损害赔偿制度论文范文

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第1篇

[关键词]：离婚损害赔偿制必要性现实意义构成要件适用范围赔偿方式赔偿情形

一、离婚损害赔偿制度的必要性

所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度，而国外或其它地区立法却甚至早在几百年前就确立了这项制度。如《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”我国地区《民法典》第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”离婚损害赔偿制度之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效。我国新婚姻法在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。在现实生活中，我国确立这项制度有着十分重要的法律意义。2001年4月28日通过的《婚姻法》修正（以下简称《婚姻法》）中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的：（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干的（一）》（以下简称司法解释）中就如何适用损害赔偿制度作了明确规定，是在充分考虑我上婚姻家庭现状，为维护婚姻当事人的合法物质、精神权益，具有重要的立法意义。

二、建立离婚损害赔偿制度的现实意义

我国新的《婚姻法》修正中新增了离婚损害赔偿制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释），离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方予以赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚有过错方、保护无过错方的功效，有着十分重要的意义。

1、婚姻关系是一种特殊合同关系，离婚损害赔偿制度体现了违反合同要受到惩罚的实质

合同，又名契约或协议。我国对合同的传统定义，是从法理关系的角度进行阐述，如表示为设立、变更、终止某种关系的表述，并最终定位为“一种协议”。婚姻实质上是男女双方的一种民事约定，可以看作是一种特殊的合同形式，它是为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的合同。这项特殊的合同由国家行政机关管理、严格依照婚姻法缔结、体现了夫妻双方的自愿，它保证夫妻双方享有各自所应该享有的婚姻权利，同时要求各自履行应尽的婚姻义务。婚姻合同所包涵的婚姻权利与婚姻义务也主要由婚姻法所赋予的，它是婚姻的核心之所在。

合同强调权利与义务对等，我们因此可以认为，一方面婚姻意味着权利；另一方面婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，所以婚姻也意味着义务，或者说意味着责任。从这个方面说，配偶双方在享受婚姻这个特殊的合同形式所带来的权利时，必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行义务时，如重婚、虐待、遗弃、同居等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害即使当事人双方离婚也无法得到平息和补救，但若是不对过错方进行适度的惩罚、对无过错方进行适度的补偿，就会助长过错方侵害的气焰，对无过错方造成更大的不公平。所以只有通过赔偿的方式才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。这也从另一方面充分说明了婚姻的本质就是一种特殊的合同形式。或者说，离婚损害赔偿责任其实是在履行一种合同违约责任，是合同一方不能完全履行婚姻义务而致使对方婚姻权利受损失应当承担的法律后果。

2、离婚损害赔偿制度体现了法律支持婚姻中的过错方必须履行法定赔偿义务的精神

婚姻中的男女双方不论是因为何种目的而走到一起，一旦确立了婚姻关系，就是确立了为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种特殊的民事合同行为，这种行为是严格依照婚姻法规定相关规定进行的，并经国家行政机关明确予以确认。例如：现行的《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚，相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、重婚、实施家庭暴力等，必然会导致无过错方人身或精神损害，而这种损害已经不能通过离婚得到补救，或者说即使是离婚也会在无过错一方的身心留下难以抹去的伤痛。所以，只有通过经济赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，体现了法律中支持无过错方得到补偿、过错方要受到惩罚的精神。

3、离婚损害赔偿制度有效弥补了道德手段的不足，是对现有法律的有益补充

千百年来，这样一个儒家思想根深蒂固的国家，将道德教化和王法典刑作为治理国家的两种利器，它们互为表里，互相补充。因此，对婚姻中出现的问题，要么运用道德手段说服，要么运用刑法制裁。即使在社会中，在城市中由于接收外来事物较多，相对较多的人比较能够接受拿起法律的武器维护自身权益的行为，但不能否认的是仍有一部分人在无过错而又受到伤害时选择忍气吞声；在广大，这个现象更加严重，绝大部分农民认为家庭的纠纷只能依靠德高望重的长者出面训斥教育、家庭成员自身的道德约束、公众舆论对过错方进行谴责来控制，认为是家务事，家丑不可外扬，不宜惊动官府；部分农村基层干部也以“清官难断家务事”为由，乐得不插手这种处理起来往往较为棘手事情，这反映出道德在约束婚姻过错方时的苍白无力。

从现实来看，道德在约束婚姻过错方时的苍白无力，因为它不能从根本上解决问题，甚至有时候可以说是收效甚微。有些损害婚姻家庭关系的现象，如：家庭暴力、家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，包二奶、或、一方不顾另一方基本生活需求挥霍家庭共有财产、一方隐瞒另一方吸毒等呈愈来愈多的趋势。单靠刑事制裁也不行。首先是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而没有规定家庭暴力罪；其次多数家庭暴力由于损害轻微，达不到伤害罪的量刑标准，甚至有时当司法介入时，无过错的受害方抱着“反正还要一起过日子”的心理，反而多方为过错方开脱；三是刑法对重婚罪的构成要件有严格的界定，且为了维护社会稳定大局，不宜放宽重婚罪构成条件，任意扩大重婚罪的适用范围，使得较轻微的侵害行为受到较严厉的制裁，从而使法律有失公允。但现实生活中，许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。那么，对尚未达到伤害罪的量刑标准，没有构成刑事责任的家庭暴力、虐待、婚外恋、包二奶等行为，从法律上强制过错方的对自己的侵害对象无过错方予以经济赔偿，能弥补现行刑法失之过重及其道德功能失之过轻之不足，达到了过错方受到制裁，无过错方得到抚慰的目的。

4、离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据。

婚姻审判实践中，在确立离婚损害赔偿制度之前，遇到的无过错方的损害，由于没有明确的可操作的法律依据，通常无过错方得到了同情、过错方受到了谴责，而无法得到实质的经济赔偿。而受侵害的无过错方的损害不但有精神上的，还有物质上的。例如：过错方虐待、遗弃无过错方，对其实施打骂等家庭暴力，会造成无过错方的物质和精神上的损失；过错方重婚、与他人同居、包二奶、、等不忠诚行为也会使无过错方受到精神打击，心灵留下难以愈合的伤痛。这些侵害因为于法无据而无法得到经济赔偿。另外，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。因此一些当事人就会想要钻法律的空子，故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，实现多得财产的目的，这也会使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。特别恶劣的是，有的过错方在离婚诉讼之前或过程中擅自变卖、转移和隐匿本应是夫妻共有的财产，有时使用销毁证据的手段导致无过错方受到财产和人身的双重损害。在没有法律依据的情况下，这都给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然以婚姻关系终止结束，仍然会留下的一系列无法通过审判手段消除的问题。离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据，使得这些问题得到迎刃而解。

5、离婚损害赔偿制度给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障

“幸福的婚姻都是相似的，不幸的婚姻各有各的不同”。这说明了幸福的婚姻是双方尽力履行各自义务，以使对方享受到对等的权利，从而使双方都能够感到满意。这就是说，不论结婚双方地位、财富、知识差别多大，一旦缔结了婚姻这个特殊形式的“契约”，双方就要忠实地履行各自的义务，从而使婚姻关系得到巩固。但是，如果这个“契约”不能够使双方得到想要的东西，甚至使得一方受到婚姻外衣掩盖下的欺凌，无过错方就能够行使解除这个婚姻的并取得赔偿以弥补自己受到的伤害的权利。因为婚姻中权利和义务是对等的，不仅强调权利，更强调义务；又因为婚姻是一种合约形式，在对方严重违约的情形下，守约方有解除合约的自由。

但是在现实生活中，新的《婚姻法》生效之前，相当多遭遇婚姻不幸的人不愿离婚，即使已经身心俱疲，依然要继续忍受，为什么他们不选择离婚呢？一个重要的原因就是他们觉得离婚后生活将更加没有保障，甚至将会陷于困顿。由此，离开不幸婚姻受到了无形的手的干预，婚姻自由原则不能得到有效的保证，也违反了婚姻法的原则和精神。确立了离婚损害赔偿制度以后，就可以使无过错方根据受侵害的程度得到相应的经济赔偿，这样就消除了当事人为解除婚姻这个特殊形式“契约”带来的许多顾虑，从而给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障，使他们冲出无形的牢笼，去寻找想要的幸福。

三、离婚损害赔偿制度的适用范围

婚姻法第四十六条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”离婚在形式上范围上包括诉讼离婚和协议离婚两种方式。新的《婚姻法》对离婚损害赔偿的规定，适用于主要是针对导致离婚、发生于婚姻中的侵害行为而言，在实质上它涵盖了所有因侵害而导致离婚的范围，不会因为离婚的方式不同而不同。所以，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚，其效力不因形式而改变。

诉讼离婚是经过司法程序裁决的，其侵害的性质、侵害的程度、造成的后果、适用的法律、赔偿的多少都要由法庭做出裁决，其执行也是具有强制性的，没有讨价还价的余地，体现了国家干预的基本理念。协议离婚主要强调双方协商达成共识，只要双方认为能够接受这个结果就行了，损害赔偿的方式、赔偿的数额均可由双方商定，达成一致，体现了意思自治的原则。诉讼离婚主要是借助司法手段，所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律做出裁判。

离婚损害赔偿尽管是一个离婚的法律后果，它与离婚有着不可分割的关系，但我国《婚姻法》在“救助措施与法律责任”的内容中设置的这项制度，说明离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性，这就是说不一定所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，如果当事人在离婚时并未提起离婚损害赔偿的诉求，侵害方则可以对无过错方不予赔偿。这一点在司法解释第39条第3款有明确的意思体现。

所以，离婚赔偿制度不仅包含诉讼离婚，也包含协议离婚；不仅在离婚时无过错方提出赔偿诉求是可以实施，也可以在离婚时无过错方未提出赔偿诉求而不实施。

四、离婚损害赔偿制度的赔偿方式

我国规定的对伤害的赔偿情形包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿两种，在司法实践中，同样依据司法解释第28条规定的离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。在婚姻存续过程中，可以认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶的同意，一方由于重婚、同居等行为使另一方遭受的物质损失。我国婚姻法中规定了夫妻双方的财产属于夫妻双方共有，也明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产归属依据夫妻财产约定制度订立协议：1980年制定的《婚姻法》为适应、、家庭关系的需要，在第十三条的第1款规定：“婚姻关系存续期间所得财产系夫妻双方共有，但双方另有约定的除外”，使约定财产制作为法定财产制的必要补充，在新得以正式确立（从上看，我国的首次夫妻约定财产制立法则是始自1930年的《中华民国民法亲属编》）。而后，最高人民法院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干处理意见》第一条规定“夫妻双方对财产归谁所有以书面约定的，或以口头形式约定双方无争议的，离婚时按约定处理，但规避法律的约定无效。”使我国的夫妻财产约定制有了较为明确的表述和较高的法律地位。

在2001年通过的婚姻法修正案中，新增的第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对所负的债务，第三人知道该构定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”作为已经生效的法律规范，我们可以从这一条文中参悟我国现行夫妻财产约定制度的具体适用。由于这样的原因，在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠给与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方当然无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。

过去因为没有精神赔偿这方面的直接法律规定，遭遇精神损害的无过错方没有要求过错方对自己赔偿的法律依据，赔偿就无从谈起。直到最高人民法院于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》，人民法院在审判实践中陆续出现了精神损害赔偿的判例。根据这一解释的有关规定，无过错方因其人格尊严受到了损害，可以根据侵权人过错程度、分割手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等多重因素，来确定对重婚、包二奶、同居等情形主张精神损害赔偿数额。

五、离婚损害赔偿制度的构成要件

按照我国《婚姻法》第四十六条的规定以及离婚损害赔偿的特性，离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，其构成要件也应当符合侵权责任的特点，其构成要件主要有以下五点：

1、夫妻一方对离婚有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方不仅在主观上具有故意或过失，在行为上也有过错的事实；而且该过错必须是导致离婚的过错，因为如果不离婚，就无法依据离婚损害赔偿制主张赔偿。如果对于导致离婚双方均无过错，则双方互不承担赔偿责任。

2、受害人无过错。这是《婚姻法》明确规定的离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。如果受害人对导致离婚也有过错，甚至是双方婚姻走向终结的始作俑者，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。

3、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定，已经是违法行为了。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互抚养的义务等，如果一方有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，则明显违反了《婚姻法》规定的义务，已经具备了违法的性质。

4、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有包括财产损失与精神损害的事实，否则就是于法无据了。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。离婚是这一结果的表现，如果没有出现离婚这一最终结果，即使侵害方的违法行为已经造成了另一方实质性的损害，也不能请求赔偿。

5、过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致离婚的根本原因。如果过错方对另一方的损害不至于导致离婚，则不属于本文探讨的范畴；如果过错一方的过错与婚姻破裂无关，也不能构成此要件。

在审判实践中，必须同时以上五个构成要件才能依法判决离婚损害赔偿。

六、离婚损害赔偿制度的赔偿情形

我国《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下4种：

1、重婚。何谓重婚？我国1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第258款第258条已做出了如下规定：“有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。”此处的结婚既包括登记结婚也包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽然现行《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但司法解释第5条对此仍作了具体认定。即：在1994年2月1日前，有配偶而与他人发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。因此第46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚的情况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的一说本身就是无效的，无效婚姻不为国家法律认可，当然不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；或明知对方有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。由于重婚将一方有法定配偶的事实成为虚设，使原来法定的婚姻关系名存实亡，这本身就是对法律规定的践踏。同时，它又使无过错一方陷入精神痛苦。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。

2、有配偶者与他人同居。司法解释第2条中将同居定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”，从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定的共同居住”。故现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等都不应属于司法解释所指的“同居”范畴。而且从现实来看，“情人关系”、“艳遇”、“”、等对婚姻关系的损害也往往是致命的，它导致另一方陷入极大的精神苦恼，破坏了婚姻的稳固性。

3、实施家庭暴力。司法解释对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。近年来，家庭暴力事件升级以至于产生严重后果的报道经常见诸于报端，是影响婚姻稳定的一大突出问题。婚姻法从完善立法以惩治家庭暴力着手，多层次、多角度对家庭暴力作了限制，但家庭暴力事件在许多导致离婚的原因中仍然是重要原因之一。

4、虐待、遗弃家庭成员。凡是夫妻一方有虐待或遗弃家庭成员行为。为什么法律不仅仅规定为“夫妻一方虐待、遗弃另一方”呢？因为家庭关系是复杂的，夫妻各自都有自己的血缘亲属，虐待、遗弃家庭成员违背了另一方的意志，也严重伤害了另一方的感情。因而这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。

七、离婚损害赔偿请求权的行使

法律对行使离婚损害赔偿请求权《婚姻法解释(一)》第二十九条、第三十条有严格的规定：

1、只能在离婚时行使。人民法院不予支持以下两种赔偿请求：一是当事人在婚姻关系存续期间，不离婚而单独依《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿的诉讼请求的；二是经人民法院判决不准离婚的案件，当事人基于《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿请求的。

2、人民法院受理离婚案件时应将离婚损害赔偿权利义务告知离婚当事人。人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。离婚当事人可以根据自己的意志做出选择行使赔偿请求权，或者选择放弃行使赔偿请求权，人民法院不会在当事人未提出诉求的情况下判决某一方对另一方进行赔偿。

八、离婚损害赔偿制度仍待完善

离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起了积极作用，但还有以下一些地方等待完善。

1、关于赔偿的权利主体。有的人认为，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉求权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。也有人认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。事实上，在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，无非是过错的大小、情节的轻重有别而已，而且也不是所有的过错都能导致离婚。对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，亦即是一种行为过错；其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等行为不是婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，受侵害方能不能成为请求赔偿的主体？

2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中，有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体，实践中没有争议，但第三人是否可以成为赔偿义务主体？配偶以外的第三人不是婚姻的主体，但是在导致婚姻破裂的原因中又占据了重要的位置，能不能成为离婚损害赔偿的义务主体？

3、关于请求赔偿的途径和时效

请求赔偿的途径，婚姻法第四十六条没有明确的规定，“解释”也未做出解释。关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，这在司法实践中会给判案的把握带来难度。

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1、《十三届四中全会汇编》

2、《中华人民共和国婚姻法》

3、《中华人民共和国合同法》

4、《法国民法典》

5、地区《民法典》

第2篇

[关键词]：转租，同意转租，自行转租，优先购买权

一转租制度的立法模式

转租是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用收益的债的关系。也可以认为，它是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用收益的行为。它与租赁权的转让虽然相似，但性质是不同的。[1-2]由于租赁物的使用收益关乎出租人的直接利益，因此，近现代各国民法在规定转租制度时，形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。

法国、奥地利等国民法采用放任主义（或称自由主义）立法模式，认为转租乃承租人的权利，如无禁止性约定，承租人原则上可以转租。《法国民法典》第1717条第1款规定：承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定者，不在此限。法国学说和司法实践认为，即使当事人之间有禁止转租的特约，但出租人的拒绝权的行使得有正当理由，否则，即构成权利滥用。[3]依《奥地利民法典》，如对于所有人无害或者契约上未明示地加以禁止的，承租人有转租权。

德国、日本等国民法采限制主义立法模式，即规定非经出租人同意，承租人不得转租。《德国民法典》第549条第1项规定：“承租人非经出租人允许，不得将租赁物转让于第三人使用，特别是不得将该物转租于他人。”《日本民法典》第612条第1项的规定为：“承租人非有出租人的承诺，不得将其权利转让，或将租赁物转租。”

意大利、俄罗斯及我国台湾地区民法采取区别主义的立法模式，即区别不同情况或放任转租或限制转租。《意大利民法典》第1549条规定：“除有相反的约款，承租人有将承租物让渡他人的转租权，但未经出租人的同意不得转卖契约；涉及动产物时，转租应当由出租人授权或者与惯例相符。”第1624条还规定，产生孽息的物品租赁“未经出租人同意，承租人不得将租赁物转租”。1996年施行的《俄罗斯民法典》（第二部分）第615条第2项规定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有规定外，在征得出租人同意后承租人有权将租赁物转租。第631条第2项则“禁止将依据动产租赁合同交付给承租人的财产转租”。而对于交通工具，《俄罗斯民法典》第638条第1项及第647条第1项规定：如果租赁合同无另外约定，承租人有权不经出租人同意将交通工具转租。我国台湾地区民法对房屋转租采取放任主义，而对房屋以外的租赁物的转租采取限制主义。其民法第443条第1项规定：“承诺人非经出租人之承诺，不得将租赁物转租于他人，但租赁物为房屋者，除另有相反之约定外，承租人得将其一部转租于他人。”之所以对房屋转租采取放任主义态度，是因为“依吾国习惯，房屋向得为转租”。[4]

我国民法对于转租向来采取限制主义态度。原《经济合同法》第23条第3款规定：“承租方因工作需要，可以把租赁物转让给第三方承租使用，但必须事先征得出租方的同意。”《广东省城镇房屋租赁条例》第25条规定：“经出租人同意，承租人可以将租赁房屋的一部分或者全部转租给第三人。”《合同法》的专家建议稿采取的是我国台湾地区民法的立法模式，该建议稿第222条第1款规定：“承租人非经出租人同意，不得将租赁物转租于他人。但不动产租赁，除合同有相反约定外，承租人得将租赁物之一部转租。”[5]学说上亦有赞同我国台湾立法例者。[1]至《合同法》草案面向全国征求意见时，对于转租的规定就是《合同法》第224条的规定，即：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”可见，我国现行法对于转租完全是限制主义的立法模式。依《合同法》之规定，转租有同意转租与自行转租之分。同意转租即经出租人同意的转租，为合法转租，自行转租即承租人未经出租人同意的转租。

二同意转租的成立及其效力

在同意转租的场合，转租的成立须有二个要件：一是转租人与次承租人之间有转租合同；二是转租人需经出租人同意。在实践中，易发生争议的问题在于后者。其一，出租人的同意是否应在转租合同订立之前。其二，出租人的同意采取何种方式。其三，出租人的同意是否包括转租的期限。日本判例及学说认为，无论是转租合同订立之前或者之后，出租人均可同意。史尚宽先生亦持同样的看法。[3]事前同意的情形下，授权式的概括同意或者针对特定第三人的个别同意，均无不可。事后的同意，本质上为追认。追认采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以构成追认的表示方式，值得研究。由于追认是出租人的权利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作为的默示）的自由，因此，其沉默不应当视为追认的意思表示。但是，作为与沉默相对应的另一类默示-作为的默示，（注：在我国民法学上，一些学者认为默示即沉默。但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意义（试行）》第66条的规定看，默示包括沉默和行为的默示（推定形式）。）则应认其为出租人的追认方式。比如出租人接受了次承租人增加或减少租金的请求。至于转租的期限，从民法理论及国外立法例分析，转租合同的期限应不得长于租赁合同的期限。[1]当出租人以明示方式同意转租并明确转租期限长于原租赁期限时，基于合同自由原则，除法律有明文禁止外，当认其有效。只是，在原租赁合同终止时，转租合同转化为普通的租赁合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。

存在的问题还有，承租人在征求出租人是否同意转租的意见，出租人拒绝同意时，承租人可否终止租赁关系。对此，《德国民法典》采取了肯定的态度，认为在不存在与第三人本身有关的重大原因时，承租人可能以在遵守法定预告解约通知期限的情况下通知终止租赁关系。（注：详见《德国民法典》第549条第1项。）转租同意与否当然是出租人的权利，但承租人因某种原因不愿直接对租赁物使用时，除牵涉到与第三人本身的重大原因外，赋予承租人于法定程度下的租赁合同终止权，体现了合同正义，值得肯定。

在同意转租的情形下，转租关系具有三方主体：出租人、承租人与次承租人。从而形成了如下的法律效力：

（1）转租对承租人与次承租人之间的效力

转租的成立使承租人与次承租人之间发生租赁关系。此种租赁关系与普通租赁关系并无不同，承租人为出租人，次承租人为承租人。从德国、日本的学说及判例来看，在出租人和承租人之间的租赁关系与承租人同次承租人之间的租赁关系同时终止时，次承租人可直接将租赁物返还给出租人。[3]其性质属于次承租人代替承租人的返还。当次承租人取得租赁物的所有权而与出租人混同时，一些学者认为转租合同终止，但原租赁合同仍有效。[3]笔者认为，当转租合同的终止日期先于原租赁合同的终止日期时，上述观点是正确的，而当转租合同终止日期与租赁合同的终止日期为同一时间时，应当使租赁合同与转租合同同时消灭，即不使承租人的租赁权再存续下去。

（2）转租对出租人与承租人之间的效力

出租人与承租人之间的租赁关系不因转租而有影响，但学说及国外立法例肯定：因可归责于次承租人的损害，由承租人向出租人负赔偿责任。[3]《德国民法典》第549条第3项规定：“承租人将使用权让与第三人时，即使出租人允许其让与，承租人对于在使用权因可归责于第三人的事由而产生的损害，仍负其责任。”相类似的规定还可见于该法第589条第2项。《瑞士债务关系法》第264条第2项及我国台湾地区民法第444条第2项的规定与此类似，只要次承租人应负责任的所生损害，不问承租人是否有过失，概由承租人负赔偿责任。我国《合同法》第224条的规定亦与此相同。

（3）转租对出租人与次承租人之间的效力

从本来的意义说，转租的成立，并不致使出租人与次承租人之间发生直接的法律关系。但各国立法为保障出租人的利益，遂强使出租人与次承租人发生一定的直接的法律关系。这些直接的法律关系，因立法的规定而有差异。

根据《德国民法典》第549a条的规定：如果承租人根据租赁合同的内容，应将租赁物经营性地转租给第三人，则在租赁合同终止后，出租人加入到由承租人与第三人的租赁关系所产生的权利义务关系中去；偏于对第三人不利益的约定无效。同法第555条第3项还规定：“承租人将租赁物转让于第三人使用的，在租赁关系终止后，出租人也可以向第三人要求返还。”学说上认为，承租人与次承租人的返还义务为连带债务，[3]但如果经出租人同意，次承租人在超过原租赁合同期间仍占有使用租赁物时，则出租人与次承租人直接成立租赁关系。[3]此说有理。

