法律论证的意义范文

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第1篇

现在，本文必须面对一个基本困难，而且必须对其展开有效的回应：为什么有的时候，经过我在上面讨论的说理方式、经验常识和法律原理的论证交锋，人们没有争议了？这个困难可以用另外一种方式加以提出：尽管存在着说理方式、经验常识的“多样化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，为什么这些障碍有时没有阻挡“一致意见”的形成？这一困难意味着，我在上面分析的说理方式、经验常识和法律原理，从社会法律实践上讲，有时也许并不是可以不断展开争论的，而且，它们在获得成功的时候恰恰增加了法院裁判的权威性。这点，是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之一。[33]

针对本文所讨论的终审裁定书的法律论证而言，也许有朝一日会出现“人们所说”的没有争议的情况。这是可能的，尽管从目前看来不大可能，因为，我们毕竟起码看到裁定书明确标出“经本院审判委员会讨论”的字眼，这是明显的“运用‘集体’应对外来某方压力”的一种有效策略，也是暗示外在争论持续存在的修辞象征。而且，我们的确看到了不少人还在争论着。[34]自然，这一情形不是我所关心的核心，我所关心的核心在于回应困难。我们依然从这份裁定书入手。

第一，我们需要注意一点，也即我们通常是在什么意义上使用“没有争议”、“一致意见”这类陈述的。在我看来，这类陈述的使用，总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之，人们所说的“没有争议”和“一致意见”，是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下，的确有如“人们所说”的，曾经出现过“没有争议”或者“一致意见”。但是，同时也是我们需要注意的是，针对一个源自有争议案件的法律论证，我们如何可以想象所有人在所有时刻产生“没有争议”、“一致意见”？相反的意见或者争议，总是可能的，而且有时又是我们未曾觉察的。于是，问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 “没有争议”或者“一致意见”。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信，其中所提到的该法官和辩护人，以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些“重要法官”，对裁定书中法律论证的“充分”是没有意见的。在他们之间可以看到“没有争议”或者“一致意见”。然而同时，这才是重要的也是显而易见的，其中另外一些主体比如控方以及二审法院的“异议”法官，依然可能持有不同意见。这意味着，在特定主体之间是可以看到“没有争议”的，在另外一些主体之间是可以发现“争议”的。而且，所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合，这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合，赞同者变成了不赞同者，还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的“充分”论证？控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝？显然，这是不一定的。因此，从较大范围来看，第一，我们要问“在谁之间没有争议”，第二，“什么时候没有争议”，第三，“什么条件下没有争议”，以及反之“在谁之间存在争议”，“什么时候出现争议”，“什么条件下产生争议”。

此外，公开化的裁判文书是要进入社会的，其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼“一般听众”[35]概念的社会阅读者，是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂，以及数量的不断增加，意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的“多样化”和“地方性”的进一步的加入，尽管，在这种“多样化”和“地方性”不断加入的同时，也在出现着新的特定群体、场合、时间的“没有争议”或者“一致意见”。[36]因此，不仅从更大范围而且从动态角度来说，我们都能而且更能发现人们不经意使用的“没有争议”及“一致意见”等陈述究竟是在什么意义上使用的。

也是因为这个理由，本文所主张的“不应充分论证”，其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的“没有争议”或者“一致意见”所呈现的经验事实，而是直指经由潜在变动而带来的可能的“对立意见”，同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的“多样化”和“地方性”在动态的社会中完全可能带来新的“疑问招惹”、“话语纷争”？[37]

第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的“没有争议”或者“一致意见”，我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来，没有争议，主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理，可以出现几方之间的暂时“融合”，[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方“融合”，而这种“融合”的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的“知识相对丰富”，得以暂时战胜对方的“知识相对有限”，从而实现暂时“说服”对方或使对方暂时“失去”论辩能力。这是“没有争议”这一过程发生的基本机制。

显然，如果情况的确如此，那么首先我们可以发现，这种“知识相对丰富”暂时战胜“知识相对有限”，其所解决的问题是理解上的“是否很有道理”，而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的“多少”，所以，其无法像连续不断地确定具体事实一样，更为准确来说像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一样，给予人们以确定不移的认定信息，从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言，暂时“说服”以及使对方暂时“失去”论辩能力，其所带来的暂时“融合”没有并且也不可能直接增加“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中，我们接受二审法院的R37、R38（假定接受），和我们接受二审法院的R35，是不同的。前者没有增加我们的“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解，后者则增加了。通过前者，我们只是发觉自己被带到了一个思路上，发觉“比较可信”，从而比较相信一个看法：因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的，而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见，所以，民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异，通过后者也即R35，我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定，如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符，那么该判决不属错案。在这个意义上，所谓“很有道理”或者“充分”所带来的“没有争议”，不是牢固结实的，而是软性易变的，其和运用明确法律规定（包括法律原理）和一般形式逻辑所带来的“没有争议”，不可同日而语。

接着我们可以发现，“知识相对”这一概念，也许正是我们理解“没有争议”或者“一致意见”何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之，因为在说理方法、经验常识和法律原理上，“知识相对丰富”或者“知识相对有限”必定是存在的，所以，我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 “没有争议”或者“一致意见”。

第三，更为重要的是，即使我们看到一个特定情形下的“一致意见”、“没有争议”，发现这是“令人欣慰”的，对于一个当下具有争议的案件，我们也是无法断定“使得法律论证充分”在将来其作用对此案件究竟是保持争议，还是催生争议，还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证，当下就是有争议的，而问题的重要同时在于，我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的“没有争议”，来断定这份裁定书引发的法律论证“充分”注定可以消除争议？因此，探讨“一致意见”以及“没有争议”的机制，探讨法律论证是否应当充分，也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的“多样化”和“地方性”，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的“一致意见”或者“没有争议”，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜；也不存在一种逻辑可以证明：过去较多的“一致意见”或者“没有争议”（假定其的确较多），将来可以带来较多的“一致意见”或者“没有争议”，而非相反，亦即更多的意见纷争。何况，它们本身无一不是处在特定情形之中的。

概括来说，通过“‘很有道理’或者‘充分’的法律论证有时实现了没有争议”这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。[39]

七

除了上节提到的基本困难，本文必须面对另外一个基本困难：纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用，并不一定终结人们可能产生的争议，但是，它们至少可以表明法院裁判的正当性，表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着，这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。

这里涉及两个问题。其一，通过“充分”的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”努力的相互关系是怎样的？

先论其一。我不否认，通过所谓充分的法律论证，有时的确可以使人认为“法院裁判是理性的”、“是有根有据的”，而且“还是具有正当性的”。在有些情况下，充分的陈述裁判理由，的确为法院赢得了“并非任意”、“并非专断”、“理性审理”直至“司法公正”的赞誉。[42]但是，表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是，法院在不断努力“充分”的过程中的确表现了难以指摘的“道理呈现”，至少是暂时的难以质疑的“道理呈现”。众所周知，仅仅讲出某些道理，仅仅说明某些根由，仅仅陈述某些理据，并不足以让一种法律论证变成通常理解的“理性”或者“有根有据”。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳，或者，更为严重的是，经过反驳，人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比较可以接受”的，那么，谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的？这意味着，准确来说，当人们提到法院裁判正当性的社会认同，要求法院裁判的理性和有根有据的时候，人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据，而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种“充分”的努力，实现无法辩驳、不可动摇。在我看来，并且通过前面几节的分析已经表明，这种“充分”的努力至少时常是颇为难以实现这一“理想”的，虽然不能认为毫无可能。

因此，可以指出，通过“充分”的努力，时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]

此外，我们还需小心翼翼地分辨这种“理性”以及“有根有据”其在法律语境中的性质。通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有“化解对立”的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 “化解对立”的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是，这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为，所有这些意识、策略和预期，其所体现的理性是种“政治理性”，在法律语境中更准确地来讲是种“立法理性”。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及“化解对立”的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求，毕竟，社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同，司法固然是在解决纠纷争议，然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程，而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准（至少理想上是如此）解决相关的社会问题，尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此，司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书，其中R30，尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些“理性探讨”，我们可以发现，二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准，这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷，[47]我们起码可以认为，这种“理性”的司法活动是种错位的理性表达，其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其与相互印照的“有根有据”应当是司法的“有根有据”，而不是政治、立法的“有根有据”。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个“知识相对丰富”驯服“知识相对有限”的问题，以及与此相关的“没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑”的问题。司法是不应当这样展开的。

在这个意义上，即使认为通过“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，这种理性，依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。

再论其二：法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”的努力，其相互关系是怎样的？

首先，我们可以注意，中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本，都在提到英语国家重要法官的“充分”法律论证写作，并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式，尽管，这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来，在观察英语国家的法官法律论证写作的时候，尤其是在“这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同”问题上，人们有时带有了部分的浪漫想象，也即仿佛这些国家的法官“充分”的法律论证写作与 “法院裁判正当性的社会认同”有着某种内在联系，[50]因而在中国实现“法律论证充分”是可以带来同样效果的。

实际上，这些国家的法官“充分”的法律论证与“法院裁判正当性的社会认同”的联系，并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反，我们倒是可以轻松地发现，在英语国家，一份“颇为充分”的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不断讨论”，或赞同或反对。而所有这些 “不断讨论”又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同，甚至法院的“公正形象”。关于“负面影响”这点，我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国，经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论，首先得以产生，并且迅速蔓延；[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧，从而时常“漠视”法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍；[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要，从而批判法院裁判正当性的大众文化运作，比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外，我们可以注意英语国家的“繁荣”的法学学术生产，尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中，人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论，出现了许多对法院的批评。其实，一个现象是值得注意的，也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产，时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的，但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了“裁判论说”。我们可以注意许多英语法学学术著作，时常研究讨论法院的裁判论说，从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅的例子说明，就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为，针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的，其一是裁判结果，其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源，而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究，这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是，对裁判结果和裁判论说进行双重研究，显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。“两个对象”和“一个对象”的区别不是决定性的，然而肯定是重要的。深入来说，裁判论说特别是“充分”的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理，所以，其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求，因为，学术生产常与“推论”有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而，其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为，如后面将要提到的，一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是，源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂，通过媒体传播方式以及法律教育方式，总会渗入社会意见的生产，使其变得较为复杂，从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之，针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少，其可以从侧面说明裁判论说的“充分”对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是，在其他许多国家尤其欧洲大陆国家，并不“充分”的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同，而且，那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的，除了一些极个别的情况。[55]

所有这些现象的原因，也许正是在于，在开始阶段，广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果，对裁判论说通常并不在意，然而，当案件本身就已进入争议视线，尤其是当这些听众开始进入争议的时候，对裁判结果的关注就容易（起码较为容易）慢慢转入对裁判论说的关注，于是，在这里也是在这时，与其说社会听众更为关注裁判结果，不如说社会听众更为关注裁判论说，一定要对裁判论说提出若干个“何以如此”的质问，从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候，社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说，法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的，同时，“充分”的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系，可能是更易出现的。也是在这个意义上，我们在参考外国裁判理由“充分”的意义的时候，更为重要的是深入地理解判决理由“充分”的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。

其次，认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联，有时和人们认为“思考理性”与公正有着内在关联，是相互联系的。人们容易认为，越是增加“思考理性”，越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了，或者公正共识出现了，法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是，尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现，是法院裁判的社会认同的一个基本条件，然而，实现公正和公正共识的出现，显然并不一定是“思考理性”运作的结果，有时也许与“思考理性”是根本无关的，更为极端者，有时甚至越是增加“思考理性”，越有可能无法实现公正，越有可能引发“公正共识”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引发“公正共识”的实现也有可能引发“公正共识”的缺席。经验有时说明，一些公正的实现以及公正共识的出现，是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物，甚至是人们斗争的产物。更何况“何为思考理性”其本身也是可以争的，“何为公正”以及“何为公正共识”其本身又是可以争论的。在法律语境中，诉讼以及司法审判制度的普遍存在，已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的，[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的，而所有这些，又从根基上动摇着“思考理性和公正”的可能勾连。这样，我们就有理由至少认为“思考理性”不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中，实现公正以及公正共识的达成，也许更为依赖“思考理性”之外的其他种类的实用智识资源。

在这个意义上，我们也就可以理解，与其对“充分”的法律论证激起振奋的期待，不如对其保持慎重的对待。“充分”的裁判论说的解放，可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的，至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。

八

第2篇

关键词：行政复议 法律性质

行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。

（一）行政复议是一种特殊的具体行政行为

行政复议具有行政行为的基本法律特征。行政行为是行政主体依法行使行政权力所实施的具有法律意义、产生法律效果的行为。其基本构成要素是：1、行政行为是行政主体的行为。行政主体包括行使行政权力的行政机关和被授权组织。行政复议机关和行政复议机构都是国家行政机关。2、权力要素。行政行为是运用行政权力所为的行政行为，行政权力的存在与运用是行政行为形成的条件。行政复议职能是行政复议机关享有的行政权力的具体表现形式。3、法律要素。行政行为能够形成行政法上的权利和义务。行政复议决定对作出具体行政行为的行政机关和行政相对人都能够产生法律效果。具体行政行为是行政主体针对特定的对象和事项实施的管理活动。行政复议则是行政复议机关以特定的具体行政行为作为审查对象的一种具体行政行为。并且，在行政诉讼中，行政复议作为具体行政行为的一种类型，受到人民法院的司法审查。因此，行政复议在形式上是依附于具体行政行为而存在的，并以此作为最基本的法律属性。

尽管行政复议是具体行政行为的有机组成部分，但行政复议与一般具体行政行为的差别还是比较明显的：首先，行政行为的启动者不同。行政复议的提起人是行政相对人，公民、法人和其他组织申请行为是引起行政复议的前奏，没有复议申请就没有行政复议行为，行政机关主动对违法和不当的具体行政行为的审查与纠正，不是行政复议行为。行政复议活动是行政复议机关与作出具体行政行为的行政机关和行政相对人等行政法主体共同完成的活动。一般具体行政行为通常是行政机关单方意思表示的行为，不需要行政相对人的意思表示即产生相应的法律效力。当然在具体行政行为中也有其他依申请的行政行为，如行政许可。但这两者的期望值也不同，申请行政复议的目的是维护或者保障权益，申请行政许可的目的是获得或者确认权益。其次，行政行为的职能不同，一般具体行政行为通常是执行法律的行为，即法律规范的规定直接适用于行政相对人的活动。行政复议行为是对具体行政行为进行事后救济的活动，目的在于解决因行政执法而产生的纠纷。最后，行政主体是法律地位不同，一般具体行政行为的实施机关通常以“执法者”的身份直接与行政相对人形成法律关系。行政复议机关则以“裁判者”的身份居间裁判行政相对人与作出具体行政行为的行政机关发生的行政纠纷。

（二）行政复议是一种特殊的行政监督法律制度

行政复议是我国行政法制监督体系中的一个重要环节。权力的运行必须受到法治的监督，行政权力的享有和行使除了受到来自行政机关系统之外的监督，行政管理的国家性和执行性的特点决定了行使行政权的国家行政机关系统内部必须建立和完善自律性的监督机制，以保障行政管理活动沿着法治的轨道运行。这种自我调控的监督机制在行政法上称为行政监督。在我国行政法制监督体系中，行政机关的内部监督有上下级行政机关的行政监督，和专门行政机关之间实施的行政监督。上下级行政监督是建立在行政隶属关系的基础上，是上级行政机关对所属下级行政机关违法或不当的行政行为行使行政监督权。行政复议的监督就是这种类型的监督，也是行政复议法规定的一种监督机制。专门的行政监督是指国家行政系统中专司行政监督的行政机关在其职权范围内实施的监督，如行政监督法规定的行政监督机关的监督。层级行政监督和专门行政监督构成了文化行政机关内部监督的动态系统，共同把行政机关的违法或不当的行政行为予以矫正并恢复到合法的状态，从这个意义上讲，行政复议是一种行政监督活动。

行政复议具有行政监督的属性，但不能等同于行政组织法规定的依职权实施的一般行政监督。设定行政复议的监督机制实质上是行政复议法将层级监督中尤其是行政相对人的申诉权行使这种特定形式制度化、专门化、规范化、法律化。依据行政组织法规定的职权建立的各项行政监督制度，其职能具有主动性，其形式具有多样性。例如《安徽省行政执法监督条例》规定的监督工作制度有：规范性文件备案制度；委托行政执法备案制度；行政执法人员资格认定和持证执法督察制度；行政争议协调制度；行政执法统计制度和行政执法责任制度等。尽管一般行政监督权的存在可以为行政复议的存在提供可能和条件，甚至可以为行政复议奠定基础，但是行政复议权力运作和程序的设置有其特殊性，有别于一般行政监督，因此，行政复议的性质是一种特殊的行政监督。

（三）行政复议是一种行政救济的法律途径

行政救济是国家行政机关通过解决行政争议，制止和矫正违法和不当的行政侵权行为，从而使行政相对人的合法权益得到补救的法律制度。行政救济是对行政权力所产生的消极后果的法律补救，是行政相对人受到行政机关不法侵害时享有的保障途径和救济手段。我国行政救济的主要法律制度有行政复议、行政诉讼和行政赔偿。建立行政复议制度不仅要求行政机关通过发挥监督职能纠正违法或不当的行政行为，而且对合法权益受到侵害的行政相对人给予充分有效的补救。依法行政原则要求行政权力的确立和行使必须有宪法和法律的依据，同时，行政权力的运行不得损害公民、法人和其他组织的合法权益。然而在行政管理活动中，由于各种主客观原因，行政主体和行政相对人不对等法律地位，使得行政主体实际存在侵犯行政相对人合法权益的现实可能性。因此，建立行政复议救济制度具体设定排除行政侵权行为的救济途径、方法和手段，用法律的力量约束和控制行政权力，制止和纠正违法或不当的行政行为，恢复和补救被侵害的行政相对人的合法权益，实现“有权力行使就有法律救济”的法治思想。

