法律的强制作用范文

前言：我们精心挑选了数篇优质法律的强制作用文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

关键词：墙面绿化；隔热；美观；植物；种植形式

中图分类号：J522.3 文献标识码：A 文章编号：

垂直绿化就是使用攀缘植物在建筑物的立面进行绿化，包括绿棚、廊架、灯柱、围墙、院门、漏窗、空窗、石坡等建设小品的立面绿化。墙面绿化是垂直绿化的主要形式，是利用具有吸附、缠绕、卷须等攀缘特性的植物绿化建设墙面的绿化形式。我国古代就有将植物用于亭、廊绿化，后来攀缘植物引向建筑墙面，国内外广泛应用。我国近十几年来，不少城市将墙面绿化列为绿化评比的标准之一。

1、墙面绿化的功能

爬墙植物作用是遮挡太阳辐射和吸收热量。实测表明，墙面有了爬墙的植物，其外表面昼夜平均温度由35.1℃降到30.7℃，相差4.4℃之多；而墙的内表面温度相应由30.0℃降到29.1℃，相差0.9℃。相比之下，外侧无绿化的墙面温度反而较气温高出7.2℃，两者相差约8.8℃。显然，绿化对于墙体温度的影响是很大的。它显著减少了通过外墙和窗洞的传热量，降低了室内内表面温度，改善了室内热舒适性并减少了建筑空调能耗。冬季落叶后，既不影响墙面得到太阳辐射热，同时附着在墙面的枝茎又成为一层保护层，可缩小冬夏两季的温差，还可降低风速，抵御风吹雨打。因此可防止多种气候变化对建筑物的不利影响，有效的延长外墙使用寿命。

墙面绿化的另一个优点，就是可减弱城市噪声。当噪声声波通过浓密的藤叶时，约有26%的声波被吸收掉。攀缘植物的叶片大多有绒毛或凹凸的脉络，能吸附大量的飘尘，起到过滤和净化空气的作用。通过绿叶植物吸收二氧化碳，释放氧气，有藤蔓覆盖的住宅内能获得更多的新鲜空气，对改善城市热岛效应及形成良好的微气候环境很有帮助。大中城市的居住区建筑密集，墙面绿化将在居住环境质量的改善过程中起到重要作用。

墙面垂直绿化具有很好的观赏性。一般绿化的面积和形状都可人为地控制，还可让绿化整覆建筑或成图案花样覆于墙面。如在墙面或花格上设置花池、盆花等，让其高低错落，还可形成景观。散水种植的爬藤植物可攀藤到六层楼那么高，冬季落叶，开春自绿再生。通过形体与色彩艳丽的植物使线条生硬、质地粗糙、色彩灰暗的建筑材料变得自然柔和，使建筑立面上花繁叶茂，同时增添了建筑物的艺术美，给人们带来了绿叶飘动，好似绿色瀑布倾泻而下，使整个建筑物产生了动感，在功能上与美学上都有其作用。对于公厕、垃圾站等有碍观瞻的建筑进行绿化处理，甚至使其成为装点城市的绿色景观。

如今，国际上流行利用自然中的绿色植物来“砌墙”，即垂直绿化的“理想之墙”。这种“生长着的墙”夏天能吸热，冬天能御寒；如果植物品种选择得当，墙内外几乎四季常青，给人以置身大自然之中的感受。比如：国外一些名镇的房屋攀藤植物几乎遮盖了整个建筑立面，墙面常攀藤月季、庭院白色菊与花菱草，红白黄三色交相辉映，与环境更融洽。

2、墙面绿化的植物材料

我国地大物博，垂直绿化栽种的攀缘植物资源很丰富。这些植物具有栽种管理方便、成活率高、生长快、单位面积绿化多、绿化投资较少等优点。设计外墙面绿化时，应根据不同地域的气候特点选择相应的植物。墙面绿化多选用攀缘植物，其种类按攀缘方式分为：

（1）自身缠绕植物：不具有特殊的攀缘器官，而是依靠植株本身的主茎缠绕在其它植物或物体上生长，这种茎称为缠绕茎。其缠绕方向有向右旋转，如啤酒花、葎草等；有向左旋转，如紫藤、牵牛花等；还有左右旋，缠绕方向多变的植物。