根据《瑞士债务法》第264条第2项、第261条第2项、第272条第2项的规定，出租人可直接使次承租人负有不以许可之外的方法对租赁物进行使用的义务，若次承租人继续违反此项义务时，出租人可直接终止转租契约并请求损害赔偿；出租人不得直接请求次承租人向其支付租金，但对于次承租人所携入之物，在承租人权利所及范围内享有留置权；除基于所有权外，对于次承租人并无直接请求返还租赁物的权利。学说上认为，由于承租人亦有使次承租人依出租人许可之方法使用租赁物的义务，因此，对于依许可方法使用租赁物的义务，出租人和承租人为连带债权人，同时，承租人和次承租人亦为连带债务人。[3]此论堪值赞同。

《意大利民法典》第1595条规定了出租人与次承租人之间接的关系：“没有侵害承租人权利的出租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼，在提出诉讼请求时次承租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼，在提出诉讼请求时次承租人亦是债务人的，将被强制履行转租合同所产生的所有义务；除依据地方惯例之外，次承租人不得对预付租金提出抗辩；在次承租人没有损害转租人的权利的情况下，租赁合同的无效或解除，对次承租人亦有约束力，出租人与承租人之间的已生效判决，对次承租人亦有约束力。”

《日本民法典》第613条第1项有较宽泛的规定：“承租人违法将租赁物转租时，转租承担人直接对出租人负担义务。于此场合，不得以预付租金对抗出租人。”因此，次承租人对于出租人并无租赁合同上的权利。另外，日本判例认为，因原租赁合同期满或因承租人不履行债务而致出租人终止租赁合同时，次承租人不得对出租人主张租赁权，但因承租人抛弃租赁权或经出租人与承担人合意而终止租赁合同时，则这种终止对次承租人无对抗力。[3]

关于转租对出租人与次承租人之间的效力，我国《合同法》未予规定。为更好地保护出租人的利益，我国合同法实践应当借鉴上述各国的规定及学说观点。三自行转租的法律后果

在放任主义立法模式的国家，依其立法本意，承租人的自行转租在未违反禁止性约定或者对于租赁物的所有人无害的前提下属于合法行为，其法律后果当与同意转租相同。而承租人违反特约或转租对租赁物所有人有害，则转租与限制主义、区别主义立法模式中的非同意转租法律后果相当。因此，本文所谓的自行转租即指此二种情形，并且，依法国、德国等国通例，承租人的家属、佣雇人、亲属、至密的朋友对租赁物的使用，不包含在其中。

我们需要研讨的第一个问题是承租人与次承租人的行为的效力问题。关于此点，法、德、意、日、俄等国民法及我国台湾地区民法均无明文规定，我国《合同法》也仅规定“出租人可以解除合同”。学说上认为，此种情形下，承租人与次承租人之间的租赁合同成立并生效，与一般租赁合同效力并无二致。[3]依合同自由原则及合同的相对性原理，似可认为自行转租关系仅为承租人与次承租人之间的关系，双方合意的达成即成立合同。但是，承租人毕竟是未经出租人的同意而再次出租租赁物，其合同的效力受到出租人意志的约束。根据我国《合同法》第224条第2款的规定，发生自行转租时，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同时，转租关系仍然存续，不致受到影响；而当出租人解除合同时，转租合同是否亦因此而同时终止呢？答案应当是肯定的。由于次承租人与出租人并无直接的租赁关系，次承租人自然无权要求出租人承担违约责任。至于次承租人是否可向承租人提出请求，则应视次承租人是否为善意而定。次承租人知道或者应当知道承租人未取得出租人的同意而仍与之订立转租合同的，应无权要求承租人承担违约责任。只有在次承租人不知或不应当知道承租人未取得出租人的同意，即误信承租人的转租为同意转租的，承租人才应对次承租人负违约责任。并且，自次承租人一旦知道转租为非同意的转租时起，即应赋予承租人的转租合同解除权。

另一个问题是承租人与出租人之间的法律关系问题。承租人自行转租，本质上为违约行为，此时，采限制主义和区别主义立法模式的国家或地区均允许出租人解除租赁合同。（注：参见《德国民法典》第550条，《日本民法典》第612条第2项，我国《合同法》第224条第2款，我国台湾地区民法第443条第2款等等。）若依严格主义解释，只要承租人有自行转租的行为存在，出租人即有权解除合同。如此，对出租人利益的保护的确十分有利。假若承租人仅以租赁物的一部分转租，出租人是否得解除整个租赁合同？又假若出租人是在转租关系终止后才发现承租人自行转租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定说，而不少学者主张否定说。[3]笔者认为，合同以诚实信用为理念，自行转租本身即有违背诚实信用的嫌疑，我国的合同司法实践宜采用日本判例的观点。

再者，承租人自行转租，是否构成侵权行为，亦值得探讨。王泽鉴先生认为，当出租人为租赁物的所有权人时，承租人的转租构成对出租人所有权的侵权行为。[6]上述观点值得商榷。因为出租是物之所有权人（仅讨论所有人以自有物出租这种情形）通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能并收取租金以为其他权能移转之代价，当承租人自行转租时，尽管出租人与承租人之间的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加、受损可能性加大，但承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任。因此，出租人的所有权难说受到了侵害。因此，对于出租人的此种侵权损害赔偿请求权不宜支持。

另外，承租人自行转租时，其收取的租金是否为不当得利，德国学说多采肯定说，[6]王泽鉴先生主张否定说。[6]笔者亦认为否定说较为科学。出租人通过租赁合同收取租金而使承租人对租赁物为占有、使用、收益，承租人的自行转租，其租金的收取，是其使用、收益的变相形式而已，出租人的租金并不因此而受损害。可见，承租人取得的租金并非毫无法律依据，同时又不损害他人利益（尤其是次承租人的利益），与不当得利的构成相去甚远。

第五个问题是出租人可否直接对次承租人主张妨害排除请求权。由于转租是承租人的擅自行为，因此，次承租人所享有的次租赁权不能对抗出租人。但日本判例和德国学说认为，出租人可以不终止租赁合同而以自己享有所有权为依据向次承租人主张排除妨害。[3]史尚宽先生对此持相反观点。[3]笔者认为史尚宽先生的观点值得肯定。因为，出租人不终止租凭合同时，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，其对租赁物的占有、使用、收益是租赁权人的让渡，（注：该处的收益是指对租赁物直接支配而取得收益，出租人的收益权已通过收取租金得到了实现。）依合同的相对性，出租人不得直接排除次承租人对租赁物的占有、使用、收益。

四房屋转租中的优先购买权问题

在房屋租赁关系中，《德国民法典》及我国《合同法》均规定：出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（注：参见《德国民法典》第570b条第1项，我国《合同法》第230条。关于我国审判实践中如何确定“同等条件”的内涵，详见王利明：《物权法论》，第788页。）在房屋转租关系中，次承租人是否亦享有优先购买权呢？各国民法与我国《合同法》均无明文规定，值得研讨。

分析次承租人是否享有优先购买权，重要的是弄清优先购买权制度的功能。从本质上说，优先购买权是对出卖人的所有权所施加的负担。但其设立目的，在于保护买受人获得某物的特殊利益，而保护买受人的这一利益，不仅有利于权利人个人而且对经济秩序的稳定发展具有十分重要的意义。[7]众所周知，在租赁关系中，所有权的占有、使用、收益权能是与所有权相分离的，在现实社会生活中，租赁房屋者，要么是无房者或者在该地无房者，要么是租房用来从事营业，承租人对房屋的使用往往有一个较长的过程始得达成其租赁房屋的目的，因此，在所有人出卖房屋时，赋予房屋的实际使用人以优先购买权，就可以使房屋的所有权与使用权统一于一个主体，稳定物的使用关系。换言之，优先购买权制度的功能主要在于保护标的物实际占有使用人的利益。

由此可以认为，在同意转租的情形下，次承租人应享有租赁房屋的优先购买权，并且还要优先于承租人的优先购买权；在自行转租的情形下，出租人解除租赁合同的，次承租人的优先购买权便无从谈起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有优先购买权。所以，出卖人于适法的期限内为通知义务时，通知次承租人即可，不必同时又通知承租人。

现在的问题是，假若出租人于适法的期限内仅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有权后，如何对次承租人予以救济。

有一种观点认为，如果严格适用“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍是继续依租赁合同对房屋加以利用，即使其优先购买权未得到尊重，但对其未有任何损害[8].这种观点显然是不妥当的。[8]诚然，依“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍继续享有租赁权，但买受人（承租人）可能不遵循“买卖不得击破租赁”规则，次承租人欲实现自己的租赁权，得费很大的精力和财力去寻求公力救济，在诉讼效率不理想的情况下，他得付出相当大的诉讼成本，因此，不能认为其未受损害。更为重要的是，优先权制度的设立不仅在于稳定占有、使用关系，更在于保障权利人优先得到房屋的所有权，它和“买卖不得击破租赁”规则的设立目的并不完全相同。

既然次承租人享有优先购买权，在出租人未履行适法的通知义务而将房屋卖给承租人之后，若其欲以同等条件优先购买，自然可以请求法院确认该买卖合同无效。法院一旦确认，即使出租人与承租人已办理了房屋所有权登记手续，由于登记的基础和条件不复存在，因此应予撤销。（注：次承租人不主张优先购买权的，基于“不告不理”原则，法院不应当主动否定该买卖合同的效力。）

在次承租人优先购买权受到损害的情况下，如何对其进行赔偿，也是值得研究的。关键的问题在于怎样确定次承租人的损害。由于优先购买权是一种物权期待权，[8]对它的侵害乃是对权利人期待利益的损害。次承租人准备购买而支出的费用以及为主张优先购买权而寻求公力救济所支付的合理费用，当属可计算的利益损害，应由出租人赔偿。

「参考文献

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[7]孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997。

[8]王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1997。a摘要：本文从危险责任论和环境侵权行为出发讨论环境损害赔偿问题，在环境利益原则下研究了环境损害赔偿的原则、环境损害赔偿的主体、环境损害的范围、环境损害赔偿的范围、环境损害赔偿的方法、环境损害赔偿请求权时效等基本制度，并对环境损害赔偿法的体系建构有初步的构想。

关键词：环境损害赔偿、环境利益原则、体系

环境保护与永续发展已是全民共识。而环境权的确认、保护与实现是其中的重要环节。反观我国的环境法制现状，诸多的立法缺位使环境权益的实现状况不尽如人意。没有救济权的权利结构是不完整的，至于环境侵权领域，一方面是环境损害的严重化，另一方面却是环境侵权救济制度的落后（不仅落后于社会生活；同时也落后于其他国家，如瑞典有专门的《环境损害赔偿法》，德国也颁布了《环境责任法》等，严重碍于环境保护的国际接轨）。由于各国不同的法制背景和环境问题的强烈地域性特征，环境损害赔偿制度的设计大不相同，我国的环境损害赔偿法的学理研究和立法，应当以“国内法”为最终目标，以提供解决环境损害赔偿事项的合理答案为目的。本文对于环境损害赔偿法制的反思和制度设计，追求体系化的目标，重于实体方面的探讨而很少涉及程序内容。

一、研究范围之界定

一般而言，环境责任是一种综合责任，在民事、刑事、行政领域各有其表现。“以承担民事责任的方法为标准，民事责任可以分为排除侵害与损害赔偿。”（1）我国《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”但是排除侵害由于操作性难以掌握，只能发生于有法律明确规定的场合中（例如《固体废物污染环境防治法》第65条之规定），而损害赔偿则可以适合不同的损害情形，因此，损害赔偿是民事责任的主要承担方式。环境损害赔偿作为环境侵害的主要救济方式，是为了填补平权主体间因环境侵害而造成环境权益所受的损害，因此环境损害赔偿法主要着眼于环境侵权责任的实现，寻求环境侵权中加害人和受害人之间利益的平衡。环境损害赔偿法作为一种法律制度，是法律确认的关于环境损害赔偿成立基础、赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的综合。

二、环境损害赔偿的基础

有权利即有救济，有环境侵权造成损害方有环境损害赔偿的发生。由于环境侵权加害行为的特殊性，危险责任论已经成为环境侵权民事责任的核心归责原则，指导着环境损害赔偿的进行。因此，环境损害赔偿法以危险责任论为理论基础，以环境侵权行为为事实基础。

（一）理论基础：危险责任论

Saleilles和Tosserand等主张：人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责。危险责任说本于公平原则，不问行为的主观心理态度，而以行为人之行为客观是否创造危险为责任构成基础，其基本思想在于不幸损害的合理分配。“危险责任说所以获得共鸣，因自动力发明后，机器逐渐代替人力，企业家利用机器营运，工人组织团体抗衡，因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰，提供保险制度开发之契机，危险责任论在机器、团体与保险三者互动之中，自1892年方而脱颖而出。”（2）危险责任论是在产业革命背景下大机器工业时代的理论产物，而此时也是环境问题逐渐显现，工业企业的强势地位日渐加强，环境污染社会关系中的不均衡地位也引起人们的警惕。

环境侵权的特殊性在于环境侵权损害的造成须以环境为媒介，即是环境加害行为对于自然环境作用，而后由于环境的生态作用而导致人身财产的权益损害，而且损害往往是由于污染的长期积累而造成的；另一方面，环境侵权多与现代工业化生产中高科技应用相关，由此造成的环境损害蕴涵着复杂的科学技术和专业化的知识问题，加上工业化生产中自动化以及组模化设计从而导致加害行为构成具有复杂性，可见在环境侵权中，环境侵害的加害行为具有间接性、高度科技性及构成的复杂性。由此存在严重的信息不对称，工艺流程的保密性往往造成被害人获取证据不能，若依传统的过失责任理论，要证明环境侵权加害人有主观的故意过失难上加难，而加害人则可能证明其已尽一切的注意义务损害仍会发生。环境侵权中加害人与受害人之间的不均衡地位带来传统侵权行为法的困境遭遇，建立在可非难行为原则基础上的过失责任论已不能满足调整环境侵权关系的需要，而危险责任论的出现则解除了传统过失责任论的尴尬境地，它但求“创造危险”的存在，不问加害人的主观状态，适合了保护环境利益的需要。

在危险责任论下，环境侵权行为只要造成环境利益的危险状态，即须加害人承担赔偿责任，科以加害人多的注意义务与举证责任，校正了加害人与受害人之间的不平等地位，利于环境侵权民事赔偿的实现，同时也给加害人形成压力，有利于实现预防效果。

诚如曾世雄先生所言：“民事责任之基础并非单一，而系复数。”在环境民事责任社会化（3）语境中论及环境损害赔偿成立之基础，不能忽视强制责任保险机制与环境整治基金的运用，作用在与对处污染源不明确情势及赔偿范围确定困难、赔偿责任过大等问题，其实质是将环境损害加害人的责任限于“危险”所及的一定范围之内，避免责任过巨而使环境侵害加害人不堪承受，有碍于社会经济发展，另一方面也可以使环境损害受害人得到迅速合理的赔偿。

综述之，环境损害赔偿以危险责任论为基础，借助于其与环境整治基金及强制责任保险制度的互动而实现，同时兼顾了环境侵权加害人与受害人的利益，达成双赢之局面。

（二）事实基础-环境侵权行为

环境侵权，有学者称之为“环境侵害”。“指由于人类活动所造成的环境污染和破坏，以至于危害居民的环境权益及人类生存和发展的侵权行为”（4）虽然传统民法理论关于侵权行为的构成要件向来有“三要件说”“五要件说”“七要件说”之区分，但是国内通说以为民事侵权行为的构成需具备四个要件：行为人主观上有过错，行为的违法性，损害事实存在，违法行为与损害结果之间有因果关系。但在环境侵权场合，“损害通常无法完全归咎于人类之错误行为，而可能系基于潜在危险之机器设备操作不当所致，其所涉及的是潜在危险之实现”（5）因此承担环境侵权民事责任不要求侵权行为主观上有过错；另一方面，环境损害并非全由违法行为而引起，通常导致环境损害的活动与设施如工业生产、汽车尾气的排放等往往与生活密切相关，不属违法，但这些设施及活动的行为人为获取个人利益而损害了特定或不特定人的环境法益，将责任转嫁给社会。如果不要求其赔偿，必然有悖于公平、正义原则。因此环境侵权行为的构成不要求行为的违法性，合法的行为只要造成环境危害后果也要承担环境民事责任，此即“合法侵权行为”（6），体现了环境民事责任违法性的社会化。关于环境民事责任，我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”而由《环境保护法》第41条的规定，“造成环境污染危害，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失”，前者有违法性的要求而后者没有，但是《环境保护法》第41条的规定相比与《民法通则》可视为特别法规定，优先适用。对于此等碰撞式的法律漏洞，需要相关的法律修订。

由此可归结环境侵权行为的构成要件为：

1、须有危害环境的行为存在

环境是以人类为中心的环境要素的总和，任何行为只要造成环境要素的损害，使环境结构和状态发生不利于人类生存发展的变化以及环境功能的耗退，最终危害居民的环境权益，即为危害环境的行为，包括作为和不作为。

2、须有环境损害事实的存在

将在后文环境损害中专门论述

3、危害环境的行为与环境损害事实之间存在因果关系

该因果关系是指危害环境的行为与环境损害事实间的逻辑联系。因果关系属于辩证法范畴，具有哲学意味，所蕴涵意义自然广博，因此虽然任何国家法学领域中均不能回避因果关系问题，却很少见到有成文法典对因果关系作出具体规范。理论的研究从直接因果关系说到相当因果关系说乃至预见说等都无法自足。至于环境侵权领域，由于环境问题多因高科学技术而引起，有时候要经过较长的潜伏期方显示损害，造成证明的困难；另外，环境损害的致害原因极具复杂性：有的损害是有多个的污染源排放物质而引起，在某些情况下，污染源排放的多种物质单个并不损于环境质量，而是经过聚合分解等物理化学变化，产生了致害物质而造成环境损害，在大气污染中甚至还会出现扩散作用下的远距离环境损害问题，由于主体之间的差异性，哪怕是同一致害行为也会产生不同的损害结果。这种复杂性也使证明因果关系的存在困难重重。因此环境侵权的因果关系采取“原因推定理论”（ursachenvermutungstheorie），即“当一个设施根据个别事件的情况适于成为所形成损害之原因者，则此设施被推定为造成损害之原因”，也就是说造成环境损害的设施的经营者要免除责任就应当举证其行为与环境损害事实之间没有因果关系。我国《民事诉讼法意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。但在下列的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证……（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼。……”关于因果关系的原因推定原则，可以减轻环境损害受害者的举证责任，给污染设施的经营者造成压力，以尽力减少或避免环境损害的发生，形成预防效果。关于因果关系的判断，可以利用学术机构的鉴定，采用表现证据（7），运用事实推定、疫学等相关科学方法。

三、环境损害赔偿的原则

民事赔偿以损益的填补为终极追求，但是在环境损害赔偿领域，由于环境侵害的复式结构，它除了有加害人、受害人基本当事人以外，更是以环境为媒介，没有环境的破坏便没有受害人环境权益的损害，因此，环境侵权造成的损害也是多层次的：既有受害人的财产、人身的利益损失，也有因对环境的损害而致的不同时空人们的利益损失，这就需要救济层面的制度设计进行多方面利益的考量，以环境利益为中心构筑环境损害赔偿法的体系。同时，环境损害赔偿制度的构建还要以保护环境、可持续发展为社会目的，以抑制环境侵权行为、补偿环境侵权受害者损失为一般目的，又要以环境侵权人的经济状况为实现条件，由此确立如下原则。

1、环境利益原则

法国法上有句格言：“无利益即无诉权”（Sansintteretpasdiaction）。笔者以为，利益除了其经济内容以外，更体现了一种社会关系。在环境侵权中，环境利益在本质上体现了环境侵权中加害人、受害人以及作为媒介的环境三者之间的关系。研究环境损害赔偿应该着眼于从这多重的关系中找出利益的损失予以填补。由于环境利益关系的复杂性，导致环境损害也是多层次的：既有环境损害，也有以环境损害为媒介而导致的人身、财产损害；既有现有利益的损失，也有可预期利益的损失；甚至于既有当代人环境利益的损害。也有对后代人环境利益的损害。以环境利益原则作为环境损害赔偿法的核心原则，明晰了环境侵权关系以及损害的范围，有利于环境损害的填补。同时，环境作为一种内部结构复杂的社会关系从而具有广泛性，囊括了多个利益主体，即只要造成环境利益的损害，利益相关者就可以环境损害赔偿，这样既便利环境侵权受害人获得赔偿，也解决了跨时空领域的环境侵害，既维护当代人环境利益，也追求代际公平，更重要的是，环境利益原则确立的环境利用主体和损害范围的广泛性，施以污染者更大的压力，符合预防为主的原则，体现了可持续发展的价值目标。

2、全面赔偿原则

全面赔偿即有环境损害即须赔偿，既要赔偿环境侵权造成受害人的直接损失，也要补偿间接损失和精神损失，更要兼顾虽造成环境损害而未明确造成对人们的损害场合下的环境利益的补偿。

3、限定补偿原则

由于环境侵害具有广泛性、深刻性、多元性、持续性，其赔偿数额往往难以确定，在能确定的情况下，其数额也必将巨大，势必会使加害人不堪重负。从而影响工业企业为了社会公共利益进行的经济活动。因此。有必要对加害人的赔偿数额予以限制，实现对环境侵权加害人和受害人的平等保护，至于限定范围之外的损害，可以通过强制责任保险予以弥补。如果说全面赔偿原则涉及的是赔偿范围的规定，限定赔偿原则涉及的是具体数额的确定；如果说全面赔偿原则是为了填补受害人的损失，限定赔偿原则则是兼顾了环境侵害人的利益。

4、惩罚性赔偿原则

虽然环境侵权归责以无过失责任原则为基本理念，而不问加害人是否有过失，但在具体的赔偿过程中不加区别有无过失的情形，显然不符合法律的基本价值取向，因此有必要对有过失的环境侵害行为施以更重的责任，予以惩罚性赔偿；这将课以危险事业经营者更多的谨慎注意义务，对其造成压力，体现环境法的预防原则。

5、考虑当事人经济状况原则

环境损害赔偿责任确定和具体执行时要兼顾环境侵权当事人的经济状况，尤其是赔偿数额方面要合理，在诉讼的执行措施中也有执行终结等制度进行利益调和。（8）

四、环境损害赔偿主体

民法理论认为，侵权行为赔偿权利人为行为的直接被害人，而在环境侵害中，不发生侵害行为与受害人的直接指向关系。从环境利益原则出发，前述指向关系可以理解为一种利益关系，且具高度盖然性即可成立，因此，环境侵害赔偿权利人的范围有扩大的趋势，如《1970年密执安环境保护法》第2节第1条规定：“为了保护空气、水体和其他自然资源以及公共信托客体，使其免受污染，任何个人、合伙、公司、社团组织或其他法律实体均得在据称的违法行为发生地或可能发生地具有管辖权的巡回上诉法院对州的分之机关，任何个人、合伙、公司、社团、组织或其他法律实体提起谋求宣告或衡平救济的诉讼”，甚至也有代替后代人请求抑制环境侵权的判例出现，

环境损害赔偿的义务人为环境侵权加害人。环境侵权的实质为因一定设施或行为而造成环境影响所致的他人生命、身体、健康或财产的损害，因此，该设施的经营者应当成为环境损害赔偿的责任人。1、设施的概念和范围

一般而言，设施具有广泛的意义，但是在环境法领域，设施是指地点固定之设置，包括机械、器具、运输工具和其他地点可以变动的技术上之设施，以及具有在一个空间或运输技术上的共同关联性且对环境影响之形成具有重要性之附属设施。需要注意的是，它不仅包括正在营运的设施，还包括尚未完成或已经停止运转的设施，如果这些设施的运作造成了环境影响，其经营者仍需承担赔偿责任。