第3篇

环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系。文章对“狭隘论”、“现象、本质论”、“目中无物论”、“间接、直接论”、“原因、结果论”等几种对立观点进行了评析。

关键词：法学基本理论、环境资源法、调整论、法律关系、环境资源法律关系、人与自然的关系、人与人的关系

有关通过法律调整人与自然关系的各种观点，即有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点，本文称为环境资源法学的调整论，简称为调整论。调整论的法律关系论是运用法律关系理论来阐明法律调整人与自然关系的理论，它不仅在调整论中居于重要地位，而且对于传统法学理论中的法律关系理论也是一种挑战和创新。

一、追问法律关系

（一）问题的提起

运用法律关系理论来否定环境资源法调整人与自然关系的理论，是中国法学界一个最常用、也是最“有效”的作法。目前较为流行的法律关系理论是：法律是调整社会关系的，法律关系是社会关系即人与人的关系，人与自然的关系不是社会关系，因而人与自然的关系过去不是、现在不是、将来也不是法律调整的对象；法律关系的主体只能是人，法律关系只是主体和主体之间的关系即人与人的关系，主体和客体或人与自然之间不能构成法律关系；法律只能调整法律关系即主体之间的人与人关系，由于人与自然的关系不是法律关系，因而法律不能调整人与自然的关系。例如，《环境法学》之所以认为环境资源法不能调整人与自然的关系，就是因为不能“把环境法律关系视为人与物的关系、人与环境要素的关系或人与自然的关系。就法律关系本身来说，只能是法律关系主体之间的关系，即人与人的关系”。[3]王灿发教授也认为：“法调整的是社会关系，而社会关系只有在人与人之间才能产生，人与动物之间、人与各种客体之间，都不可能产生社会关系。社会关系经过法律调整，成为法律关系……不管环境和人的关系如何联系紧密和重要，但它总是人与物之间的关系，而无法变成人与人之间的关系，更无法变成法律关系，因为环境在任何情况下都不可能像人那样，享有权利并承担义务。”[4]李爱年教授之所以反对环境资源法调整人与自然关系的观点，一个重要原因是“人与自然之间不存在法律关系”。 [5]

笔者也认为，法律的确是调整人与人的关系的，传统社会科学中所讲的社会关系是人与人的关系。但是，笔者想补充一句，法律除了可以调整人与人的社会关系外，还可以调整人与自然的关系；法律调整人与人的关系和调整人与自然的关系并不是一个互相排斥、有你无我的关系，而是一个可以并存、共容的现象；人与自然的关系不是自然物与自然物的关系（即物与物的关系），而是与人有关的关系；随着人类社会与自然的融合，当代社会关系不能简单地理解为单一的和单纯的人与人的关系，新的社会学理论和其他社会科学理论认为，社会关系可以分为各种不同的类型（如物质社会关系、思想社会关系、生产关系、阶级关系、经济关系、政治关系等），当代社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系这两个方面；同样，法律关系或法律所调整的社会关系不能简单地、单纯地定义为、理解为人与人的关系。运用法律关系是人与人的关系这一观点，否定环境资源法可以调整人与自然的关系，属于运用概念推理去否定对方观点的概念推理法。通过概念推理法来否定某种观点，其前提是该概念或定义应该是正确的、全面的，如果概念或定义本身并不正确或全面，显然运用该概念进行推理所得出的结论也是不正确或全面的。关于环境资源法调整人与自然关系的理论，其实质是对法律关系仅仅是人与人的关系这一法律关系基本概念的挑战和创新。

调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系接近、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系；法律关系是一个专门术语，法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系是法学家对各种法定关系的选择与取舍，不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外；本文就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并提出将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。

调整论认为，环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法所规定的人与自然的关系；环境资源法能否调整人与自然的关系，和人与自然关系是否被传统法律关系理论认可为法律关系无关，即使目前某些法学家不承认法律规定的人与自然关系是一种法律关系，也不能否认现实法制实践中人与自然关系的存在，更不意味着环境资源法不能调整人与自然的关系；因为环境资源法对人与自然关系的调整，属于环境资源法的功能和现实作用问题，而传统法律关系理论是否将人与自然的关系认定为法律关系主要是对法律关系定义的理解问题；但是，如果法律关系理论将法律规定的人与自然关系视为法律关系则更有利于发挥法律调整人与自然关系的作用，因为这意味着法律对人与自然关系的调整有了法律关系理论的指导。因此，调整论主张，环境资源法律关系应该是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系。包括法律关系理论在内法学理论是法律现象和法制建设实践的产物，是用来解释现有法律现象、指导今后法律发展的理论，既不能以传统的法学理论或法理逻辑来束缚环境资源法律和环境资源法学对丰富多彩的现实生活的适应，也不能以不完善的法律和法学理论来阻碍法律和法制建设的进步与发展，法律和法学理论都应该与时俱进。美国著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主张实用主义的法律观，他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，他认为：“法理学的传统使我们服从客观标准。……我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。”[6]另一位著名的美国法官奥列弗？温德尔？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）强调：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。……法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇在美国法学著作中引证最多的论文。[8]该文在当时美国社会历史发生转型的条件下，提出了一系列影响深远的重要命题，其中重要一条是“理性地研究法律，时下的主宰或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”。[9]这句话或多或少有点伤害那时法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体即中国法学家所称的法律共同体。但是尔后的法律进程证明，他提出的一些与当时主流法学理论相左的新命题是正确的。

从总体上看，关于法律关系的法学理论是具有很大包容性、可塑性和与时俱进的理论，法定关系、法律关系及其构成要素的概念或范畴一直处于不断修改和完善的过程之中；关于调整人与自然关系的环境资源法律关系理论，并不是否定法律关系理论，而是致力于对传统法律关系理论的继承和改进，致力于法定关系与法律关系的统一。

（二）法律关系范畴的历史发展

从法学理论发展史看，法律关系是法学家为解释法律现象特别是法律制定和实施过程中所出现的事物或现象之间的相互关系而形成的一个术语，也是现代法学理论中的一个基本的法律概念。为了阐明环境资源法律关系的理论，有必要考察一下法律关系理论的历史发展过程。

关于法律关系概念的起源有许多说法，下面仅引用三种说法。据张文显主编的《法理学》，“法律关系”观念最早源于罗马法之“法锁”（法律的锁链，juris vinculum）观念和债权关系。根据罗马法，“债”的意义有二：债权人得请求他人为一定的给付；债务人有应请求而为一定的给付。债本质上是根据法律，要求人们为一定的法锁。法锁的观念为近代法律关系理论的创立奠定了基础。但是，当时法和权利、法律关系之间没有明确的概念分界。[10]据周永坤著的《法理学——全球视野》，“法律关系”一词源出罗马法，最初仅指双方的债权债务关系：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[11]据何华勤主编的《外国法制史》，“在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付的法律关系。其特征为：债是特定的双方当事人（债权人和债务人）的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为依据。”[12]显然，上面所引证的三种说法（实质上是不同翻译）都不是法律关系的定义，而是解释债这种法律现象时的说法，也不是用法律关系来解释所有法律现象（如物权），更谈不上上述“债”、“法锁”或“法律关系”包括所有的法律关系。如果仅从直观上看、表面上看，可以从“债是法律关系”反推出“法律关系包括债这种关系”的结论。从上述涉及法律关系的三种说法可知，与债这种法律关系有关的因素包括如下5项：人（包括债权人、债务人、他人、我们、人们、当事人）、国家法律、行为（即为一定给付）、物（即某物）和义务。其中给付某物的行为即法律规定的义务。稍加分析可知，由上述5项因素可以形成如下几类关系：一是人与人之间的关系（即“人们”内部的关系）；二是人与物之间的关系（包括“人们”与某物的关系、“人们”内部中的某人与物的关系）；三是人的行为与人的关系、人的行为与物的关系、人的行为与义务的关系；四是国家法律与人的关系、国家法律与人的行为的关系、国家法律与物的关系、国家法律与义务的关系等。分析上述四类关系可知：人与人的关系和人与物的关系是最主要的关系；人的行为体现了义务，人的行为与人、与物的关系实际上是行为本身与行为主体、行为对象（即客体）的关系，如果将行为作为中介，行为本身与行为主体、行为对象的关系也就是中介与主体、中介与对象的关系，无论是人与人之间的关系还是人与物之间的关系，都是通过行为（即“给付”）这种中介形成的；国家法律与人的关系，国家法律与人的行为的关系，国家法律与物的关系，国家法律与义务的关系，实际上是指国家法律与其所涉及到的各种因素（包括人、物、人的行为、义务）的关系。

值得注意的是，上述罗马法中的“法律关系”或“法锁”仅指债权关系。在罗马法中，除了债权外还有物权，而债权与物权是有区别的，物权享有人可以直接对物实施权力即直接占有物、使用物，而债权则须依赖他人的行动才能最终获得物、占有物，即在物权法中一个人可以直接作用于物，而不必存在人与他人的关系。[13]如果同时考虑物权和债权的法律关系，从上段话着眼可知，罗马法中法律关系的本意应该包括法律规定的由人的行为所产生的人与人之间的关系和人与物之间的关系。使笔者不能理解的是，为什么有的学者从上述罗马法中的债的法律关系或法锁中得出了所有法律关系只是人与人的关系的结论？

法律关系作为一个明确术语是19世纪的事。到19世纪，历史法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法业已阐明的权利主体旨在设定、变更及消灭民事法律关系的各种行为所必备的条件和原则，抽象出“法律关系”这一概念。德国法学家卡尔？冯？萨维尼于1839年对法律关系（Rechtsverhaltnis）作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，确定了德国现代民法的基本框架。他一方面说法律关系是“法律规定的人与人之间的关系”[14]，另一方面将物权看作是人与物之间的关系，并将民事法律关系分为与生俱来的权利、人对物的关系和人与人的关系三类。[15]也就是说，他的法律关系中包括人与人的法律关系和人与物的法律关系。人役权分为用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，在罗马人看来，人役权是人与物之间的关系。[16]从古至今的民法学界虽然对物权的定义、性质和特点有不同理解和认识，但大都肯定，物权就是主体人占有、支配、使用、收益甚至处分客体物的权利，即都肯定物权体现人与物的关系。继历史法学派之后，奥斯丁（Austin）、温德雪德（又译为温迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《学说汇纂教程》）、塞尔曼德（J.W. Salmond）、霍菲尔德（W.N. Holfeld）等分析法学派对法律关系这一概念的分析作出了贡献。彭夏尔特（Puntschart ）于1885年发表的《基本的法律关系》对法律关系进行了专门的研究。1913年，霍菲尔德在其《司法推理中应用的法律概念》一文中，不仅阐明了法律关系的概念，还从逻辑角度对“权利—义务关系”、“特权—无权关系”、“权力—责任关系”、“豁免—无能关系”等复杂的法律关系现象进行了剖析。1927年，美国西北大学教授A？考库雷克（又译为科库雷克，Albert Kocoured）出版的《法律关系》（Jural Relations）一书，分20章系统地探讨了法律关系的一般理论。从此，法律关系成为法理学的专门理论问题之一。从总体上看，这个时期的法律关系包括人与人之间的法律关系、人与物之间的法律关系以及由自然法则所确定的法律关系，并且不同类型的法律有不同的法律关系，有时法学家在分析某种法律关系时强调人与人的关系并不意味着他不承认人与物（即人与自然）的法律关系。既然18世纪以前的某些法学家都能够承认诸如物权之类的法律表示人对物的直接关系，为什么人类进入21世纪后，我国某些法学家却反而不敢承认诸如环境资源法之类的法律表示人对自然的直接关系呢？这是一个值得我们深思的问题。

真正将法律关系作为重大范畴研究的是苏联法学界，十月革命之后的法学家一般将法律关系作为法律权利和义务的上位概念，即将权利和义务作为法律关系的组成要素。但是，苏联法学界对法律关系的理解也有不同的观点。在20世纪30年代，有些学者曾从心理学的角度认识法律关系，杰尼索夫等人曾对此进行批判。后来维辛斯基又对杰尼索夫等人进行批判，在批判中，维辛斯基确定了“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系”这一概念。在50年代，这一概念也受到批判，理由是“法律可使社会关系变成法律关系”是唯心主义的观点，立法者的制定法不能使本质上非法的社会关系变成法律关系。1982年出版的《法的一般理论》则强调国家的作用，认为“法律关系是根据法律产生的、具有主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持（保证的人与人之间个体化的社会联系”。[17]对上述“社会关系”和“人与人之间个体化的社会联系”存在着不同的理解。在苏联法学界占主流地位的法律关系理论是，法律关系是一种意志关系，有关法律关系的理论主要是民事法律关系的理论。即使是在苏联法学界，对法律关系也一直存在不同观点，其中从法律关系的客体即对法律关系进行分类的观点，显示了苏联法学界对客体物在法律关系中重要作用和地位的认识，实际上指出了存在着人与物的法律关系；其中按哲学和社会学上的分类，将法律关系分为从生产关系中直接产生的原有的法律关系和间接产生的法律关系，也表明了法律关系反映人与物的关系。[18]

国外有关法律关系的理论之所以没有沿着物权所揭示的人与物的关系发展，而是沿着债权所揭示的人与人的关系发展，之所以没有专门、系统的阐述有关人与自然的关系，并不是由于法学家的失职或无能，而是有着深刻的社会和历史原因。第一，在20世纪60年代以前，人类所面临的环境资源问题或人与自然关系的失调问题还不太严重，环境污染和资源危机还没有成为严重的社会、政治、经济和生态问题，也没有成为重要的法律问题或法学研究问题；第二，在20世纪60年代以前，人与人的关系一直是包括法学在内的人文社会科学研究的主要问题和主要领域，这时的人文社会科学是以主客二分法为模式、以主体与客体相分离为基本特征、以极端的人类中心主义为核心的现代主义科学，人与自然的关系一直没有成为法学研究的重要问题；第三，在20世纪60年代以前，环境保护事业、后现代主义和环境科学、生态科学、环境伦理学、自然哲学。环境社会学和环境法学等专门研究人与自然关系的科学或学科还没有产生和成型。

第4篇

优化思想政治课教学手段

可采取以下教学形式：（一）阅读讲解法：主要针对一些有关条例、概念、意义等加以记忆的法律知识，可以采取学生自我阅读，熟悉内容，质询探索，教师讲解释疑，指点迷津。学生在反复阅读理解的基础上掌握应熟记的内容。（二）案例教育法：主要针对部门法专题、程序法专题的有关法律知识采取案例分析，在此教学期间可利用幻灯片、电视、多媒体等现代化的教学手段，使学生对案例有更透彻的了解，调动学生积极主动探讨分析问题，使学生在不知不觉中掌握法律知识，提高理论联系实际、辩证看待解决问题的能力。（三）温故知新法：主要针对记忆性的法律知识，既有书面练习，也有口头练习，可以相互提问，一问一答，也可通过多媒体手段播放是非或选择题，要求集体回答，其次不定期地进行拈阄答题，表现最佳者将获得小小的奖品，促使学生在紧张刺激的课堂氛围内集中精力学习。

多种多样的练习方式使学生们得到充分的锻炼，知识掌握牢固，规范他们的言行、指导他们的实践。活动深化法：开展法律知识竞赛、学生自编自演法律小品、模拟法庭、辩论赛等多种形式的活动，寓教育于趣味性、娱乐性之中，并能使学到的法律知识和现实生活结合起来。通过多种形式的活动，吸引学生，调动学生的学习积极性、主动性，使学生的学习从被动接受到主动吸收，使每一个学生都成为课堂的主人。

优化思想政治课外的法律文化环境

第5篇

【关键词】法理学；公证；秩序；正义

2014年7月，笔者有幸阅读了博登海默著、邓正来译的1987年版《法理学：法律哲学与法律方法》，因受限于本人目前知识的局限性，尚不能很好地理解这本书，很难在每个问题上都进行深入的思考，更不能将这本书所介绍的法律方法和司法技术很好地消化并运用于实际法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通过阅读这本书，为我初步了解立法者和法律解释人员所面临的基本问题上打开了一扇门，而在这之前，这是我之前从未思考过的法律问题。

从语言风格来看，《法理学：法律哲学与法律方法》的译者邓正来多用长句作译，语句显得艰涩、绵长、修饰限制成份太多，有些语句若不重读三五遍，很难理解其所表达的含义。如果译者的中文翻译能简洁明了，或者说在翻译中将艰涩的语言能更流畅的进行转化，相信会增加读者对本书的阅读和受益程度。从内容上来看，这本书瑕不掩瑜，给我最大的感觉就是：综合、客观；这是一本法学理论很强的书，时间跨越了古希腊到现代法学，内容上包括了法理学、法律哲学、历史法学、社会法学、法律的性质和作法律的渊源和技术，以及法理学的发展演进中形成的各流派学说。

结合自身的职业，我重点阅读了本书的第二部分内容：法律的性质和作用，通过阅读，对公证制度的秩序和正义方面进行了一些分析和思考。在本书中作者主要是通过“秩序”与“正义”这两个基本概念来分析法律制度，认为“它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的”（第227页），从秩序入手，以秩序和正义为中心，对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。作者将秩序（order）这一术语“用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”，“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”（第227-228页）。经过观察表明，作者认为在自然界中“秩序似乎压倒了无序、常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外”（第228页）；在人类社会中“有序生活方式比杂乱生活方式占优势。在正常情形下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内”。