（2）依附攀援植物：具有明显的攀缘器官，利用该器官把自身固定在支持物上向上方或侧方生长，常见的攀缘器官有：

1）吸盘：由枝先端变态而成的吸附器官，顶端生成吸盘状，如爬山虎。

2）倒钩刺：长在植物体表面的向下弯曲的镰刀状逆刺（枝刺或皮刺），将植株体钩附在其它物体上向上攀缘，如藤本月季、葎草等。

3） 吸附根：节上长出许多能分泌胶状物质的气生不定根吸附在其它物体上，如常春藤。

4）卷须：形成卷须的器官不同，有茎（枝）卷须，如葡萄；有叶卷须，如豌豆、铁线莲等。

（3）复式攀缘植物：具有两种以上攀缘方式的植物，如具有缠绕茎又有攀缘器官的葎草。

3 、墙面绿化的种植形式

墙面绿化是一种占地面积少而绿化覆盖面积大的绿化形式，其绿化面积为栽植占地面积的几十倍以上。墙面绿化要根据居住区的自然条件、墙面材料、墙面朝向和建筑高度等选择适宜的植物材料。

1）墙面材料：我国住宅建筑常见的墙面材料多为水泥砂浆墙面或拉毛、清水砖墙及其他涂料墙面等，实践证明，墙面结构越粗糙越有利于攀缘植物的蔓延与生长，反之，植物的生长与攀缘效果较差。为了使植物能附着墙面，可以用木架、金属丝网等辅助，经人工修剪，将植物枝条牵引至木架、金属网上，达到墙面绿化。

2）墙面朝向：一般来说朝南和朝东的墙面光照充足，朝北和朝西的光照较少；有的住宅墙面之间距离较近，光照不足，因此要根据具体条件选择对光照等生态因子相适合的植物材料。选择时，宜在东西北三个朝向种植常绿树种，在南向墙面种植落叶树种，以利于其在冬季吸收较多的太阳辐射热。因此，在南向，可选择爬山虎、凌霄等；北向可选择常春藤、薛荔、扶芳藤等。在不同地区，适于不同朝向墙面的植物材料不完全相同，要因地制宜选择材料。

3）墙面高度：攀缘植物的攀缘能力不尽相同，根据墙面高度选择适应的植物种类。高大的住宅建筑墙面可选择爬山虎等生长能力强的种类；低矮的墙面，可选择扶芳藤、薛荔、常春藤、络石、凌霄等。适于墙面绿化的材料非常丰富，国外应用的种类较多，如蔷薇，枝叶繁茂且花期长；又如紫藤，种植在低矮建筑墙面或门前，使建筑焕然一新。

4）墙面绿化的种植方法：

a 在传统散水外侧砌0.3~0.4m高砖垅墙，构成种植槽，内填土壤或轻质种植材料，种植攀缘植物；

b 各层圈梁挑出种植槽。

c 墙面挑出种植盆，按设计图案布置，种植图案花卉。

植物的浇灌可分户负责喷洒或设管网喷浇，也可利用屋面储存雨水引浇。

4、建筑墙面绿化对城市发展建设的作用

现在我国各地城市的建设发展可以说日新月异，在高速发展的现代化都市中，也存在着很多难题。城市居民生活、不断增加的车辆尾气等对空气的污染也愈加严重，影响了城市居民的身心健康。如何应对打开家门扑面而来的污染空气，也成了城市建设需要重点解决的问题之一。建筑墙面绿化，可以有效地增加城市绿化面积，起到净化城市空气的正面作用。

第2篇

论文关键词 法律功能 法哲学 法律价值

近年来，法律研究领域的学者们对法律功能问题多有关注，而提到法律功能，就不得不探讨一下法律功能的实现及其实现效果的影响因素，本文下面就是对法律功能的这些问题进行的思考：

一、法律功能概述

（一）法律功能概念

法律功能，学者对其理解不尽相同，并未达成统一，学界主要形成了如下四种观点：导向、趋向说；关系说；法律功能与法律作用等同说；法律功能与法律作用区别说。

应当注意的是“功能”这个词并非法学的专门术语，我们之所以借用它是因为它能够表达出法律的特别属性——组织性。法律功能就是法律这个子系统对社会这个大系统作出的自己特有的贡献。所以，法律功能我们可以理解为“法律作为一种社会关系的调整器所具有的能够对社会宏观系统发挥作用的能力。”

