限的当事方因此应当获得公平、合理的补偿；在损害实际发生后受损的一方均有权要求侵害方给予相应的赔偿。

    注释：

    [1] 根据哈耶克的二元论观点，法律和立法是两个不同的事物，社会生活中活的法律才是立法的源泉，而不是相反。因此，探讨公权利和私权利在现实生活中是如何冲突并解决的可以为立法上如何解决公共权力的架构及其限制问题提供借鉴，公共权力在行使过程中剥离了国家意志的形式后，本质上与公权利无异。

    [2] 博登海默认为，道德起源于“有组织的群体强烈渴求创立社会生存的宽容环境，创立社会道德的箴规来遏制群体内的侵略性，减少掠夺和肆无忌惮的行为，培育对别人的关心，从而扩大了和睦共处的可能性。……道德箴规的主要目的是诱使人们去做社会所称赞的行为。社会道德很有理由被看作对客观的价值等级的认可，这些价值指导人们在特定社会中彼此如何相处。”参见[美]埃德加。博登海默：《法理学—法律哲学和方法》，上海人民出版社，1992年版，第337页。

    [3] 严格意义上说，“法无明文禁止即自由”的原则仅适用于私法领域，在公法领域，应遵循“法无明文许可则禁止”的法律原则。

    [4] 前现代社会是以血缘关系为基础的传统社会的统称，资本主义社会以前的社会可以看作是前现代社会。

    [5]《民法通则》第83条因此可以看作是规定了一项选择性义务，即当事人可以通过协商使一方的权利受到限制，受限制的一方对相对方也就承担了契约上的义务。

    [6]《民法通则》第134条。

    [7] 富勒认为，“义务的道德和法律最接近，……义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。……向往的道德和法律没有直接联系。……但是，向往的道德同法律的目的实现有联系。转引自：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第404-405页。

    [8]《民法通则》第7条。

    [9] 有学者提出界定“公共利益”的四个基本标准，分别是公共性、合理性、正当性和公平性。参见袁曙宏：《“公共利益”如何界定？》， 载自《人民日报》 （2004年08月11日 第十三版）。

    [10]承担民事赔偿责任本身已表明该行为的违法性，显然，违法行为不因为事后赔偿而转化为合法行为。

    [11] 《物业管理条例》第12条、第17条。

第14篇

    笔者以为,以物权法定主义的绝对性而否认抵押期限的可约定性的观点值得商榷。

    一、与抵押合同的性质相违背

    我国法学界对抵押合同的物权性抑或债权性曾经有过激烈的争论。通说认为抵押合同是双方当事人设立抵押权的协议,属私法行为,为债权合同,只是抵押登记为物权的公示方式,具有公法性质,所以,抵押权的设立是当事人意思和国家意志合理统一的过程。基于抵押合同的债权性,学者普遍建议担保法第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”应修改为“抵押权自登记之日起生效”。既然抵押合同为债权合同,那么,法律应尽量尊重当事人的意志,当事人约定的合同内容不侵害社会公共利益和第三人利益时,国家不得强行干预。抵押合同当事人根据自身利益对抵押期限作出约定,通常不会侵害他人利益,与登记这一抵押权公示方式也不相冲突。因此,法律应当赋予约定抵押期限这一债权合同条款的法律效力。

    二、分配抵押合同当事人权利义务不符合目的性、正当性

    我们知道,规制权利义务不应违反“权利可以放弃、义务必须履行”的法理。抵押权人有权抛弃抵押权的顺位,甚至抛弃抵押权本身,自然有权放弃抵押权的期限利益,与抵押人约定抵押权存续的期限即抵押期限。否认当事人约定的抵押期限的效力,既与权利可以放弃的法理相背,也与抵押权人可以抛弃权利顺位及权利本身不相称,使人感到法律有明显偏袒抵押权人之嫌。如果只承认抵押期限的法定性,那么,在抵押期限上将分配给抵押权人过多的利益,即只要主债权存在,抵押权就存在,这使抵押人负担过重的法律义务。此时,规定抵押人负担该义务因抵押权人放弃期限利益而明显缺乏目的性。而法律义务必须为法律权利而制定为通常之法理。没有权利目的相对应的纯粹义务,既无实际意义,当然也就没有存在的必要。当事人约定的抵押期限届满,抵押权人未行使抵押权的,抵押权本应消失,如仍要求抵押人承担担保义务就表现为非合理性和非正当性,结果只能使抵押人产生厌法的心理和行为,丧失对法律的亲近感,抵押制度的目的将不能实现。