在作者看来，“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规范和行为标准的采纳问题……秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质”（第260页）。公证作为一项在现代国家确保自由、安全和公正的基本法律制度，是锻造社会秩序的装置，具有预防和化解纠纷的能力，有的学者甚至将公证定性为一种预防性的司法证明制度。公证制度主要从主体和内容两个角度体现公证对秩序性价值的倡导和维护作用：在主体方面，公民、法人和其他组织申请适用公证制度本身就意味着将主体的私人事务纳入到公共的司法领域来，意味着一个有独立性、自律的所谓‘法的空间’得以形成和维持”，于此同时，公证的主体无一例外地均置身于一定的制度化空间中，并因此受到来自制度的程序制约。在内容方面，公证的证明对象如契约或行为往往是一种排除一种外部法律适用的直接私人意思表达，如果缺失公证制度约束，这些内容就可能游离于法治之外，导致社会秩序混乱；而公证能够实现帮助、指导公民、法人和其他组织依法设立、变更法律行为，平衡当事人之间的关系，剔除纠纷隐患和不真实、不合法的因素的目的，显然就把法治所倡导的秩序内容契合于当事人之中，并且进入了本来应当提倡“司法谦抑”的私权领域，使得公证制度能够在诸多公权手段如诉讼、劳动仲裁、行政救济等难以介入的领域发挥秩序建构的作用。

博登海墨认为：“法律秩序中的规范与事实这两个方面，互为条件且互相作用。这两者要素缺一不可，否则就不会有什么真正意义上的法律制度。如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”（第255页）因此，立法者将公证制度设置为一种法律制度，使其有足够的能力建立一种社会秩序，则必须同时具备规范和事实这两个方面，缺一不可。我们发现，一般社会经验下的公证制度及其运行，往往能够获得公民、法人和其他组织的信任感、满足其对秩序的内心需求进而继续获得申请公证的激励和效用，并以此循环往复。正如马斯洛所指出的“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界，这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”（第239页）

“人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。”（第239页）由于公证是基于私人个体为获取公共信用证明而产生的，这就意味着如果能够借助公证制度获得所追求的公共信用，将会使得个体拥有进行持续性公证的主动需求，而公证的公正、真实、合法行原则恰好可以保障这种公共信用的实现，由此使得公证建立的社会公共信用体系和社会秩序能够获得长久存续的土壤。

博登海墨认为“从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标……满足个人的合理需求和主张，并于此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度――这是维续文明的社会生活所必需的――就是正义的目标”。（第261页）。正义在公证制度上体现为公正原则（《公证法》第三条规定：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。”），公正是公证的最本质要求，是维护社会主义法治和社会秩序的需要，是保证公证质量、实现公证职能的保障。公正包括实体公正和程序公正，实体公正是指公证证明内容即对公证申请人所申办的法律行为、有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的；程序公正是指公证活动的过程对公证申请人及相关人员来说是公正的，也即是说公证参与人员在公证过程中受到的对待是公证的，国家保障公民、法人和其他组织依法获得公证证明的权利。简而言之，实体公正是指“产品”是否合格，程序公正是指该“产品”的生产过程是否公正。

公证制度是国家公证机关进行司法证明活动的一种法律制度，它是国家司法制度的重要组成部分，而公证机构则是代表国家行使证明权，其所出具的公证书被法律赋予特定的公信力。公证法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以该项公证的除外。”由此可见，公证的效力可以直接成为法院判决的依据，甚至直接影响司法诉讼的结果，决定着当事人的重大利益。正因为如此，公证应当严格贯彻公正原则，要求公证人必须做到：一方面对申办公证的民事法律行为有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的；另一方面，公证参与人在公证过程中应享有的程序权利得到了充分的尊重和平等对待。遗憾的是某些公证机构在坚持公正原则方面表现颇让人心寒，最为典型的例子是2004年发生的“西安宝马彩票案”。因公证本身存在体制弊端，有些公证机构甚至把办理公证业务当作“生财之道”，搞成了“公证经济”，将法律赋予的“证明权”视为垄断公证业务的“道具”和“资本”，在这种情形下，为了追求经济效益最大化，公证机构及公证人人为简化法定程序，迎合客户的各种不正当要求以争取公证业务，导致错证、假证事件迭出不穷，严重损害了当事人的合法权益。

公证机构行使国家证明权，代表的是国家最高的证明行使，如果其中涉及营利因素和利润问题，那么必然产生竞争，以致其未能按照制度设计的轨道正常运转而可能出现偏轨行使的情形，更有可能淡忘公证职责，偏离执业宗旨。公正是公证的基本原则，是公证业的灵魂，是公信力的基础。皮之不存，毛将焉附？归根到底，我国的公证制度必须进行彻底的深化改革。

作为一名公证人，深知公证过程中秩序和正义的重要性，在以后的工作中定会对公证的本质多作思考，探求公证应该是怎样的，设计公证制度的初衷是什么，怎样才能实现追求社会和谐秩序、实现公平正义之目的等等。

以上观点为本人阅读博登海默先生的《法理学-法律哲学与法律方法》之后的粗浅感悟。读了此书后，本人更深刻认识到仅仅停留在课本上的目光始终是短浅的，而且束缚了人的思想。法律工作者只有广泛涉猎、不断积累才能拓宽视野、独立思考，才能成为具有专门技能、专门知识和专门职业道德修养的法律人才。

【参考文献】

[1]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.

第6篇

论文关键词：正义价值 效率价值 社会效益 和谐社会

一、法的正义价值的内涵

（一）正义价值的涵义

1．正义一词的辞源学由来。“‘正义’一词在西方出现于古老的拉丁语‘justitia’，是由拉丁语‘jus’一词演化而来的。‘jus’最初有正、平、直等含义，后来此词发展成为英语的‘justice’一词，根据《牛津现代高级英汉双解词典》的解释，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义，而且还有法律制裁、司法、审判等含义，可见，正义作为一种基本的法价值，仅从词源学的角度看，就具有久远的传统。”

2．正义价值涵义的界定。古往今来，人们对于正义涵义的界定总是仁者见仁，千差万别。庞德认为，“正义这个词在伦理上，我们把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理公平的满足。在经济和政治上，我们把社会正义说成是一种与社会理想符合，足以保障人们的利益与愿望的制度。”柏拉图的观点是，“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”不过最著名的还是当属罗尔斯在《正义论》中对正义的论述了：“正义是社会制度的首要价值，正像真理思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认了为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正常的。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。作为人类活动的首要价值，真理和正义是不妥协的。”

尽管人们对法的正义价值的涵义有不同的理解，但在最根本的落脚点上是一致的，即正义是一种应然之则，是法的最高精神和目标，它因涉及人际之间的交往而具有了攸关社会利益的内容。一方面，有了正义价值作指导，至少可以保证权利义务在形式上能够公正地分配；另一方面，法可以以震慑犯罪的形式保障正义价值的实现；再有，正义价值的客观存在使得法以补偿受害者的方式使失衡的正义天平重新回归平衡。由此可见，“法的神圣权威主要不是来自它的强制力，而是来自它本身所固有的最基本的价值观念——正义。法的强制性只有以正以上的理由为基础才可行。一个有法律的社会的正义价值的迷失必然导致法的价值的迷失和法治的失败。”

（二）正义价值在法价值体系中的地位

正如罗尔斯在《正义论》中对正义的论述那样，正义在法的价值体系中居于首要地位，尽管法还有自由、秩序、民主等价值，但他们都要从根本上服从于正义。换言之，法的正义价值较之于法的其他价值具有优先性。

二、法的效率价值的内涵

（一）效率价值的涵义

效率本是一个经济学领域的概念，指的是投入与产出之比。在被引入到法学领域之后，效率便成了法功利价值的基本要求。功利主义认为，“是否增进最大多数人的最大幸福是衡量一切行为和制度之正确与错误的标准，幸福是一切行为的共同目标，行为中导向幸福的趋向性就是功利。”

（二）效率与效益的关系

在很多教科书中，效率与效益被认为是两个完全相同的概念。但是我认为，效率与效益二者在内涵上还是有区别的：效率更多体现的是一种纯经济上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更侧重的是“公益”，效益是效率与公益之和，即用个人经济效率之和减去在追求经济效率过程中所产生的外部负效率之后所得的一种净值。总而言之，我理解的效益代表了社会的公共利益，是一种“社会效益价值，它至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。”即效率与正义之和才是效益。

三、法的正义价值与效率价值的关系

“公平是一个古老的价值命题，而效率则是现代社会赋予法的新使命。”长时期以来，人们往往形成了一个思维定式，那就是只要一提及正义与效率的关系，就很自然地要分出一个先后、轻重。其实不然。我们的社会需要一个正义的外部环境，既能使所有社会成员的投入与收获大致成比例，这样才能维持正常的社会秩序；同样，我们也需要以最少的投入获得最大的产出，即效率最大化来创造社会财富。二者都是法的价值追求，谁都不能偏废。“正义与效率可谓法的双翼，法运行于社会的理想状态正是正义与效率的最佳平衡。”

二者的关系是辩证统一的：“效率是正义的基础，正义是效率的目标。”在坚持一方面优先的同时，只有使另一方维持在一个最低限度，才能达到一种社会效益最大化的平衡状态。

四、正义与效率价值的具体表现——以社会法为例

“法的价值是以法与人之间的客体与主体的关系为客观基础的。”也即是说，只有以法的形式把权利义务的分配状况确定下来，并且这种规定能够满足人的需要，才能算是实现了法的价值。“法律制度对社会效率与正义的实现具有重大的制约和影响作用。其重要性在于法律制度通过影响信息和资源的可获得性，通过塑造动力，以及通过建立社会交易的基本规则而实现社会进步。”要想理解抽象的法的价值恐怕还是要还原到具体的部门法的规定中去。下面我就浅陋地分析一下法的正义与效率价值是如何在社会法中得以体现的。

（一）实体方面

1．从基本理念上看。“经济关系反映为法原则”。法原则是对当事人关系的一种反映。在社会法中，当事人的关系表现为个人与社会的关系，个人往往表现为强势，社会表现为弱势，这样一来就要在立法中有所倾斜，以实现分配的正义，即实质上的正义。而民法由于提倡绝对的意思自治，其所宣称的平等只能是一种形式上的平等，即矫正的正义。 转贴于

法的作用就是为了制衡关系。当出现实质不平等的关系时，就要通过一种特殊的“不平等”手段来恢复正义，正像前文论述的那样，只要这种不平等的设定是为了达到结果平等的目的，那么这种手段就是正义的。

社会法保证结果公平，并不是抛弃效率，而是仍然赋予了当事人意思自治的空间，只不过这种空间不能扩张到社会的公共利益领域；这种公平只不过是在保障社会正义的前提下，实现社会整体效率的最大化，即正义有助于实现更大的效率，也正是这一点，体现了前文所谈到的正义与效率的辩证关系。

2．从调整对象上看。社会法调整的是公私混合型的社会关系，有三方主体。而民法调整的是平等的双方主体之间的一种平权型的社会关系。意思自治作为民法的图腾，可以最大限度的鼓励交易，促进市场繁荣，其结果就往往表现为经济效率的提高。然而根据经济人的假设，每个人所为的行为都是为了实现自身利益的最大化，人的“有限理性”会直接影响交易的秩序和安全。要想保证人们能够自由地进行交易，其重要的前提之一就是要使人们产生一种对交易的安全感、信赖感。因此，出于维护社会正义的需要，国家在这个时候就要责无旁贷地出面干预。因此，我认为在社会法的法律关系中，当事人间的横向交往产生的是效率价值，而政府的干预行为则是对正义价值的诠释。横向交往产生的纯效率总和再减去对他人造成的损害（负效率）所得的净值，才是真正意义上的社会效益。即正如前文所述，社会效益是效率和正义的结合体，只有效率的提高和公正的维护达到一种均衡的状态时，才能实现社会效益的最优化。

3．从主体资格确认标准上看。整个人类社会的发展经历了一个从身份—契约—身份的过程。从身份—契约的转变，使人摆脱了人身依附的属性，导致了私法的产生。私法确认主体资格的标准是“契约”。在私法中，当事人是“抽象人”，即不考虑个体资源禀赋、信息控制等具体情况，双方“平等”地享有权利、承担义务，每个人是自身利益的最佳判断者，因而被视作“强有力的智者”。但是这种平等只是形式上的平等，强势一方最大程度地实现了自己的自由、提升了自己的效率，但却在一定程度上虽损害了正义。因此，不同于私法，社会法并未抽脱出那些不平等的个性因素，而是看到了实质上的不平等，把人按照“具体人”对待，辅之于与其身份相适应的权利义务分配，即以“身份”的标准来确定权利义务关系，通过对“身份”的矫正来实现法的正义价值。

（二）程序方面

没有诉权保障的实体权利，不是真正意义上的权利。对社会法而言，它通过自身独特的调节机制对社会关系进行调整，其中很重要的一方面就体现在诉讼程序上。

由于社会法法律关系的特点决定了其责任追究程序应该是适用公益诉讼。公益诉讼的特点之一就是可以由一人代表群体提出起诉，达到“一人起诉，全体受益”的效果，最大程度地提升了诉讼效率。

除此之外，公益诉讼的起诉人可以不是本案的直接利害关系人。由于世界的普遍联系性，每一个个体作为社会的成员，都有可能成为潜在的受害者。因此，起诉主体不以直接利害关系人为限，这样的制度设计打破了民事诉讼的局限，体现了社会法以一种防患于未然的事前救济来保障社会公共利益的实现，最大程度地维护正义。

五、法的正义与效率价值在和谐社会中的意义

我党提出建设和谐社会的目标，显然是针对当前社会分配不公、贫富差距加大的社会现实提出的。在原先的计划经济体制下，个人依附于单位，单位依附于国家，形成的是一种自上而下的纵向行政隶属关系。个人没有自主选择权，个人利益完全被国家利益所吸收。随着计划经济向市场经济的过渡，个人逐渐从类似于封建社会人身依附性的那种对国家的依赖中解脱出来，个人被赋予了前所未有的广阔发展舞台，个人利益也得到了充分的重视和尊重。然而，对个人利益追逐的同时也使得贫富不均的社会矛盾愈发突出，社会的不公正已严重威胁到社会的基本秩序。因此，法作为反映社会现实的上层建筑，如何在构建和谐社会的大背景下，以一种崭新的价值理念指导社会发展的前进方向，也成为了法所肩负的神圣使命。“法律的正义不是经济领域中正义原则亦步亦趋的追随者。效率在经济领域中的优先地位并不能成为法律必须以其作为价值分配的基本原则的根据。法律当然不能完全沦为经济的奴隶。一旦法律完全依附于效率优先的逻辑，那么它的社会价值和功能便会大打折扣。”

第7篇

存疑不的实体要件在于“证据不足”，所谓证据不足，笔者认为是指有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪嫌疑，但经过侦查和补充侦查，全案的证据仍未达到所要求的证据确实充分的程度，不能形成严密的证据锁链。

证据不足中的所谓“不足”，是指证明犯罪事实证据不充足。与之相对“证据确实、充分”而言。实际上，证据不足在于“证据确实、充分”与“无证据”的两者之间。证据不足，表现为运用已经查证属实的证据不能达到足以证明犯罪事实成立的程度，同时用以证明犯罪事实成立的证据中有的没有达到确实可靠的程度，或者是与犯罪事实无关联并无其他证据所印证。在办案实践中，通常出现证据不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而没有其他证据印证证实。二是对犯罪嫌疑人定罪量刑的证据存在无法查证属实的疑问。三是虽有间接证据证实，但间接证据因缺少某一环节，不能形成链条而构不成证据体系。四是对犯罪嫌疑人定罪量刑的证据和证据之间的矛盾不能合理的排除(如一个情节，有几种证明形态)。五是动用查证属实的证据难以得出犯罪事实的唯一结论，并且又不能排除其他的可能性。

二、关于“证据不足”的几个表现方面

1.犯罪的一般客体要件证据不足。

首先根据犯罪行为所侵犯的社会关系的不同层次，犯罪客体分为:一般客体、同类客体、直接客体三种。这三类客体之间的关系是一般与特殊、整体与部分的关系。一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的社会关系，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。由于一般客体所涉及的是犯罪的性质问题，而人民检察院决定或者不的根据是行为人的行为是否侵犯一般客体。因此，证据不足，应当理解为证明犯罪的一般客体的证据不足即可。这是由于，证明犯罪同类客体和直接客体证据不足，涉及到的是此罪与彼罪的问题，虽然在决定中应当尽量予以解决好，但并不妨碍或不。