（二）法律功能类型

如果说法律价值是法哲学的基本范畴，那么法律功能就是法社会学的核心问题。古今中外法学界的诸多学者对法律功能作了不同的分类，其中规范功能与社会功能的分类得到了比较普遍的认可。

1.法律的规范功能。一般可以概括为五种：（1）指引功能。即通过对人们权利义务的规定来固定人们的行为模式，以此来引导人们的行为，使之符合法律的规定。（2）评价功能。即判断人们的行为在法律上的正义与非正义的功能。（3）预测功能。即人们可以根据法律对某种行为的肯定或否定来预判自己的行为会产生的法律后果，从而决定自己如何行为的功能。（4）强制功能。即法律得以国家的强制力作为自身得以实现的保障的功能。（5）教育功能。即通过法律自身的规定来影响人们的思想，深化人们的法律意思。

2.法律的社会功能。法律的功能体现在社会生活的各个领域，相对于法律的规范功能立足于法律的外在影响而言，法律的社会功能则是从法的性质和目的出发来进行研究的。法律的政治功能、社会公共功能、经济功能、文化功能等均属于法律的社会功能的内容。

二、法律功能的实现

法律功能的实现，一般来讲是指法律的规定在现实生活中的体现和贯彻。法律功能的实现是不同于法律实施的。法律实施属于法理学的范畴，“指使法律规范的要求在社会生活中获得贯彻实行的活动和过程，而法律功能的实现则是法律实施活动的后果，即法律通过人们的适用和遵守而产生一定的效果，使法律功能在现实社会中得到了具体的发挥。法的实现必须通过法的实施的活动，法的实施又必须以法的实现为目的。”

（一）法律功能实现的基本途径

法律是通过权利义务的设定来固定人们的行为模式，又通过对人们行为的指引来作用于社会，因而法律规范在逻辑上可分为行为模式和法律后果两部分。人们在自己意志的支配下做出合乎行为模式的行为——即合法行为，将行为模式中的权利义务由法律文本转化到现实生活中，才能使法律的功能得以发挥和实现。因此，合法行为是法律功能实现的基本途径。

（二）法律功能实现的形式

根据不同的标准，法律功能的实现形式可以作出不同的划分。如以法律作用于社会关系的具体化程度不同为标准，可以划分为通过具体法律关系的实现和不通过具体法律关系的实现；以法律功能实现与国家强制力联系的紧密程度为标准，可以划分为法律的非强制实现和强制实现；以实现活动内容的不同为标准，可以划分为法律的适用和法律的遵守；以行为模式为标准，可以划分为权利的行使和义务的履行。

（三）法律功能实现的保证

法律是国家制定或认可并由国家强制力保障实施的行为规范体系。法律是国家进行统治的工具，可以说，无国则无法。在法律机制正常动作的情况下，国家强制力处于一种隐而不发的状态，只以其潜在的力量对人们的意志产生影响，以使人们自觉守法。这时法律功能的实现是自发的。而当法律机制动作失常，这时国家强制力迸发，国家机关运用国家强制力强制履行义务承担责任行使权利，以此来保证法律的持续运行。这时法律功能的实现就是他律性的。

三、法律功能实现效果的影响因素

法律功能实现效果的影响因素有很多，学界的卖家学者们也多有著述，本文主要从如下几个方面讨论：

（一）立法因素

法律自身的功能限定及其实现步骤的安排。如今由于社会生活中问题的日益多样化和复杂化，使得一国的立法往往也出现了部门划分更为细化的形势，这就使得法律的功能也具有了多层次性，在其基本功能之下还有其他的辅助功能，或者是在总体的功能下还包含着诸多具体而详细的功能。而许多的具体法律功能又有划分层次和顺序的要求。同时具体法律功能的实现往往需要多个步骤，所以，法律功能的实现效果不仅取决于法律自身功能的限定，也取决于在功能限定完成后，怎样从执行、组织等各种方面来安排实现功能的步骤。换而言之，要想正确发挥法律功能，取得理想的实现效果，必须要协调好法律内部的关系。立法者对法律功能以及法律功能实现的设计直接限定了法律功能的实现状况。