关于设施的具体类型和范围，可以由法律参照社会生活作出限定。借鉴台湾地区的立法及理论研究，设施可以分为：（1）热力、矿业、能源类；（2）石头及土壤、玻璃、陶瓷类、建材类；（3）煤、铁及其他物质类；（4）化学产品、药物、石油提炼及再加工类；（5）木材、纤维类；（6）食品、饲料、农产品类；（7）废弃物及残余物质类；（8）物质装卸类；（9）其他类。（9）

2、设施经营者

设施经营者是指直接管理运作该设施从中受有利益的人，因为其直接管理便负有注意义务，其又因从设施营运中获取利益，当然就是设施造成环境影响而致损害的环境赔偿的责任人。设施经营者不同于设施所有者，因为可以发生所有与占有分离的情形。在损害环境设施确定而经营者与所有者无法区分的时候，应由该设施的经营者和所有者承担连带赔偿责任。

3、共同致害的赔偿义务人

民法理论的共同侵权要求多个加害人有共同的故意或过失，有相当的意思联络，而环境侵权不以故意、过失为要件，在环境利益原则下，某环境行为或设施只要对环境造成损害，就应当承担损害赔偿责任。如果某环境损害是因多个环境加害行为而引起，则这些行为人和设施的经营者应当承担连带责任。比如一条河流的污染，下游的养鱼人受到损害，是由上游的多家工业企业的排污造成，则这些排污者应当承担连带责任。对此，《德国水法》第22条规定：“所有排放有害物质的设备所有人，被视为连带责任”

另外，在限额责任以外的环境强制保险中，损害赔偿的保险金是有所有的环境投保人共同负担的，因此，这些人可以视为环境损害赔偿的潜在赔偿义务人。

五、环境损害范围之确定

“损害乃财产或法益所受之不利益”（10），环境损害即是环境影响（Umwelteinwirkung）所造成的损害。鉴于环境侵权的复杂性，如前所述，在环境利益原则下，环境损害也是多层次的：即有环境损害，也有人身、财产损害。有人认为：“环境损害既包括由于排放污染物造成的大气污染、水污染、土地污染、海洋污染而导致的危害，也包括发射噪声，产生振动、放射性、电磁辐射、热能，阻挡日光等对财产和人身健康造成的损害。还包括由于建设和开发活动对生态造成的破坏”（11），笔者以为，环境影响的造成不以以上列举之环境要素为限，环境损害的范围也是具有开放性的，立法应当考虑社会生活、经济科技的发展以及环境状况而将其具体化。

六、环境损害赔偿范围的确定

1、一般认为，损害赔偿范围应当包括（1）直接损失，指既得利益的丧失，现有财产的减损；（2）间接损失，指可得利益的丧失；（3）证据费用、律师费用等合理费用，主要有律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，鉴定费用、咨询费用等；（4）精神损失。环境损害赔偿的范围也应及于上述四项，不仅包括因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用，也包括精神损害赔偿。赔偿的类型有财产赔偿和非财产赔偿，上述前三项即属于财产赔偿，以弥补因环境侵权造成的财产人身损害；而非财产赔偿主要指精神损害赔偿，发生与环境侵害对人生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如环境噪声使人失眠，记忆力减退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，精神损害赔偿发生于人格权利人格利益受到侵害的情况下，对于没有造成人格利益损害时，法律明文规定的几种精神痛苦才发生精神赔偿，主要是因为精神痛苦的衡量是一种主观的标准，难以把握。但是环境侵权中，加害行为通常针对的不是特定的主体，而且环境影响是显而易见的，而且其造成的精神损害范围广，程度深，精神赔偿不以人身、健康受损害为前提。

2、限额责任的规定

如前所述，环境损害赔偿制度是与责任保险制度衔接而互动的，这一衔接点便是最高限额责任，即是环境损害赔偿责任的上限。在最高限额之外，是环境损害责任保险的投保范围。德国环境责任法第15条规定：“赔偿义务人对死亡、身体和健康负担赔偿之最高金额为一亿六千万马克，对物之损害赔偿之最高金额亦为一亿六千万马克，只要此一损害由同一环境影响所造成。当由于相同环境影响造成多数必须给付的损害，其赔偿数额超过在第一段所称的各项最高金额，对各单一损害赔偿依其总额对本条所规定最高额之比例减少之。”

3、损害赔偿数额的确定

《民法通则》119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用，造成死亡的并应当支付丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”对因环境侵权行为造成财产的损害，不管环境侵权行为人的主观过错程度如何，应当全部予以赔偿。对于因环境侵权造成的人身损害引起的财产损失，应根据人身受损害的程度确定赔偿的范围，对于经过治疗可以恢复的健康的一般损害，应当赔偿医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费，治疗期间的交通费和误工工资等。对于因环境侵权行为造成人参残废的，还应当根据其劳动能力的丧失程度和收入减少的情况，赔偿“因误工减少的收入”和残废者生活补助费。对因环境侵权造成死亡的，侵权人除了应赔偿死者在死亡前因医病或抢救其生命所花的医疗费外，还应支付丧葬费、死者生前抚养的人的必要生活费。

4、精神损害赔偿金

追究精神赔偿的目的在于救济肉体痛苦和心理痛苦，抚慰创伤，化解悲痛。“抚慰金是借助货币的心理功能，达成人道主义目的”（12）。精神损害赔偿金形式上主要有，残疾赔偿金、死亡赔偿金、其他精神抚慰金。起数额的确定不易掌握，应当视当事人具体情况，照顾当地社会经济生活条件，符合比例原则。

七、环境损害赔偿的方法

我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式主要有十种。但以民法视角，侵权损害赔偿的方法有回复原状或金钱赔偿，“以回复原状为原则，金钱赔偿为例外，明白无争”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以损害赔偿为主干，分流而下所衍生之各项课题”《环境保护法》第42条规定了排除妨碍、赔偿损失两种责任方式，与环境侵权造成损害的多层次对应，环境民事责任实现的方法也应多样。但是环境损害赔偿实现以回复原状，金钱赔偿既已足够。

1、回复原状

意在对于造成环境功能结构损害不利益的弥补。关涉到不特定公众乃至后代人的环境利益，对于造成环境损害者，其应通过各种努力，以恢复环境的应有功能和结构状况，以求代际平衡；在环境影响而致财产侵害所生害情形下，回复原状的费用为环境侵权行为加害人主要负担，因治理环境需要高额投入而环境侵害财产的主体不是单一主体，因此，加害人必须预先支付回复原状的费用。

2、金钱赔偿

金钱赔偿通常发生于回复原状不能的情况下，在所生的环境权益不能回复应有状况时，如造成财产灭失、健康损害时，受害人可以要求以金钱弥补其损失。

八、环境损害赔偿请求权时效

由于环境损害具有隐蔽性，有时还具有一定潜伏期，其危害结果并不能短期的显现。时效的功能在于敦促受害人及时行使权利，维护法律关系的稳定，因我国《环境保护法》规定

但是从环境法角度看，更应将弥补环境权益的损害放在首位因此，应该规定较长的时效期间。我国环境损害赔偿请求权的短期时效期间为3年。长期时效为20年，与德国《水法》规定的30年的长期时效相比，似乎显短。

九、环境损害赔偿法体系建构

一个完整的环境损害赔偿制度，必须能同时兼顾环境损害被害人与加害人两方之权益：一方面能使被害人能真正获得赔偿，另一方面使加害人确实对其造成的损害负责，以符合“污染者付费”原则。

如前所述，环境损害赔偿法是与环境整治基金和环境损害强制保险相结合互动的。环境损害赔偿法赋予环境损害受害人的请求权，是环境损害赔偿法体系的基础。同时，为了避免损害数额过大导致污染制造者无力赔偿的情况，实行责任保险制度，分散风险，同时保护受害人和污染者。在不明污染源所致污染损害场合，采用环境整治基金机制，及时弥补损害。三项制度相互配合，彼此配套，补漏洞，形成完整的环境损害赔偿法体系。

参考文献：

（1）曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第4页。

（2）曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第4页

（3）现代工业社会中，法制社会化的背景之下，环境法作为社会本位法而出现，环境民事责任呈社会化的趋势，如兼顾社会环境利益、无过失责任的发展、违法性、因果关系、损害赔偿以及责任承担的社会化等。

（4）吕忠梅著《环境法新视野》，中国政法大学出版社2000年5月第一版，第152页。

（5）陈慈阳著《环境法总论》（2003年修订版），中国政法大学出版社2003年12月第1版，第338-339页。

（6）邱聪智著《公害法原理》，1984年5月初版，第91页。

（7）是一种以单一的间接事实为基础适用经验法则推定主要事实存在的证明方法，如果原告以一定的盖然性，对推断被告过失能够成立的话，只要其后被告不能证明是例外，便不能其推定。

（8）《中华人民共和国民事诉讼法》第235条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：……（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。”该条文要旨在于执行中维护被执行人的基本生存权利，而不至于赶尽杀决，无力为继。

（9）陈慈阳著《环境法总论》（2003年修订版），中国政法大学出版社2003年12月第1版，第334页。

（10史尚宽著《债法总论》（上册），中国政法大学出版社，第227页。

（11）王灿发著《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，《政法论坛》2003年第5期，第23页。

第3篇

［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚

序言

修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。

一、离婚损害赔偿之请求权的基础

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。

就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。但如果仅根据婚姻法的第46条规定尚难下此定论，因为该条仅规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，并不能表明离婚损害赔偿的原因是基于离婚，还是基于四种情形下的侵权行为。根据民法原理，契约的解除和侵权行为均可以发生损害赔偿请求权。何者为请求权基础呢？笔者认为，如果仅依据婚姻法第46条的规定，只能把婚姻关系解除作为请求权的基础，否则离婚损害赔偿就毫无意义。但是随着《解释》的出台，该《解释》第29条明确规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”通过该《解释》，可以得出我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。因为该《解释》第29条实际上是确立了夫妻关系存续期间侵权损害赔偿诉权的限制，从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。

离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46条列举的四种情形）的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。

二、离婚损害赔偿责任的构成要件

由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为，因此我国离婚损害赔偿的构成要件，根据民法关于侵权责任的一般原理，应当具备侵权行为、损害事实、过错、因果关系四个构成要件。同时，根据我国新《婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定，我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为，并且只能在离婚时提出，因此，我国离婚损害赔偿的构成要件，与一般的侵权行为的构成要件存在一定的不同之处。现对离婚损害赔偿的构成要件分析如下：

（一）侵权行为

新《婚姻法》第46条明确规定导致离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内，除此之外的其他违法行为，在离婚时概不承担离婚损害赔偿。

1．重婚行为

重婚行为是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里所谓的“有配偶”，是指已经建立婚姻关系而言，简而言之，男人有妻，女人有夫。这种婚姻关系的存在形式，一为法律婚，二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，取得政府机关颁发的结婚证书，夫妻关系才算合法建立。事实婚，大多数学者的观点认为，凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的，是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，这一司法解释，肯定了事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事实婚的重婚；也包括前婚是事实婚，后婚是法律婚或事实婚的重婚。①无论是法律上的重婚，还是事实上的重婚，都是违反一夫一妻制的严重违法行为，严重违反了婚姻义务，伤害了对方配偶的感情和身心健康，理所当然要承担离婚损害赔偿责任。

2．非法同居行为

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：“有配偶与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义，一是要求加害人有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间，即“持续、稳定”的一段时间。必须注意的是，这里的“同居”，与1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活条件的若干意见》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解释的“同居”概念，是指男女双方均未婚而以夫妻名义共同居住生活，根据具体情况，有的可认定为事实婚姻关系，有的按非法同居关系处理。2001年最高人民法院的司法解释的“同居”概念，是指有配偶而与婚外异性，不以夫妻关系名义共同居住，主要针对的是“包二奶”现象，两个“同居”规定的内容完全不同。现实生活中，非法同居应作广义的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指与婚外异性，秘密自愿地发生两性关系的违法行为。姘居是指与婚外异性，不以长久共同生活为目的，非法临时公开性同居。从最高人民法院的司法解释“有配偶与他人同居”的规定来看，非法同居似乎不包括通奸行为。通奸行为在我国新《婚姻法》中没有明确列入离婚损害赔偿范畴，确实是一个耐人寻味的问题。在世界许多国家，如法国、意大利、葡萄牙、瑞士等国家民法都规定夫妻之间有忠实义务，法国、瑞士、英国、日本、我国台湾、香港等民法，都规定通奸是离婚的法定原因之一。我国台湾、香港地区民法还规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一。我国新《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实”，然而在第32条规定的离婚理由及第46条规定的离婚损害赔偿理由中却不见通奸的字眼，是态度暧昧，还是有意回避？抑或是通奸压根儿就有能成为离婚及离婚损害赔偿的理由？笔者认为，通奸行为应当成为离婚的一个法定理由，情节严重的，还应成为离婚损害赔偿的一个法定理由。

3．家庭暴力行为

家庭暴力不管就世界而言还是就我国而言，都是一个令人关注的问题。1992年施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》第35条规定：“禁止暴力手段残害妇女。”新《婚姻法》为了制止日益严重的家庭暴力事件，在第3条再一次明确规定“禁止家庭暴力”。何谓家庭暴力，新《婚姻法》没有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫对妻子所实施的暴力，这是狭义上的家庭暴力。广义上的家庭暴力泛指家庭成员之间的暴力。新《婚姻法》第46条规定的家庭暴力，基本上应理解为狭义上的家庭暴力，即主要是指丈夫对妻子实施的暴力行为，但不排除在特殊情况下妻子对丈夫实施的暴力。国际上通常对家庭暴力的理解也是这样的。关于丈夫对妻子发生的暴力行为，联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条界定为：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为。”据此，丈夫对妻子实施的暴力行为一般被认为包括三个方面：一是对妻子的身体所实施的伤害行为。二是给妻子的精神或心理方面造成的伤害行为。三是性暴力行为，即违反妻子的意愿，强迫妻子发生或有待行为。

对配偶一方实施家庭暴力，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。对配偶一方造成伤害的，伤害行为承担赔偿责任的最低程度是什么，是需要探讨的一个问题。只要对配偶一方实施殴打、捆绑、拳脚相加等残害行为，次数较多，在客观上给对方造成轻微伤害以上的，都应认定为家庭暴力。夫妻之间的偶尔争吵、打骂，偶尔的轻微殴打行为，则不应认定为家庭暴力，因而不能请求离婚损害赔偿。

4．虐待、遗弃行为

虐待是指配偶一方对另一方，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫过度劳动等方法，从肉体上，精神上和性方面进行摧残迫害的违法行为。虐待具有行为的持续性和手段的多样性特点。作为离婚损害赔偿责任的虐待行为，不要求达到“情节恶劣”的程度。刑法上规定的虐待罪，其构成以情节恶劣为条件。如何认识和理解“情节恶劣”，司法实践中往往从以下几个方面来考察：一是虐待行为持续的时间长。二是虐待次数频繁。三是虐待动机卑劣。四是虐待手段凶残。五是虐待特定的对象。六是后果严重。②

遗弃是指配偶一方对另一方负有抚养义务而拒绝抚养的违法行为。离婚损害赔偿中的遗弃行为，其特点是：一是被遗弃的配偶一方没有独立生活能力。二是加害方负有抚养义务且有履行这种义务的能力。三是加害方出于故意，即明知自己应当履行也能够履行抚养义务而拒绝履行。对于因遗弃致被害人生活无着落，流离失所的；在遗弃中又对被害人施行打骂、虐待的；基于玩弄女性，腐化堕落等卑鄙动机遗弃的；由于遗弃而引起被害人重伤、死亡的；遗弃者经屡教而不改的，③则属于情节恶劣的遗弃行为，构成遗弃罪。构成遗弃罪，司法机关在追究刑事责任后，被害人当然可以提起民事诉讼，请求离婚损害赔偿。不过，离婚损害赔偿的遗弃行为并不要求“情节恶劣”，只要有遗弃行为就可以。

（二）损害事实

损害事实是指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，而使配偶另一方人身权益遭受损害的事实。损害事实有学者从侵害配偶权的损害事实出发，认为包括心理层次：一是合法的婚姻关系受到破坏。二是配偶身份利益遭受损害。三是对方配偶精神痛苦和精神创伤。四是为恢复损害而损失的财产利益。④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。新《婚姻法》第46条规定的四种侵权行为，基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的，主要是精神损害。这种损害赔偿的特点主要是精神损害赔偿，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。这样，损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害三类。

《解释》第28条明确规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此“损害”仅指由于婚姻法第46条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、赌博等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时，这种损害仅指直接损失不包括间接损失，如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。所以说，在损害的范围上，我国婚姻法规定得极为狭窄。西方国家则不然，如瑞士民法典的损害包括由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。笔者认为我国的离婚损害赔偿应加上此项。

（三）因果关系

因果关系是指违法行为与损害事实之间具有内在的必然的联系。只有夫妻一方的违法行为直接导致另一方受损害事实的发生，才符合离婚损害赔偿请求权的要求。

在因果关系的认定上，有人认为因果关系是“妨害婚姻家庭关系违法行为导致夫妻间的离婚。”⑤有人认为是“违法行为和感情破裂之间有因果关系。”⑥有人甚至认为离婚本身就是一个构成要件，是“构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。”⑦笔者认为，离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为。在侵权行为的构成要件中，因果关系是指违法行为与损害事实具有必然的联系，而不会是别的构成要件。离婚作为离婚侵害赔偿的一个实体构成要件，显然不符合侵害权行为构成要件的要求。因为如果把因果关系看作是违法行为与离婚之间的因果关系，就等于离婚是损害事实的全部，那么，妨害离婚关系的违法行为所造成的物质上的损害和精神上的损害就没有任何意义，离婚损害赔偿就因为没有物质和精神上的损害事实而无须赔偿，这样理解因果关系显然是错误的。实际上，“离婚既是损害事实的内容，也是因果关系链条中的必要环节”。离婚只是行使离婚损害赔偿的一个程序条件，不是一个实体构成条件。

（四）主观过错

在民法上，侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错，这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在离婚损害赔偿的构成要件中，行为人主观上的过错，应为故意形式，不包括过失形式。虽然民法中确定行为人民事责任的范围仅以过错之有无和损害之大小而确定，不因行为人的故意或过失而不同。但是，在离婚损害赔偿中，区分故意和过失的意义在于，过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿，因为从我国新《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，侵害行为人主观上只能由故意构成，即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。

违法行为人在主观上违反婚姻法律，破坏合法的婚姻关系，侵犯合法配偶的人身权益和身份利益，其行为在主观上的故意即为确定。

（五）离婚

离婚是适用离婚损害赔偿制度的前提条件，如果不具备该程序要件，例如具有婚姻法第46条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。

三、离婚损害赔偿的其他法律问题

（一）离婚损害赔偿法律关系的主体

《解释》第29条第1款明确规定，承担婚姻法第46条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。也就是说，无过错方不能向第三者要求损害赔偿。笔者认为，这一规定是合理的，因为离婚损害赔偿和干扰婚姻关系之侵权责任是两个法律问题。台湾地区的民法典对此也是分别适用不同的规定。王泽鉴先生将后者称为“干扰婚姻关系”，在这种情形下，受害人可否基于干扰婚姻关系向第三人请求非财产上损害赔偿，对此，台湾地区民法典虽没有明确规定，但台湾法判例对此一直持肯定态度，只是对于所侵害的权益的类型上摇摆不定。

第4篇

不论是政策文件规定，还是行政法规的条款，均涉及到工伤伤残与工伤死亡赔偿，这项赔偿必然是因人，即公民的健康权、身体权，即不可避免要涉及对主体的精神损害赔偿问题，这里笔者试通过以工伤死亡赔偿规定与行政法规这小小一角，来分析讨论我国目前的精神损害赔偿之弊端。

一、我国政策文件的工亡赔偿规定：

1994年《人事部、财政部关于工资制度改革后事业单位工作人员死亡一次性抚恤金计发问题的通知》中的规定如下：

三、死亡一次性抚恤金发放标准，仍按现行规定执行，即：批准为革命烈士的，为本人生前40个月工资；因公死亡的，为本人生前20个月工资；病故的，为本人生前10个月工资。

取消1986年对病故后一次性抚恤金最高数额不得超过3000元的规定。

四、本通知由人事部负责解释。

在转换到社保制度前，大部分的事业单位，一般尚未参加社保“四险”（基本养老保险、基本医疗保险、生育险、失业险、工伤险，由于生育险与养老险一并参保，故大多称“四险”）中的工伤保险，因此基本上一起执行这个的规定，即工亡的赔偿为：1、一次抚恤金本人生前20个月工资；2、丧葬费20个月。

二、我国现行社保法规及地方社保文件对工亡赔偿的规定：

（一）、《成都市企业职工工伤保险暂行办法》成府发［1996］45号文1996年3月19日

第十三条职工因工死亡的，按下列规定办理：

（一）由社会保险机构发给一次性工亡补助金，标准为三十六个月本市上一年职工月平均工资。

（二）由社会保险机构发给丧葬补助费，标准为六个月本市上一年职工月平均工资。

（三）由社会保险机构发给供养直系亲属定期抚恤金，直至失去供养条件时为止。

1998年1月7日以成府发[1998]2号《成都市人民政府关于成都市企业职工工伤保险若干问题的通知》将上述规定发放标准提高为：

1、供养亲属抚恤金：配偶每月按本市上一年职工月平均的40%发给，其他供养亲属每人每月按本市上一年职工月平均工资的30%发给，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上加发10%.供养亲属抚恤金每年7月1日起按本市上一年职工月平均工资增长额的一定比例进行调整。

2、一次性工亡补助金：按本市上一年职工月平均工资的50个月的标准发给。因工致残全部丧失劳动能力的人员，在享受因工伤残退休金期间死亡的，一次性工亡补助金按金额标准的50%发给。

（二）《铁路企业职工工伤保险试行办法》（铁道部1998年1月1日试行）

第二十五条凡属职工因工死亡，各铁路局（集团公司）、部属总公司均应向部工伤保险经办机构呈报书面工亡保险待遇申请报告及有关证实材料，经部审核批复后，发给亲属《工伤（亡）抚恤证》，并按照以下规定发给丧葬补助金、供养直系亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金按上年度全路企业职工月平均工资6个月的标准发给。

（二）供养直系亲属抚恤金发给死者生前供养的直系亲属，其标准为：配偶每月按上年度全路企业职工月平均工资的30％发给，其他供养直系亲属每人每月按20％发给，孤寡老人和孤儿每月在上述标准的基础上加发10％。每月抚恤金总额不得超过上年度全路企业职工月平均工资。低于所在地抚恤金金额的，差额部分可以补足。

供养直系亲属的范围和条件按照现行有关规定执行。供养直系亲属失去供养条件时不再享受该项抚恤金。

（三）一次性工亡补助金，标准为上年度全路企业职工月平均工资的40个月。符合第二十条规定享受伤残抚恤金期间死亡的，一次性工亡补助金按20个月发给。低于所在地补助金金额的，差额部分可以补足。

（三）《工伤保险条例》中华人民共和国国务院第375号令（2004年1月1日施行）

第三十七条职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；

（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。

第三十八条伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

（四）、《成都市非城镇户籍从业人员综合社会保险暂行办法》2003年1月10日

工伤补偿或意外伤害补偿

用人单位招用的非城镇户籍从业人员在参加综合保险并按时足额缴费期间，经市劳动保障行政部门认定属于因工负伤或因工死亡的，由市社保经办机构或其委托的商业保险公司按以下规定执行：

工伤致残程度经市劳动能力鉴定机构鉴定为一级至十级的，根据其工伤时的年龄和伤残程度给予2万元以上、36万元以下的一次性工伤补偿。

因工死亡的，按下列项目和标准给予一次性工伤补偿：

1、医疗补助金，标准为死亡时上一年成都市职工月平均工资×10个月。

2、丧葬补助金，标准为死亡时上一年成都市职工月平均工资×6个月。

3、因工死亡补助金，标准为死亡时上一年成都市职工月平均工资×50个月。

4、因工死亡人员有供养直系亲属的，发给供养直系亲属抚恤金，标准为死亡时上一年成都市职工月平均工资×40个月。

无单位的非城镇户籍从业人员在参加综合保险并按时足额缴费期间，发生意外伤害致残或死亡，在按规定作出认定和劳动能力鉴定后，由市社保经办机构或其委托的商业保险公司支付1万元以上、12万元以下的一次性意外伤害补偿。

三、抚恤金与政策型工亡补助金、死亡赔偿金的属性

根据上述政策文件、地方社保文件以及国家行政法规的相关规定对比来看，两者之间的区别在于：

1、主体有所区别：因公死亡的主体一般讲是国家机关、事业单位工作人员，而政策型工亡一般是企业职工；

2、因公死亡的范围远远大于工亡，对于国家机关、事业单位工作人员的因公死亡实际上包括牺牲、执行公务中遭遇自然灾害、车祸与事故、公务中病亡等等诸多情形，而对于企业职工的工伤，必须是“生产工作的时间”和“生产工作区域内”两个条件须同时具备才能认定工伤（劳社厅函〔2002〕143号劳动和社会保障部关于如何理解《企业职工工伤保险试行办法》有关内容的答复意见），当然也包括工作岗位上的病亡等情形在内。

3、计算的基准依据不同（相对社保型工亡一次性补助金而言，如果事业单位也参加社保工伤保险，这种区别将不存在）：因公死亡的一次性抚恤金的计算基准为“本人生前月工资”；社保型工亡一次性补助金的计算标准为“本市上一年职工月平均工资”或“统筹地区上年度职工月平均工资（注：《工伤保险条例》）”，行业社保规定一次性工亡补助金的计算标准为“上年度全路企业职工月平均工资（注：《铁路企业职工工伤保险试行办法》）”。由于行业与行业之间、企业与企业之间、职工与职工之间工资多寡差异较大，因此社保采用了同一地区或同一行业采取同一标准的模式，这样相对公平。但从补偿幅度讲，社保幅度要大于政策文件规定的幅度。明年1月1日施行的《工伤保险条例》，最高可达60个月，这就远远超过了1994年《人事部、财政部关于工资制度改革后事业单位工作人员死亡一次性抚恤金计发问题的通知》规定的20个月，加上丧葬费，最多可多出26个月，高达65%.