2.犯罪客观要件证据不足。

在犯罪构成的要件中，犯罪客观要件处于核心地位犯罪客观要件，即犯罪客观方面，是指刑法所规定的，证明侵犯某种客体的行为客观事实特征，是犯罪活动的客体外在表现。构成犯罪客观方面的事实特征主要有:危害行为，危害结果，危害行为与危害结果之间的因果关系和犯罪的时间、地点、方法(手段)等。证据犯罪客观方面的证据不足，包括上述三个方面的某一个方面的证据不足:第一，证明危害行为的证据不足〕危害行为，是指行为人自己的意志或意识支配下实施的危害社会的客观活动。犯罪危害行为的客观表现多种多样，但其表现可归纳为两种基本形式:作为和不作为。证明危害行为的证据不足包括证明作为或者不作为的证据不足。第二，证明危害结果的证据不足危害结果即犯罪结果，是危害行为给客体即刑法所保护的社会关系造成的损害。危害结果，包括行为人的行为造成的实际危害结果、行为人实施了刑法分则条文规定禁止的某种行为或者实施了具有发生某种严重后果的危险。证明危害结果的证据不足，包括证明上述三种危害结果之一的证据不足。第三，证明危害行为与危害结果之间因果关系的证据不足危害行为与危害结果的因果关系，是指危险行为与危害结果之间引起与被引起的关系。危害行为与危害结果之间的因果关系，有必然因果关系和偶然因果关系之分。在查明犯罪事实过程中，证明必然因果关系或偶然因果关系之分。在查明犯罪事实过程中，证明必然因果关系或偶然因果关系证据不足，就是证明危害行为之因果关系的证据不足。第四，证明犯罪时间、地点、方法的证据不足。任何犯罪都是在一定的时间、地点，以一定的方法实施的，但它们不是所有犯罪的构成要件，而是少数犯罪的构成要件。但是，在此特定的时间、地点，为犯罪构成要件的案件中，行为人的行为是否在特定(刑法规定)的时间、地点实施，都成了能否认定构成犯罪的必备条件(如刑法规定的禁渔区和禁渔期)。犯罪方法一般不是构成犯罪的必备要件，但是在刑法规定只有行为人实施了某种方法才构成犯罪时，这方法就构成犯罪的客观要件，例如，罪和抢劫罪等都规定必须以暴力、胁迫等方法进行。是否采取上述方法，就成为区别罪与非罪的原则界限。又比如破坏性采矿罪，是以“采取破坏性的开采方法”作为构成犯罪的必备要件。因此，证明犯罪的时间、地点、方法的证据不足，是指证明刑法所规定的构成某种犯罪必备的时间、地点、方法的证据不足。3.犯罪主体要件证据不足。

我国刑法规定，只有达到法定的责任年龄并且具有责任能力的自然人才能成为犯罪主体。所谓犯罪主体，是指具备刑事责任能力，实施犯罪行为的自然人或者单位。犯罪主体是犯罪构成中的一个必备要件，任何犯罪都有主体，没有犯罪主体，就不可能有犯罪行为。犯罪主体的法定责任年龄和责任能力是构成犯罪的必备条件。犯罪主体的证明证据不足，有三种情形的证据不足:(1)证明行为人刑事责任年龄的证据不中。(2)证明刑事责任能力的证据不足。(3)证明刑法规定的特殊主体的证据不足。

4.犯罪主观要件证据不足。

犯罪主观要件，即犯罪主观方面，是指行为人对自己所实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。犯罪主观方面包括故意、过失以及犯罪目的和犯罪动机。犯罪主观方面证据不足可分为犯罪故意的证据不足和犯罪过失的证据不足。(1)证明犯罪故意的证据不足。根据行为人对自己危害行为及其危害结果的认识程度和所持态度不同，刑法理论将犯罪故意分为直接故意和间接故意两种。人民检察院决定或不，是解决认定行为人的行为是否构成犯罪的问题。为此，不管是直接故意还是间接故意，在刑法规定的故意犯罪中，只要证明行为人故意犯罪的证据不足，就可能存疑不。(2)证明犯罪过失的证据不足。(3)犯罪目的证据不足。犯罪目的，是指行为人实施犯罪行为所希望达到的危害结果的心理态度。我们刑法规定把犯罪目的作为构成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法规定的以行为目的为犯罪构成必备要件证据不足，也可能存疑不。:

三、关于“证据不足”的正确把握

第8篇

    本课题采取了自编问卷调查法和访谈法，在江苏、河北、广东、吉林、北京5省市9个监狱做了调查，收回罪犯回答的有效调查问卷共1 223份(其中男犯870人，女犯353人)；收回监狱警察回答的有效调查问卷共346份(其中男警察211人，女警察135人)。①笔者用SPSS统计软件对调查数据做了详细、科学的统计分析，包括频数分析、差异显著性检验。本课题自编问卷的可信度或符合实际情况可以用数据证明，从表1的数据看出，罪犯选择A、B两项之和的是92.9%，监狱警察选择A、B两项之和的是87.2%。这足以证明本课题的自编问卷是被所调查对象认可的，而且，所有有效问卷的回答都是认真的，所以，本课题的调查数据是真实、可信的。

    

    本课题同样的问卷对罪犯和监狱警察都做了调查，罪犯的回答是无记名的自评，虽然有些罪犯可能有掩饰性，但总体上有一定的可信性。监狱警察是评价罪犯的法律意识，即他评。监狱警察无法对每一个被调查的罪犯内心都了解，所以，应该没有罪犯自评的准确率高。但监狱警察是根据自己改造罪犯的工作经验来回答问题的，有一定的概括性，也有很重要的参考价值。

    一、罪犯整体的法律意识现状

    法律意识泛指人们对于法律，特别是本国现行法律的思想、观点、心理或态度等等，有时也称“法律观念”或“法制心理态度”。[1]法律意识是社会意识的一部分，是人们关于法和法律现象的思想观点、知识体系和社会态度的总称。包括法律思想体系和法律心理两个不同发展阶段，前者具有较完整、系统的理论化形态；后者是人们对法和法律现象的不系统的和自发形成的感觉、情绪、愿望、意向等社会心理形态。[2]罪犯法律意识是基于主体的特殊性而存在的一种群体法律意识。

    分析罪犯的法律意识，要依据法学理论工作者从一般角度对法律意识结构的划分。法律意识的内容包括诸多相互关联的要素，这些要素及其相互关系就是法律意识的结构。刘旺洪先生从纵横两个角度分析了法律意识结构。法律意识的横向结构是指从人类对法律现象的主观把握方式上把法律意识分为法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价、法律信仰等六个方面。法律意识的纵深结构是指从法律意识的深——表层结构的角度对法律意识进行结构性分析，以揭示其内在的构成要素及相互关系。从纵深结构上看，法律意识可分为法律心理、法律观念、法律思想体系三个层次。[3]此外，还有法律意识的二要素说和三要素说。法律意识三要素说是比较普遍的划分，心理学理论认为，人的心理过程是认知、情感、意志三者相互统一的过程，而相应地认为法律意识也是由法律认知、法律情感和法律意志行为三要素组成。有的学者将其分为法律认知、法律情感、法律评价三要素。[4]

    笔者借鉴上述关于法律意识横向结构和纵向结构划分的观点，再结合罪犯的实际情况来思考罪犯法律意识的结构，最终把罪犯法律意识的结构确定为法律认识、法律情感、法律意志、法律信仰。

    (一)罪犯的法律认识

    从理论上说，法律认识是人们在个人经验与前人知识的基础上，对有关法律现象的感知和认识，是对各种与法律有关的事件、行为、状态、性质及其因果关系的反映和判断。法律认识包括法律知识和法律评价。

    笔者认为，罪犯的法律认识应包括四个层次。第一层次是感性的法律认知阶段。这属于法律认知的低级阶段，即罪犯个体对法律现象的零星、分散、粗略、直观、肤浅、模糊的认知阶段，直接与他们日常的法律生活、社会生活相联系，例如“欠债还钱”、“杀人偿命”等泛化的法律生活常识，是在生活中耳濡目染得知，不是系统学习所得，没有准确的法律知识。第二层次是具体的法律知识，这有别于法学理论上法律意识横向结构中关于法律知识的抽象概念，而是指罪犯懂得的具体法律规定或法律条文。第三层次是法律观念，指罪犯在对法律知识理解的基础上所形成的法律意向和法律决策思想，是一种较为稳定的法律心理定势。第四层次是法律评价，即罪犯能够运用法律知识对于与法有关的事物所作的主观判断。

    1.罪犯犯罪前的法律认识状况

    从表2和表3的数据可以看出：多数罪犯犯罪前的法律认识处于无知和肤浅的阶段，由于法律认识薄弱而导致犯罪。

    

    

    2.罪犯服刑后的法律认识状况

    ——半数以上罪犯入狱后刑法知识水平和对刑法的重视程度明显提高，但也有近半数的罪犯不懂刑法，其他法律知识懂得较少。

    (1)罪犯的回答。其一，大多数罪犯懂得了与自己犯罪关系最密切的刑法知识及其重要性。表4第4题的A项有60.6%的罪犯通过学习刑法明白了自己的行为触犯了刑法的具体条款；第5题通过案例看出有55.3%的罪犯懂得刑法的具体条款。第6题B选项有50%的罪犯懂得刑法知识；第7题更进一步证明了有近75%的罪犯认为最重要的法律是刑法。其二，不可忽视，仍有44.7%的罪犯不懂刑法，这从第5题的B、C选项之和可以看出。

    (2)监狱警察的回答。其一，监狱警察认为大多数罪犯还不太清楚与自己犯罪关系最密切的刑法的具体条款，表4第4题的B选项有67%的监狱警察认为多数罪犯“知道犯罪了，不知道触犯了哪条”，这与罪犯的选择不同。其二，多数监狱警察认为罪犯懂得刑法及其重要性。第5题通过案例看出，有52%的监狱警察认为罪犯懂得刑法的具体条款。第6题B选项有近55%的监狱警察认为罪犯懂得刑法知识，此 项高于罪犯的比例；第7题更进一步证明了有近85.6%的监狱警察认为罪犯知道最重要的法律是刑法。当然也不可忽视，第5题中有47.5%的监狱警察认为罪犯不懂刑法。

    (二)罪犯的法律情感

    法律情感是人们对于法律现象所持的一种态度体验，它可以表现为对法的关切、喜爱、信赖、依恋和寄托，也可以表现为对法的漠不关心、厌恶、怀疑、疏远、鄙视等情感，还可以表现为对自己违法行为的自责、羞愧、内疚或悔恨。

    1.从罪犯的回答看其法律情感

    (1)无任何自我否定性法律情感的罪犯极少，这从表5罪犯回答的A项占4.08%可以看出。(2)绝大多数罪犯都产生了自我否定的法律情感，这从表5罪犯回答的B至H七个选项之和占95.9%可以看出，当认识到了自己的犯罪行为触犯了法律后，绝大多数罪犯都产生了自我否定的法律情感。其中E至H选项有11.75%的罪犯有复合性自我否定的法律情感。(3)有内疚或悔恨法律情感的罪犯占半数以上，这从表5罪犯回答的D选项“内疚或悔恨”占近51%看出，内疚或悔恨的情感是最深刻的自我否定性法律情感。

    

    2.监狱警察对罪犯法律情感的评价

    (1)监狱警察认为无任何否定性法律情感的罪犯比例高于罪犯的自评。与罪犯不同的是，表5的A选项有22.8%的监狱警察认为罪犯认识到自己的行为触犯了法律后却无任何情感，此项比例比罪犯高出18.72%。

    (2)监狱警察认为大多数罪犯产生了自我否定的法律情感，但低于罪犯的自评。从表5监狱警察回答的B至H七个选项之和可以看出，有77.2%的监狱警察认为罪犯产生了自我否定的法律情感，这总体上与罪犯是一致的，但比罪犯自评的自我否定性法律情感的总和低18.7%。

    (3)监狱警察认为有内疚或悔恨法律情感的罪犯占57%，此项比例比罪犯高出6.34%。但由于监狱警察认为“罪犯无任何情感”的比例高于罪犯，认为罪犯有自我否定性法律情感的总和比例又低于罪犯，所以，即使监狱警察认为罪犯“内疚或悔恨的法律情感”比例高于罪犯，总体比例还是低于罪犯的自评。

    从罪犯与监狱警察回答的数据上可以看出，罪犯普遍产生了自我否定的法律情感，这对于他们认罪伏法很重要，但是同时也会有不利一面，即如果罪犯自我否定的法律情感太重，会使他们心理压力过大，失去重新做人的勇气，这与其他研究者发现罪犯角色意识过重而导致其心理上“永远也走不出高墙了”[5]的观点是一致的，这不利于罪犯重新适应社会。

    (三)罪犯的法律意志

    法律意志是指个体在法律认识的基础上为实现预定的法律行为有目的自觉地克服主客观困难的心理过程。法律意志是主体维护法律的尊严而勇于同违法犯罪行为作斗争、不畏、不被诱惑和胁迫的坚强的守法精神和护法品格。罪犯的法律意志是决定他们是否犯罪或重新犯罪及适应社会的重要心理品质，影响法律认知、法律情感、法律信仰，是罪犯能否守法的心理柱石。

    

    

    1.从罪犯的回答看其法律意志

    ——多数坚强、少数动摇、极少数薄弱

    (1)多数罪犯形成了法律意志，这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的A选项分别占75.6%、51.9%、82.5%可以看出。(2)少数罪犯法律意志处于动摇状态，这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的B选项分别是18.7%、35%、15.2%可以看出。(3)极少数罪犯法律意志薄弱，这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的C选项分别是5.7%、13.1%、2.3%可以看出。

    其中第10题不仅是法律意志问题，还涉及友谊观和道德品质问题，所以，此题的A选项比例低于另外两个题，而B和C选项高于另外两个题。就是因为罪犯感到法律和友谊、道德发生冲突时较难抉择。

    2.监狱警察对罪犯法律意志的评价

    ——少数坚强或薄弱、多数动摇

    (1)监狱警察认为少数罪犯法律意志坚强，这从表6监狱警察回答的第9题、第10题、第11题的A选项分别占3.8%、10.4%、17.1%可以看出。这与罪犯的回答有很大的差异。

    (2)监狱警察认为大多数罪犯法律意志处于动摇状态，这从表6监狱警察回答的第9题、第10题、第11题的B选项分别是71.7%、78.3%、80.3%可以看出。

    (3)监狱警察认为少数罪犯法律意志薄弱，这从表6监狱警察回答的第9题、第10题、第11题的C选项分别是24.6%、11.3%、2.6%可以看出。

    (四)罪犯的法律信仰

    法律信仰是主体在法律认识、法律情感基础上产生的对法律的信任与崇拜，并在坚强的法律意志支配下为维护和捍卫法律自觉行动的法律心理品质。

    1.从罪犯的回答看其法律信仰

    ——多数信任或信仰法律、少数法律信仰不明确、极少数不信任法律

    (1)多数罪犯对法律是信任或信仰的，这从表7罪犯回答的第12题、第13题、第14题的A选项分别是55.1%、76%、65.5%可以看出。这三个题从对法律的信任到信仰逐渐深入地了解罪犯的法律信仰情况。

    (2)少数罪犯对法律的信任或信仰是不明确的，这从表7罪犯回答的第12题、第13题、第14题的B选项分别是35.7%、19.4%、27.2%可以看出。

    (3)极少数罪犯对法律不信任、不信仰，这从表7罪犯回答的第12题、第13题、第14题的C选项分别是9.1%、4.5%、7.3%可以看出。

    2.监狱警察对罪犯法律信仰的评价

    ——少数信任或信仰法律、多数法律信仰不明确、极少数不信任法律

    (1)监狱警察认为少数罪犯对法律信任和信仰，这从表7监狱警察回答的第12题、第13题的A选项分别是15.4%、25.4%看出。(2)监狱警察认为大多数罪犯对法律的信任或信仰不明确或不太信任，这从表7监狱警察回答的第12题、第13题的B选项分别是82.0%、65.6%可以看出。这与罪犯的回答差异很大。(3)监狱警察认为极少数罪犯对法律不信任、不信仰，这从表7监狱警察回答的第12题、第13题的C选项分别是2.6%、9%可以看出。

    二、监狱警察与罪犯对罪犯法律意识现状回答的差异显著性

    从前面表2至表7这6个表格的数据中已经看出了罪犯与监狱警察在对罪犯法律意识结构四个方面的回答上都存在较大的差异，从表8的Sig.即P值看出，统计学上也都有非常显著差异和极其显著的差异。法律认识、法律意志、法律信仰的平均分高说明法律认知水平低、法律意志薄弱、对法律信任或信仰的程度低，而这三方面监狱警察的平均分都高于罪犯；法律情感的平均分低，说明罪犯自我否定性法律情感弱，这方面监狱警察的平均分低于罪犯。所以，从数据中得出结论：监狱警察总体上对罪犯法律意识现状的评价要比罪犯对自己法律意 识现状的评价差。

    (一)监狱警察与罪犯对罪犯法律认识回答的差异显著性

    ——监狱警察对罪犯法律认识的评价比罪犯的自评水平低，监狱警察认为罪犯的法律认识水平较低。

    表8的第3题、第4题、第7题是罪犯与监狱警察对罪犯法律认识的回答，二者具有非常显著的差异，这三个题监狱警察的平均分都高于罪犯，说明监狱警察对罪犯法律认识的评价比罪犯的自评水平低，即监狱警察认为罪犯的法律认识水平较低。

    (二)监狱警察与罪犯对罪犯法律情感回答的差异显著性

    ——监狱警察认为罪犯自我否定的法律情感较重，但没有罪犯自评的那么普遍和强烈。

    表8第8题的平均分越高说明罪犯自我否定的法律情感越强，而此题监狱警察的平均数低于罪犯，监狱警察与罪犯的回答具有极其显著的差异，这说明监狱警察虽然认为罪犯自我否定的法律情感较重，但没有罪犯自评的那么普遍和强烈。

    

    在前面表5中监狱警察对罪犯自我否定性法律情感评价的总体比例低于罪犯的自评，与表8第8题监狱警察的平均分低于罪犯是一致的。

    (三)监狱警察与罪犯对罪犯法律意志回答的差异显著性

    ——监狱警察认为罪犯的法律意志处于动摇状态，没有罪犯自评的坚强。

    表8第9题、第10题、第11题是罪犯与监狱警察对罪犯法律意志的回答，二者具有极其显著的差异，监狱警察的平均分都高于罪犯，监狱警察对罪犯法律意志的评价比罪犯自评的效果差，即监狱警察认为罪犯的法律意志处于动摇状态，不够坚强。