恩格斯继承了马克思的思想，总结性的从理论上概括出了一条基本法学原理：法律的内容和法律的实施过程都必须遵循法律自身的内在要求。即法律功能的实现效果，“要求法律必须保持内部体系和外部关系的充分协调，尤其是在法律制度之间、法律规范之间、法律部门之间、都应具有内在的统一”。

（二）社会因素

公众对法律功能的认知程度及使用能力。法律的功能在实践中实现，在每一个社会成员身上体现，如果法律仅停留在条文上，即使它具有完备的功能、完善的步骤，只要得不到社会成员的承认的执行，也仍然不会发挥出任何作用，也当然无法达到立法的价值追求。当然，由于人们所在的地区、所处的社会阶层不同，必然会对法律有不同的认知程度和使用能力，也必然会使相同的法律在不同地区、不同阶层中有着不同的实际效果。

另外，知道法律也并不意味着一定会运用法律，当然这其中并不排除诉讼成本等方面的原因，还有就是人们并不知道如何正确的使用法律的武器来更好的保护自己，因而，在普及法律知道，提高法律意识的同时，都会人们如何使用法律是相当必要的。当人们的法律意思和法律使用能力都得到了提高的时候，法律功能的实现效果必将更为理想。

（三）经济因素（社会制度因素）

法律作为社会的上层建筑，由一国的经济基础决定，而一国的政治体制作为最重要的上层建筑更是由经济基础所决定。法律功能的实现，受到国家政治体制的影响，法律功能的实现，离不开国家政治、方针和政策上的支持。而社会的制度是由统治阶级决定的，不同的历史、不同的现实，形成的社会阶层的构成也是不同的，因而，资本主义社会和社会主义社会对法律功能的实现效果有不同的影响。

（四）社会结构转型对法律功能实现的影响

除以上几点外，在现代的社会条件下，我国的社会结构发生了较大的变化，而作为社会子系统的法律，也必然会受到社会结构转型的影响，其对法律功能实现的影响主要有如下几个方面：

1.不利影响：（1）社会发展不均衡对法律功能的实现有不利影响。我国的发展不均衡主要体现在区域的发展不均衡以及城乡的二元结构上。这使得我国贫富差距加大，收入和生活水平均有较大的差异，对贫困端而言，每天为生计奔波，根本没有时间了解和学习法律，更甚者会为了生计而违法犯罪，由此不但不能促进法律功能的实现，反而阻碍了法律功能的实现。贫富差距会进一步导致人口素质的差异，这会直接影响人们对法律的学习和应用。（2）各阶层不同的社会地位对法律功能的实现有不利影响。不同的社会阶层守法状况不同，我国十大社会阶层中较高阶层对守法本应起到的模范带头作用因个别不和谐的现象的出现（如赖昌星案等），非但没有起到应有的作用，还间接导致了人们对法律权威的质疑。另外，在整个社会中，高阶层的人法律意识强，低阶层的人法律意识淡薄，这几乎是大家公认的，如此，更不利于法律功能的实现。

第3篇

一、二者之联系

道德效力和法律效力都有追求社会生活稳定、和谐有序的目标指向，它们共同的基础是人类生活于其中的社会生产关系，具有共同的正义性、应当和必须的价值追求以及相似的表现形式。