对于因公死亡的“抚恤金”与政策型因工死亡的“一次性补助金”从属性上讲实际上是一回事，即因公（因工）死亡的补偿。

从实际发放操作来看，从事人事劳资管理部门、社保机构以及他们的从业管理者，均认为抚恤金与工亡补助金的发放的对象是死者的直系亲属。他们习惯认为，抚恤金与工亡补助金死者的亲人都有份，随之产生了一个问题，即这“份”是多少，是均分还是有所区分？由于缺少政策依据，最后多数人接受“遗产假说”的观点，即将此看作为“准遗产”，按我国《继承法》的规定办理来处置分配“抚恤金或工亡补助金”。

这样的作法基于两个主要原因：一是，抚恤是国家福利待遇，是国家给死者家属的关爱，是精神安慰而不是赔偿；二是，减少不必要的纷争，化减矛盾，最大限度地减少了单位领导与管理者的工作难度。

由于我国法律长期以来基本不支持精神损害或者精神损失赔偿，至今也没有任何法律明确地直接规定民事精神损失赔偿（除原侵犯肖像权外）。而行政法规、政策规定根本就更不可能涉及此精神损失赔偿。对于“抚恤金或工亡补助金”制定政策者理论上是将此纳入了精神赔偿范围，但未明确表述，而在实际操作上却按“遗产”借《继承法》而完成。从法律角度上讲，由于是政策规定，因此“抚恤金与工亡补助金”本身不具有法律属性，是在发放操作中人为的赋予了“继承法属性”，至此我们无法继续讨论下去。但现实民商问题中，日益出现了大量的“死亡赔偿金”、“死亡补偿金”的归属纷争，由于没有法律规定，不少当事人之间发生诉讼，迫使人民法院作出裁决。

到了2001年3月8日最高人民法院终于公布了法释〔2001〕7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。根据我国现行法律规定，作了司法解释应当说它不具有立法功能或造法权，但它占据具有我国法律组成部分的属性优势，目前司法解释造法情形日益增长。该《解释》不但公开承认了民事侵权精神损害与赔偿，而将“死亡赔偿金”与“残疾赔偿金”人为地归入了精神损害赔偿之列。该《解释》这种确认固然有它的合理性，但如果简单将“抚恤金或工亡补助金”也视为精神损害赔偿之列是不妥当的。该《解释》公布施行前，《民法通则》对人身伤害抚慰金赔偿制度没有作出规定，此后，《道路交通事故处理办法》、《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》等陆续制定了赔偿死亡补偿费或死亡赔偿金、残疾赔偿金。但是，根据“特别法优于普通法”的原理，这些规定显然不具有普遍适用的效力，而且上述抚慰金赔偿制度只规定了致人死亡和残疾可以适用，对于一般伤害，无法以此救济。该《解释》确立其他情形的精神抚慰金赔偿，对上述法律、法规未予提及的身体权也予以精神损害赔偿保护事具有重要的理论和实践意义。由于“死亡赔偿金”与“残疾赔偿金”两者是因民事侵权行为而致，因此该《解释》使用了“赔偿金”，虽然，前面所涉及的“抚恤金或政策型工亡补助金”没有加害人和加害行为，而两者与“抚恤金或政策型工亡补助金”实质属性是一样的，根据该《解释》精神，“抚恤金或政策型工亡补助金”也属于精神损害抚慰金的观点为大多人事劳资管理者所接受。

四、存在的弊端及解决思路：

既然我们认为“抚恤金或工亡补助金”的法律属性属于精神损害抚慰金。在“抚恤金或工亡补助金”发放时可能出现：

1、“抚恤金与政策型工亡补助金”的发放对象：

既然是精神损害抚慰金，那么直系亲属都要享有，死者的配偶、父母及子女是，而死者的兄弟姐妹、岳父母、老人公婆等也是直系亲属，是均分还是有所区别，这些都会形成家庭亲属之间的纷争，甚至严重争斗损害事件，其弊端十分明显。

“抚恤金”的对象应当是死者的配偶、子女与父母。“抚恤金或与政策型工亡补助金”不属于遗产范围，不能依据《继承法》的法定顺序确定对象，否则将导致第二顺序对象适用继承；其发放不能按照我国《继承法》的规定执行。

此外，精神损害不可能像财产损害那样以价值予以损失大小认定，人的精神利益不可能在质或量上等于任何质或量的物及金钱。精神损害赔偿不但具有补偿性，而且还具有抚慰性，甚至于抚慰性重于补偿性，因此，“抚恤金与政策型工亡补助金”没有必要采用均等发放尺度。对于一次性“抚恤金与政策型工亡补助金”，假设某一死者的父母健在并享受国家离休待遇，而其配偶下岗、子女未成年，此情形下政策文件应做出相应的具体规定，使“抚恤金与政策型工亡补助金”有所倾斜、切实充分体现国家抚慰、关爱。

2、“社会保险型工亡补助金”的赔付对象：

对于1994年《人事部、财政部关于工资制度改革后事业单位工作人员死亡一次性抚恤金计发问题的通知》规定的一次性抚恤金，系事业单位工作人员的福利待遇范畴。而社保文件及《工伤保险条例》规定的待遇，是因参保单位向社会保障机构交纳了工伤保险费而获得的赔付。参保实质上具有国家行政法规确认的一种商业性的投资属性，因此它并不是福利性的，也不具有国家抚慰的属性，而我国现在尚未对工伤险作强制性参保规定，参加了工伤保险才能获得由社会保障机构给予的赔付，未参加自然不能得到赔付。因此，社会保险型的工亡补助金不具有精神损害赔偿属性。如果说，其社会保险型的工亡补助金由全体直系亲属获得，这相当于参保单位为全体直系亲属买了保险，一旦巨额赔付发生，将会发生不必要的纷争，其弊端十分明显。

第5篇

关键词：无因管理，不当无因管理；损害赔偿

一、概念的界

（一）无因管理

1．无因管理的含义

无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。如收留他人离家迷路的儿童，雨夜为出门的邻居抢修房屋，岁末为外出的邻居代缴水电费等都是无因管理。为他人进行管理或服务的人称为管理人，受管理事务之他人称为本人。因管理人之进行管理或提供服务而在管理人与本人之间形成的权利义务关系就是无因管理之债。无因管理上的“无因”是指没有法律上的义务，包括约定义务和法定义务。如前述事例中，假设房屋主人与邻居曾有过约定，要求邻居在自己外出时帮助照看房屋，并承诺给予一定报偿，那么邻居为其加固、修缮房屋是为尽义务，并非无因管理；而如果房屋主人与邻居事先并无任何约定，则此时其行为属于无因管理。无因管理起源于罗马法，彼得罗•彭梵得在他的《罗马法教科书》中写道：“在主人或被经管人不知的情况下经管他人事务，在专业术语中被称为无因管理。”拉丁语中，指管理他人事务，最早适用于为不在之人(尤指远征在外得军人)管理事务。德语中指无委任之事务管理，英语中称为managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均将无因管理视为无委任之事务管理，认为无因管理系由本人与管理人之间的事实关系，而形成类似委任契约的效果，故将其规定于委任契约之下；而台湾地区民法则同于日本民法，认为无因管理系债之发生原因之一，与契约、不当得利及侵权行为并列，但又规定管理事务经本人承认者，适用关于委任之规定，故又与德瑞民法有相似之处。

2．无因管理的成立条件

无因管理从正面价值看，体现社会互助的道德理念，但从负面价值看，则系对他人事务的干预，但是从中性的社会连带立场看，对他人事务的适当千预则是必要的。综观人陆法系各国民法，无因管理的构成要件包括客观要件和主观要件两个方面

(1)客观要件

第一、管理他人事务

所谓“事务”，是指为足以满足人们生活需要的一切事项。凡任何适于为债之客体的一切事项均属之，但单纯的不作为，则不包括在内。凡不适于为债之客体的事项则不适合为管理的事务，包括宗教、道德或习俗的事项、例如为他人祈祷，为他人荐言等违法行为，例如为保护行窃之人，而藏匿赃物等；须经本人授权方可实施的行为，如公司股东投票等。

所谓他人的事务，是指无因管理的事务须是他人的事务，而非管理人的事物。他人的事务，包括客观的他人事务和主观的他人事务。客观的他人事务，是指依事务的性质，当然属于他人的事务，如为他人所负债务而为清偿。主观的他人事务是指事务在性质上与特定人无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务，或称中性事务，例如购买物品系为他人利益之意思而为，则为他人事务

所谓管理他人事务是指实现他人事务的内容的行为，这种行为，不限于管理行为，如保存行为、改良行为、利用行为等，还可以是处分行为。

（2）无法律上的义务

管理人依法定或约定义务而管理他人事务是有法律上义务管理他人事务，不成立无因管理。

第一、依法律自接规定对本人负有义务，不成立无因管理。私法上如父母对未成年子女的则产，监护人被监护人的财产，遗嘱执行人对于遗产等均有法定的管理义务，不成立无因管理公法上如警察的救助行为，消防队员的救火行为，为其公法上的义务不成立无因管理。

第二、依合同对本人负有义务，不成立无因管理例如因委托、雇佣、承揽等合同，管理人为本人管理事务乃基于合同约定的义务，不成立无因管理。

管理人虽负有法律上的义务，如超过其义务范围而处理事务时，就其超过部分，仍属于无义务，构成无因管理例如共有人中之一人，超过自己之负担部分，为他共有人支付费用时，就超过其义务范围之限度，为无因管理。

(3)主观要件

无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。

客观管理他人事务与主观管理他人事务在管理意思方面不在于有无的区别，而在于举证难易上的差异。管理意思是管理人的主观心理状态，欲判明其存在必须确实一定的标准。关于依何种标淮确定有两种学说：其一为动机和后果说，该说主张确定管理人是否为他人利益管理，应当从动机和后果两方面看，从动机上说，管理人须是出于为了避免他人利益受损失而进行管理的主观动机而实施管理行为；从后果上说，由管理行为所取得的利益最终归本人所有，而不是为管理人所享有；其二为综合说，该说认为管理意思的判断标准应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识、管理人所具备的知识水平三种因素的有机结合体。

3．无因管理的类型

无因管理的类型是依据无因管理的构成要件理论对无因管理这一现象作的理论上的分类。根据管理人实施的管理事务行为是否完全符合无因管理的构成要件，可将无因管理这类行为分为真正的无因管理与不真正的无因管理。真正的无因管理又可以以管理结果是否符合本人的利益或公益而分为适当的无因管理和不适当的无因管理，也就是说如果行为人是为他人管理事务，则成立无因管理。这时候，就需要考虑管理人对管理事务的承担是否利于本人，是否违反本人明示或可得推知的意思。如果管理人对管理事务的承担不利于本人，违反本人明示或可得推知的意思，则属于不正当的无因管理；而如果管理人对管理事务的承担利于本人，不违反本人明示或可推知的意思，则为正当的无因管理。不真正的无因管理则可以依管理人主观上的过错程度而区分为误信管理与不法管理。

（二）不当的无因管理

1．不当的无因管理含义

不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。

2．不当无因管理的构成要件

不当无因管理的成立须具备以下两个构成要件：其一，无法定或约定义务而为他人管理事务，也就是说，不当无因管理首先必须成立无因管理；其二，管理事务不利于本人或违反本人明示或可推知的意思。

（二）无因管理不当损害赔偿

无因管理损害赔偿的范围比较广泛，无因管理当事人之间的损害赔偿内容不仅包括管理.人因管理事务所受的损害，也包括管理人不当的管理行为对本人造成的损害。这两种损害只要符合法律规定，都应该予以支持。此外，当事人的损害还包括因为第三人或意外事件而造成的损害。不过，当事人损害赔偿请求是否合理、是否应予支持以及如何予以落实，在司法实际中对其进行甄别、判断确是一桩难事。本文主要探讨管理人不当行为所造成的损害的赔偿。

无因管理中也存在管理人是否存在过错、管理事务和方法是否妥当的问题。管理人对损害的发生是否存在过错,应以一般人的标准和具体的情况进行判断。依一般分析,管理人在管理事务中必须以合理的、有利于本人的方式进行,承担着善良管理人的注意义务。如果违反这种义务而损害本人利益的,必须向本人进行赔偿；违反这种义务导致管理人自己受到损害的,不能向本人主张赔偿。在紧急情况下，可以减轻管理人的注意义务，即管理人为避免本人的身体、名誉或者财产所遭受的紧急损害，而进行事务管理的，对于因此而对本人所产生的损害，除非其有恶意或重大过失，不负赔偿责任。

无因管理中不当损害的起因，在实践中除了管理人的疏忽大意外，还表现为管理人不当的管理方法。评判方法是否妥当的一个重要标准，是管理人的付出与本人利益的比例关系。本文认为除非存在生命、公共安全等人身性的和不可预期的威胁,如管理事务为救火、救死扶伤等情况,管理人所主张的损害赔偿不能超出本人在管理事务中可预期的物质利益。中国古代有“隋珠弹雀”的典故,用现代行政法上的比例原则来说就是“不可用大炮去打小鸟”,一般情况下管理人的损害赔偿请求必须与本人的利益存在适当的比例,这个比值原则上不能大于1,超过部分,即为不当。

（三）无因管理不当损害赔偿的意义

要分析讨论无因管理不当损害赔偿的意义，首先必须分析无因管理制度设立的意义。无因管理制度的设立即在于平衡、规范个人利益(本人之利益)与社会利益(管理人之利益)这二者之间的矛盾冲突，从法律的层面上，创设一定的限制条件，恰当地规范当事人间的权利义务关系。我国《民法通则》基于同样的理由也确立了无因管理制度(即第93条之规定)。民法设立无因管理制度，主要是基于道德、经济及法律诸方的衡量。因此，法律确立无因管理制度也主要具有这三方面的意思:第一，有利于弘扬互济互助、助人为乐的道德风尚。无因管理是管理人出于为他人利益之目的而自愿实施的合法行为，符合中华民族的传统道德美德。此制度的设立对于鼓励人们见义勇为，促进社会中助人为乐道德观念的形成与发扬有着重大意义。第二，防止他人利益损害或增进社会利益。日常生活中，人们往往由于各种原因而无法及时、直接地管理自己的财产与事务，在面临危难境地时又迫切需要此种照料与管理。无因管理制度的设立恰好适应此种情况，鼓励人们恰当地管理他人事务，既避免了他人人身、财产损失，同时也增进了社会的共同利益。第三，有利于形成良好、稳定的财产秩序和维护交易安全。无因管理制度的设立，通过其阻却违法性，既保障了特定情形下管理人干预他人事务的合法性，同时也确定了判断该行为合法性的标准。只有在符合无因管理的构成要件时，干涉他人事务的行为才得以成立无因管理。相反，若欠缺无因管理的构成要件，不当地干预他人事务或借管理之名行侵权之实，则不仅不能阻却其行为之违法性，还应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。同时，通过将无因管理和不当得利、侵权行为一起规定为产生法定之债的原因，明确了当事人间的权利义务关系，起到了定纷止争的作用，从而维护了交易的秩序与安全，这也是无因管理的债法功能之所在。

无因管理不当损害赔偿就是为在充分发挥无因管理制度作用和功能的基础之上，正确处理无因管理制度实际适用中存在的问题。无因管理中管理人管理事务是指处理事务的行为,它既包括处理、管领、保存、利用、改良,也包括提供各种帮助、服务,凡是能避免他人利益受损失或为他人谋得利益的行为都是管理行为。所说的事务是指有关人们生活利益的一切事项,它可以是有关财产的事务,也可以是非财产性的事务；可以是一次性事务,也可以是继续性的事务；可以是事实行为,也可以是民事法律行为，无因管理中的“管理”从行为的性质上来说,属于一种事实行为,而非法律行为。就管理的内容来讲,既可以是法律行为,也可以是事实行为,但就管理这一行为来说,并不属于法律行为。管理人所管理的事务必须范围十分广泛，其过程和结果既可能对本人有利或者能够为本人所接受，也可能会违背本人意志和利益，造成本人的损害。在这种情况，就需要考量管理人、本人之间的利益关系，平衡二者之间的关系，由管理人向本人承担赔偿的责任。可以说，无因管理不当的损害赔偿是公平原则在无因管理制度中的具体应用，也是对无因管理制度发生变形的矫正。

二、无因管理不当损害赔偿的适用

（一）向被管理人承担的责任的性质

要弄清楚不当无因管理中管理人向本人承担责任的性质，要具体分析不当无因管理的具体情形。如前所述，不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。它可以分为以下几种情况：

1．管理行为利于本人，但违反本人意思的无因管理

对这一类型还可以作进一步分析：

第一、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但管理事务为本人应尽的法定义务或抚养义务。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不设置必要警告或安全设施，乙代为设置。丙遗弃女儿，丁照顾其衣食。设置必要警告或安全设施是甲的法定义务，甲却不履行，如有行人经过则可能对其造成伤害，甲必承担赔偿损失的责任，可见乙代为设置的管理行为是利于甲的，避免一了甲承担不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顾女儿也是同样的道理。通过《民法通则》第93条的表述，能确信这种情形下，无因管理之债也是当然成立的。不过我国将来《民法典》应明确表述该形态，这有利于分辩无因管理的范围及管理行为是否适法。

第二、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但却符合社会公共利益或社会道义。例

如：甲跳水自杀，乙跳入河中将其救起，但自己的手表丢失于水中。这类型也与前一类一样，无因管理之债成立，以本例来说，乙应当支付甲为救自己而导致手表丢失的损失费用。

第三、管理行为利于本人，但违背本人意思，又不属前面所列的本人应尽的法定义务或抚养义务，或管理行为符合社会道义的其他情形。

这一类型是否产生无因管理之债，在理论上有重大分歧。我国台湾民法学家王泽鉴先生对这一类情形又作了分类分析：“(l)本人主张享有无因管理之利益应偿还管理人所支出之债务(即无因管理之债)。例如，甲违背乙之意思，出卖乙的古董，得价金1万元，但支出费用500元。如甲主张享受无因管理之利益1万价金时，应清偿乙所支出的费用500元。(2)本人不主张享受无因管理之利益时，对管理人，自无须偿还其所支出之费用，清偿其所负担之债务，或赔偿其所受之损失(即不产生无因管理之债)，惟若本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利之规定，负返还责任。例如，甲之屋顶漏雨，因甲喜听风雨声而不愿修理，乙明知其意思而违反之，擅自购买材料为之修缮，不慎跌下摔伤，当甲不主张享受无因管理，虽应依不当得利之规定，返还其因修缮屋顶所获之利益，但对乙跌倒所受之损害，则不必负损害赔偿责任。”

笔者认为依我国《民法通则》的规定，当本人为无因管理的受益人时，管理人享有的无因管理之债权是统一的，不以是否符合本人的意思为要件，因此，我国大陆地区法律适用无须象王泽鉴先生那样做出分类。其实，象他那样的分类，还可能产生本人利用法律，损害管理人利益的后果。如他所举的这个例子，如果本人甲主张享受无因管理之利益，那么甲不仅要支付管理人乙购买材料，及进行修缮所开销的费用，还要赔偿管理人乙为此所受的损害。这笔费用肯定比依不当得利负返还责任所支出的费用要大得多，这种情况下，有谁会主张无因管理之利益呢?因此，只要本人获益的情况，不管是否违背本人的意思，无因管理之债都应成立，即无因管理产生无因管理之债的法律后果。

2．不利于本人，不违反本人意思的无因管理

无因管理要件有管理人为他人管理的意思之要件。但是，我们不能以管理人是否有利于本人来推断管理人是否具有为他人管理的意思，即不能认为管理的后果不利于本人时，就说明管理人没有为本人管理意思。事实上，管理人由于过失或不可抗力造成不利于本人后果的情况是经常发生的。例如，天下大雨时，甲将未在家的邻居晾晒的衣服收进家中炉火旁烧干，但不慎将衣服烧坏。

这种情形，也是构成无因管理的，但由于没有使本人获益，故依我国法律不能产生无因

管理之债。那么，管理人是否应当对不利于本人的管理行为承担责任呢?以及责任限度应该怎样确定?我国法律中没有规定，属立法的一大疏漏。我国台湾地区民法第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”例如为救治车祸受伤的人，因轻过失而损坏其衣物或擦伤其身体时，不负损害赔偿责任。但对于管理人因故意或重大过失不法侵害本人之权利时，应构成侵权行为。我国台湾地区民法虽对此也未作出明文规定，但在实践判例中已得到赞同。

所以，笔者认为如果管理行为不利于本人，也不违背本人的意愿，构成无因管理，但不产生无因管理之效力。当管理行为所造成本人的损失不是由管理人恶意或重大过失引起的情况下，管理人应当免除或减轻损害赔偿责任;当管理人故意或重大过失造成管理人损失时，应承担侵权之责任，管理人负完全赔偿责任。

3．管理行为不利于本人，也违背本人的意思的无因管理

首先应说明的是，这里讨论的违背本人的意思不包括管理人代本人履行法定义务或抚养义务，及虽违背本人意思但符合社会公共利益或道义的情。

还要强调一点的是，我们也不能以管理后果不利于本人，又违背本人的意思，即肯定管理人没有为本人谋利益的意思。正如前文所论及的管理人的主观意思不能以客观效果评论。例如，甲违反乙的意思，擅以乙的古董拿去出买，在路上时，非乙的原因，而为第三人将之摔坏。这种情况下，管理人不享受无因管理之债权是肯定的，而他的责任承担的原则又是怎样的呢?我国民法中也未规定。本人认为管理人在违背本人意思的情况下，即使无过错造成本人的损失的，也应该承担侵权责任。本人并且认为这种情形下，管理人的责任采用严格责任的归责原则。