    (四)监狱警察与罪犯对罪犯法律信仰回答的差异显著性

    ——监狱警察认为罪犯对法律的信任或信仰较差

    表8第12题、第13题罪犯与监狱警察的回答都具有极其显著的差异，监狱警察的平均分都高于罪犯，说明监狱警察对罪犯法律信仰的评价比罪犯自评的效果差，即监狱警察认为罪犯对法律的信任或信仰较差。

    三、不同类型罪犯的法律意识现状比较

    不同的罪犯个体存在很多差异，其法律意识也必然存在着差异。个体之间的差异本课题无法研究，只能研究不同类型罪犯法律意识的差异。例如，不同文化水平、不同犯罪经历、不同罪类、不同刑期、不同性别罪犯之间的差异。

    (一)不同文化的罪犯法律意识现状的比较

    1.不同文化的罪犯法律认识既有相同又有显著差异

    (1)不同文化的罪犯因为不懂法律而犯罪者比例接近。过去一直认为，只有文化水平低的罪犯才会因为不懂法律而犯罪，可是，从表9四个文化层次的罪犯对A项选择的比例看出，大专以上文化(包括本科、研究生)的罪犯因为不懂法律而犯罪的比例与小学、初中的接近，都在46%左右，此数据让我们用新的结论改变了过去的主观推断的结论，即因为不懂法律而犯罪的罪犯不仅是文化水平低者，大专以上文化水平较高的罪犯也有不少人。

    (2)不同文化的罪犯法律认识具有显著差异，文化水平越高的罪犯，犯罪时具有法律认识的人越多。表9第2题的C项大专以上文化的罪犯比例最高，占接近42%；同样此题在表10中的平均数与罪犯的文化水平呈正相关，即文化水平越高平均数越大，呈递增趋势，这说明罪犯的法律认识水平随着文化水平的升高而升高，文化水平越高的罪犯“犯罪时具有法律意识但处理问题时忘了”的人越多。而且小学以下文化的罪犯与高中或中专、大专以上文化的罪犯平均数有非常显著的差异；大专以上文化的罪犯与初中、小学以下文化的罪犯平均数有非常显著的差异。

    

    

    

    (3)小学以下文化的罪犯法律知识存在明显缺陷，与其他文化水平的罪犯具有非常显著的差异。表10第4题、第7题反映了不同文化罪犯的具体法律知识水平，两个题都呈现了小学以下文化(含文盲)的罪犯与其他三个文化层次的罪犯具有非常显著的差异，小学以下文化的罪犯平均分明显高于其他三个文化层次罪犯的平均分，说明小学以下文化的罪犯具体的法律知识缺陷。笔者过去曾经研究发现文化水平低者认知的自我调控能力差，[6]本课题的研究又一次证明了文化水平直接影响罪犯的法律认识能力，小学以下文化的罪犯由于文化水平太低导致认知能力差，这给他们理解和接受法律知识带来了一定的困难。

    2.不同文化的罪犯法律情感差异显著

    ——文化水平越高的罪犯自我否定性法律情感越重

    

    从表11看出，从小学以下到大专以上四个文化层次的罪犯法律情感的平均数呈逐渐上升趋势，即文化水平越高的罪犯自责、羞愧、内疚或自我悔恨的否定性法律情感越强，而且小学以下和初中文化的罪犯分别与高中或中专、大学以上文化的罪犯法律情感的平均数具有极其显著的差异，Sig.或P值＜0.001。这说明文化水平越高的罪犯一旦意识到自己的行为触犯了法律，就很容易产生自我否定性的法律情感。笔者在与罪犯的交谈也有同样的感受。这不仅因为他们理解了法律的严肃性，还因为在触犯了法律的同时，自己也失去了很多，所以，自我悔恨是真实的。

    3.不同文化的罪犯法律意志差异显著

    ——文化水平越低的罪犯法律意志越薄弱

    从表12的第9题、11题看出，从小学以下到大专以上四个文化层次的罪犯法律意志的平均数呈逐渐下降的趋势，即文化水平越高的罪犯平均数越低，而且小学以下文化的罪犯与其他三个文化层次的罪犯其平均数具有显著差异或极其显著的差异、大专以上文化的罪犯与初中、高中或中专文化的罪犯其平均数也有极其显著的差异。说明文化水平越高的罪犯法律意志越坚强，文化水平越低的罪犯法律意志越薄弱。

    

    4.不同文化的罪犯对法律的信仰差异显著

    ——文化水平越高的罪犯越信仰法律

    从表12的第13题看出，从小学以下到大专以上四个文化层次的罪犯其法律信仰的平均数呈逐渐下降的趋势，即文化水平越高的罪犯平均数越低，而且小学以下文化的罪犯与其他三个文化层次的罪犯其平均数具有显著差异或极其显著的差异，说明文化水平越高的罪犯对法律信任或信仰的程度越高，文化水平越低的罪犯对法律的信任越低。

    (二)不同犯罪经历的罪犯法律意识现状比较

    1.不同犯罪经历的罪犯法律认识差异显著

    ——初犯者多数是缺乏法律认识导致犯罪，重新犯罪者具有粗略肤浅的法律认识

    

    从表13的数据可以看出，不同犯罪经历的罪犯选择A项的比例随着犯罪次数的增多而逐渐越少，呈递减趋势；B和C选项的比例却随着犯罪次数的增多选择越多，呈递增趋势。再从表14的第2题(与表13同一题)看出，犯罪次数越 多的罪犯平均数越大，从1次犯罪到3次以上犯罪的罪犯平均数呈递增趋势，表13和表14“导致你犯罪的主要因素”这同一个题反映的趋势是相同的，这说明多数初犯者的犯罪是由于缺乏法律认识导致的，而2次以上犯罪的罪犯在重新犯罪不少人前有肤浅的法律认识，之所以重新犯罪是由于法律认识不牢固或不起主要作用而导致。表14第2题进一步证明了1次犯罪和2次、3次以上犯罪的罪犯平均数具有显著差异。

    2.不同犯罪经历的罪犯法律情感差异显著

    ——犯罪次数越多的罪犯自我否定性法律情感相对越轻

    从表14的第8题看出，随着犯罪次数的增加，平均数却呈递减趋势，而且1次犯罪与2次犯罪的罪犯法律情感还具有显著差异。这说明犯罪次数多的罪犯也有自责、羞愧、内疚或悔恨的自我否定性法律情感，甚至还比较普遍，但相比较而言，犯罪次数多的比犯罪次数少的罪犯相对轻些，因为反复犯罪的经历使他们的情感变得麻木、冷漠。

    

    

    3.不同犯罪经历的罪犯法律意志差异显著

    ——犯罪次数越多的罪犯法律意志越薄弱

    从表15第9题、第11题看出，1次、2次、3次以上犯罪的罪犯这两个题的平均数随着犯罪次数的增多而逐渐上升，呈递增趋势，分数越高说明法律意志越薄弱，而且第9题1次犯罪与3次犯罪的罪犯有显著差异、第11题1次犯罪与2次、3次以上犯罪的罪犯都有显著差异。这说明犯罪次数越多的罪犯法律意志越薄弱，这也是他们反复重新犯罪的重要原因之一。

    4.不同犯罪经历的罪犯对法律的信任度差异显著

    ——犯罪次数越多的罪犯对法律的信任度越低

    从表15的第13题看出，1次、2次、3次以上犯罪的罪犯平均数呈递增趋势，平均数越高表明对法律的信任度越低，说明犯罪次数越多的罪犯对法律的信任程度越低。而且1次犯罪与3次以上犯罪的罪犯对法律的信任度还具有显著差异。

    (三)不同罪类的罪犯法律意识现状的比较

    1.不同罪类的罪犯法律认知比较

    ——不同罪类的罪犯法律认知大致相同，信仰型罪犯与情绪型罪犯有显著差异。

    从表16第2题看出，不同罪类的罪犯法律认知的平均数接近，只有情绪型与信仰型有显著差异，情绪型比信仰型罪犯的平均数高，说明犯罪前情绪型罪犯比信仰型罪犯的法律认知水平稍高些，但控制不住激动的情绪而犯罪。

    

    

    2.不同罪类的罪犯法律情感差异显著

    ——信仰型罪犯的自我否定性法律情感明显重于其他罪类的罪犯

    从表16的第8题看出，信仰型罪犯与其他四种罪类的罪犯法律情感都有极其显著的差异，信仰型罪犯的法律情感平均数明显高出其他四类罪犯的平均数，说明信仰型罪犯的自我否定性法律情感比其他罪类的罪犯重，甚至还有自责与内疚等复合型情感。

    3.不同罪类的罪犯法律意志差异显著

    ——信仰型罪犯的法律意志明显强于其他罪类的罪犯

    从表17第9题看出，不同罪类的罪犯法律意志的平均数接近，只有情绪型与信仰型有显著差异，情绪型罪犯的平均数明显比信仰型罪犯高，说明情绪型罪犯的法律意志比信仰型罪犯薄弱，这也是导致情绪型罪犯犯罪的重要原因之一。即使他们的法律认知比信仰型罪犯稍高些由于法律意志薄弱仍会犯罪。

    从表17第10题看出，信仰型罪犯与财欲型罪犯、情绪型罪犯有显著差异，第11题信仰型罪犯与财欲型罪犯、情绪型罪犯、其他型罪犯都有显著差异或非常显著的差异，信仰型罪犯的平均数明显低于其他三类罪犯，这说明信仰型罪犯的法律意志明显比其他三类罪犯坚强。这是因为信仰型罪犯犯罪的成功需要较强的意志，一旦这类罪犯服刑后认识到自己触犯了法律，就会把原来较强的意志迁移为守法意志。

    在表17第9、10、11三个测试罪犯法律意志的题中第10题各类罪犯的平均数都高，即法律意志都在动摇水平。为什么？这是因为此题涉及揭发朋友，法律意志与道德、友情发生冲突。正如美国心理学家科尔伯格(L. Kohlberg)讲的“海因兹为救妻而偷药”的道德两难故事，这提示我们思考一个问题：当法律意志与其他因素发生矛盾时就削弱了它对个体的调控作用，法律意志不是遏制个体犯罪的关键因素。

    4.不同罪类的罪犯法律信仰有显著差异

    ——信仰型罪犯的法律信仰高于其他罪类的罪犯，与其他罪类的罪犯有显著差异。

    从表18的第12题、14题看出，信仰型罪犯与财欲型、情绪型罪犯以及第13题信仰型罪犯与财欲型、情绪型、其他型罪犯都有显著差异或非常显著的差异，三个题中信仰型罪犯的平均数都最低，说明信仰型罪犯比其他三类罪犯对法律的信任或信仰度高。这是由信仰型罪犯对信仰执著的人格特征决定的，只要他们认为法律是正确的，就会把自己原来错误的信仰转移到对法律的信任或信仰上。

    从以上比较看出，信仰型罪犯与其他罪类的罪犯在四个方面都或多或少地存在差异，表现出信仰型罪犯总体上的法律意识水平高于其他罪类的罪犯。

    (四)不同刑期的罪犯法律意识现状的比较

    1.不同刑期的罪犯法律认知比较

    ——5年～10年以下刑期的罪犯刑法知识水平高于其他刑期的罪犯，具有显著差异。

    

    从表19看出，只有5年～10年以下的罪犯与10年～20年的罪犯刑法认知有显著差异，5年～10年以下刑期的罪犯平均数比其他刑期的罪犯平均数都低，说明5年～10年以下刑期的罪犯刑法知识水平高于其他刑期的罪犯。这也许是因为5年～10年以下是中等刑期，这个刑期既不太短，也不过长，罪犯能够接受，所以，他们对刑法知识的接受程度较好。

    2.不同刑期的罪犯法律情感比较

    ——不同刑期的罪犯法律情感无显著差异

    不同刑期的罪犯法律情感平均数都在3.61～3.71之间，无显著差异，说明他们的法律情感都较重，具有自责、羞愧、内疚或悔恨的自我否定情感者较多。

    3.不同刑期的罪犯法律意志比较

    (1)短刑犯、中等刑期罪犯在战胜友情的法律意志上比重刑犯坚强，双方有显著差异。从表20第10题看出，5年以下的短刑犯、5年～10年以下的中等刑期罪犯与10年以上(含无期、死缓)的重刑犯有显著差异，短刑犯和中等刑期的罪犯比重刑犯的平均分都低，尽管双方的法律意志都处于中间状态，但短、中刑期的罪犯在此问题上的法律意志比重刑犯坚强些。(2)10年～20年刑期的罪犯在释放后不重操旧业的法律意志比死缓犯强。从表20第11题看出，同样是重刑犯，10年～20年刑期的罪犯与死缓犯之间还有显著差异，10年～20年刑期的 罪犯平均分较低，表现出他们在“释放后经济困难又被人威胁不重操旧业”的法律意志比死缓犯强，而死缓犯此方面的法律意志较薄弱。

    

    4.不同刑期的罪犯法律信仰差异显著

    ——刑期越长的罪犯对法律的信任或信仰的程度越低

    

    从表21的两个题看出，不同刑期的罪犯对法律的信任或信仰，随着刑期的增长平均数逐渐升高，而且5年以下的短刑犯、5年～10年以下中等刑期的罪犯与10年以上(含无期、死缓)的重刑犯之间具有或显著差异或非常显著的差异，说明重刑犯对法律的信任或信仰的程度低。这提示我们思考一个问题：刑期太重带来的副作用。有个原判刑期是无期、已服刑12年的重刑罪犯在调查问卷上留言：“脱离社会太久，人变成了动物、人全变傻了”。

    (五)不同性别的罪犯法律意识现状的差异

    1.不同性别的罪犯法律认知的差异显著

    ——女犯的法律认知水平比男犯高

    从表22的第2、4题看出，法律认知这两个题的平均数男犯都比女犯高，并且具有非常显著或极其显著的差异，说明女犯的法律认知水平比男犯高。

    2.不同性别的罪犯法律情感差异显著

    ——女犯比男犯的自我否定性法律情感更重

    从表22的第8题看出，男、女罪犯的平均分都比较高，他们都有较重的自责、羞愧、内疚或悔恨的自我否定性法律情感，而女犯比男犯更重，两种性别罪犯之间具有极其显著的差异。这与犯罪心理学的研究是一致的，女犯中因情感导致犯罪的较多，在服刑中否定性情感也比男犯重，这种心理特征对女犯的服刑具有积极与消极作用，否定情感太重会导致女犯轻生者较多。

    3.不同性别的罪犯法律意志的差异显著

    ——女犯的法律意志比男犯坚强

    从表22的第9题、11题看出，男、女罪犯的法律意志平均分差别较大，二者具有极其显著的差异，女犯的平均分明显低于男犯，说明女犯的法律意志比男犯坚强。

    4.不同性别的罪犯法律信仰的差异显著

    ——女犯对法律信任或信仰程度高于男犯

    从表22的第13题看出，女犯对法律的信任或信仰程度平均分较低，男犯在中间水平；第14题男、女罪犯的平均分虽然都在中间水平，但女犯也明显低于男犯，两个题男、女罪犯之间都有非常显著或极其显著的差异，说明女犯对法律信任或信仰程度高于男犯。这可能与本课题调查的对象有关，即信仰型罪犯都是女犯。

    以上四个方面都是根据实证数据得出的结论，女犯总体上的法律意识现状好于男犯。

    

    需要说明的是，本课题还对不同年龄罪犯的法律意识做了实证研究，但是由于调查对象中60岁以上的罪犯基本是文化水平较高、入监前具有领导职务的罪犯，所以，用SPSS做出的差异显著性检验很多方面都是60岁以上的罪犯与其他年龄的罪犯有非常显著的差异。笔者认为，这不是纯粹的年龄差异，更多的是文化水平和自身素质的差异，所以，没有采用这组数据。

第9篇

[关键词] 争议事项 可仲裁性 法律适用

在国际商事仲裁中，确定争议事项的可仲裁性具有重大的法律意义。其直接关系到仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权、仲裁裁决的撤销以及承认与执行问题。然而因各国对争议事项可仲裁性问题的规定不同，究竟该依何国法律解决争议事项的可仲裁性成为启动仲裁程序的首要问题。综观学界，学者们似乎更为关注争议事项可仲裁性的范围，反而忽略了对其法律适用问题的研究，实有本末倒置之嫌。本文试图讨论争议事项可仲裁性的法律适用，以最大限度的运用仲裁方式解决当事人之间的争议。

一、可仲裁性的界定

可仲裁性（arbitrability），是指根据一国法律，当事人之间哪些争议事项可以提交仲裁，哪些争议事项不能提交仲裁的问题。依据法律可以提交仲裁的争议事项，该事项即具有可仲裁性；否则不具有可仲裁性。笔者认为，若要明确可仲裁性的意义，必须先把握其上位概念“仲裁”的涵义。仲裁,亦称公断，在汉语中，“仲”字，《说文》注解为：“仲，中也。”表示地位居中；“裁”字在古汉语中，意为裁定、判断。“仲裁”即居中公断之意。“仲裁”对应的英文词为arbitration，表示由第三方在双方之间进行裁断。由此，我们可以看出，仲裁解决争议的模式与诉讼方式类似，即都是由中立的第三方来解决当事人间的纠纷。它有完备的解决争议的机制和高素质的仲裁员（这点并不逊色于诉讼方式）。因此仲裁实际上是与诉讼平行的一个独立的解决当事人之间争端的制度体系。从这个角度来讲，仲裁是适合解决一切争议的。但因为有法律的存在，仲裁不得不受法律的约束和规制，因此就产生了争议的可仲裁性问题。