1. 共同的正义性

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念原则和规范的总和。道德代表或反映人类共有利益的需求决定了道德的内在精神之一就是正义。道德效力所追求的从行为层面讲，就是社会个体对道德规范的遵守；从价值层面看就是正义的实现。一旦失去了正义的理想和崇高性，道德也就失去了它应该有的价值。道德失效也指日可待。正是由于道德的这种内在价值精神，成为了法律规范制度与实践的价值参考。法律的最基本特征就是其正义性，正义性是法律之为法律的标志，也是法律得以实现的基本动力。法律效力所追求的就是正义的实现。那种完全独立于道德标准、道德原则的法律规则、法律制度是不可能有效力的。法哲学研究的先躯――古希腊学者，是正义论研究的先行者。他们中的杰出代表亚里士多德就把正义作为法律的基础。他认为法律只是人们互不侵害对方权利的临时保证而已，而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。亚里士多德从正义这个前提出发，认为法律是正义的具体表现，法律的好坏是以正义作为评价标准的。人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。罗马法学家乌尔比安认为公道和正义是法律的目的，并且是它的准绳。他的“法是善良和公正的艺术”的名言，一直成为人们探讨道德和法律关系的基点。罗马法学家西塞罗在论述法的概念时就指出：某种存在物是否是法律，并不是看它是否是出自国家或是否为习俗，而是看它是否正义、与自然相一致。他把法律的基本特征看成是正义，而非国家强制性。与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于经常受到消极抵制以及在进行监督和约束方面所产生的种种困难而丧失其效力。这样就把法律与道德拉得很近了。可见，正义性是道德效力和法律效力共同追求的目标，也是它们共同的内在本质。道德效力和法律效力的实现也就标志着正义的实现。

2. 二者都具有强制性和价值性要求

道德效力和法律效力追求的是对人的行为以及在此基础上形成的社会秩序的成功调节。二者有两个基本的要求，一是强制性，即所谓必须如此，它保障的是规则的基本有效性；一是价值性，即所谓应该如此，它赋予规则以价值的内涵。从人类早期开始，就存在两种不同的规则：有些规则主要是靠对不服从的惩罚和威胁来维护；另一些则依赖于人们对规则的尊重、负罪感或者自省来维护。“必须”与“应当”是既存于道德中又存于法律中的两个共同的对秩序的追求。实际上，无论是道德效力还是法律效力，都既需要产生规则效力的“必须”之强制，也需要体现价值合理的“应当”。法律效力并不是人们想象的那样，只需要外在的强制性。任何社会的法律都必须顺应该社会流行的道德规范的要求，否则就难以有效地发挥作用。因此，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则和基本精神为指导。可以说价值的合理性是法律精神的基础；而道德效力的实现也不是人们想象的那样，只需要价值的引导，它同样需要一定的社会强制。两者的区别只是在于：在法律效力和道德效力中，“必须”的实现机制和“应当”的运作原理各有特性。虽然从总体上道德效力体现“应当”的要求，法律效力体现的是“必须”的要求，但是从根本上说，道德效力和法律效力都必然追求“必须”与“应当”所体现的秩序目标。道德规则区别于其他社会规则的特点在于两个方面：一是它能够造成保障它们效力实现的强大的社会压力；二是它在相当程度上需要牺牲个人利益或与之相连的个人偏好。前者为“必须如此”，后者是“应当如此”。道德效力也需要有强制力作为保障。道德效力的实现需要依靠社会舆论对道德的履行施加一定的社会压力，以保证社会生活的基本价值合理性能够得以实现。

3. 二者效力的基本表现形式都是赋予力和约束力

道德效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。道德效力是指作为规范形式的道德基于社会秩序的价值定位，对人们的社会行为所产生的应当执行的作用力。它是以社会舆论、传统习惯、行为个体的理性自制和内在良知为保证的，表现为赋予人们对违反道德规范的有关行为人进行道德评价和谴责的权利和赋予人们对遵守道德规范、品行高洁的有关行为人进行道德赞誉、支持的权利以及约束人们遵守道德规范、履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。同样，法律效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。法律效力首先是一种“力”，是一种“作用力”，这种“作用力”是以国家强制力为保证的，表现为赋予有关主体行使其权利或权力和约束有关主体履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。二者的表现形式很相似。

二、二者之区别

1. 道德载体和法律载体之不同

无论是道德效力还是法律效力都是一种作用力，而这种作用力只有通过某个事物才能传送到各个方面，所运载道德效力和法律效力这种作用力的事物就是道德效力和法律效力的载体。道德效力的载体是道德，而不仅仅是道德规范。道德是人们在社会生产实践中形成的关于善恶和是非的观念、情感和行为习惯，并依靠社会舆论和良心指导的人格完善活动与调节人与人、人与自然关系的规范体系。作为道德效力的载体的道德是作为整体的道德，其中包括道德观念、道德规范和道德秩序三个方面。道德活动既是人们的观念活动，也是人们在实践活动中派生出来的用以调节人的交往行为、保证社会秩序的实践活动。道德自身的要素，如道德观念、道德规范以及道德行为等构成了社会意识形态领域中的一个自组织系统――道德系统。