    另外,否认约定抵押期限的效力的缺点还表现在对后顺位抵押权人和其他普通债权人的利益不加以关注上。由于约定的抵押期限无效,使得抵押权随主债权的时效中断而无限期的存在,后顺位的抵押权人只能就抵押物超出先顺位抵押债权部分受偿,普通债权人只能耐心等待先顺位的抵押权人行使权利。在后顺位抵押权和普通债权人的债权未能受偿,而先顺位抵押权人长期不行使权利的情况下法律仍否认约定抵押期限的效力,固执地保护“权利的睡眠者”的利益,实质上是侵害了其他权利人的利益。

第15篇

关键词：招投标 机构 行为 法律责任

20世纪以来，伴随全球经济一体化进程飞速发展，中国市场经济的腾飞，“建筑业”在中国市场经济发展过程中日益成为发展迅猛的主流型行业。社会上越来越多的建设单位已普遍采用招投标的方式来选择其建设工程的设计、采购、施工和装修的承揽单位。与之相适应，伴随着建筑行业急速发展的新兴建筑服务型行业――招投标机构（也就是我们通常所说的招投标公司）随之出现，并且在建筑服务领域中扮演着重要的角色。招投标机构这一新兴的服务型企业在其发展过程中为建筑行业带来了专业便捷的服务，为中国经济的发展做出了重要的贡献，但同时也暴露出许多亟待解决的问题。实践中，由于个别招投标公司在开展业务活动时未能严格履行其应尽之法律义务，助长了建设单位的在建或已竣工建设项目中拖欠工程款、材料款、农民工工资等不法行为，在此背景下，分析明确厘定招投标机构的法律责任显得更为重要。

纵观近现代中国法律的发展历史，就“招投标机构的法律责任”而言，仍是一门较为年轻、新兴的法律学科。众所周知，法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生，由行为人承担的不利后果；法律责任的特点，首先表现为一种因违反法定义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提；还表现为一种责任方式，即承担不利后果；法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；法律责任的追究是由国家强制力实施或由权利人主动提起，再由司法机关来追究，以此作为潜在保障。

本文将要讨论招投标机构的法律责任、招投标机构法律责任的特点等问题，首先应当了解或认识招我国现行《招标投标法》中有关招投标机构的概念、权利与义务、招投标活动的原则及程序等诸问题，才能准确分析与把握招投标机构的法律责任。

一、招标机构的权利与义务

（一）招标机构的概念

《招标投标法》明确规定：招投标机构是依法设立，专门从事招投标活动并提供相关服务的社会中介组织。招标人有权自行选择招标机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标机构；招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得强制其委托招标机构办理招标事宜；招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明；依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

（二）招投标活动的原则与招投标行为的准则

1、招投标活动的原则

招投标活动应当遵循公开、公正、公平和诚实信用的原则。

2、招投标行为的准则

招投标活动是在招标人（招标人），投标人的共同参与下进行的一种经济活动。也即招投标机构是在招标人的委托授权下，与招标人，投标人共同参与的招投标活动。

招投标活动的程序：

1）招标人向国家有关部门报请审批其招标项目。2）在取得批准后面向社会，通过国家指定的报刊，信息网络或者其他媒介其招标公告。3）招标人如果要委托招投标机构为其招标活动的，要与招投标机构签订委托合同，明确双方权利、义务。

（三）招投标机构的权利与义务

权利：招投标机构在招标人委托的范围内有权自主的作出有关于招标活动的决定，并且收取相应的费用。

义务：严格按照招标人的委托办理招标事宜。并且招投标机构在接受招标人的委托后应对招标人的资格是否合法，对招投标人所实施招标项目的资金或资金来源是否落实，应当进行调查。