争议的可仲裁性分为客观上的可仲裁性和主观上的可仲裁性。客观上的可仲裁性是指某种争议客观上适合用仲裁方式解决；主观上的可仲裁性是指某种争议必须得到国家立法上的确认，强调其具有法律上的依据。主客观可仲裁性并不是完全一致的，本文主要谈的是主观上的可仲裁性。争议可仲裁性具有以下特点:

1.具有法定性。此处所称的法定性是与自愿性相对的。仲裁以双方当事人的自愿为前提，即当事人之间的争议是否提交仲裁，提交给谁仲裁，机构仲裁中仲裁庭的组成以及审理方式、开庭方式等都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的，充分体现了当事人的意思自治。但是仲裁协议中双方当事人提交仲裁的争议范围并不是没有任何限制的。国际仲裁公约和大多数国家的仲裁立法及仲裁规则几乎无一例外地对可仲裁的争议事项范围作出了明确的规定，在一定程度上限制了当事人的意思自治。

2.具有可诉性。从中世纪开始，仲裁逐渐成为一种制度化的争议解决方式，被各国的法律所确认。也就是说仲裁从纯粹由商人习惯法调整的争议解决方式上升为受国家法律调整和认可的一种法律制度之后，仲裁与司法诉讼有了千丝万缕的联系。可仲裁的争议事项必定是可以提交诉讼的争议事项，但是可以通过诉讼解决的争议不一定可以提交仲裁解决。将可仲裁的争议事项限制在可诉讼的争议事项之内，为仲裁裁决的承认和执行以及司法仲裁的监督提供了一定的平台。

二、争议事项可仲裁性法律适用的理论分歧

有关国际商事仲裁的公约和绝大多数国家立法，都承认争议事项不可仲裁可直接导致仲裁协议无效，当事人以此为由，即可向有关国家法院提讼，并要求仲裁庭终止裁决程序。在裁决作出后，当事人亦可基于争议事项的不可仲裁性，向法院申请撤销裁决或拒绝执行裁决。尽管目前各国立法的趋势倾向于放宽对争议事项可仲裁性的限制，但各国对争议事项可仲裁性的范围的规定仍有差异。由此，争议事项的可仲裁性也会因各国法律的规定不同而引发法律冲突，仲裁机构必须按照一定的冲突规则对争议事项的可仲裁性予以确定。

争议事项的可仲裁性问题，在本质上是一个程序性问题而非实体性问题。因为，仲裁庭只有认定争议事项具有可仲裁性，才可能受理该争议事项，否则，仲裁庭不得对争议进行仲裁；同时，争议事项是否具有可仲裁性，并不直接关系到仲裁当事人之间的实体权利和义务，而只是涉及到仲裁庭能否对该争议启动仲裁程序的问题。因此如何确定解决争议事项可仲裁性的法律就成为了首要问题。各国学者对此所持观点不太一致，主要有“统一论”和“分割论”两种观点。

“统一论”认为，不分任何阶段和地点，笼统适用某一个国家的法律来确定争议事项可仲裁性的法律适用问题。比如，在仲裁程序开始前或在承认和执行仲裁裁决时，直接笼统的适用仲裁地法或者承认和执行地法，以决定争议事项是否具有可仲裁性。笔者以为，此种方法方便简捷，便于为当事人及仲裁庭、法院把握和判断，能够快速决定当事人之间的争议是否可以仲裁。但是，其弊端也是非常明显的，笼统的判断标准往往过于武断和简单，使得法律适用具有不合理性。不仅可能违背当事人双方的意思自治，容易使仲裁协议无法履行；而且也可能损害相关国家的利益。

“分割论”认为，在仲裁的不同阶段，不同机构适用不同的法律来解决争议事项可仲裁性的法律适用问题。

1.仲裁庭适用的法律。当事人以争议事项不可仲裁性为由对仲裁庭管辖权提出抗辩时，仲裁庭必须首先确定争议事项的可仲裁性问题。对于确定争议事项可仲裁性的法律依据，有三种主张：第一种主张是适用仲裁协议准据法。主要理由是，争议事项是仲裁协议的标的，争议事项是否具有可仲裁性直接关系到仲裁协议内容的合法性和有效性，属于仲裁协议的效力问题，自然应受仲裁协议准据法的支配。这一主张存在的主要缺陷是，在仲裁协议准据法与交易无客观真实联系的情况下，适用仲裁协议准据法，并无有力的理由；争议事项可仲裁性与国家公共政策密切相关，适用仲裁协议准据法，无法阻止当事人通过选择仲裁协议准据法规避有关国家的强制性规则。第二种主张是适用仲裁举行地或裁决作出地国法。理由是，争议不可仲裁性是许多国家撤销裁决的理由之一，而裁决一经作出地国撤销，即具有普遍的效力，其他国家即可以此作为拒绝承认与执行裁决的理由。为了保证裁决的可执行性，应当适用仲裁举行地或裁决作出地国的法律决定争议的可仲裁性。但是，仲裁地的选择往往非常偶然，与交易可能无任何实质联系，适用仲裁地国法有时未必合理。第三种主张是适用与交易有最密切联系或最真实联系的国家的法律。持这一观点的学者认为，不应当允许当事人排除与交易有最密切联系国家法律中有关争议可仲裁性规则的适用，如果当事人选择适用于仲裁协议的法律与交易没有联系，仲裁庭完全不必理会仲裁协议适用的法律，而适用与交易有密切联系的法律，因为当事人的交易直接体现了该国法的政策利益。这种主张从表明上很吸引人，但实际适用起来很困难。

2.强制执行仲裁协议的法院适用的法律。其存在五种不同主张。第一种是适用法院地国法。理由是适用法院地国法有助于增强1958年《纽约公约》的内部一致性。在裁决的承认与执行阶段，公约授权执行地国法院依其本国法判定争议的可仲裁性。为了保持公约的内部一致，在强制执行仲裁协议阶段也应适用法院地法决定争议事项的可仲裁性。且仲裁协议的效力是排除法院的管辖权，法院自应根据其本国法判定仲裁协议是否已有效地排除了它的管辖权。但有学者认为，适用法院地国法有可能造成不公平的后果。第二种是适用仲裁举行地或裁决作出地法。这主要是基于裁决有效性的考虑提出的。如法院适用仲裁地法，即可避免仲裁地国法院以争议事项不可仲裁为由撤销裁决。第三种是适用仲裁协议准据法。适用于仲裁协议的法律，同样也适用于争议事项的可仲裁性。在这一阶段，法院所要解决的是仲裁协议的有效性问题，这显然属于仲裁协议准据法适用的范围。第四种是适用与基本交易有最密切联系国家的法律。这一主张要求法院适用与协议有最密切联系国家的法律决定争议的可仲裁性；只有在基本交易与法院地有明显联系时，才能适用法院地法。第五种是重叠适用法院地法或仲裁协议准据法。在这一阶段，法院适用本国法决定争议事项可仲裁性是有合理依据的，但如不考虑仲裁地国法，则难以保证仲裁的有效性。

3.仲裁地（裁决作出地）国法院适用的法律。根据有关国际公约和国内立法的规定，争议事项不可仲裁，当事人可向裁决作出地国法院申请撤销裁决。裁决的撤销，即意味着裁决丧失既判力，其他国家以此即可拒绝承认与执行裁决。此时，仲裁地国法院一般适用本国法决定争议的可仲裁性。

4.裁决执行地国法院适用的法律。由于裁决的执行对执行地国的利益有重大影响，适用执行地国法不仅可有效地保护法院地的合法利益，而且还可把一些敏感的或公共利益问题排除在私人仲裁范围之外。

对以上两种观点，笔者更为赞同“分割论”，因它能够真正做到具体问题具体分析，将仲裁机构与争议可仲裁性的法律适用联系起来，看到仲裁机构对其的影响。但笔者认为，以上谈到的“分割论”观点，忽视了对当事人意思自治的尊重，没有看到仲裁阶段对争议事项可仲裁性法律适用的作用和影响。

三、争议事项可仲裁性法律适用的规则体系

笔者遵循“分割论”的方法，针对仲裁的不同阶段及仲裁机构，分析确定争议事项可仲裁性的法律适用规则，以最大限度的适用仲裁程序，解决当事人之间的争议。

1.仲裁程序开始前，仲裁庭的管辖权的法律适用。在仲裁程序开始前，若一方当事人提请仲裁，而对方当事人就他们之间争议事项可仲裁性问题抗辩仲裁庭的管辖权；或者即使没有当事人因可仲裁性而抗辩仲裁庭的管辖权，仲裁庭也需要考虑争议事项是否具有可仲裁性。《纽约公约》第5条即有因争议事项不具有可仲裁性而拒绝执行裁决的规定；如当事人就此提请抗辩，仲裁庭更需以适当形式对这一问题予以确定。从仲裁实践看，判断争议事项有无可仲裁性主要适用仲裁地（或裁决地）法，这是因为争议是否可交付仲裁，涉及仲裁地法的强行性规定，也是裁决可以被撤销的理由之一，如裁决在作出地被撤销，其他国家即可拒绝承认与执行该裁决。适用仲裁地法有利于保证裁决得到执行。但仲裁地的选择往往非常偶然，与交易没有实际联系，适用仲裁地法有时可能也不合理。也有学者认为，不应当排除与交易有最密切联系国家关于可仲裁性的法律规定，主张可仲裁性问题适用与交易有最密切或最真实关系的国家的法律，以免当事人理由仲裁来规避法律。但在仲裁程序开始之前，仲裁庭是否有管辖权尚未确定，如何查看和确定与交易有最密切联系之地。因此，笔者认为，在这一阶段应更注重当事人的意思自治，若当事人约定依何国法律解决争议，即应适用哪一国的法律。此时，我们应以充分尊重当事人将争议事项提请仲裁的意愿为价值取向。若当事人没有明确约定，则应综合考虑当事人的默示和仲裁地两个法律体系。如，瑞典法律就规定，仲裁协议的有效性，除当事人行为能力受当事人各方属人法支配外，其他方面，包括争议事项的可仲裁性，首先应该适用当事人选择的法律，在当事人未作选择时，适用仲裁地法。

2.在仲裁程序进行中，一方当事人向仲裁机构或法院提出争议事项不可仲裁的法律适用。仲裁程序开始后，一方当事人向仲裁机构或仲裁地法院提出争议事项不可仲裁，此时，要解决的问题是，仲裁程序是继续还是就此止步。理论上，我们应该更倾向于使仲裁程序能够继续，而不是终止仲裁将争议提交诉讼。从逻辑上看，此时适用仲裁协议的准据法是完全可行的。虽然可仲裁性问题是相对独立的，应与仲裁协议的效力问题分别开来，然可仲裁性问题作为仲裁协议的一个组成部分，适用仲裁协议的准据法不无合理性的一面。当然，仲裁机构或法院适用本国法决定争议事项可仲裁性也是有合理依据的，若不考虑仲裁地国法，仲裁程序的继续将无法律依托。也有人认为，此时，还应考虑承认和执行地国法，笔者认为，每一个阶段有每一个阶段的任务，不应逾越当前阶段而考虑到下一个阶段。此阶段只需尽量让仲裁程序继续，而无需考虑仲裁裁决是否能够得到承认和执行。因此，既要保证当事人的意思得到尊重，又要符合仲裁地国的公共政策，重叠适用仲裁协议准据法和仲裁地法是最佳选择。如日本学者所起草的《日本仲裁法草案》第44条采用了重叠适用仲裁协议准据法与日本法的方式解决争议事项的可仲裁性问题。

3.仲裁程序结束后，一方当事人向法院申请撤销仲裁裁决的法律适用。争议事项不可仲裁，当事人可向裁决作出地国法院申请撤销裁决。如我国《仲裁法》第70条规定，当事人提供证据证明涉外仲裁裁决的事项是仲裁机构无权仲裁的，经人民法院组成合议庭审查核实，可裁定撤销。1958年《纽约公约》第5条第1款第（5）项规定，实际上也承认裁决作出地国法院有撤销裁决之权。1966年欧洲仲裁《统一法》、1985年《示范法》，亦承认仲裁地法院有权撤销裁决，其他国家法院则无权撤销在其管辖之外作出的裁决。但有的学者认为，仲裁地的选择具有很大的偶然性，在仲裁地与当事人的协议或交易没有联系时，适用仲裁地法也是不公平的。尤其是撤销裁决具有普遍的效力，适用与仲裁协议和交易无真实联系的仲裁地法未必合理。由于撤销裁决使裁决丧失了既判力，适用法院地法无异于赋予该法“全球效力”（global effect）。因此，在撤销裁决程序中适用仲裁地法判定争议事项的可仲裁性，是不恰当的。此时，承认和执行地法就应适当予以考虑，因为仲裁裁决的最终效力是在承认和执行地国得以实现的。若仅以仲裁地国法律为准，则极有可能使有效的裁决最终仍得不到承认执行，而且造成仲裁资源的浪费。然而在大多数国家，争议事项可仲裁性与国家的公共政策或多或少都有一定联系，任何国家法院在决定争议事项的可仲裁性问题时都不会无视本国的法律规定。综上，笔者认为，选择适用仲裁地国法与承认和执行地国法，能够最大限度的使仲裁裁决发生效力。

4.仲裁程序结束后，承认和执行地国法院适用的法律。根据1958年《纽约公约》和1985年《示范法》规定，争议事项依被申请执行地国法律不可仲裁，法院即可拒绝承认与执行裁决。这是国际的通行实践，因为执行裁决涉及执行地国的重大利益，任何国家都不会放松对本国利益的保护。但是，如果完全依照承认执行地国法，动辄以执行地法对抗或否定其他法律的适用，极易全盘仲裁裁决，是对整个仲裁的人力、物力、财力的巨大浪费；并且，在执行程序是法院与仲裁协议和交易唯一联系的场合，适用执行地国法有失合理性，且会造成当事人“挑选法院”的结果。最好的办法，就是在仲裁裁决不违背承认执行地国的强行性规定时，适用当事人合意适用的法律或仲裁协议的准据法。

参考文献：

[1]刘想树:《中国涉外仲裁裁决制度与学理研究》，法律出版社2001年版

[2]赵秀文:《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版

[3]朱克鹏:《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版

第10篇

随着市场经济的长足发展,户外广告的经济价值越来越大,随之而来的权属争议也逐渐成为人们关注的焦点,《物权法》的出台在一定程度上为这一问题的解决提供了法律依据,但仍有一些问题是存在争议的。正确地解决这一问题有利于我国市场经济的发展,有利于积极开发和充分利用空间资源,对于息讼止争、减少社会矛盾有积极意义。本文根据《物权法》和《合同法》以及相关法律对现实生活中的一些争议加以评析,希望能对户外广告权属问题争议的解决有所帮助。

一、问题一:户外广告空间是否属于公共空间

户外广告占用的空间资源的性质及其与建设用地使用权的关系。

空间资源性质上就是空间权的问题【1】。空间是指土地上下一定范围的立体上的位置,对空间所享有的支配和利用的权利就是空间权。对于空间权是否可以成为一项独立的用益物权,主要有三种看法:

1.空间权否定说。该观点认为空间属于建设用地的使用范围,因此空间权属于建设用地使用权的内容,包含在建设用地使用权中,不需要独立的设定空间权。

2.空间权独立说。该观点认为空间权是一种独立的用益物权,因为空间权能够通过登记的公示方法加以确定、转让、抵押等,将空间权作为一种独立的用益物权,使空间权与建设用地使用权分离有利于进一步提高对空间的利用效率。

3.综合权利说。该观点认为空间权并不是物权法体系中新的物权种类,而是对一定空间上所设定的各种物权的综合表述。该观点认为,空间权可以作为一项权利,但没有必要成为一项独立的权利,其只是各种权利的集合,应将空间权归入基地使用权中。我国承认建设用地使用权人的空间利益,但并未把空间权作为独立的权利,而是规定在建设用地使用权之中,实际上是采用了综合权利说。

但是承认建设用地使用权人的空间利益并不代表否认土地所有人的空间利益。这就涉及到绝对土地所有权和相对土地所有权的问题。罗马法中存在着“谁拥有土地便拥有土地之无限上空”的主张,空间成为土地所有权的效力所及的范围,由此形成了绝对土地所有权概念。随着飞机、高架线等利用空间物陆续出现,各国民法普遍对土地所有权人的权利作出了限制,这就形成了相对土地所有权概念。我国由于土地国有且土地所有权和使用权相分离,这种限制就表现为限制土地使用权人的空间利益。

那么如何确定建设用地使用权人享有利益的空间范围呢?毫无该空间范围的水平大小,就是建设用地使用权人有权使用的土地。垂直高度的确定则较为复杂。首先,该垂直高度应受到法律、法规的限制。其次,该垂直高度应受到城市规划的限制。最后,该垂直高度还应受到土地出让合同的限制。

因此,首先,只要不超出以上范围并且该广告取得了城市规划部门和工商部门的许可登记,建设用地使用权人对楼顶和外墙的广告就应当拥有所有权,除相关税收外,政府无权收缴其收益。

其次,即使超出了该范围,不动产所有权人也可以根据地役权的规定加以利用。地役权是指利用他人土地以便有效的使用或经营自己的土地的权利。相邻关系是基于所有权价值实现而产生的最基本的、最低限度的要求,而当事人超出最基本要求之外的更高要求,就要借助于地役权,通过当事人的约定,满足当事人的要求。而对户外广告的利用属于利用他人土地以便有效的使用或经营自己的土地的行为,并不属于基本的要求,应当按照地役权的规定,根据双方约定来解决。