法律效力的载体只能是法律，而不能是法律派生文件、文书，不能是民事行为。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文书的效力。法律的派生文件、文书只能用“效力”来指称，而不能用“法律效力”来指称。通常所说的派生文件、文书的法律效力――在效力两字前加上法律两字只是强化效力的严肃性而已，就实质内容而言，派生文件、文书的效力与派生文件、文书的法律效力两者之间无任何差别。第二，派生文件、文书的效力范围是特指的、具体的。虽然也可以用“时”、“地”、“人”、“事”来牵强解释，但与法律的效力范围这种泛指的、抽象的概念相比则相距甚远。法律的效力与派生性文件、文书的效力范围也不能同日而语。法律效力中的法律是指整体的法律，包括法律观念、法律规范和法律秩序三个方面。许多人把法律效力等同于法律规范的效力。而事实是，法律效力之法律是作为整体的法律，即作为法律概念、法律原则和法律规范等法律要素有机结合的一个个具体的法律，因此法律效力便不能仅仅是法律规范的效力。

2. 道德规范和法律规范之不同

道德规范和法律规范是两种不同的社会规范。它们有着不同的适用范围和实施手段。

其一，产生和表现的形式不同。道德规范源于人所具有的自我完善能力和一定的价值追求，在共同的物质生产和生活中逐渐养成。它是从一种自发的习惯而开始升华，最后成为群体的固定行为模式，从而形成规范。因此，道德规范存在于人们的意识和信念中，没有明确的、特定的、具体的表现形式。法律规范则不同，它是掌握国家政权的统治集团运用国家权力，由专门的国家机关制定和认可的。一般说来，在现代社会中制定法律规范是有其严格的法定程序的，在规范的形成中具有最高的严肃性。这对于大陆法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律规范一般都存在于各种规范性法律文件，诸如宪法、法律、法规及规章之中。它有着其明确的、特定的、具体的外在表现形式。正因为如此，道德规范属于意识形态，而法律规范则属于政治上层建筑。

其二，实现的方式不同。道德的基础是自律。因此，道德规范的实现，主要是通过教育的作用，使之逐渐成为人们的观念模式，升华为内心的崇高信念，再转化为习惯的行为模式。它的实现具有高度的自觉性。诚然，道德规范的实现，也并不排斥他律，即一定的外在强制性，这主要是指社会舆论和公众评价的力量。但是，即使是这种外在强制性，也必须首先转化为行为人的内心自我强制性，道德规范才能得以实现。法律规范的实现则完全不同，它具有以国家强制力为后盾的国家强制性。法律也并不排斥自律，即人们的自觉守法。但法律实现的基本形式是他律，它以一套完整的程序和机构、设施保证其实现，它原则上不允许任何规避法律的行为存在，它对任何违法犯罪行为都给以相应的、有力的法律制裁，以保证其实现。

由此可见，道德规范和法律规范有着确定不移的界限，这种界限就在于二者在产生、表现和实现形式上的区别。由于这些形式上的区别，使得法律效力和道德效力的载体泾渭分明，人们便能够简单明了地区分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用机制之不同

作为规范形式的道德和法律，对人们的社会行为能否产生普遍的、应当执行的作用力与各自的维护机制是密切相关的。道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威来加以维护，而法律效力则主要是通过特殊的国家强制力来保证。

道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威这种弱强制力来加以维护。这种弱强制力，在个人层面是个人的理性自觉、个人的良心机制，是一种特殊的自我控制的强制力；在社会层面则是舆论及风俗习惯这种社群压力，社群压力也是一种强制力，否则就不能合理解释历史上曾经出现过的“礼教吃人”现象。社群压力这种弱强制力并无特定的机关来行使，它是通过社会舆论、公共谴责、他人嘲弄、孤立、谴责而进行的一种精神性的、非物理强制性的强制力，它充分体现了舆论和道义的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的强制力是社群压力和国家强制力所不可替代的。作为公民个体行为内在的制约力，良心一经形成便会贯穿在个人意识和行为的始终。个体良心的是非认同和好恶情感对个人的行为起着支配的作用。在行为中，良心对个体行为具有内控作用，即道德监督作用。它随时监督行为者按良心的要求做事，纠正和克服不良的情感。人们常说的“改邪归正”、“良心发现”就是这个道理。人的行为是道德良知的外在反映。良心不仅是一种知耻心、一种责任意识，更是人的道德自律的最高表现，是人行为有德的内在推动力，对道德效力的实现是必不可少的。