综上所述，管理事务不利于本人或违反其明示或可推知的意思者，虽仍成立无因管理，但因其不具有阻却违法的效力，故管理人因故意或过失而侵害本人的权利的，应按侵权行为的规定，负赔偿责任。也就是说，不当无因管理仍然属无因管理，而非侵权行为之债，不过参考适用侵权行为的有关规定。它和侵权行为的区别在于，如后文所论述的，前者的条件之下，本人可以适用无因管理的原则而有选择权，可以主张承受管理人管理所得的利益，也可以主张管理人的行为为侵劝行为而要求管理人承担损害赔偿责任。那种认为“如前所述，无因管理主要是以管理人具有管理意思为成立要件，而无因管理成立后，在管理过程中，管理人有过错的侵害了本人的人身权、财产权同样应构成侵权行为，而不应以无因管理的阻却违法性来否认构成侵权行为，阻却违法性只是无因管理成立之时，才具有不构成侵权行为之理由，但无因管理成立之后，管理过程中就不能以阻却违法性来否认构成侵权行为，因为此时管理人的主观意思已经发生了转化，其为本人谋利益之目的已经变成了幌子，其行为实质却已经是为自己谋利益，因而构成侵权行为。否则，便无从保护本人的合法权益。只是在无因管理之债中，构成的侵权行为只能是一般的侵权行为，而不构成特殊的侵权行为，这也是符合民法通则第106条规定的。因此，就无因管理过程中构成的侵权责任问题，应适用侵权行为法，管理人向本人承担浸权责任”的观点是站不住脚的。

（二）向本人承担的责任的范围

对于不当无因管理应向本人承担的责任的范围，有不同的认识，有强调主客观结合的，认为，对无因管理给本人造成财产损失的应作具体分析。首光，从客观上看，管理人的行为给本人带来的受益(包括避免的损失)超过管理人过失造成的损失，那么管理行为应视作本人得到利益的行为，不应再追究管理人的责任。相反，如果管理人的行为使本人受益小大，以至于不足抵销由此所受到的损失，则应由管理人承担一定的责任。其次，从主观上讲，如果财产损失是由管理人漫不经心或不负责任造成的，是显而易见或重大过失引起的，则应负一定责任。总之，管理人的责任，应主客观条件相结合，依损失的大小和过失程度而定。

有强调加重责任，认为只要管理人主观有过错，就应承担责任：管理人违反本人明示或可推知之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿责任。对不适法无因管理人责任加重的规定，应注意两点：其一，当管理事务违反本人明示或可得推知的意思时，不问管理事务是否符合本人的利益，只要造成了本人损害，管理人即应负赔偿责任。其二，只有管理人对于违反本人意思而为管理事务之承担时具有故意或过失，才对因其管理行为所产生的危险性负责，承担无过失责任。例如管理人故意违背本人的意思，擅自将本人的名贵花瓶拿往市场上拍卖而在路上被他人毁坏时，即使管理人对于损害的发生没有过失，仍应负损害赔偿责任。

当然，在管理人为免除本人的生命、身体或财产上的急迫危险而为事务之管理时，对于因其管理行为所产生的损害，除有恶意或重大过失外，不负赔偿责任。应该说，坚持加重责任的方法更加全面，也更加科学。

另外，对于不当无因管理，本人可以主张享受其所生的利益(例如因管理人修缮房屋而使房屋增值、管理人出卖本人的财产而获得价金)，也可以不主张享受其所生的利益。对此，本人享有选择权。因此，本人的权利与义务，因其是否主张享有无因管理的利益而有所不同。此时，在本人不同的选择之下，管理人是否赔偿以及赔偿的范围也不同。具体说来：

1．本人主张享受无因管理的利益。如果本人主张享受不适法无因管理所生的利益，则应当偿还管理人为管理所支出的必要费用，清偿管理人因管理事务所负担的必要债务，赔偿其所受的损失(但以本人所得利益为限)。例如管理人违背本人的意思，出卖本人祖传的名画得价金100万元，但为此支出费用5万元，若本人主张享有因此无因管理的利益即价金100万元时，便应清偿管理人所支出的费用5万元。在因不适法无因管理发生利益(例如管理人处分本人的财产取得价金)时，本来本人可以依不当得利的规定向管理人请求返还，或者依侵权行为向管理人请求损害赔偿。但依照法律规定，本人依不当得利的规定请求返还时，受益人的返还责任以其所得利益为限。而如果管理人以高价出卖本人的财产，其超过财产的价值部分，本人将无权向管理人请求。又本人依侵权行为向管理人请求损害赔偿时，管理人的赔偿责任也以本人所受损害为限，对于管理人出卖本人财产所得超过其价值的部分，本人也无权向管理人请求。如此，管理人将会依其不法行为获得利益，违反任何人不得因不法行为取得利益的原则和法律的公平正义精神。权衡本人和管理人之间的利益，并考量不适法无因管理的性质，赋予本人以主张享受不适法无因管理所生利益的权利，类推适用无因管理的法律规定，使本人能够取得因不适法无因管理所生的全部利益，则可妥善解决此一问题。

2．本人不主张享有无因管理的利益。本人不主张享受不适法无因管理所生的利益时，对于管理人即可不负必要费用偿还、必要债务清偿以及损害赔偿的义务。本人因不适法无当管理受有利益，管理人因此受有损害的，管理人得向本人请求不当得利之返还，本人于其所得利益的范围内，负不当得利返还义务。本人对管理人因管理事务所受的其他损害不必负责。如上述，设本人之名画市场能卖120万元，而管理人以100万元出售，在此情况下，本人自不必主张享受管理的利益，而直接提起侵权行为之诉，请求管理人赔偿损失120万元。且在此时，因本人不主张享受无因管理的利益，因此亦无须偿还管理人为此所支出的费用S万元。但如果本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利的规定，负返还责任。又如在此例中，设名画出售须经专家鉴定，管理人事先曾请专家出具鉴定书花费2万元，则本人即使不主张无因管理的利益，也应依不当得利之规定而偿付管理人所支付之鉴定费。

三、立法完善的建议

我国《民法通则)第93条规定：“没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这一法条确定了我国的无因管理制度。但这条规定是很简陋的，对不当无因管理完全没有涉及。借鉴国外法治发达国家和我国台湾地区的立法经验，完善无因管理立法尤其是针对不当无因管理的立法显得很有意义，特别是在我国制定民法典的大背景，更加有必要。

《德国民法典》第678条规定了违反本人意愿管理事务的义务，事务管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务而可知这一情形，对于因管理产生的损害，即使无其他过失仍应对本人负赔偿义务。从德国民法典的规定可以看出管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务既有故意也有过失。故意方面是管理人可能借为本人管理事务之名达到侵权的目的，作为侵权行为产生的损失，侵权行为人理所应当赔偿。对于管理人应当注意本人的真正意愿或按常理应当推知本人之意图而疏忽大意未能推知，通过管理而导致本人利益受到损害，管理人应承担过失责任。如果管理人在管理中还有其他过失，对于因其他过失造成的损害，管理人更应当负赔偿责任。但实践中存在着管理人管理本人的事务时，由于本人意志存在着与法律或社会公序良俗相背的情况，作为管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定义务后，在法律上应当予以免责。我国台湾地区民法第174条第1项规定：“管理人违反本人明示或可得推之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失亦应负赔偿责任”。该条的立法理由为无因管理，不许与本人之意思相反。故因故意或因不注意为人管理事务时，管理人应赔偿由其管理所生之损害，不必区别其管理之有无过失。然本人应履行关于公益之义务，例如纳税，或法定的扶养义务，而为其管理时，虽与本人之意思相反，亦不得使管理人负赔偿之责。因为公益上及法律上之义务，应该予以鼓励而不是打击。无因管理中管理人管理本人事务皆因本人事务处于急迫之危险中，管理人又无法通知本人的情况下进行的。日常情急之中，管理人对本人事务的管理，刻意的要求管理人对他人事务管理时予以周考虑为要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，会扼杀社会互助精神的弘扬。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事务时欠缺善良管理人的应有的注意。作为法律不能强人所难，但也需防止过于懈怠。因此对无因管理中管理人的注意义务为一般人的注意义务，惟独管理人在管理他人事务是有故意损害或重大过失时，才负赔偿之责。《德国民法典》对此情况予以了专门的规定，第680条规定为免除本人的急迫危险而管理事务的，事务管理人仅在有故意或者重大过失时，始负责任。日本在立法上对无因管理的立法层次更为清楚。作为管理人立法先赋予了管理人一般的管理义务，此后又以专条规定了紧急情况无因管理，规定为管理人为避免对本人身体、名誉或财产的急迫危害而管理其事务时，除非有恶意或重大过失，不负因此而

产生损害的赔偿责任。我国台湾地区的民法也有专条与日本民法典类似的规定。第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”

综上所述，在我国未来的民法典总则中可以专设一条做如下规定：管理人因过失造成本人损害，应当承担赔偿责任。但若管理人为避免本人身体、名誉或财产的急迫危害而管理其事务时，除非有恶意或重大过失，不负赔偿责任。

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第6篇

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第7篇

夫妻离婚后的财产分割有广义和狭义之分。狭义的财产分割指对夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，广义的财产分割不仅仅指夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，也包括对夫妻各自所有的财产的分割和夫妻债务的分担。离婚时的财产分割制度应当包括广义的夫妻财产的分割制度，即有形财产和无形财产的分割、债务的清偿的规定，同时还包括子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿的规定，即婚姻法所有关于夫妻双方之间财产分配和影响财产分配事项的规定。这些有关财产分配的规定相互结合，形成一个系统化的夫妻离婚后的财产分割制度。

关于财产的分割，包括有形财产和无形财产。有形财产的含义基本上没有争议，关键是无形财产。我国婚姻法第十七条规定了知识产权的收益，当然也应包括对知识产权的分割，其他的无形财产还有股权,债券,票据,保险等，这些也没有争议。还有人认为谋生技能也算是财产[1]，应当作为夫妻共同财产进行分割，就未免有些牵强。谋生技能作为一种劳动能力，它依附于人身，并且很难用金钱衡量，用马克思劳动力价值的观点，劳动力是没有价值的[2]，它只会在劳动中创造价值。所以，把谋生技能也作为财产进行分割，是对财产范围的不恰当的扩大。

很多人认为夫妻离婚时分割的仅仅是夫妻共同所有的财产[3]，我认为不然。诚然，“离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产”[4]，但是这并不意味着仅仅分割共同财产，因为即使约定夫妻婚后财产各自所有，仍然有家务补偿，分担子女抚养费等问题，也就是说，个人财产在离婚的时候并不必然全属于个人，还有可能分出来给子女或者原来的配偶，不应否认，这也算是对个人财产的分割。所以，结论是，夫妻离婚时分割的不仅仅是夫妻的共同财产，还包括一部分夫妻各自所有的财产。

此外，债务的清偿、子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助和损害赔偿也是财产分割制度的内容，因为这些都涉及到各方最终所分得的财产的数量。我国婚姻法第41条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23条，第25条对夫妻债务的清偿进行了规定，确属个人债务的，由个人清偿，共同债务共同连带清偿[5]。婚姻法第37条、第40条、第42条、第46条对离婚后子女抚养费的负担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿分别作了规定。限于篇幅，在此不一一分述。

总之，法律和司法解释的有关处理夫妻财产的具体规定，与人民法院处理夫妻财产的原则——男女平等原则、保护妇女儿童的合法权益原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、保证生产和生活的正常进行原则——一起，构成了我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度。

2、我国夫妻离婚后的财产分割制度存在的问题

对我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度的内容有了了解后，下面简单探讨一下其中存在的问题。

第一个是照顾无过错方原则的存废问题。照顾无过错方原则，简称照顾原则，很多人赞成保留[5]，也有学者主张废除，认为照顾原则没有存在必要[6]。我同意后一种观点，照顾原则应该废除。但与孙若军认为“过错不易确定，照顾原则难以落实”，因而主张废弃该原则不同，本人觉得婚姻法已经规定了离婚损害赔偿制度，有过错方要承担损害赔偿，再保留照顾无过错方原则没有必要。纪要是有过错一方承担损害赔偿，又要在此基础上对另一方进行照顾，也有违公平原则，因为过错者已经承担了赔偿责任，不应再承受更多的不利。

第二个问题是家务补偿制度存在的问题。这一问题在张素华女士“谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析”一文中有明确论述，即婚姻法第40条家务补偿的限定条件是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，在此情形下才能要求家务补偿，“如果双方约定仅针对婚前财产,或者约定婚后财产为共同所有的,则不适用该条的规定”[7]。张素华认为这样的限定是不合理的，“该条件的限制使得夫妻一方很难行使家务补偿权”[8]。本人同意这种观点。

结论

通过以上论述可以看出，我国婚姻法关于夫妻离婚后的财产分割的规定是比较完善的，并且可以构成一个系统的离婚财产分割制度。但是，这一制度中也存在着问题，存在着争论。

摘要：离婚时的一个关键问题是财产分割问题。本文试图论述我国婚姻法规定的夫妻离婚后的财产分割制度，并指出其中存在的一些问题。

关键词：婚姻法离婚财产分割

参考文献：

[1]张素华，谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析，中州大学学报，2007年1月。

[2]马克思，《资本论》第五章：劳动过程和价值增殖过程。

[3]刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p17,2001。

[4]同上，p16。

[5]蒋婉清，离婚精神损害赔偿制度之研究，中国政法大学硕士学位论文，p9，2005；刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善,华东政法学院硕士论文，p38,2001；王晓云,析离婚夫妻共同无形财产之股权分割,中国政法大学硕士学位论文，p28,2006。

第8篇

论文关键词 离婚损害赔偿 适用范围 请求主体

在这个充满物质与诱惑的文明时代，一夫一妻制度受到诸多挑战，重婚、家庭暴力、非法同居等现象的存在让人们越发淡忘“执子之手，与子偕老”的浪漫。当个人选择与传统思想、伦理道德、或开放观念产生激烈的矛盾冲突时，恪守传统道德、履行夫或妻法定义务的配偶反而在婚姻关系中遭受了伤害，于是人们开始进行深刻的反思，而法律也并没有沉默，她欲用自己坚强的臂膀为受害者扶起天平的一端。2001年新修正的婚姻法第46条进行了规定，“（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。有上述情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”这标志我国正式确立了离婚损害赔偿制度。但此项损害赔偿制度施行已十多年，人们对这项规定越来越疑惑，特别是对于其中第二项“有配偶者与他人同居的”之适用情形存在诸多争议，实际中的适用效果也不理想。在这种情形中，离婚损害赔偿制度几乎成了水中花、镜中月。

一、离婚损害赔偿制度概述

配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度，即离婚损害赔偿制度。此制度设立的初衷有二：一是填补无过错方的损害。二是制裁、预防违法行为。而从该制度的最终效果上说，在物质层面，也能对无过错方离婚后的起到一定的保障作用。

离婚损害赔偿针对的婚姻期间的侵权行为，其侵权行为的构成要件也就成为了侵权行为人承担离婚赔偿责任的依据。依侵权行为法一般原理，离婚损害赔偿构成要件应包括以下五个方面：一是主观上有过错。二是有违法行为的存在。三是客观上造成了损害。四是，违法行为与损害事实之间有因果关系。五是，提起了离婚行为的出现，这一要件是离婚损害赔偿行为的特殊要件。

二、离婚损害赔偿制度相关问题之剖析

（一）离婚损害赔偿之适用范围过窄

《婚姻法》第46条列举了4种可以请求赔偿的情形，即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待行为和遗弃行为。列举方式简单明了，易于操作，但是很显然不够全面，不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，不利于保护无过错方的合法权利，应当拓宽离婚损害赔偿的适用范围。理由是：婚姻法属于民法的范畴，过错赔偿制度是民法的责任形式。在现代侵权行为法中，行为人主观上有过错，就应当承担民事赔偿责任，而不问这种过错的具体表现形式。因此，我国的离婚损害赔偿的实质就是一般侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六条列举的五种情形）的损害赔偿。

（二）离婚损害赔偿之标准不确定

如今离婚现象愈演愈烈，离婚损害赔偿之诉也随之增长。然而，对于精神损害赔偿金额的判定及具体落实也存在一定的问题。根据《精神损害赔偿解释》第8条第2款的规定，受害人一方因侵权而遭受精神损害，且后果严重的，可以请求人民法院判令侵权人以停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方式承担民事责任，也可以请求判令侵权人赔偿其相应的精神损害抚慰金。由此可见，对于精神损害赔偿，我国采取的是抚慰金的救济方式，只有受害配偶方才能依据依当事人主义，向有过错方提出赔偿请求。当事人不提出赔偿请求的，人民法院不能责令加害人承担精神损害赔偿责任。至于受害配偶向人民法院提出的精神损害赔偿的请求后，过错方是否承担责任以及精神损害抚慰金的具体数额，则由人民法院依案情而定。这在一定程度上给予法官极大的自由裁量权，这既是法律规定的不足，也是对法官素质的挑战。

（三）举证困难

因为过错行为如：有配偶者与他人同居、通奸等，具有很强的隐蔽性，所以对于婚姻法第46条特别是第二项之情形，取证困难尤为突出。剖析《〈婚姻法〉解释（一）》第2条，其实际给出了界定“有配偶者与他人同居”的三个方面：一是在主体上必须是有配偶者与婚外异性之间的同居，这是与未婚同居的主要区别。二是名分上不以夫妻名义，即没有名义或以夫妻以外其他名义，这就与明确了其与事实重婚的界限。三是行为上持续、稳定地共同居住，这就与、通奸等行为明显的区别开来了。第一个方面一目了然，不需多言。而就后两个方面而言，在不以夫妻名义进行同居的前提下，一个有配偶的人如何能与异性持续、稳定地共同饮食起居、进进出出，如何向外界解释他们的关系呢？如此，仅有的可能就是隐蔽、秘密地进行，不让别人看到、觉察到。目前来说，对同居的事实进行证明的证据无非以下四种：（1）有过错方，即与他人同居的配偶一方的自认。可实际生活中，有过错方对与人同居的事实进行自认的概率极低，那么这种证据最终被采信的情形也就极少了。（2）社会基础管理组织的相关部门出具的证明或邻居的证人证言。人口的快速流动性使得传统的乡土中国解体，同一小区之间的居住情况相当陌生，邻里之间漠不关心，使得这类证明的取得相对困难，证明力也相对减弱。（3）配偶一方与第三者的购房情况证明。然而，一个人要瞒住其配偶，以共同居住为目的购买商品房是一件比较容易的事情，因为在法制社会，出于对隐私权和财产权的保护，要查明并以证据形式固定某人的购房情况，对于普通公民来说是极为困难的。（4）通过跟踪、拍照、等方法掌握的一些证据和线索。但这类证据一方面与配偶方及第三者的隐私权存在冲突，另一方面由于缺乏时间上的持续性，难以形成有效的证据链，最终难以被采信，即便被采信其证据的证明力也不强。

（四）离婚损害赔偿义务主体过于限制

《婚姻法》第46条并没有明确规定承担离婚损害赔偿义务的主体的范围，即没有明确指出无过错方可以向谁提出赔偿请求，向谁行使其离婚损害赔偿请求权。而《〈婚姻法〉解释（一）》第29条所明确的，应当承担赔偿责任的主体仅无过错方的配偶，那么婚姻当事人以外的主体就不需要承担其相应的赔偿责任，主体过于限制，不利于规制那些婚姻当事人以外人，如破坏合法婚姻关系的第三者的行为。

（五）离婚损害赔偿请求主体过于狭窄

根据《婚姻法》第46条以及《解释一》、《解释三》的规定，享有离婚损害赔偿请求权的主体，仅限于无过错配偶方。而《婚姻法》第46条的第（三）和第（四）两项即遭受家庭暴力和虐待、甚至被遗弃受害人不限于夫或妻，也应包括子女及其他家庭成员。因此，只将夫妻列为享有损害赔偿请求权的主体就过于狭窄了，家庭中的其他弱势群体的利益就难以提供充分保障和救济了。

三、离婚损害赔偿制度完善的建议

（一）对于离婚损害赔偿适用的情形，应当采取概括式立法形式

我国的离婚损害赔偿的实质就是一般侵权损害赔偿，而非真正意义上的离婚损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六条列举的五种情形）的损害赔偿。这种列举式的立法模式使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。

然而，随着社会的不断发展和进步，法律的规定也必然难以适应现实的需要。也必然会出现法定之外的情形。此时法律的稳定性将会受到一定的冲击。

（二）确定离婚损害赔偿数额的标准

对于精神损害的赔偿数额应如何确定？在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条只是规定了确定精神损害赔偿金时参考的标准因素，仍然比较原则，并未形成统一的计算方法或标准。因此，一般各地法院对于离婚时精神损害的赔偿标准各自为政，裁决所确定的赔偿金额有较大差异。

从外国法的经验看，有些国家在算定精神损害赔偿数额时，采用综合当事人各方面的情况酌定的方法较有借鉴意义。在日本，关于离婚慰抚金赔偿数额的算定综合了九个方面的因素。

（三）减轻无过错方的举证责任，适当采用举证责任倒置

婚姻关系的存在，使得其相应的人身关系和财产关系的举证难度加大，因此在离婚损害赔偿诉讼中，应适当降低证明要求，适用较高程度盖然性的证明标准。而从弱者或者受害配偶权益保护的立场出发，立法上应适当放宽条件，减轻无过错方的举证责任，严格意义上还可以规定适当采用举证责任倒置的情形，加重过错方的举证责任，以达到限制、禁止其行为的目的。

（四）扩展离婚损害赔偿的责任主体

对于责任义务主体，原则上以婚姻当事人一方为主，第三者承担责任为辅。意思是指，一般情形下，应该将责任主体限定在夫妻双方之间，但是，只要第三者的行为是出于故意，与过错一方婚姻当事人构成共同侵权，就应当共同向无过错方承担责任。所以应当将离婚损害赔偿的责任主体，做一定的扩展，给出法定的可以向第三者请求离婚损害赔偿的具体情形和条件，以便保障无过错方的配偶权。

（五）成立离婚损害赔偿基金

国家出资小部分，另外由每对夫妻在婚前缴纳的一定数额作为基金的主要资金来源。在离婚损害赔偿诉讼之中，有过错的一方确实无力承担责任或受损害的一方确实无法获得基本的赔偿，可以通过基金予以补助。

第9篇

目前，法学界、法律界对于我国建立精神损害赔偿制度，已达成基本共识，有关的法律法规和司法解释中，也初步的明确了精神损害赔偿制度。但对于精神损害赔偿的适用范围、请求主体以及赔偿标准等问题上还存在较大争议，造成实践中对该问题的处理上出现较大差异。本文笔者旨在我国现有精神损害赔偿制度的现状和具体规定的基础上，指出该制度现有的缺陷，进而提出笔者的一些改善构思，以希望更好的完善该项制度，更好的保护精神损害受害人的合法权益。

关键词：现状、缺陷、完善

精神损害赔偿是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果，是对加害人的一种民事制裁措施。精神权益是指法律所确认和保护的民事主体进行民事活动所获取的体现在人格、身体方面的精神利益。在民事活动或其他社会活动中，主体的精神权益通常体现在其姓名、隐私、身体及言行自由诸方面，是主体人格、身份利益在法律上的表现，而且在民法意义上的精神权益具有受法律永久性保护的特点，如姓名、名誉、肖像、荣誉等人格利益并不随着主体的消失而消失。精神损害赔偿原则是适用经济赔偿的民事责任方式。进行精神损害赔偿对受害者具有抚慰、补偿作用，对侵害者具有惩罚教育作用。当公民或法人的精神权益受到侵害造成精神上的损失，对实施侵害行为的行为人给予财产上的判裁，可达到用其他法律手段不能达到的目的，特别在市场经济的今天，精神赔偿更具有特殊意义。