二、问题二:建筑物区分所有中的户外广告问题

1、开发商是否有权就户外广告权签订广告出租合同

根据《合同法》的一般原理,签订户外广告权合同的当事人应当对于户外广告权拥有相应的处分权。出租合同的广告位就是建筑物的墙外空间,其所有权可能属于国家或由该栋建筑区分所有权人共有,开发商在未销售完其房屋时可以作为区分所有人之一享有共同持分权。

2、若开发商签订合同时已销售完该楼上的所有房屋,且该广告位不属于国家,则广告位的权属归谁。

根据建筑物区分所有权中关于共用部分持分权的规定来判断其归属。共用部分持分权是指区分所有权人依照法律规定或约定,按其专有部分的比例对区分所有建筑物之共用部分所享有的使用和收益的权利。【2】根据建筑物区分所有理论,户外广告位占用的建筑物外墙体和楼顶属于共用部分,对于该部分约定归全体业主居民所有的,这一点并无分歧。

但在没有约定的情况下,该户外广告位的归属则存有争议,有人认为应当属于全体小区业主共有,有人认为应当属于该栋建筑物的区分所有人共有。笔者赞同第二种观点。首先,在该共用部分权属没有约定的情况下应当作为法定共用部分,理应由该栋建筑的区分所有人共有。其次,共用部分可以分为全体共用部分和一部共用部分。按照建筑物区分所有理论,全体共用部分的修缮费用和其他负担由全体区分所有权人按其专有部分的价值比例分担,一部共用部分的修缮费用和其他负担由相关区分所有权人分担。一般情况下,某栋建筑物的外墙和楼顶的修缮费用及负担应当由该栋建筑物的区分所有人承担。第三,根据建筑物区分所有规定,业主对各自墙外横向合理空间不应享有优先利用的权利,只能由区分所有权人按照约定使用或者业主共同享有。第四,共用部分持分权人的权利主要有使用权和收益权。共用部分持分人的使用权是一个整体,除有约定外不得独自行使,其对户外广告位的权利行使,应当共同管理,按份收益。

综上所述,我认为建筑物外墙及楼顶的广告应当属于该栋建筑的区分所有权人,区分所有权人共用部分持分权的行使,除有约定外,应当共同管理,按份收益。

三、问题三:商品房预售中的户外广告问题

1、买受人与开发商约定的户外广告权属的性质问题。

一般情况下,在房地产买卖中,开发商与买受人订立的合同均为格式合同。开发商在签订合同时,有时约定“该商品房所在楼宇的屋面使用权和外墙使用权不属于买受人,买卖双方同意屋顶和外墙面广告权属于出卖方”。关于该类条款的效力问题,依合同法规定,开发商与买受人之间关于“户外广告所有权归开发商”的约定属于排除对方主要权利的条款,属于无效的格式条款。该户外广告所有权在业主依法取得房屋的所有权后归全体业主共同所有,业主依法享有对屋面、屋顶的占有、使用、收益和处分的权利。开发商要在屋顶、外墙面安装广告牌须经过业主委员会同意,并且将业主应得的广告收益交由业主委员会统一保管,用于补充专项维修资金,或按照业主大会的决定使用。【3】

2、买受人与开发商签订的房屋买卖合同的法律性质问题。

买受人与开发商签订房屋买卖合同属于商品房预售合同。《房地产管理法》对商品房预售的合同的效力并未作出明确的规定,根据合同法和民法的相关理论,该合同签订后,购房者得到的仅仅是一种“期待权”,而非现实的房屋所有权。【4】商品房预售合同的标的是一种“权利”,即购房者在房屋竣工后享有要求预售方按照约定交付房屋并签订正式买卖合同,办理产权转移登记的权利。

3、房屋租赁合同的对抗效力。

转贴于

《合同法》规定,“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”,这就是“买卖不击破租赁”的原则。我认为关键问题是房屋租赁合同与第三人所有权之间的对抗效力问题。根据《房地产管理法》规定,“房地产租赁合同应当向房产登记管理部门备案”。备案并非合同生效的要件,但不备案不具对抗第三人的效力。若合同没有备案,买受人可以主张其外墙的使用权,即“买卖击破租赁”。此时,承租人的维权依据是基于《合同法》中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”,要求出租人承担缔约过失责任。若合同已经备案,则应当适用《合同法》“买卖不击破租赁”的规则,承租人可以取得广告位的租赁权,买受人权利的维护取决于订立合同时是否明知外墙广告位已出租或出租人是否履行了告知义务。如果买受人明知该外墙广告位已出租或出租人已履行了告知义务,则出租人不承担违约责任。但买受人可主张出租人的行为构成不当得利,要求出租人返还房屋所有权转移后的租赁收入。如果买受人不知该外墙广告位已出租且出租人未履行告知义务,买受人可以要求出租人承担缔约过失责任。

四、问题四:房屋租赁中的户外广告问题

1、承租人是否可以改善和增设广告位。

合同法规定,“承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”。因此,承租人是不可以擅自改善和增设广告位的。

但笔者认为这一规定是存在一定问题的。首先,理论上对租赁权的性质是有一定争议的。主要分为债权说、物权说和租赁权物权化说【5】。我国多数学者认为,不动产租赁权属于债权的范畴,应通过合同法加以规范。但为保护承租人的利益,应赋予不动产租赁权以一定的物权效力,即实行租赁权物权化。租赁权物权化使承租人有了租赁权处分的可能性,只要能保证出租人的租金收益,承租人是谁已不再那么重要。其次,对物的充分利用应当事先取得出租人的同意,但根据诚实信用原则,出租人有为承租人提供协助的义务。因此,当承租人的改善和增设行为是经营和生活所必需的,即使双方没有约定,出租人也应提供必要的便利。最后,根据物权法的效益原则,应当充分发挥物的利用价值。因此,依据《合同法》规定,承租人不能擅自改善和增设广告位。但依据诚实信用原则和物权法的效益原则,即使双方未对出租物的必要利用进行约定,承租人也应当可以进行该类利用行为。这一矛盾的解决有赖于立法的进一步完善。

2、承租人是否可以改变原广告位的用途

《合同法》禁止承租人擅自转租的规定,主要是为了保护出租人的权益。但是根据物权法的效益原则,应当充分保证对物的利用,以尽可能地提高物的使用效率【6】,也就是说只要不损害出租人的权益,承租人的转租行为就应当受到保护。台湾学者谢哲胜在《财产法专题研究》一书中认为“近代不动产所有权之趋势应为利用权优于所有权,因为对不动产加以利用生产物品者,比单纯拥有不动产所有权者而不加以利用者对社会贡献较大。……法律必须鼓励人们去利用不动产加以生产,因为利用权人才是真正利用不动产以生产产品或服务之人,而所有权人并非直接利用不动产之人。因此,利用权之保障应优于所有权而受保障”。所以说,《合同法》禁止承租人擅自转租的规定某种程度上是有违《物权法》的效益原则的。

3、建筑物区分所有权人将房屋出租后的共用部分广告位的权属问题。

建筑物区分所有权分为专有权、共用部分持分权和成员权。【7】这些权利应当有区分所有权人享有,问题是当区分所有权人将专有部分出租后,承租人是否对公用部分享有权利。这个问题法律上并无明确的规定,我认为要解决这个问题应当取决于共用部分使用权的状况。

首先,如果共用部分可以单独对外出租的,承租人一般不对共用部分享有权利。没有约定的情况下,租金一般应当由建筑物的用益物权人或所有权人取得。只要不妨害承租人取得的专有部分的租赁权的行使。

其次,如果共用部分是属于与专有部分密切联系的共用部分,按照诚实信用原则,出租人有协助承租人的义务,承租人可以在其必须利用的范围内要求出租人提供必要的便利。因此,在这种情况下,该共用部分的广告位使用权应当归房屋承租人所有,只要承租人取得专有部分的租赁权,房屋所有人就不可以再处分该广告位。

第11篇

关键词：法律；道德；分离命题；因果关系；规则

一、法律与道德

一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。

哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么――他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。法律与道德并非总是一一对应的。哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。

二、哈特的法律思想

最后，这种分离命题的内容究竟是什么？以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护？这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。

1.法律

哈特说命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是因为，虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分（奥斯丁对法的本质定义过于简单），才导致命令论的偏离错误。为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。在哈特看来，“法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则（第一性规则和第二性规则）。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。

可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心’。此外，他还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有‘内在观点’，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持‘外在观点’，即被迫接受法律规则。公认的法律规则是法律体系的根基。

这里，哈特对法律与道德之间必须有明确的界限区分的坚持，则是靠下述两点进行论证的：第一，虽然哈特承认授予权利规则的存在，也赞同分析授予权利复杂的法律结构必定涉及到道德或所谓的“常识”和正义观念。但其否认授予权利的规则就一定是道德规则或者符合道德规则（对此，其举例说明奴隶主对努力权利的授予并不当然代表善）。

第二，哈特所言的法律是指实证法，其并非是指实际存在的法律，而是指人制定的法律，故，实证法的外延就不仅限于过去制定过的或现存的法律，还包括未来可能存在的、或者未来不会存在的但在逻辑上可能存在的由人制定的法律，这不是靠列举就能穷尽的，因此，任何对历史上存在的和现行的法律事实受道德影响的论据，都不能否定分离命题。

2.道德

哈特将道德区分为正确道德和实证道德，正确道德是指具有真假值的普遍性道德原则，实证道德是某个共同体成员事实接受的或者约定俗成的道德。实证主义遭到的质疑主要来自于对正确道德的可能性。但是，哈特认为，分离命题并不需要假设道德上不可知性。

他认为，每个人拥有不同的道德观，将道德作为某种衡量法律的标准是不统一及混乱的，若明知如此还捆绑道德和法律的必然联系性的话，无疑，将法律也带入到不确定的状态。在文章第六部分，哈特即言――当我们意识到，自己不是在作出一个精心的选择，而是在认知某种等待我们认知的东西时，我们会发现，这里存在着太多的选择，它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择，我们都生活在不确定性之中，我们必须在这种不确定性之间作出选择；现存的法律只对我们的选择施加限制，其本身并不是选择），另外，哈特认为，即使一个符合最低道德标准的法律体系，仍有可能会实施暴虐不公的法律，所以，他反对承认道德与法律之间的内在必然一致性。

3.必然的或概念的联系

哈特在文章中谈到，作为整个法律体系不能无视某者道德或者其他的标准，一些最低的道德标准在人类的生存中的确形成了一些规则如反对暴力、谋杀等基本的道德，但是这种联系并不能表明即为必然的联系。这里，哈特进行了一个假设，即如果人们变成了仅仅依靠光和作用即能生存的话，那么这些为生存所形成的类似道德的规则将不复道德的意义。他认为存在构成一个社会的法律和道德的共同因素的行为规则，即“自然法的最低限度的内容”。它们是人的脆弱性、人的大体上的平等的有限利他性、有限的资源和人的有限的理解和意志力。但是这些都只是因在最低目的上、人们太多冲突差异的生存目标才导致的道德标准与法律规则的重合，但是这种解释不应该过分夸大。

由此可见，他坚持道德与法律偶尔会有重合，但是并非与法律一一对应，故其只存在偶然的联系或者其他联系，而非必然的联系。这就解释了法律和道德的频繁巧合是正常的。不同于富勒宣称的道德与法律的一致性，他坚持反对混淆法律事实是什么和道德上应该是什么这两种不同范畴（事实判断和价值判断）。

三、结语

这篇文章改变了我对实证主义的一些片面认识，如错误的认为实证主义只注重法律的形式、结构，而忽视道德的内容，试图将法律与道德完全分割，把法律视为一种封闭的东西。然而，阅读后我发现，其并非完全割裂二者，只是在更深的意义上去把握二者联系的多样性。虽然哈特在为自己分离主张的过程中，有许多逻辑遭过或仍在遭质疑，但就本文，其通过不同角度提出各种论据去坚持区分“法律实际是”与“法律应该是”必要性的阐述，无不闪烁着法律人独特的逻辑思辨光芒。他这种试图运用辩证的思想而抛弃法理学的“含混不清”的研究方法以向我们展示法律与道德更深层意味的专研精神和坦率态度，值得我们学习。

另外，哈特在本文中，其对一些概念所作的新视角极富独特性，例如其注意到了语言本身的模糊性，提出了“暗区问题”，并对“法”（法之为何）作了不同于奥斯丁般片面的简单的定义，并提出了的“规则论”等，亦值得我们学习。（作者单位：河南财经政法大学）

参考文献：

第12篇

关键词：税务行政复议 申请权 权利告知 前置条件

税务行政复议权是国家法律赋予纳税人的救济权，因纳税人申请而启动。复议机关通过对争议的具体税务行政行为的合法性和合理性进行审查，进而体现税务行政复议所具有的行政监督职能。税务行政复议权对违法或不当具体税务行政行为进行纠正，保护纳税人的合法权益。税务行政复议是世界各国普遍采取的解决税务行政争议的行政救济法律制度，是保护纳税人合法权益、保障和监督税务机关依法行使职权的重要法律制度。

一、税务行政复议申请权的法律保障

税务政复议申请权，是指纳税人依法向复议机关申请对具体行政行为的合法性、适当性进行审查的权利，是一种基于税务具体行为形成的请求权。现行法律法规主要通过确定以下制度保障纳税人税务行政复议申请权的行使。

（一）税务机关的申请行政复议权利告知义务

关于行政复议权利的告知，由于我国还没有统一的行政程序法，关于告知的规定散见于《行政处罚法》等单行法律、法规，《行政复议法》也没有对此进行规定。国务院制定的《行政复议法实施条例》进行了立法创新，确立了行政复议权利告知制度。该条例第17条规定：行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。

一般而言，税务具体行政行为对纳税人所产生的影响往往都是不利的，《税务行政复议规则》规定的12类税务行政复议机关应当依法受理纳税人提出的行政复议申请的具体行政行为，均可能对纳税人的权利、义务可能产生不利影响。因此，税务机关在作出具体行政行为时，应当告知纳税人其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。通过什么方式告知，最好是在行政决定文书上告知，如果没有在行政决定文书上告知，应当以书面的补充告知方式进行告知。

《行政复议法》将申请行政复议期限的计算，与申请人“知道”具体行政行为紧密联系在一起。依据法律，行政决定文书只有依法送达当事人，才对当事人发生法律效力，通常情况下，“送达”即可“知道”，但知道的内容仅限于文书所载明的内容。如果税务文书内未载明行政复议权利的告知事项，致使纳税人自“送达”之日起计算申请复议期限而逾期的，参照行政诉讼法相关司法解释规定，申请复议期限应当自纳税人知道行政复议申请权或者行政复议申请期限时开始计算，以保障纳税人申请行政复议权利的实现，但是从知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

（二）“不服”即可申请

纳税人只要认为税务机关的具体行政行为侵犯了其合法权益或者认为具体行政行为所依据的规定不合法，即只要对具体行政行为不服，就可申请复议。关于具体行政行为是否真正侵犯其合法权益及所依据的规定是否合法，只有复议机关审查后才能确定，而审查的前提必须是对“认为”之申请予以立案受理。纳税人提出复议申请的条件仅限于其“认为”税务机关的具体行政行为侵犯了其合法权益而“不服”，不要求具体行政行为确属违法才能申请复议。

（三）禁止行政复议不利变更

禁止行政复议不利变更是指复议机关在审查具体行政行为的合法性和适当性过程中，禁止自己作出或者要求其他行政机关作出对行政复议申请人较原具体行政行为更为不利的行政复议决定。行政复议决定既不能加重对复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得利益或权利。

纳税人之所以申请行政复议，大多是出于维护自己合法权利。至于申请复议的理由，要么认为行政行为不合法，要么认为其明显不合理。《行政复议法》要求复议机关不仅要审查具体行政行为的合法性，而且还要审查其合理性。从理论上讲，关于合理性的审查的结论可能是有利于申请人的纳税人，也可能是有利于被申请人的税务机关即不利于纳税人，如果法律不明确禁止不利于申请人的变更，那申请人申请复议的初衷将不能得以实现。《行政复议法》对是否允许不利变更没有明确，但《行政复议法实施条例》第51条明确规定：行政复议机关在申请人的复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。该条规定表明，我国法律已确立了行政复议不利变更禁止原则，其目的在于保护当事人申请复议的权利。在行政复议中贯彻禁止不利变更原则，可以有效的消除复议申请人的不利变更顾虑，使申请人的行政复议申请权能够得到有效保障，也有利于确保行政复议制度的功能充分发挥。

（四）行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用

不收取行政复议受理费，有利于申请人依法行使行政复议申请权，对于申请人依法行使申请权具有积极的保障作用。

二、废止税务行政复议前置条件，切实保障税务行政复议申请权的实现

（一）税务行政复议前置条件

为保障行政复议申请权的规范行使，《行政复议法》明确规定了行政复议的申请条件、申请方式、复议机构对申请的审查处理方式，这既有利于申请人行使申请复议权利，也有利于行政争议的有效解决。但现行法律对纳税争议申请权的行使设置的前置条件，有碍于行政复议申请权的行使并进而影响纳税人的行政诉讼权的实现。现行《税收征收管理法》第88条规定，纳税人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定，缴纳或者解缴税款及滞纳金，或者提供相应的担保，然后可以申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法向人民法院。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院。法律对纳税争议的行政复议申请设置了前置条件即：先行依照税务机关作出的纳税决定所确定的税款数额和缴税期限，缴纳税款及滞纳金或者提供税务机关认可的担保，然后可以向上一级税务机关申请行政复议，否则将不能提起行政复议。