了解了招投标机构在招投标活动中的权利义务后，不难看出只要招投标机构以法律法规为行为准则、严格按照招标人的委托办理招标事宜、切实认真的履行其法定义务，实践中就能避免或减少出现因为招标人资格不适格、招标项目资金不到位、投标人资格不合格，招投标机构与招标人（投标人）串通，暗箱操作欺诈投标人（招标人）等问题而引发的法律纠纷和社会问题。所以，从维护社会稳定、保证公平交易的角度上讲，招投标机构在招投标活动中是起着决定性作用的。

二、通过实例进一步探析招投标机构的法律义务

根据民法、合同法中有关中介服务的委托问题的分析（在此不再赘述），可以看出招标机构的法律责任与招标人基本相同。招投标机构是在招投标活动中依照招投标法和与其相关法律法规的规定，在招标人的授权委托下、与招标人投标人共同参与的招投标活动。

从上文可见：若招投标机构以法律法规为准则，认真负责的履行自己义务，严格按照招标人委托办理招投标事宜就不会出现因未实际履行其义务而违反法律规定，导致其承担相应法律责任的不利后果。通过以下案例，进一步探析招投标机构的权利与义务。

2002年12月，A公司及其招投标机构：B招投标公司（以下简称：B公司），就XX绿色生态示范区温室大棚工程通过《XX报》、XX网站面向全国招标，B公司在招标文件中以A公司所提供的一张香港某银行的三千万支票复印件证明该工程资金已落实（B招投标公司并未对该支票复印件进行核实）。C建设公司（以下简称：C公司）即刻报名参加投标。2003年元月13日，C公司收到A公司和B公司的投标邀请书，并通过了资格预审，随即C公司购回全套标书及《合作开发XXXX发展项目协议书》的复印件。2月27日，开标大会举行，C公司中标Ⅲ标段。2月28日，C公司收到中标通知书，中标价为：31392296.75元。3月31日C公司同A公司签订了《XXXX绿色农业示范区温室大棚工程商务合同》，合同价款为31211520元。同时按照招标文件的规定，C公司向B公司缴纳了中标费249692.16元。

后因A公司根本就没有此项工程项目建设的相应资金，使C公司遭受到了巨大的经济损失。基于A、B公司的严重违法和违约给C公司造成的实际损失，C公司向人民法院提讼，要求A公司对其违约行为进行赔偿，要求B公司因其所的招标公告内容严重失实，与A公司承担连带赔偿的法律责任。

通过上述案例可见，招投标机构在招投标活动中的作用非同小可。最为突出的是，招投标机构在招投标活动中必须克尽职守全面、认真的履行其法律义务，显得尤为重要。现实生活中由于为数不少的建设单位没有足够的建设资金，盲目开工，加之招投标机构在招标时不能严格把关，又因权利人的利益受到侵害后仅向建设单位主张权利，疏于追加招投标公司的法律责任，并且由于我国现行的招标投标法律不够建全，以致出现了每至春节前后全国司法、行政等机构为农民工讨要工资的集体行动之不常举动。

三、立法建议

就现行相关法律来看，仅有一部《招标投标法》，而且仅在第九条第二款、第十五条第二款里简单规定了有关于招投标机构法律义务。有关招投标机构的一系列法律问题均无完整释义。故立法上，应当根据宪法、民法、合同法、经济法等相关基本大法出台一部详尽专业规范招投标机构权利义务的法典，充分明确招投标机构的权利与义务。使招投标机构的法律责任明朗化、清晰化。以求减少在司法审判实践中，因无明确具经的法律规定，而无法实现司法审判公平、公正之大原则，进而引发一系列社会不稳定矛盾的出现，以至国家总理亲自为农民工讨薪的非常态举措。

如今，招投标法对于招投标机构权利义务的立法仍存在严重欠缺。一些招投标机构趁机钻了法律的空子、与法律打球，使招投标活动不能按照市场经济规律和法律法规，规范的进行招投标活动。不仅扰乱了市场经济的发展秩序，更加破坏了招投标机构自身的企业形象。

立法上虽然存在欠缺，但作为招投标活动的参与者――招投标机构不能因此视一切于不顾，而是应该按照市场经济规律、法律法规和招标人的委托范围办理招投标事宜，遵照招投标活动秩序进行，严格履行法律义务。如此，招投标活动才能正常有序进行，招投标机构才能真正为市场经济条件的工程建设、商品采购等经济活动提供良好服务。进而促使我国的中介服务企业逐步走向健康发展的轨道。

参考文献：