一、我国精神损害赔偿制度的现状

我国作为大陆法系国家，法律对有关精神损害赔偿制度的研究和建立起步较晚。我国在民法通则颁布实施之后，关于精神损害赔偿开始有争论，因为我们曾经受到前苏联的法学理论的影响，认为对于人格权受到侵害不能用金钱来赔，用金钱来赔是一种资产阶级的法律观，是把人格权利商品化，因此从法学理论上反对对人格权、人身权受到损害进行金钱赔偿。但在制订民法通则的时候，我们国家在法律领域内已逐步开始了拨乱反正，一些理论误区已经逐步得到澄清，精神损害赔偿开始进入理论视野和立法视野。我国对精神损害赔偿制度早已作出了相关规定的。立法方面《民法通则》第一百二十条，把精神赔偿的范围规定为公民的姓名权、肖像权、荣誉权、法人的名称权、荣誉权、名誉权。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第一百四十条补充了公民稳私权的精神赔偿规定。尽管如此，我国并未有一部专门的法律或司法解释专门规定精神损害赔偿制度，因此，我国法学理论、实践界只对精神损害的范围、提起主体、赔偿方式、赔偿数额等等也都产生了一些争论。

基于这种情况，2001年2月26日，最高人民法院又作出了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称解释），在立法上对精神损害赔偿的适用主体、范围、规则又作出了更祥尽的规定，尤其是在提讼主体、赔偿范围、赔偿方式上有了一定的突破。直接受害人有权提出精神损害赔偿之诉，没有争议。对于间接受害人、法人或者其他组织是否有权提出精神损害赔偿，《解释》作了进一步规定，间接受害人可以作为要求精神损害赔偿的主体。至于法人或者其他组织，《解释》作出了其不能提出精神损害赔偿的规定。另外，精神损害赔偿的客体范围，《解释》也将其扩大，生命健康权、隐私权等权利也是第一次以条文的形式确定下来。赔偿方式、赔偿权利等方面，《解释》增加了物质方面的赔偿方式，并且根据相关的因素对精神损害赔偿的标准加以规定。

二、我国现有精神损害赔偿制度的具体规定

1、主体适用范围

主体是指因精神损害赔偿而有权提出诉讼请求的公民和组织。目前该主体范围主要有直接受害人、特定纪念物品所有人，因监护权被侵犯受到损害的监护人，直接受害人的配偶、父母、子女或其他近亲属。目前法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，要求赔偿精神损害的，人民法院还不予受理。

2、客体适用范围

精神损害赔偿的范围有公民的生命权、健康权、身体权、公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权（包括侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨）、人格尊严权、人身自由权、违公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格利益的，也可以要求精神损害赔偿。另外，监护权受侵害，具有人格象征意义的特定纪念物品被侵权而永久性灭失或毁损，也可要求精神损害赔偿。

3、精神损害赔偿的标准

（1）赔偿方式上，给公民或法人造成精神损害后侵权人所应承担的民事责任，首先是停止侵害、消除影响，恢复名誉、赔礼道歉等非财产性责任，在适用以上方式不足以缓和或解除受害人精神上的痛苦时，可以根据受害人一方的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金。

（2）确定精神损害的赔偿数额需考虑的因素：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平。

三、我国精神损害赔偿制度的缺陷及完善构思

尽管最高院的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》在立法上对精神损害赔偿作了专门规定，使精神损害赔偿有法可依，比照以前的相关法律原则性规定有了突破性的规定，但就目前我国的精神损害赔偿制度来讲，其相对于当前的社会环境、国际趋势，仍有其不足之处。在此笔者粗略的指出一些精神损害赔偿制度的缺陷，并对其完善提出一点自己的构思。

（一）《解释》排除了法人或其他组织以人格权遭受侵害为由，要求精神损害赔偿的可能性。那么理论界对法人能否就人格权要求精神损害是存在争议的。有人认为法人是社会组织，是法律拟制的人格，没有生命和精神而言，因此不存在精神损害赔偿的问题。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，造成财产损失的，应当赔偿，未造成财产损失的，不应适用精神损害赔偿的方法，可采用其他民事责任形式处理。笔者对此说法持反对态度。从精神损害的本质来讲，是侵权行为侵犯公民、法人的人身权，最终导致其精神痛苦和精神利益的丧失或减损。因此精神损害赔偿不仅是直接慰抚受害人的精神痛苦，而且是赔偿受害人的精神利益损失。法人作为拟制的法律人格，虽然不能产生生理上或心理上的精神痛苦，但法人可能因维护其人格利益、身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益、身份利益受到损害，造成精神利益的丧失或减损。精神利益包括人格利益和身份利益，是民事主体人格的基本利益所在，否定法人有精神损害，就等于否定法人的人格，其结果必然使法人本身失去了存在的依据。因此法人基于这种人格利益、身份利益所受损害，导致的精神利益的丧失或减损，当然适用精神损害赔偿。同样法人以外的其他组织按照法律规定也享有其名称权等人格权利，也应适用精神损失赔偿，而不能以人格权是以人身为内容为直接目的的民事权利为由拒绝法人或其他组织的精神损害赔偿请求。

（二）精神损害赔偿的适用范围，按照《解释》的规定，范围已大大扩大，甚至包括了死者人格权的保护，特殊情况下财产权的侵犯也可适用精神损害赔偿。但该范围也只是涵盖了人身权利的部分权利，并非全部，《民法通则》中所规定的人身权比其要广的多，像婚姻自、男女平等权，有关婚姻、家庭、老人、妇女、儿童、残疾人的人身合法权益，以及现实生活中的权，这些人身权与解释所保护的其他人身权一样，因此，应将《解释》中精神损害的适用范围扩大到人身权的全部内容。有人会担心扩大这一范围会导致人格商品化的倾向，并会引起滥诉。其实，这种担心是多余的，精神损害的赔偿是否会产生人格权商品化的消极影响，取决于它的适用是否慎重，而扩大适用范围，只是为了更加充分的保护人身权，二者并不矛盾。

（三）精神损害赔偿的方式上，《解释》中确定的是非财产责任方式为主物质赔偿为辅的赔偿原则，即一般主要先考虑非财产责任方式，此外，根据受害人一方的请求，考虑需要判令侵权人承担物质赔偿责任。笔者认为，这种主用式的原则，并不能很好的维护受害人的利益。因为何时需要，有无必要，在实践中很难操作。实质上法律的其中一个很重要的功能就是惩罚性。如果受害人通俗地讲只是要讨个说法，要求侵害人赔礼道歉，而侵害人迫于法律或舆论向被侵害人并不诚恳的赔礼道歉，其实这对于受侵害人的精神损失可以说无任何意义，而对于侵害人来说也并没有什么损失。而采用金钱赔偿的法律救济手段，更加突出体现了法律的惩罚性，也给侵害人以警戒。因此要做到财产性责任和非财产性责任并重。

（四）精神损害赔偿标准的确定。当前在审判实践中，精神损害赔偿的标准是一个最难确定又亟待解决的重大问题。如果设想对精神损害赔偿规定一个统一的、具体的标准，不仅是不科学的，也是不适宜的，因为精神损害同财产损害相比较，其本质特征就是损害结果的无法计算性和难以衡量性。如果制定统一的赔偿标准，必然缺少客观的，科学的依据。其次，所财产损害相比较，精神损害的另一个特征就是千差万别。损害结果不仅因人而民，而且受时间、地点、场合、文化传统、民族习惯、社会风俗等诸多因素的制约。如果套用固定的标准，必然造成执法的僵化，甚至有损于法律的公正性和严肃性。但这并不是说，一旦发生精神损害，受害人可以漫天要价，法官可以任意裁判，基于此，《解释》规定了确定精神损害的赔偿数额考虑的因素，如侵权人的过错程度、获利情况、承担责任的经济能力、侵权的具体情节、造成的后果以及受诉法院所在地单月生活水平等，可以说，这些因素在一定程度上解决了赔偿数额外负担难以确定的问题，但笔者认为其中的个别因素仍欠妥当，值得商榷。其一，当事人经济状况的好差是否应当作为确定赔偿数额的依据。对此有两种相反的观点。

一种观点认为受害人的经济状况好，侵害人的经济状况差的，可以少赔，反之可以多赔。这种观点不妥。因为精神损害赔偿是一种民事责任，它既不是社会救济，也不是捐助行为。另一种观点认为不应考虑当事人的经济状况。笔者认为如何确定赔偿数额与当事人的经济状况没有必然的联系。对于受害人而言，不能因其经济状况差而使其人格升值，也不能因其经济状况好而使其人格贬值；对于侵权人而言，不能因其经济状况好而加重赔偿责任，也不能因其经济条件差而减轻赔偿责任。否则，就违背了法律的公正性。至于确实无力承担赔偿责任或承担较重赔偿责任有困难的，是属于执行中的问题，而非归责原则问题。其二，侵权人非法营利的因素，是否可以作为确定赔偿数额的依据。在众多的论著中，以及在审判实践中，几乎都把非法使用他人肖像权而产生的非法营利数额作为确定赔偿数额的基本依据。笔者认为：侵权人盈利的多少，不应作为考虑的因素。因为确定赔偿数额的主要依据是被害人的精神损害程度，而侵害人非法营利额与被害人的损害程度并非成比例关系，也无内在联系。侵害人即使没有获得经济利益，也可能对权利人造成严重的精神损害；而侵害人盈利很高，也可能对权利人的精神损害相对较轻。因此不能将营利数额外负担作为赔偿的依据，而可以将其作为民事制裁的依据。因侵犯人身权而带来的大量盈利，除赔偿受害人的部分外，国家主管部门可以依法予以罚款和收缴，而不应使受害人得到不应得的数额。

第10篇

行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

1.违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件？、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；2.对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；3.依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；4.刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；5.违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

（二）第十八条

行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

1.违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；2.依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

（三）第十九条

属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

1.因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据？被羁押或者被判处刑罚的；2.依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；3.依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的；4.行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；5.因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；6.法律规定的其他情形。

二、我国国家赔偿制度存在的问题

（一）国家侵权损害赔偿范围过窄

1.法律规定的国家赔偿损害事实范围较窄，仅赔偿对人身权和财产权造成的损害，而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。

2.在财产损害中，依照《国家赔偿法》的规定，只有直接损失才给予赔偿，对可得利益的损失不予赔偿。 “对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失，哪些属于间接损失，《国家赔偿法》并未作明确规定，也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握，赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。

3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的，司法机关在处理赔偿案件中，通常认为只有法律列举的国家才承担责任，没有列举的则不承担责任。如：公有公共设施致人损害赔偿问题，只能按照《民法通则》要求赔偿，对受害人来说是不公平的，在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。

（二）缺乏对抽象国家行为损害赔偿的规定

《国家赔偿法》没有规定对抽象国家行为造成的损害给予赔偿。《国家诉讼法》也未将其列入受案范围，因此在司法实践中很难对其进行赔偿。但在实际生活中，抽象国家行为侵犯相对人权益的现象时有发生。如果把抽象国家行为排除在外，就可能出现国家机关规避法律，采用抽象国家行为实施违法行为侵犯相对人合法权益。

（三）缺乏对精神损害的赔偿

《国家赔偿法》对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式，实践中难以操作，对受害人来说只起到安慰作用，没有实际意义。

最高人民法院公布的最新《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，拓宽了民事精神损害赔偿的范围，明确了赔偿数额的确定办法，为公正司法提供了法律依据。但国家立法却没有相应内容，公民在面对国家机关侵权时，对自己受到的精神损害无法请求赔偿。

如：被媒体关注广州“处女案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁，强迫其承认有行为，这对受害人来说，精神上受到的损害远远大于物质上的损害，而最终判决物质损害赔偿金74.66元。

《国家赔偿法》规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算），另外赔偿误工费、医疗费9135元，对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害？但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出，把国家赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。

三、完善我国国家赔偿制度的建设与思考

如何进一步完善《国家赔偿法》，笔者认为，可以从以下几个方面来考虑：

（一）把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益，增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准，第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准，没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为，人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入国家赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿，相应地，在国家主体侵犯相对人合法权益时，受害人同样有权取得国家赔偿，应当对受害人给予充分的权利救济。

（二）将财产损害中的间接损失纳入国家损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失，即违法国家行为与损害后果之间有必然联系，直接损失具有现实性、确定性，国家应予赔偿。在某些侵权损害中，直接损失很轻微，但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说，违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振，在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。论文格式德国的赔偿范围包括：积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。

目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿，由于很多财产的间接损失难以精确计算，间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。

（三）将抽象国家行为的损害纳入国家赔偿范围抽象国家行为是指国家机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《国家诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象国家行为侵害相对人合法权益的情形排除在国家赔偿范围之外。实际上，抽象国家行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为，对抽象国家行为造成的损害能否给予赔偿，应从以下几方面加以判断：首先，该抽象国家行为已被确认为违宪或违法；其次，抽象国家行为造成的损害对象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并没有排除赔偿的可能性；最后，损害必须达到相当严重的程度，受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。

（四）设立精神损害赔偿制度

精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利，给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认，致使现行法律有失对法律主体的人文关怀，有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立国家精神损害赔偿制度，在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵，最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿，已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定，但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中，精神损害赔偿制度已被正式确立起来，在国家赔偿制度中，也应确立对受害人精神损害的赔偿制度，使法律规定具有一致性，从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善：一方面，合理确定精神损害的赔偿标准。国家精神损害赔偿额的确定标准，应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致，即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域，请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权，扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面，而且提出的索赔数额越来越高，从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法，对于国家赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。另一方面，笔者认为，与民事精神损害赔偿有所不同的是，国家精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定，因为国家机关及其工作人员侵权，其危害性更大，社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅的，而非主导性，目的在于抚慰受害人的精神与心灵，最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则，同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量，在一个最高额之下，综合考虑案件的相关因素，最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由，以营利为目的漫天要价。

（五）将公有公共设施的致害行为纳入国家赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物，包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大，公共设施与日俱增，因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入国家赔偿范围，可在功能上引导社会公用事业的发展，体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济，有损害即应赔偿”的法治精神，同时也有利于促使国家国家机关增强责任心。

（六）提高国家赔偿标准，保证国家赔偿费用

1.提高赔偿的整体费用

国家赔偿标准各国有所不同，主要有：第一惩戒性原则，指不仅要赔偿受害方蒙受的所有损失，还要为自己的侵权行为支付惩罚性的费用。第二补偿性原则，指国家侵权方要赔偿受害方的实际损失，使受害方的权益恢复到侵害前的状态。第三抚慰性原则，即国家侵权方仅对受害方作象征性的抚慰。我国国家赔偿采用的是抚慰性原则，体现了国家赔偿制度初创和过渡期的特征。笔者认为，随着社会经济的发展，人民生活水平的提高，可以根据补偿性原则，对特定损害增加赔偿金；同时依据受害人的实际收入情况来确定赔偿金额2.落实国家赔偿费用。一方面通过建立国家赔偿基金来保障受害人的权益；另一方面鼓励赔偿机关，特别是高风险赔偿机关投保。若发生侵权损害案件，受害人可以直接找保险公司索赔。美国就采用了这种方式。

结语

第11篇

论文关键词 婚姻法 离婚 损害赔偿 举证难

我国《婚姻法》及《婚姻法解释（一）》、《婚姻法解释（二）》以及《婚姻法解释（三）》都对离婚损害赔偿的问题进行了具体细化规定，初步形成了我国的离婚损害赔偿制度体系。该制度给离婚案件中无过错方当事人提供了法律援助，填补了无过错方的损害，同时也惩戒了过错方，维护了当事人的合法权益。

一、离婚损害赔偿诉讼中的“举证难”之现象

实践中离婚损害赔偿制度的实施情况却不尽人意，真正依此制度获得赔偿的当事人极为鲜见。

案例一：原告尹某与丈夫林某已分居近两年。尹某起诉到法院，要求与丈夫林某离婚。同时提出林某有第三者，要求其赔偿精神损失费5万元。林某对婚外恋一事矢口否认，尹某向法庭提供了林某与第三者以夫妻名义一同外出旅游的登记表、第三者居住小区保安员的证言以及林某在电话中承认自己有婚外恋的电话录音等等。法院认为，尹某提供的证据都是有效的证据，这些证据充分证明了林某有第三者的行为，最终确认了林某与他人同居的事实给尹某精神上造成了严重的伤害，判令林某赔偿李某精神损失费1万元。

案例二：余某起诉至法院要求与妻子朱某离婚。余某提出离婚的原因是朱某在外与他人同居，并因此要求朱某给付1万元的精神损失费。庭审中，余某提供了一张被告朱某在一男子家中的照片，另外，只有朱某的姑姑出庭作证。法院审理认为，原告余某虽拍到了被告朱某在一男子家中的照片和朱某姑姑的证言，但再也没有其他证据佐证其与该男子同居的事实，单凭所拍照片和证人证言难以认定符合法定情形，所以原告余某应承担举证不力而导致诉讼请求被法院驳回的法律后果。

两个案例都是夫妻一方与他人同居引起的离婚损害赔偿诉讼，为何结果却截然相反？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，当事人的举证结果决定了判决的结果。案例二中余某要求损害赔偿的诉讼请求正是因为无法提供相关的证据加以证明，所以法院对其诉讼请求不予支持。其实余某的情况在实践中是普遍存在的，举证不力已经成为影响受害人在诉讼中获得赔偿的主要难题。

司法实践中在谈及某个具体的案件时，当事人往往很难找到充足的证据证明自己的主张。大多数情况下，受害人提供的证据都比较单一，证据之间无法印证，证据的真实性较难认定，大大影响了证据的证明力，因而诉讼请求得不到法院的支持。

由于相关法律条文规定得过于笼统，难以操作，同时由于婚姻的绝对隐私性、行为的隐蔽性、当事人之间利害关系的特殊性以及受害人大多是弱势群体中的妇女的限制，往往会导致受害人很难收集到合法、有效的证据，甚至会在不得已的情况下采取非法手段违法收集证据，或者向法院提供的证据其效力是难以认定的，从而造成了无过错方的合法权益无法实现。所以“举证难”成为了离婚损害赔偿诉讼中一个不容忽视的问题。

离婚损害赔偿诉讼与其他普通的民事诉讼一样适用“谁主张，谁举证”的原则，即举证责任往往是由无过错方承担的。如果不能提供证据或者证据不足，那么无过错方就要承担败诉的法律后果。然而对无过错方来说，搜集证据是比较困难的。多数情况下，有过错方的一方在实施过错行为时都是比较隐蔽的，无过错方很难取证。有时即使获得了证据，却又因证据侵犯他人的隐私权、生命财产权等而丧失合法性，难以被法院认定，而要利用合法的手段获得足以证明案件事实的证据又是极其困难的。正是由于举证难的原因，使无过错方的诉讼请求得不到支持，婚姻当事人的合法权益得不到保护，离婚损害赔偿制度失去了其应有的作用。

二、离婚损害赔偿诉讼中的“举证难”之原因

离婚损害赔偿诉讼中，无过错方之所以举证困难，主要是因为以下几个方面：

首先，婚姻家庭关系的隐蔽性、秘密性导致诉讼中无过错方取证较难。婚姻案件具有很强的隐密性，外人难以知晓。这一点在重婚或者有配偶者与他人同居所致的离婚诉讼中表现得最为明显。一方面过错方与他人同居更多的时候采用的是秘密的方式，而非公开同居的形式，无过错方对此很难获。如果是通过跟踪、偷拍等方法掌握的一些证据，则可能会因为这些证据的合法性存在争议而要承担不利的后果，最终导致自身的合法权益不能得到维护。另一方面，即使有知情人熟知案件的事实，但由于同居住所一般离当事人居住地较远，知情人与当事人并不熟悉，知情人往往不愿干涉别人的“家务事”，不愿出庭作证。

其次，无过错方当事人淡薄的法律意识。有些离婚案件中，当事人即使提出了离婚损害赔偿的请求，但却不知需要举证或没有做好证据的保全工作致使证据灭失；还有的当事人缺乏举证期限的概念，未在法律规定的期限内搜集到证据，无法向法庭提供有效的证据而导致败诉。如在现实生活中，家庭暴力的受害人基于各种原因，如果不是逼不得已，通常不会将施暴人诉诸法庭。大部分受害方在遭到暴力行为后既没有报案，也没有去医院开具诊断证明，等到无法容忍而提起诉讼时，距离家庭暴力发生之时已有一段时间间隔。这一段时间间隔很可能使本来清晰的证人证言变得模糊不清导致可信度下降，或者本应固定的证据因为没有及时固定而可能永远无法取得。

最后，对无过错方的举证责任要求过高。目前我国《婚姻法》所确立的离婚损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则。离婚损害赔偿制度实行“谁主张，谁举证”的原则存在一定的弊端，由于离婚损害赔偿案件本身的隐蔽性、私密性等特点，使得受害方既不能提供有力的物证，也无法提供关键的人证，无过错方的权利基本无法实现，而应承担责任的一方则逃避了法律的惩罚。

三、离婚损害赔偿诉讼中的“举证难”之对策

为了使离婚损害赔偿制度真正实现其应有的作用和价值，破解无过错方“举证难”问题，需要综合采取几各种应对措施。从制度层面来说，可以有以下几种做法：

一是人民法院应当积极协助当事人搜集证据。我国《民事诉讼法》的第七十四条规定了“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“对于涉及个人隐私或因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据。”这是法律对处于弱势地位的诉讼当事人的一种特殊援助。因此，在离婚损害赔偿诉讼中，人民法院应依法按照当事人的申请对案件中确因客观原因难以个人之力收集的证据调查取证，以维护无过错方的利益。

二是对无过错方的举证责任加以适当放宽。第一，在一定限度范围内认定无过错方私人取证的合法性。在离婚损害赔偿的案件中，很多因无过错方举证不合法，从而导致法院对离婚损害赔偿的诉讼请求不支持。为了保护无过错方的合法权益，实现离婚损害赔偿制度的目的，在保障当事人的隐私权不受侵害，在不危害社会公共秩序、不对社会风气造成负面影响的前提下，应对私人取证得到的证据予以认可。第二，酌情适用举证责任倒置原则。将举证责任分配给过错方，过错方只要有证据证明自己没有过错或存在法律规定的抗辩事由时，将不会承担责任；否则，应承担相应的赔偿法律责任。

三是建立证人出庭保障机制。出庭作证是证人应当承担的义务，应建立完善的证人作证、保护、惩罚等一系列证人作证机制，增强公民的法律责任感，使我国的证人作证制度走上正轨，解决我国诉讼中证人不作证或不出庭作证等一系列难题。

从思想层面而言，加强法制宣传教育，提高全民法律意识，普及婚姻法律常识刻不容缓。尤其是常在此类案件中处于受害者角色的广大妇女更应关注《婚姻法》，关注法律赋予妇女的权利。

第12篇

精神损失是指由于加害人的侵权行为给受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到损害。我国学者曾世雄先生认为非财产上的损害，赔偿抚慰金与精神损害基本上是相同的概念，（注：曾世雄《非财产上之损害赔偿》，台北1989年版，第6页。）笔者亦不作区分。精神损害既可以是生理方面的，也可以是心理方面的，还可以是精神方面的。受害人既可以是自然人也可以是法人。精神上的损害不仅仅来源于加害人对受害人人身权的侵害，也可以来源于对受害人财产的侵害。据此，精神损害赔偿是自然人因人身权或财产权受到不法侵害而使其精神痛苦，或法人因人身权受到不法侵害而使其精神利益受到损害时，侵害人进行赔偿的一种民事责任。（注：王利明主编《民法·侵权行为法》人民大学出版社1991年版，第633页。）即受害人依法律之规定，就无形损害请求金钱救济的制度。应注意的是，对精神损害金钱救济是必要的，但只有在金钱赔偿对于受害人受到侵害的精神和心理状况恢复正常的确有必要时，才应当考虑金钱赔偿，在任何具有精神损害的损害后果的案件中，受害人首先应当承担的是停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任，只有在上述民事责任不能起到救济作用的情况下，才承担赔偿损失的责任。