（二）税务行政复议前置条件的弊端

1、前置条件的设置有违“有权利、必有法律救济”的公理

纳税人如果无钱或不能支付全部有争议的税款及滞纳金，或无力提供税务机关认可的担保，那么他不仅丧失了申请行政复议的资格，同时也彻底丧失了诉讼救济的权利。也就是说，当税务机关违法征税的税款额度巨大到纳税人无力承担的情况下，纳税人的救济权利将不可能行使，纳税人所受侵害越严重，权利越不容易获得救济。当纳税人在缴纳税款之后，启动了行政复议程序，但这种行政复议却是对已经“强制执行”完毕后的征税行为进行的所谓“复议”，与法院未经审理而执行，然后允许当事人申请再审或进行申诉又有何区别？这种“先清债后说理”的做法，明显不符合行政文明、民主和法治的要求。国家尊重和保障基本人权，对税务机关侵害财产的行为申请救济，既是保护公民合法财产权的手段，又是公民基本人权的重要内容。前置条件的设定，有违宪法关于保障基本人权的规定。

2、前置条件的设置导致行政复议和行政诉讼之间的矛盾

现行法律将征税行为与行政处罚行为的复议申请权的行使作了不同的制度安排，对于征税行为引起的纳税争议设置了复议前置条件，对行政处罚则没有设置前置条件。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院。依据法律规定，税务机关在对纳税人作出缴纳税款、滞纳金决定的同时，同时会对纳税人作出缴纳税款一定倍数的罚款的行政处罚。纳税人如果在没有缴纳或解缴税款及滞纳金或者没有提供税务机关认可确认的担保的情况下，直接对行政处罚的罚款申请行政复议，复议机关将如何进行审查？如果复议机关不审查纳税争议问题，则罚款的确定基数税款额的审查将无法进行，行政处罚的复议也将无法进行实质性处理。如果复议机关对罚款的确定基数税款额进行审查，是否意味着对纳税争议进行了审查，是否意味着纳税争议的复议前置条件的设置失去其意义呢？如果复议机关不审查罚款的确定基数税款额，那么复议机关又如何对罚款的合法性及合理性进行复议审查呢？复议机关又如何履行其法定职责呢？因此该前置条件的设置将会导致与纳税争议相关的行政处罚（罚款）的行政复议和行政诉讼陷入困境。

三、结论

第13篇

关键词：高考；第一轮复习；复习效率；方法

中图分类号：G42

新课改后，高考政治试题显现出的一个显著特点是侧重于考查能力。题目的灵活度大、综合性强，材料题占相当高的比重，但教材中最基基础的东西还是在试卷中普遍存在。这就要求学生能够准确理解教材知识，并且能准确把握运用这些知识去分析说明实际问题，特别是一些重大的现实问题。曾经，我们把学生和自己都弄得很苦，但最后结果却不如人意。所以如何提高高考第一轮复习效率便是我们政治教师无法回避的问题，我将这几年实践得出的几点浅显的看法。

一、要充分调动学生的积极性，切实发挥学生的主体作用

应试教育“填鸭式”的教学讲授，知识体系虽然较完整，但生硬公式化的教学，严重抹杀了学生学习的自觉性、主动性。新课程理念要求教师和学生有一种心灵上的沟通，通过平等的交流使学生能够在民主、自由的气氛中体验到学习的乐趣，从而是思维活跃情绪高涨，增强学习的积极性，达到有效学习这一目标。首先教师要平等地对待学生、尊重学生关注学生，学会换位思考，站在学生的角度考虑其可能遇到的困惑而设疑；其次要改变以往其次要改变以往单向的教学互动，建立一种有效的双向或多向的师生、生生互动关系，深入到学生中去，充分发挥学生的主体性，并参与到学生的学习活动，帮助并引导学生构建知识体系。

二.坚持构建知识网络，夯实基础知识

第一轮复习我们不能漫无边际、普遍撒网的复习，而是要有的放矢，应该依纲剧本，逐点扫描，强化记忆，规范表述。高三一轮复习时间紧、内容多、任务重，因此这一阶段对基础知识的把握要紧和《考试说明》，以教材为依据，认真把握每个考点，规范学生对基础知识的表述，强化对基础知识的记忆，为此我们可以坚持把基础知识做成知识结构或时考点提纲发给学生；同时坚持课前小测试，把上节课的基础知识以填空、判断、还有简答的形式来测试学生基础知识的掌握情况，并做好测后的督促工作。在组织复习过程中，我们还是应要求学生做好笔记，要求学生课下复习时，整理笔记，根据知识间的逻辑关系和内在联系构建知识体系和知识网络，特别是对单元模块知识的串联、构架，并且是让学生自己动手构建知识体系。

三.强化训练，讲评好试卷

能力从训练中来。为培养学生能力，我们要精选练习题。一般老师应该先做，从中筛选，进行专题性的训练。尤其是对主观题，不能知识老师讲讲就算。平时一定要让学生自己动手，像考试一样练习主观题，并且尽可能做到批改，从中找出学生失分的原因，比如：不会审题、书写不规范、思维不灵活、表达不清楚、基础不扎实、不能使用专业术语等，从而做到对症下药，以求达到对学生思维能力和表达能力的训练和培养。同时，还要刻意的帮助学生解题方法的指导。客观题相对好说，但主观题还需指导，做到一审设问（对象，方向，范围，主体等）；二审材料，最大限度地从材料中提取有效信息；三审材料与教材知识的对接点及知识考点，从而挑选答案要点；四是规范书写。宗旨大题要点多元化，思维要开阔，语言要专业术语化。

四.联系实际，灵活运用

第14篇

关键词：三大基本规律 对立统一规律 实质和核心

在哲学界对于辩证法三个基本规律对立统一规律、量变质变规律和否定之否定规律它们之间的地位是有争论的， 主要是以下几种：第一种，承认辩证法有三大基本规律，其中对立统一规律是唯物辩证法的实质和核心。第二种，认为唯物辩证法不应该是三大定律，唯物辩证法的规律只有一个，即对立统一规律。第三种，认为对立统一规律和量变质变规律的地位高于否定之否定规律。在这里我赞同第一种观点，我的分析如下：

说对立统一规律是唯物辩证法的实质和核心是因为， 对立统一规律是矛盾发展的动力和源泉，对矛盾发展的性质所做的描述是广义的和基础性的，所以对立统一规律对量变质变规律和否定之否定规律在一定程度上有一定的替代作用。

一、对立统一规律和量变质变规律

我们先来单独去观察某一个一般的矛盾统一体，从横向和纵向两个对立统一的方面去观察，从横向看（把统一体分解成两个对立面），每一个统一体都有两个对立面，两个对立面在不断地进行着统一与斗争的活动，这种情况适合对立统一规律发挥作用去解释对立面之间的关系。从纵向看（把统一体作为一个整体），看到的应该是统一体内部分解成两个对立面之间经过统一与斗争之后的一个综合结果，这个综合结果也就是目前这个矛盾统一体的状态，这个状态相比观察之前的状态肯定是有变化的，而这个变化可以有两种解释。一种是从量变质变的角度去解释，至于目前是否已经质变，这要看具体情况以比如观察的时间长短等等。另一种还是从对立统一的角度去解释，任何矛盾统一体不光它的内部可以分解为两个对立面，而且作为整体来讲在某个状态指标上也可以分为两个对立面，所以也满足对立统一规律，但是显然这种解释没有凸显出“量”和“质”的变化来。所以，后一种解释可以替代前一种解释，但是凸显的视角过于宽泛，不具体，也就是说对立统一规律可以替代量变质变规律来解释事物的发展作，但对立统一规律更强调的是广义上的性质，而量变质变规律更强调的是具体的“量”和“质”的变化。

那么，反过来，量变质变规律能否替代对立统一规律呢？显然不可以，因为它只是提到“量变”和“质变”，却无法讲清楚事物为什么要“量变”和“质变”。

从上面的分析既可以看出对立统一规律的基础性，又可以看出在某些方面量变质变规律能更好地解释矛盾发展的问题。

二、前两个规律和否定之否定规律

事物的一次质变，如果从抽象分析事物变化的性质和量变质变的角度去分析，可以看做是事物变化中的一个基本单位，因为再多的变化，都可看做是由无数个质变组成的，所以事物的一次质变所满足的哲学上的广义上的规律也定当满足其他各次质变，也正是因为这样，所以用对立统一规律和量变质变规律就可以描述和解释多次质变的问题。否定之否定规律用来描述连续两次质变之间的关系，那么也应该可以用对立统一规律和量变质变规律来描述和解释。而否定之否定规律的内容的主要思想有两个，也就是说它的侧重点有两个，一个是“扬弃”，一个是“螺旋式上升和波浪式前进”。

“扬弃”的意思是：“不是对旧事物的简单抛弃，而是变革和继承相统一”。这个可以用对立统一规律来说明，因为矛盾有同一性和斗争性，同一性在事物发展过程中提供矛盾双方得以存在和发展的条件，矛盾双方力量变化的过程是在相互依存的矛盾统一体中实现的，矛盾双方彼此都包含着可以互相利用的某些因素，它们各自吸取有利于自身发展的因素，促进矛盾双方的发展，这也就是“继承”。斗争性在事物发展过程中的作用主要是：在事物的量变过程中，斗争性推动着矛盾双方力量对比的变化，通过双方力量的消长，为质变作准备；在事物的质变过程中，斗争性能够突破矛盾双方相互依存的限制，促使双方地位的转化，使旧的矛盾统一体瓦解，新的矛盾统一体产生，引起事物根本性质的变化， 这也就是“变革”。所以从“对立统一规律”完全可以解释这点

“螺旋式上升和波浪式前进”的意思是否定之后的否定并没有回到原来的起点，并没有形成一个圆圈，而是有所变化。两次否定经历了两次质变，如果只从两次质变去考虑，那么很可能得不出“螺旋式”而更可能是“圆圈”或者“折回原处”，但是我们应该还考虑到一点，万事万物本身就是处于不断的运动之中，人不可能两次进入同一条河里，所以，两次质变也不可能回到原处，还有，每一次质变的原因其实都主要体现了对立双方的斗争性的结果，斗争的结果也意味着要有所“牺牲”，有所变化，两次质变不可能回到原封不动的最初点。所以从“世界万事万物都是运动的”和“对立统一规律”完全可以解释这点。

所以从内容上讲，对立统一规律和量变质变规律可以替代否定之否定规律，只不过否定之否定规律更凸显质变的方向性是“扬弃”和“螺旋式上升和波浪式前进”

那么，反过来，否定之否定规律能否替代对立统一规律和量变质变规律呢？显然不可以，因为它没有讲清楚否定之否定的根本机理，也没有讲清楚单独一次否定的具体细节，它只是在强调质变的方向性。

从上面的分析仍然可以看出对立统一规律的基础性，同样也可以看到否定之否定规律的对某些矛盾发展问题的解释有更好的表现。

综上所述，对立统一规律是唯物辩证法的实质和核心。

参考文献：

[1]金羽，刘炯忠.唯物辩证法的主要规律究竟是几个？——与庞长富同志商榷[J].社会科学战线，1979，（04）.

第15篇

公证员是公证处的主要成员，世界各国一般称为公证人。公证职业从产生起就具有一定执行国家公务的性质。1802年，法国颁布世界上第一部公证法《公证人法》，规定公证人属于公务员，同时又允许其自由执业，使公证人职业具有了国家公务员和自由职业者的双重身份。随后，大陆法系的德国、意大利等不少国家都在立法中作出了类似的规定，使得公证人身份的“双重性”成为通行做法。

我国公证员性质在法律上的界定目前处于进一步探索和完善当中。随着社会主义市场经济的发展深入，我国公证制度也处在变革当中，公证体制改革正在探索和进行，因而相应公证员概念的界定也与公证制度的整体发展相一致。因此，我国现阶段对公证员定性的表述主要为“公证员经法定的任职程序取得公证员执业证书，在公证处专门行使国家证明权，独立办理公证事务的业务人员。从《公证法》上述有关公证员的定性来看，这种表述是基于我国公证制度的发展阶段总体上还处于完善阶段而确定的。

通过大量实践看，我国公证制度中所体现的公证员法律地位与快速发展的经济社会形势相比已经不相适应，与公证员所承担的社会职能相比已经有所滞后。目前，我国经济、政治、文化和社会建设的发展速度很快，公证行业执业范围日益广泛，公证的法律责任更加重大，公证在社会政治、经济生活中所占的地位日益重要，而《公证法》赋予了公证员更多的法律职能、更重的法律责任以及更严格的准入门门槛，在这种情况下，却没有赋予公证员应有的法律地位和法律权利，没有给予公证员相对等的职责和权利，这使得公证员的责权利相失衡，导致公证员面临着诸多执业风险，直接影响了公证员队伍及公证事业的长远健康发展。

为了保障公证职能在经济社会发展中发挥应有的作用，我国公证员法律制度需要随着经济社会的不断发展而进行持续的规制和完善。

一、要建立健全公证法律和制度体系，实现公证工作的法制化、规范化和制度化

以《公证法》为依托，加快健全国家法律、地方性法规、行政规章等规范性文件和行业规范，优化结构，加强法律体系建设，形成科学、系统、分类明晰的公证法律体系。一是认真贯彻《公证法》,修订相关法规、规章、规范性文件和行业规范，加强宏观指导。随着法律体系的完善，一方面可以保障公民、法人等主体的合法权益，另一方面公证的业务类型也会增多，对公证自身事业来说，也创造了难得的发展机遇，有利发挥更大作用，树立更大的公信力。二是进一步修订和健全各项工作制度、管理办法和运行程序，把公证法律体系和工作制度体系衔接好、构建好，对现行各类管理制度和工作制度进行清理，建立完善的公证业务、公证档案管理、公证质量抽查、财务管理、人事管理等制度，为规范公证管理工作和公证执业活动提供具体依据和遵循，逐步建成以相关法律、法规、规章和行业规范为支撑的公证执行制度体系，保障公证工作有法可依，有章可循。

二、加强公证组织机构的建设，促进公证职能的充分发挥

公证工作是以服务为宗旨，预防纠纷为目的，遵循法律，服务经济社会发展大局。科学合理的组织机构建设，不仅可以充分发挥公证的职能作用，更为重要的是能够有效适应新形势新变化，形成强有力的组织执行力，开拓公证业务范围，促进工作质量提高，有效维护公证公信力，切实做到为人民群众服务，为社会的稳定发展和为经济建设保驾护航。随着公证体制改革，各级公证机构要按照《公证法》的要求抓紧进行调整设置，力争达到履行职能和机构设置、人员配备相适应，不断提升公证机构的自身建设水平和业务工作质量。

三、研究出台《中华人民共和国公证员法》，进一步明确公证员法律职责和法律地位

在现代法制社会里，制度的最佳表现形式毫无疑问就是法律。只有出台公证员法，才可以从法律层面上对公证人的法律性质、公证人的任职资格条件、任命程序、公证人的职务范围、公证人的职责、权利义务做出明确具体、具有法律约束力的相关规定，才能够从根本上促进公证行业的可持续发展。我国需要研究制订《中华人民共和国公证员法》，参照我国现已颁布的《检察官法》、《律师法》、《法官法》，系统地阐述公证员的性质、任职条件、权利义务、法律责任、执业保障等等，细化公证员的相关规定，以保障公证员的权益。要借鉴国外的公证员立法的经验，例如法国早在1802年就颁布了世界上第一部《公证人法》，日本于1908年颁布了《公证人法》，德国于1961年颁布了《公证人法》，要结合我国实际，出台具有中国特色的公证员法。

四、加强公证员队伍职业化建设，提高公证公信力

我国的公证事业能否健康发展，具有中国特色的公证制度能否建立，关键就在于公证员队伍。加强公证员队伍职业化建设，迫在眉睫。加强公证员队伍建设需要加强以下几方面建设；一要完善公证员考试选拔制度。司法部于2001年11月了《关于从通过国家司法考试人员中录用公证员的通知》，2002年4月了《关于当前公证工作改革和发展若干问题的意见》，提出“对已通过国家统一司法考试的人员申请公证员执业证书的，要对其业务能力、道德品质等方面进行考核，并建立和完善相应的实习制度”。因此，各地公证管理部门应该按照国家的统一要求，进一步细化公证员选拔任用各个环节的操作规则和工作制度，设立科学、专业的考试标准，建立科学的遴选机制和严格规范的程序，辅之以定期的培训，加快从通过国家司法考试人员中、从从事律师司法等工作且具有一定资质条件的人中选任优秀的人员进入到公证员队伍当中，提高公证员队伍整体素质。二要建立科学的公证员绩效考核制度。公证员的能力标准可以有很多衡量指标，例如学习经历、专业特点、专业考试成绩、公证员资格、执业经验等。建立科学、规范的公证员绩效考核体系，可以为公证工作实现健康、快速发展提供人才保障，可以科学考核和真实测评公证员具备的综合素质和实际工作能力。现代公证绩效考核体系包括业绩考核和素质考核两大部分，将两者综合运用，可以构成科学的公证人才考核评价体系，充分调动公证员的积极性，有利于达到公证机构与公证员的和谐发展。三是加强公证员的培训教育。为强化公证队伍的责任意识、法治意识、规范意识和质量意识，要采取全员培训、理论研讨、案例分析、专题讲座、主题实践、观摩学习、考试竞赛等多种形式推进岗位培训活动，努力提高公证队伍的思想政治素质、业务素质。培训教育要注重建立长效机制，以强化业务培训为主线，以职业道德和执业纪律教育为侧重点，形成基本素质教育培训、预备职业培训、在职培训、学历培训、专业知识和高层人才培训等培训制度，推动公证事业又好又快地发展。