损害赔偿是民法上重要的制度。损害可以分为财产损害与精神损害，在现代物质文明社会财产损害及其赔偿，向为各国法制之重心，至于精神损害则是随着人权运动的兴起及个人人格自觉，逐渐受到重视的。从根源上讲，该刻度是人格权利的救济内容，即侵犯人格权的一种责任方式。精神损害赔偿制度的建立完成了侵权行为法的现代化，现代侵权行为法中的损害概念是建立在现代心身医学的基础上的，作为社会的人，他的需要不仅仅停留在物质需要的满足上，而且需要心理与生理的满足，所以完整的侵权行为法不仅要对财产权的侵害进行救济，而且要对人格权的损害进行救济。财产损害制度是消极的，因为它的赔偿总是指向过去，而精神损害赔偿制度则是积极的，因为它的赔偿永远指向未来。应当说，精神损害作为一种制度得以确立而成为独立的研究对象，其原因并不仅限于现代社会中人格权得到极大的重视，还在于诸多原因的合力作用使然，例如：1.精神损害制度本身的特殊性，如精神损害的无形性；2.精神损害赔偿本是人格权制度内容之一，但随着社会的发展，在法律上可获得精神损害赔偿救济的并不仅限于人格权利，其它权利（如身份权、财产权）也可能受到精神损害，所以，精神损害赔偿越来越脱离人格权救济方式这一局限而成为独立的制度；3.法官的作用在这一领域显得十分活跃，可以说，法官造法起到了弥补立法及超越立法的作用，各国经过审判实践积累经验使无形的精神损害客观化，赔偿客体物化，赔偿额技术化，从而使该制度有了自己确定的内涵。尽管大多数国家的立法都规定了这一制度，但该制度远未完善，尚有许多问题需要探讨，本文试就法官在精神损害赔偿制度中的作用及其机制作一研究。

二、法官造法在精神损失赔偿中的作用

无论是法律明文规定“抚慰金”的国家（德国）还是没有作明文规定的国家（日本、法国），精神损害赔偿制度的建立，都是通过司法实务创造性运作实现的，精神损害的内涵也是随着司法实务的改变而变化的。（注：于敏《我国现行法律规定与精神损害赔偿》第251页。）

（一）确定了精神损害赔偿的客体

精神损害赔偿范围是指法律上可以获得精神损害赔偿的权利范围，在精神损害赔偿制度建立之初，精神损害赔偿范围仅限于生命、身体、自由等具体人格权，精神损害赔偿的客体并不明确，及至一般人格权与财产权也成为精神损害赔偿范围的时候，人们开始考虑精神损害赔偿的客体指向的是一种无形损害，据此精神损害赔偿制度才得以建立。精神损害赔偿范围的拓展是精神损害赔偿客体确立的前提，而精神损害赔偿范围的拓展是通过法官造法来实现的。

1.从具体人格权到一般人格权

从比较法的角度而言，人格损害请求权的确立与人格权的类型化是同时进行的，1900年的《德国民法典》第823条第1项规定了生命、身体、健康、自由等具体人格权受到侵害后可以获得精神损害赔偿的制度，权利种类上欠缺名誉权等人格权。二战以后，饱受纳粹侵害之苦的德国人开始意识到人格权保护的意义，逐渐对其加以重视，客观上随着战后经济的恢复和科学的发达，人格遭受侵害的便宜度也大大增强，因而民法典中人格权条款的欠缺也日显其弊。于是，法官通过具体判例创设了一般人格权制度。所谓一般人格权是指：权利主体依法所享有的人格利益的抽象概括，是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。如在“人参案”中肯认了一般人格权可以获得精神损害赔偿，在本件判决中，原告系某大学国际法教授，自韩国带回人参供同事甲教授研究。甲教授发表研究成果，感谢原告的协助。某通俗科学杂志报道原告为欧洲有名的人参专家。被告制造药物，在广告中引述原告为人参专家，肯定人参具有增强性能力的作用。原告以人格权被侵害为理由，请求抚慰金，判决以德国基本法为依据支持了原告的主张。（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1998年版，第101页。）大部分学者十分支持法院创设一般人格权的判决，但也有学者持反对意见，如larenz认为一般人格权的概括广泛性，不适用于作为民法上侵权行为的制度规定。因为民法第八百二十三条第一项，对于侵权行为作个别规定，也即划定明显的界限，在标的上有一定范围，其权利内容易于认识。（注：施启扬《从个别人格权到一般人格权》载郑玉波编《民法总则论文选集》第378页。）这种以一般人格权的概括广泛性及不确定性为理由否认一般人格权的创设的观点并不具有说服力，一般人格权可以说是一种渊源权，由此引导出各种具体的人格权。一般人格权已经成为德国判决的依据，由其发展而来的。可以获得抚慰金救济的具体人格权有肖像权、谈话的权利、名誉权、秘密权、尊重私人领域的权利、尊重个人感情的权利等。可见，一般人格权制度的确立拓宽了精神损害赔偿的范围，人格权制度也因此而完善起来了，法官造法在其中的作用是不可忽视的。

2.从人身权到财产权。

关于财产权的侵害能否请求精神损害赔偿，各国立法上基本上采取否认的态度，惟有日本立法例外，（日本民法第710条规定，除了损害他人身体自由，名誉情形之外，行为人损害他人财产权情形的，若产生财产以外的损害，还应赔偿。）有学者认为：这种旧观念（否认说）应该有所改变，在精神利益受到日益保护的今天，立法应考虑在那些财产权受到侵害的情况下予以精神抚慰金。（注：关今华《精神损害的认定与赔偿》人民法院出版社1996年版，第125页。）例如，对于特殊财产的损害，可获得精神损害赔偿的判例是普遍存在的，如法国判例上对狗之被害，亦许其所有人请求赔偿非财产上的损害，即为其例。此案中，原告名贵的短腿钢毛犬遭被告狼犬咬死，法院认为当事人对被害动物具有重大感情利益，除判决给购买新犬费用1400法朗外，另给损害赔偿2000法朗（注：施启扬《关于侵害人格权时非财产上损害赔偿制度的修正意见》载于郑玉波编《民法总则论文选集》第394页。）；在我国司法实践中，曾发生骨灰盒丢失赔偿案，颇具典型性。此案中，青山殡仪馆将原告兄弟的骨灰丢失致使寄存期满后不能归还骨灰，因此原告认为青山殡仪馆给原告等死者家属造成了极大的精神痛苦，据此要求1000元的精神损害赔偿。本案以调解的方式结案，支持了原告的诉讼请求。（注：参见《人民法院案例选》第5辑，人民法院出版社1993年版第83页。）总之，财产权领域的精神损害赔偿大部分也是通过法官创造的规则。财产权领域的精神损害赔偿制度的建立证明了物质损害与精神损害是交叉的，侵害财产权既可能给当事人造成物质损害，也可能同时给当事人造成精神损害，基于这样一种认识，精神损害赔偿制度的客体就不仅限于人格权的损害了，而是扩大到无形损害领域，由此可见，法官确定了精神损害赔偿制度的内涵，在该制度的确立过程中起到了立法所不及的作用。

（二）损害事实发生的推定

在精神损害赔偿案件中，由于精神损害没有一定的物理形态，受害者在事实上很难举证，如固守谁主张谁举证的原则，那么，人格权受到侵害时很难获得救济，其结果必然使人格权利制度形同虚设。所以，精神损害赔偿案件中，法官有权以法律手段来推定损害是否发生而无须当事人证明，但法官必须依据社会普遍认可的常识作出判断。如在贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案中，（注：参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期第68-70页。）法院认为：“被告在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重妨碍了他的学习、生活和健康。烧伤无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿”，这里就运用了法官推定损害发生的规则。这一方法在各国的司法实践中得到了广泛的运用，例如法国法院在1961年11月24日的一项判决中指出“儿子的死亡，即使不去证明已经给他的父亲造成了物质上的损害，或已经导致父亲的生存条件受到了破坏，或者父亲根本就没有提出此种权利上的主张，儿子的死亡会导致父亲精神上的痛苦这一事实本身，就足以构成了应该予以赔偿的理由。”在英美法中，侵害名誉权案件的审理也是不需受害人举证的，只要受害人提出刊登了侵害名誉的书面文件，侵权行为即告成立。（注：申政武《论人格权及人格损害的赔偿》载《中国社会科学》1990年第2期。）据此，法官对于损害事实的有无也要进行自由裁量，这是一般案件中所没有的，同样也说明了法官造法有使该制度发生实际效果的作用。

（三）精神损害赔偿数额与法官造法

如何掌握精神损害赔偿的标准和具体数额，也是法学理论界和司法实践中亟待解决的问题。我国学者佟柔教授早就指出：“对于人格权被侵犯而赔偿损失，赔偿的范围如何确定，数额如何掌握，法律并没有明确规定，这一问题有待于有关机关作出有权解释。（注：佟柔《中华人民共和国民法通则疑难问题解答》（第一辑），第44页。）总的来说，各国评价精神损害的标准基本上都是通过判例的积累和归纳得出的。例如，在精神损害赔偿数额上，法国依照案件的种类来确定精神损害程度的等级，基本上是通过判例的积累和归纳得出的。至于计算精神损害赔偿数额的方法，法国采用分类计算法，首先要将损害按项目进行明确的分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，然后把各项结果相加，得出总的赔偿数额。英国、比利时也采用这种方法，使得计算有了依据。并且，法院的判例中确定的精神损害赔偿数额往往具有例示作用或立法的作用，如西德联邦法院提出的”无特殊理由，同类案件裁定的精神损害赔偿数额不得超过以往的判例“的原则，在各国的审判实践中具有明显的代表性。（注：申政武《论人格权及人格损害的赔偿》载《中国社会科学》1990年第2期。）应当说，精神损害赔偿数额也是一个法律问题，需要用法律方法予以法定，所以，这也是法官造法作用的一个领域。

三、在精神损害赔偿领域中法官造法的方式

（一）国外的实践

1.依据宪法演进法律的方式

德国联邦法院与德国以德国基本法（宪法）为依据协力创设了一般人格权，并以宪法作为请求抚慰金的规范基础。法官造法采取了援用宪法的途径，突破了德国民法第253条的限制规定，使被害人获得精神损害赔偿，在上述人参案中，联邦法院认为：德国民法第253条规定为：对于财产损害以外的损害，只限于法律有特别规定的情形，始得请求金钱赔偿，乃基于当时的法律思潮和社会情形。德国基本法明定人格应受尊重，现行民法规定对人格权的保护未臻周全，不符合宪法价值体系，人格权被侵害，主要是发生非财产上的损害，不以相当金钱赔偿之，就放弃了保护人格权的最有效的保护手段。（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1998年版，第101页。）该判决已成为有一定约束力的判例。通过这一判例德国最终完成了法官依据宪法演进法律的过程。

2.通过法律解释演进法律的方式

法官处理案件时，采用三段论式的演绎方法，演绎法是贯彻平等原则的防止恣意擅断的有效工具。三段论的第一步为找法活动，又称寻找请求权的规范基础，找法活动包含两项作业：（1）、法律解释；（2）、法律补充。法律解释是探求拟适用法律规定的规范意旨，使其构成要件和法律效果具体化的作业。（注：张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1991年版，第51页。）在概念法学时代，法律解释必须探求立法者的主观意思，一切解释均应以立法者意思为依归，不惜牺牲妥当性价值，自由法学时代承认法律解释的创造性，并承认法律有漏洞，法官应发挥其能动性补充法律，自由法学时代承认法律解释的创造性，并承认法律有漏洞，法官应发挥其能动性补充法律，自由法学是概念法学的另一极端，强调了创造性，而忽视了法的稳定性。经过修正的自由法学以利益法学的面貌出现，兼顾了法律的安定性和妥当性价值，充分肯定了法律解释的创造性，同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量。总之，法官适用法律系解释法律时发挥了法官造法的功能，用美国学者弗兰克（j·france）常引用的话讲：谁对于法律的解释得有绝对的权威，则不论从何种意义上说，他都是真正的立法者，而写下或口述该法律的人则非是。（注：梁慧星《民法解释学》中国政法大学出版社1995年版，第195-197页。）法律解释是精神损害赔偿领域法官造法的途径之一。现代人权运动虽起源于法国大革命，但《法国民法典》并无人格权的规定，精神损害赔偿制度完全是通过判例建立起来的。而判例的建立又是通过法官对《法国民法典》第1382条的扩大解释，该条规定：因行为过失侵害他人者，负赔偿此项损害之责。对于损害一词，法条并未进一步规定，学术界与实务界均认为应包括财产上的损害与非财产上的损害在内。这样一来，可获得精神损害赔偿救济的权利范围是相当广泛的，甚至因契约关系引起的非财产上的损害，也可以获得赔偿，如法国法院就承认不依一定方式为女明星做广告并排名于海报上，旅客被迫搭乘货车等情形，可以获得抚慰金。德国在精神损害赔偿制度建设过程中除了依据宪法演进法律以外，也运用了法律解释的方式。如德国法院在1958年的骑士案件运用了“类推第847关于自由”的规定的方法判决案件，在这里，法律解释的实质既是法官造法的工具，又是法官造法获得免责的正当程序。

（二）我国的实践

我国民法通则第120条规定了名誉权、肖像权、姓名权、荣誉权等具体人格权的精神损害赔偿制度，近年来的司法实践扩大了精神损害赔偿范围，创造了许多新的权利样态，如死者名誉权、生活安宁权、物质性人格权、法人建筑物形象权、信用权、财产权等，法官造法活动较为活跃，法官造法的方式主要采取法律解释与直接创造法律的方式。

1.法官造法的方式

（1）通过法律解释演进法律的方式

如在王忠泰诉福建省地图出版社出版物上错印电话号码致其受电话骚扰损害案中，（注：《人民法院案例选》第16辑，人民法院出版社1996年版，第113页。）法官是以第一百二十条第一款作为判案依据的，在解释学上采用了目的性扩张解释的方法。所谓目的性扩张，指为贯彻法律规范宗旨，将本不为该法律条文所涵案型，包括于该法律条文的适用范围之内。衡量法律目的或基本思想，系争法条文义涵盖之案型种类显属过狭，而不是贯彻其规范宗旨，遂依规范宗旨将本应包括尚未包括在内的案型，纳入系争法条之适用范围。（注：黄建辉《法律类推适用》1988年版。）民法通则第120条仅规定了名誉权等四种权利，对于一般人格权也没有规定，在体系上存在法律漏洞，实践中，该法条引用率最高，最高人民法院在司法解释中甚至将隐私权这一类型亦列入名誉权范畴。（注：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定。）尤其名誉权的内容较为广泛，几乎代替了一般人格权的地位，由于上述法律漏洞的存在，法律解释的法官造法性尤为突出。

（2）直接创造法律的方式

在我国台湾立法上某些身份权之具体类型，即是通过判例加以确认的。例如，与有夫之妇通奸，该丈夫是否有权请求精神损害赔偿，在我国台湾立法上并无规定，亦是通过判例加以确认的，1969年台上字第1347号判决称：妻与人通奸，其丈夫个人之人格权或名誉，固不能因此而认为被侵害，但不问或和奸，均属故意以违背善良风俗之方法加害于人，且足以破坏其夫妻共同生活之圆满安全及幸福，使其精神上感受痛苦，第195条第1项所列侵害之客体，系例示规定。此外夫妻共同生活之圆满安全及幸福，亦为应受法律保护之法益之一。上诉人与被上诉人之妻通奸，实有侵害被上诉人夫妻生活之圆满安全及幸福，致其精神受有痛苦，虽非财产上之损害，仍得请求上诉人赔偿相当之金额。（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第279页。）本案中，法官超越了立法，创造了婚姻幸福权这一权利形态。身份权本质上也是无形的精神性权利，作为一种绝对权，是完全可能成为侵权客体的。侵权所造成的损害事实也是无形的，如上述的配偶权受到侵害的，受害人共同生活之圆满安全及幸福受到了侵害。侵害身份权的事实与损害后果之间的因果关系也是转承的即损害后果是通过社会或第三人的评价作用的。鉴于此，如果人格权的受害人可以获得精神损害赔偿，为什么身份权的受害人不可以获得精神损害赔偿呢？基于这一理念，法官通过直接创造法律的方式发展了精神损害赔偿制度。

在大陆也有类似的司法实践，如在上述贾国宇案件中，法院认为：烧伤无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿。我国《民法通则》虽规定了物质性人格权，但并没有相应的物质性人格权精神损害赔偿制度。因为我国《民法通则》第120条规定的四种权利全部为精神性人格权，物质性人格权（如健康权，生命权）受到损害时予以精神损害赔偿，在法律上并无依据。所以，有学者认为“本案的判决，为把精神损害赔偿的适用范围扩及于侵害物质性人格权，迈出了坚实的一步。（注：张晓军《侵害物质性人格权的精神赔偿之救济与目的性扩张-贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案评释》载《民商法论丛》第10卷。）本案的判决依据为《产品质量法》与《消费者权益保护法》，笔者认为其法律依据实属牵强，实际上乃是法官直接创造了法律。

2.评析

传统上的比较研究，多采取所谓的法条比较，偏重分析各个立法例的异同，然此种比较仅属基础研究，必须落实到法律的解释适用，尤其是判例，探讨如何处理具体问题。在判例的比较研究，常可发现各国（地区）条文规定不同，但解释适用结果却属相同；或条文虽同，但结论互异。此涉及到立法体系结构，法律文化和社会发展。就在精神损害赔偿领域中法官造法的方式的比较而言，我们不得不将之建立在判例比较的基础上。

我国现有的判例没有致力于一般人格权的构建。一般人格权的构建，使法官造法有法可依，间接的有规则的演进法律，而不是代替立法机关立法，是避免法官直接创造法律有效工具。所以实践中精神损害赔偿客体处于不统一的境地，哪些权利应该救济，应该救济的数额是多少全靠法官的勇气或个人的喜好，精神损害赔偿制度的客体仍没有定位在无形损害上，精神损害赔偿制度的价值难以体现。

从法院判决的效力而言，法官创造的法律与立法机关的立法不可同日而语，但法院的某些判决一定程度上也对类似案件的审理起到一定的约束作用，如上述贾国宇案件刊登在最高人民法院的公报上，由于公报上的案例均经最高人民法院审判委员会严格审定，虽然“并非英美法系的判例，法院不能引用它们。但是他们仍然起着指导示范的作用，同类案件实际均可照办”（注：〔日〕加藤一郎《民法和环境法的诸问题》中国人民大学出版社1995年版，第319-320页。）另外最高人民法院对具体案件的司法解释也起到了示范作用。但在精神损害赔偿数额上法院判例起不到示范的作用。

法官直接创造法律往往会破坏法的稳定性，使人们对法律的可预期性信念丧失。所以，法官造法途径应规范化在法无明文。但又需要予以救济的领域内，法官应首先使解释现有的法律规定，如现行法律厥如，或通过解释现有法律无法使受害人获得合理之救济，则应通过直接援引宪法规范的法官造法的途径建立一般人格权制度来演进法律。我国宪法第37条与第38条分别规定了人身自由及人格尊严不可侵犯，法官完全可以以此为根据创造一般人格权制度。

四、法官造法在精神损害赔偿中的作用机制或空间

1.精神损害赔偿制度的特殊性质

为什么法官的作用在精神损害赔偿领域如此之大呢？其原因有三：

（1）损害无形性。法官在审理此类案件时，首先要确定赔偿范围，而要确定赔偿范围，所要考虑的事实主要是损害事实的存在以及违法行为与损害事实之间的因果关系，但因精神损害的无形性，所以，赔偿客体与数额明显具有较大的伸缩度，同样情况的案件处理结果不同似乎也是无可非议的，所以法官造法的机制很容易运行；

（2）因果关系的间接性。其因果关系也出现转换的特性，在精神损害赔偿的因果关系中，违法行为不是直接地作用于侵害客体而使其出现损害事实，而是经过社会或心理作用，达到损害受害人精神利益的结果。所以，法官可以据社会一般观念来推断损害事实的存在与否，而社会一般观念的主观性是较强的。这也是法官造法的机制很容易运行的原因；

第13篇

关键词： 惩罚性赔偿；功能；比例关系；限额

中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）03-0049-04

虽然惩罚性赔偿制度一直以来都受到学者的争议，但是许多国家都将其纳入了民法体系中，我国最早在1994年的《消费者权益保护法》中体现了这一制度，而后也不断在其他民法单行条例中得以体现，因此我国是赞同这一制度的存在的。然而，惩罚性赔偿制度在现实生活中适应的过程中会因其独特的原则和功能而衍生出很多新的问题，而这其中，赔偿数额的问题是实践中之关键之所在，赔偿数额的确定无论是对受害方还是加害方都有着重大的意义。为了不断完善惩罚性赔偿制度，如何在赔偿数额问题上达成惩罚性赔偿制度存在的初衷以及实现其功能是首要任务。基于此，本文从现行的法律出发，以经典的案例以及现实情况来解析赔偿数额中具体数额确认方法。

一、惩罚性赔偿制度存续的合理性之辩

惩罚性赔偿是由“赔偿”和“惩罚”构成的，其具有补偿受害人遭受的损失，制裁和遏制不法行为的多重功能[1]。因此，其赔偿的范围超过甚至远远超过受害人所受的实际损失，其与一惯的民事赔偿制度具备的弥补损失的功能相差甚远，这是惩罚性赔偿饱受争议的重要原因。

（一）惩罚性赔偿制度的不合理性

众所周知，民法调整的主体是具有平等性的，一旦遇上纠纷，产生损害赔偿问题时其赔偿的原则为“填补原则”，而非为了惩罚加害人。学者曾世雄认为损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然[2]。惩罚性赔偿，顾名思义，该原则除了赔偿受害人的实际损失之外，还需要额外的赔偿，其赔偿的范围超过甚至远远超过被害人所受之损害，而巨额的赔偿金不具有合理性[3]。民法不同于公法，其赔偿金额最终流向的受害方，即公民个人。因此该赔偿方式可能会滋长贪财图利的恶习，会助推不当得利的歪风。从加害方方面看，过分的赔偿虽然会起到震慑以及惩罚的功能，但是如果惩罚性赔偿数额不能达到让违法者得不偿失的程度，违法者仍然会选择铤而走险[4]，惩罚性也就无从谈起。另外惩罚性赔偿主体大多是企业，使得企业承受着巨大的经济压力，面对过高的赔偿金额，不愿意冒险投入资金和人力研究创新开发，不利于经济的发展。同时也有学者认为，惩罚性赔偿制度是公法上概念，在民法中使用惩罚性赔偿制度，使得民法和刑法的界限变得模糊，使被告缺乏相关的救济[5]；另外，惩罚性赔偿在民法上的适用，会导致一个行为受到包含民事惩罚、行政惩罚以及刑事惩罚在内的三重惩罚，有违法理[3]。这也是诸多学者反对惩罚性赔偿出现在民法体系的原因。

（二）惩罚性赔偿制度的合理性

民事法律关系主体之间关系是平等的，但是在实际侵权或者违约案例中，如果其中一方行为卑劣，且双方贫富差距过大，如果仅仅以实际损失为赔偿的标准，反而会助涨加害人的嚣张气焰。在这种情况下，一般的损害赔偿制度，并不能体现公平正义，更是不能弥补受害人的损失。反而会给加害人一种“即使我侵害了你，我也只用付出小小的代价”的错误暗示，不利于实质公平的达成。此外，惩罚性赔偿也能够促进经济的稳定发展，提高企业的违法成本，让企业将安全生产纳入经营理念之中，有利于创造出安全的商品增强竞争力。企业社会责任意识的增强，会推动社会经济发展的良性循环。另外，因为侵权法和刑法的分隔，使得某些行为虽然构不成犯罪情节，但是其恶劣程度以及社会危险性使得其处于“中间地带”，如果没有惩罚性赔偿这一制度，难以达到维护司法公正的目标。为了减少过度的刑罚的使用，可以通过惩罚性赔偿这种民事责任形式的适用以达到惩戒、遏制的作用[6]。从这些意义上来说，惩罚性赔偿具有以往制度所不具有的优越性和合理性。

二、惩罚性赔偿的功能

惩罚性赔偿具有赔偿功能吗？这也是学者们争议的焦点之一。许多学者认为，惩罚性赔偿应当具有赔偿的功能。首先，惩罚性赔偿的产生的前提是构成民事赔偿责任，如果一般的损害赔偿都达不到，便无从谈起惩罚性赔偿。而且惩罚性赔偿制度一开始适用便是为了给予受害人充分的完全的赔偿，惩罚性制度最早是英美法系普通法中的一种法律救济措施[7]，主要是适用于受害人遭受了精神痛苦和情感伤害的情形，而精神痛苦和情感伤害属于无形的损害，难以用准确的赔偿数额计算出来。在诉讼过程中涉及的诉讼费用等也无法在一般赔偿中体现，采取惩罚性赔偿的方式就可以很好地解决这一问题，有利于受害人获取完全的充分的赔偿。王利明教授曾指出，民事赔偿案件中，存在责任竞合的情形，但是受害人只能选择其中一种诉求主张损失，但是这样往往会导致不能充分赔偿受害方的损失，在这种情形下可以适用惩罚性赔偿，达到完全赔偿的效果。此时我们会发现，惩罚性赔偿制度恰好可以解决这些问题。

惩罚性赔偿与一般赔偿的区别就在于其惩罚功能，惩罚性赔偿大多适用于侵权案件中，加害人通常动机恶劣，一般的补偿原则难以起到制裁的作用。加害人施加更高的经济负担，一方面可以达到制裁的效果，一方面也可以让别人从中汲取教训，达到遏制的功能。这也是惩罚性赔偿制度在功能上的独特之所在。

惩罚性赔偿制度因为其独特的特点引发了颇多争论，无论是在是否应该存在问题上还是功能性方面都众说纷纭。笔者认为，惩罚性赔偿制度虽然表面上突破了民法上的“填补原则”，让民刑、民行之间的界线变得模糊，加重了企业的责任。但是我们不能忽略的是，惩罚性赔偿是为了给予受害者最大程度的补偿，如果没有这项制度，那么受损害者为了维护自己的合法权利而付出的时间、精力，精神上受到的创伤，如何才能得到“填补”？民法虽然没有公法的属性，但是单一的损害赔偿原则难以适应复杂而又多变的法律事实，如果加害人对于法律下赔偿的结果无动于衷，用极小的代价便可以在法律范围内为所欲为，那么这样的赔偿方式是否符合法治的精神呢？只有真正适用惩罚性赔偿，才能让公民更大程度上感受到实体正义的存在，更好的体现法律的公平和正义。

惩罚性赔偿制度最鲜明的特点就是赔偿的数额超过甚至远远超过实际损失，以达到惩罚的效果。所以在法律规定和适用的过程中，赔偿的数额的确定变得尤为重要和谨慎。法律的应然状态和实然状态往往有所不同，惩罚性赔偿的赔偿范围很大，如何才能在制度上加以规制，防止其成为“脱缰的野马”，如何在立法和适用的过程中在赔偿数额上做到合法合理的考虑值得我们深思和探究。

三、惩罚性赔偿制度中赔偿数额的问题

（一）惩罚性赔偿制度在我国法律中的规定

我国《民法通则》中没有直接对惩罚性赔偿制度加以规定，但是在民法单行法律中有所涉及，最开始惩罚性赔偿体现在1994年《消费者权益保护法》第49条（以下称为“旧消法”），随后逐渐在《食品安全法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》中体现。2014年3月15日实施的新修订的《消费者权益保护法》对旧消法49条进行了修改并新增条款加以规定，同时也整合了这几部法律之间存在的体系失衡，规范竞合的情况。仔细研读其中关于惩罚性赔偿的规定，会发现各部法律在规定惩罚性赔偿数额的时候均会用到“三倍”、“十倍”“两倍”的倍数规定，此之谓二者之间的比例关系。

（二）惩罚性赔偿数额与实际损害数额的比例关系

在确定惩罚性赔偿数额的时候，有两种不同的主张，有的学者认为，赔偿的数额如果过高，给予受害人过度的赔偿，会助长不当得利之歪风，引发不正当的交易。反之，如果赔偿数额过低，惩罚和遏制效果就无法体现，因此提出惩罚性赔偿数额应该与实际的损害之间具有一定的比例关系。另外还有学者认为惩罚性赔偿制度主要的功能在于惩罚和遏制，所以不用与实际的损失具有比例关系。观之国外，美国通常采用第二种方法解决数额问题。举一个非常经典的案例，1972年13岁的格林萧在乘坐“福特”汽车时遭遇车祸，面部烧伤90%，失去了鼻子耳朵和大部分左手，这是一个严重的产品质量案件，福特公司在生产设计产品的时候没有充分考虑安全性能问题，为了节约成本，生产了有缺陷的产品，最后陪审团作出赔偿1.25亿美元的决议。虽然后来法官最终作出了350万美元的惩罚性赔偿的判决，但是于1972年而言，这已经是一个天文数字了。又如在美国墨西哥州，一位老太太在一家麦当劳餐厅被咖啡烫伤，老太太以产品责任为由提起侵权诉讼，最后法院以麦当劳这样的大公司应当善待每一个顾客为由判定麦当劳承担270万美元的惩罚性赔偿。美国判例基本都是采用大法官自由裁量的方式，综合原告的主观恶性和支付能力，加大处罚力度，遏制侵权行为继续发生，这也被称之为“深口袋”理论[1]。

反观国内立法，惩罚性赔偿的数额与实际损害之间的联系得到了肯定，在立法时采取了一定的比例限制，给予了相对确立的数字。例如新修订的《消费者权益保护法》就规定“……受害者有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。”但是在《侵权责任法》中却用了“相应赔偿”这一模糊概念，所以该项规定也受到广大学者的批评[10]。这是在目前客观情况下做出的最好选择，能够保证惩罚性赔偿各项功能的实现。惩罚性赔偿是在实际损害发生的基础上产生的，当然应该与实际损害之间存在某种比例联系，当然这种比例应该限定在合理的范围之内，如两倍到三倍之间。但是肯定了比例关系之后，另一个问题也随之出现。虽然比例性规定可以更加合理的规范法官的行为，起到赔偿的功能，但是如果实际损失是10元，就算10倍赔偿也只有100元，面对程序复杂的诉讼，这样的赔偿只是杯水车薪，受害方往往只会自咽苦水，有损害就应当得到合理赔偿，没有下限，僵硬适用法律，会严重损害法律公信力。另外一种现象是当实际损害数额已经巨大时，哪怕只是双倍的赔偿也会造成不公平的后果。所以限定赔偿数额的上下限问题就随之而生。

（三）惩罚性赔偿数额的上下限规定

学界对于能否_定赔偿数额上限及下限问题，意见不一。反对者认为会极大阻碍其功能的实现；但也不乏赞同者。如张新宝教授认为如果限制惩罚性赔偿数额上限，不仅仅能够体现惩罚性赔偿的威慑功能，亦能够给予法官明确的指引，因此，限定赔偿的上限可以有效防止法官自由裁量权过大，赔偿数额畸高现象的出现[11]。但如何确定上限额度，又是一个值得深思的问题。

2014年实施的新修订的《消费者权益保护法》规定“增加赔偿的数额不足500元的，为500元”，这就是对惩罚性赔偿数额下限的规定。这一规定有其积极的一面，可以激发消费者的索赔积极性[12]，不忽视任何一个违法行为。但是僵硬地规定一个具体的数字，在今天经济飞速发展的中国，不合理之处会慢慢凸显，加之各个地区经济发展的不均衡，会严重影响到法律的可行性。在美国，各州可以根据自己的实际情况确定最低赔偿数额[13]，所以笔者认为，我们可以参照美国的做法，通过规定相应的比例，使得能够顺应经济的发展、平衡各地区的经济差异，如可以规定惩罚性赔偿的数额不低于统筹地区的月平均工资的百分之10%。

上限对于惩罚性赔偿来说，是为了保证在惩罚企业的同时，又不至于“过分”，因为不能排除部分违法者的违法行为是无意为之，不能“一棍子打死”。随着互联网的不断发展，法律文书上网已成常态，对于违法者应当建立相应的违法备案制度，在审判时，很容易查询到被告是否是多次违法，将其违法次数作为最终判决的重要考量因素，区分初犯和“常犯”，给与法官以自由裁量。采取不同的数额，做到行为与惩罚相适应。

在中国，涉及巨大赔偿数额的案件大部分是产品责任中的严重侵权行为，最终的赔偿主体是各大企业。但是各大企业在赔偿的能力上各不相同，难以确定一个准确的数字。笔者认为，税费能够比较准确地体现出不同企业经济能力上的差距，所以在确定最高赔偿数额问题上，可以以企业缴纳的税费为参考，通过科学计算，确定合理比例，让惩罚性赔偿更好地发挥应有之效。同时，法官拥有一定的自由裁量权，能够更加灵活地适用现行的法条，打击一些钻法律空子的行为，避免类似职业打假人群体的出现。

当然，这只是在当前法官职业素质良莠不齐的情况下的过渡措施。随着法官的职业素养的不断提高，法治社会的不断推进，最高数额不应该存在，法官完全可以综合加害人的主观恶意、加害人的偿还能力、受害人所遭受的实际损失等各方面作出合理判决。

[参考文献]

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[2]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：17.

[3]张新宝.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学，2009（4）：12.

[4]孙效敏，张 炳.惩罚性赔偿制度质疑――兼评《侵权责任法》第47条[J].法学论坛，2015（4）：80.

[5]余 艺.惩罚性赔偿研究[D].西南政法大学2008年博士论文，2008：34.

[6]程增学，赵素行.论我国建立惩罚性损害赔偿的合理性[J].山东科技大学学报（社会科学版），2007（3）：30.

[7]王崇敏，陈敖翔.我国民法中惩罚性赔偿制度的新探[J].河北法学，2004（2）：118.

[8]杜称华.惩罚性赔偿适用中的责任竞合问题研究[J].河南财经政法大学学报，2012（2）：174.

[9]李 响.美国侵权法原理及案例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：3.

[10]孔东菊.论惩罚性赔偿在我国法律中的确立和完善[J].法学杂志，2010（8）：58.

[11]张新宝.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学，2009（4）：20.

第14篇

关键词:知识产权;侵权行为;损害赔偿

中图分类号:DF523 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)02-0168-02

知识产权是一种无形资产,价值巨大,它往往会给权利人带来巨大的经济利益。而知识产权权利人不能像对有形资产那样进行实际占有和控制,所以,知识产权极易遭到侵害 ,常常给权利人造成重大损害。对于赔偿制度来讲,找出更为科学的方法,对保护知识产权,使法律更加公正、合法、快捷、有效具有重要的现实意义。

一、知识产权的侵权损害赔偿含义

根据我国民法和知识产权法理论,知识产权侵权损害赔偿通常包括三重含义:首先,它是指一种权利人与加害人之间的权利义务关系,即公民、法人和其他民事主体依法享有的专利权、商标权、著作权等知识产权受到他人损害的权利人财产上损失或精神利益的损失,权利人享有请求赔偿的权利,加害人员有赔偿义务。其次,它是一种重要的知识产权法律制度,即知识产权损害赔偿制度。根据产权法律的规定,不论公民、法人等任何主体,凡侵犯了他人享有的知识产权造成损害,都应当予以赔偿。再次,它是一种法律规定的具体的赔偿形式。即当不法行为人侵害了他人享有的知识产权造成损害,负有赔偿义务。但如果加害人不履行赔偿义务,权利人就有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担民事赔偿责任,赔偿损失是《民法通则》、《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法规定的多种具体侵权民事责任形式的一种。

二、知识产权损害赔偿的原则

(一)全部赔偿原则完整地体现了公平

等价有偿原则等民法的基本原则。等价有偿原则要求如果“民事主体的利益受到损害,致害方应给予相当于损害价值的赔偿,使之恢复至未受损害的情况下所应具有的状况”。公平原则则不允许任何一方获得多余的不当利益。全部赔偿也是“赔偿”这个词原本的含义。正如美国最高法院在1893年莫农加赫拉航运公司的诉美国政府的判决词中写道:对某人进行赔偿就是对其丧失之物提供一种充分的和完全的等值物。而如果规定惩罚性赔偿金,实际上是使受害一方获得了多余的利益,容易引致的负面效果就是“它会鼓励人们的贪利思想,鼓励人们去追求不当利益”。这是否有违于民法的公平,等价有偿原则?实际上《消费者权益保护法》出台以后很长一段时间,对于知假买假的争议,就从一个侧面反映了这方面的问题。

(二)适用全部赔偿原则

完全能够为知识产权权利人提供足够的保护。提出在知识产权侵权赔偿中设立惩罚性赔偿金的一个重要理由是为了防止侵权人的侵权所得大于受害人受偿所得情形的出现。但实际上,这是不可能的。因为在受害人的损失范围计算上,有多种计算方法,其中一种是“可以把侵权人受偿所得情形的出现,但实际上,这是不可能的。因为在受害人的损失范围计算上,有多种计算方法,其中一种是“可以把侵权人因侵权行为获得的全部利润推定为著作权人的损失”。所以,只要按此种方法计算,就不会出现侵权人所得比受害人损失还要多的情形。

三、 知识产权侵权损害法定赔偿的适用及法定赔偿制度的完善

(一)法定赔偿的适用

1.法定赔偿的适用模式

法定赔偿的适用模式主要有:幅度式、基数式、高限式三种。我国最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中采用了幅度式的立法模式,规定在5 000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过50万元。从广义的法定赔偿概念出发,我国专利法中规定的“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”则是一种“基数式”的法定赔偿。“高限式”为我国《著作权法》、《商标法》所采用,两部法律均规定了50万元的法定最高赔偿限额,对最低赔偿数额没有硬性规定。

2.法定赔偿的适用次序

即在诉讼程序中与其他损害赔偿原则适用时的次序。我国《著作权法》、《商标法》及专利法司法解释中均采用依次适用的模式,在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定时,才适用法定赔偿。对专利侵权而言,还应满足没有专利许可使用费明显不合理等条件才适用法定赔偿。

3.法定赔偿的适用对象

我国《著作权法》及《商标法》对法定赔偿的适用对象未作明确规定。法定赔偿的适用对象是“幅度式”和“高限式”的立法模式特有的问题,在“基数式”的立法模式中,适用对象即为计算的基数,如商品零售单价等。

4.确定法定赔偿数额应考虑的因素

在司法实践中,确定赔偿数额,首先应当考虑立法所规定的赔偿原则。在采纳单一的全部损失赔偿原则的立法模式下,赔偿数额的确定应主要参照权利人可能的实际损失,而在兼采几种赔偿原则的立法模式下,实际损失对于确定赔偿额的影响相对小一些。实际损失是对于确定赔偿额的影响相对小一些。实际损失是所有规定了法定赔偿制度的国家和地区,在确定赔偿额时均予以考虑的因素。国内学者也提出:“侵权行为造成的实际损失,应当是损害赔偿计算中心。任何一种方法不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在”。

(二)法定赔偿制度的完善

1.法律

司法解释中有关法定赔偿制度规定应予统一,在现行《著作权法》、《商标法》及最高人民法院有关专利的司法解释中,有关法定赔偿的规定不尽一致。如《著作权法》中,适用法定赔偿的次序是,权利人的损失不能确定的,依侵权人的获利确定,侵权人的获利仍不能确定的才适用法定赔偿。《商标法》中,权利人的损失与侵权人获利之间没有先后次序,权利人的损失与侵权人的获利之间没有先后次序,权利人可以选择适用。当两者都难以确定时,才适用法定赔偿。而在专利法司法解释中,适用法定赔偿的次序是,权利人的损失,侵权人的获利,合理的许可使用费的1～3倍,最后才是法定赔偿。从理论上分析,各种知识产权侵权损害的法定赔偿其基本原理,适用条件应该基本一致。另外,法定赔偿制度还应扩大适用到商业秘密等其他知识产权侵权案件。

2.法定赔偿制度的运用与我国损害赔偿原则的确定

我国现行知识产权法中均没有明确规定侵权损害的赔偿原则,在理论和实务中对此存在争议。笔者认为,我国在构建民事侵权赔偿体系时,确立的是全部损失赔偿原则。法定赔偿只是一种赔偿金额的计算方式,它可以任何一种赔偿原则为基础。但法定赔偿制度确实将对全部损失赔偿和超额赔偿的区分造成影响,它易于导致超额赔偿及不足额赔偿。在实践中,适用法定赔偿时要重点防止产生不足额赔偿的后果。造成不足额赔偿的原因有两种:一种是由于原告对损失数额举证不能,使自己的诉讼主张得不到法院支持,这种不足赔偿属原告应承担的诉讼风险,不应由法定赔偿制度加以完全解决;另一种是由于法院未能全面正确地认定“损失”而造成的不足额赔偿,对于这种不足额赔偿,在适用法定赔偿时应加以避免。

3.法定赔偿制度适用的对象待明确

法定赔偿是适用于一项专利,一件商标,一部作品,还是对每个侵权行为、每个侵权人实行法定赔偿,对此法律没有明确规定。如果对每个侵权行为、每个侵权人都实行法定赔偿的话,势必导致对连续侵权行为多次适用法定赔偿,或者导致侵权人的多寡影响到权利人最终获得的赔偿额,而事实上侵权行为,侵权人的多寡并不必然代表权利人所受损害的大小。因此,笔者建议,借鉴美国著作权法的规定,以每部作品、每项专利、每件商标作为适用法定赔偿的基准。

4.适用法定赔偿制度应实现与程序法的良好契合

首先,原告应当就侵权案件适用法定赔偿的原因及事实进行举证,如无合理可信理由,法庭可以决定不予适用法定赔偿。责令原告就自己所受的损失或被告所获利益或合理的许可使用费积极举证,原告在举证时限内怠于举证,可令其承担举证不能的诉讼后果。其次,对于适用法定赔偿的侵权案件,法院应当适度减轻原告的举证责任。原告需要就损害存在的事实进行举证,在其实际损失无法计算的情况下,应将举证责任分配给被告,尤其对侵权获利举证。最后,应防止原告利用程序法的规定恶意适用法定赔偿制度。原告可能就连续的侵权行为多次提讼,也可能就共同侵权人分别提讼,谋求多次反复适用法定赔偿,获取远远超过损失赔偿。

参考文献:

[1] 陈洁.著作权损害赔偿研究[D].北京大学法律硕士生论文,1999.

第15篇

关键词：婚姻法 离婚 财产分割

一、引言

从婚姻关系的建立到婚姻关系的存续直至其终止，物质财产在其中的重要性处于支配性地位，尽管在通常情况下，人们对物质财产的重视不便明说。在婚姻关系建立之前，有聘礼（彩礼），有赠送衣物嫁妆；在婚姻关系存续期间，有对夫妻共同财产的支配或者对夫妻双方财产的约定；在婚姻关系终止时，对财产的分割是双方需要处理的最重要事项之一。因此可以说，财产制度是婚姻制度的核心。甚至有些时候的离婚，有时双方争执的核心问题，就是财产的分割。因此，建立合理的、可操作的离婚财产分割制度就成为各国婚姻法要解决的一个重要问题，在我国当然也不例外。本文即欲探讨我国的离婚财产分割制度，并试图从中发现问题，提出建议。

首先明确本文探讨的范围。（1）、本文探讨合法有效的婚姻关系（包括依法构成的事实婚姻）终止后的财产分割。不包括解除同居关系、婚姻被宣告无效和婚姻被撤销时的财产分割。（2）、财产分割包括有形财产和无形财产的分割，也包括债务的分担。婚姻关系存续期间，夫妻双方的财产可以分为两类。一类是夫妻各自所有的财产，或称特有财产。包括夫妻约定归各自所有的财产和法律规定归各自所有的财产。婚姻法第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”这里有一点需要特别注意，即一方的婚前财产除另有约定外，持续地属于该方个人财产，是新婚姻法对旧婚姻法婚前个人财产婚后转化的修改。另一类是夫妻的共同财产。按照婚姻法第十七条的规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”

二、我国夫妻离婚后的财产分割制度的内容

夫妻离婚后的财产分割有广义和狭义之分。狭义的财产分割指对夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，广义的财产分割不仅仅指夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，也包括对夫妻各自所有的财产的分割和夫妻债务的分担。离婚时的财产分割制度应当包括广义的夫妻财产的分割制度，即有形财产和无形财产的分割、债务的清偿的规定，同时还包括子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿的规定，即婚姻法所有关于夫妻双方之间财产分配和影响财产分配事项的规定。这些有关财产分配的规定相互结合，形成一个系统化的夫妻离婚后的财产分割制度。

关于财产的分割，包括有形财产和无形财产。有形财产的含义基本上没有争议，关键是无形财产。我国婚姻法第十七条规定了知识产权的收益，当然也应包括对知识产权的分割，其他的无形财产还有股权，债券，票据，保险等，这些也没有争议。还有人认为谋生技能也算是财产[1]，应当作为夫妻共同财产进行分割，就未免有些牵强。谋生技能作为一种劳动能力，它依附于人身，并且很难用金钱衡量，用马克思劳动力价值的观点，劳动力是没有价值的[2]，它只会在劳动中创造价值。所以，把谋生技能也作为财产进行分割，是对财产范围的不恰当的扩大。 很多人认为夫妻离婚时分割的仅仅是夫妻共同所有的财产[3]，我认为不然。诚然，“离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产”[4]，但是这并不意味着仅仅分割共同财产，因为即使约定夫妻婚后财产各自所有，仍然有家务补偿，分担子女抚养费等问题，也就是说，个人财产在离婚的时候并不必然全属于个人，还有可能分出来给子女或者原来的配偶，不应否认，这也算是对个人财产的分割。所以，结论是，夫妻离婚时分割的不仅仅是夫妻的共同财产，还包括一部分夫妻各自所有的财产。

此外，债务的清偿、子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助和损害赔偿也是财产分割制度的内容，因为这些都涉及到各方最终所分得的财产的数量。我国婚姻法第41条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23 条，第25条对夫妻债务的清偿进行了规定，确属个人债务的，由个人清偿，共同债务共同连带清偿[5]。婚姻法第37条、第40条、第42条、第46条对离婚后子女抚养费的负担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿分别作了规定。限于篇幅，在此不一一分述。

总之，法律和司法解释的有关处理夫妻财产的具体规定，与人民法院处理夫妻财产的原则——男女平等原则、保护妇女儿童的合法权益原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、保证生产和生活的正常进行原则——一起，构成了我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度。

三、我国夫妻离婚后的财产分割制度存在的问题

对我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度的内容有了了解后，下面简单探讨一下其中存在的问题。

第一个是照顾无过错方原则的存废问题。照顾无过错方原则，简称照顾原则，很多人赞成保留[5]，也有学者主张废除，认为照顾原则没有存在必要[6]。我同意后一种观点，照顾原则应该废除。但与孙若军认为“过错不易确定，照顾原则难以落实”，因而主张废弃该原则不同，本人觉得婚姻法已经规定了离婚损害赔偿制度，有过错方要承担损害赔偿，再保留照顾无过错方原则没有必要。纪要是有过错一方承担损害赔偿，又要在此基础上对另一方进行照顾，也有违公平原则，因为过错者已经承担了赔偿责任，不应再承受更多的不利。

第二个问题是家务补偿制度存在的问题。这一问题在张素华女士“谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析”一文中有明确论述，即婚姻法第40条家务补偿的限定条件是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，在此情形下才能要求家务补偿，“如果双方约定仅针对婚前财产，或者约定婚后财产为共同所有的，则不适用该条的规定”[7]。张素华认为这样的限定是不合理的，“该条件的限制使得夫妻一方很难行使家务补偿权”[8]。本人同意这种观点。

结论

通过以上论述可以看出，我国婚姻法关于夫妻离婚后的财产分割的规定是比较完善的，并且可以构成一个系统的离婚财产分割制度。但是，这一制度中也存在着问题，存在着争论。

参考文献：

[1]张素华，谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析，中州大学学报，2007年1月。

[2]马克思，《资本论》第五章：劳动过程和价值增殖过程。

[3]刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p17，2001。

[4]同上，p16。

[5]蒋婉清，离婚精神损害赔偿制度之研究，中国政法大学硕士学位论文，p9，2005；刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p38，2001；王晓云，析离婚夫妻共同无形财产之股权分割，中国政法大学硕士学位论文，p28，2006。