法律是人类进入文明时代的重要标志，它代表着最高权力的意志，具有至高无上的权威性。法律效力的实现是依靠国家强力机器来保障的。国家是强制的主体。国家的强制手段包括警察、法庭、监狱等。法律的强制内容主要包括两个方面：保障法律权利的充分享有；迫使法律义务人履行义务。通过对不履行义务者的制裁，确保法律的权威性，维护社会正义，维护良好的社会秩序。法律一经制定，就要求必须被遵从。如果有人破坏或不遵守法律规范，国家就会运用强制手段对之予以强制性的处罚。国家强制力量维护着法律的尊严并赋予法律以威慑力，从而使得法律的维持与实施具有可靠的、强有力的保障。一项法律即使是错误的，在它没有被更改之前，国家强制力仍然要维持它的执行。因为有了国家强制力量作后盾，所以法律规范比其他类型的规范更能有效地调整人的行为。这是法律规范与道德规范相区别的最显著的特征。也因如此，在对社会生活的调整上，法律居于主导地位。以国家名义规定的社会生活的基本规则主要体现为或仅仅体现为法律。而国家强制力也成为法律效力的最有力的维护机制。

参考文献：

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[12] 高兆明：《制度公正论》，上海文艺出版社，2001年版，第32页

第4篇

关键字：法的规范作用法的社会作用

法的作用泛指法对社会产生的影响。法的作用可划分为法的规范作用和法的社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容对法的作用的分类。从法是一种社会规范看，法具有规范作用，规范作用是法作用于社会的特殊形式；从法的本质和目的看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区别，突出了法律调整的特点；同时，又明确了各个时期法律目的的差异。

法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。但是，在不同的社会制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性质和价值的不同，法的规范作用的实现程度是会有所不同的。

法的指引作用又称为法的引导功能，是指法对本人的行为具有引导作用。在这里，行为的主体是每个人自己。例如：某林区村民于小林为盖房欲去山上伐几棵国有林木。父亲对他说：未经许可去伐国有林木属滥砍滥伐，是违反《森林法》的。于小林依从了父亲的指引，在这里，于小林听从父亲劝导，知道自己即将从事的行为违法，而未去实施，说明法有指引作用。

对人的行为的指引有两种形式：

一种是个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。如人们根据交通地图找路、引小孩过马路；又如计划经济体制下的行政命令；另一种是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。如市场经济条件下的法律调整。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。

根据相关法律规范的确定性程度（有的学者认为是从立法技术上分的），法的规范性指引作用还可以区分为确定的指引和不确定的指引。确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。所以，该规定为行为人提供了不确定的指引。

确定的指引与义务性规范（也称义务性规则）相对应。例如《宪法》规定，公民的人格尊严不受侵犯，又如，小丽根据我国《刑法》第257条第1款的规定，对养父陈某以暴力干涉婚姻自由的行为提起自诉；该刑法条款对小丽的行为起到了一种确定性的指引作用（见《刑法》第257条第1款：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”）再如物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用。

不确定的指引又称选择的指引，它与授权性规范（也称权利性规则）相对应。为了加深大家对不确定的指引的理解，笔者在此处举了7个实例：（1）《继承法》第16条2款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”（即是说公民既可立遗嘱，也可不立遗嘱，可立遗嘱指定法定继承人一人，也可指定数人继承个人财产，因此属规范性指引中的有选择的指引）；（2）合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同（即是说：是否变更由当事人自行决定）；（3）刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑（此条文既是确定的指引[因为故意杀人行为设定了必然的法律制裁以禁止犯罪]，又是不确定的指引[因其属裁判规则，赋予法院一定的自由裁量权]）；（4）民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请荣誉证书、奖金或者其他奖励；（5）宪法和选举法规定，年满18周岁的公民有选举权（即是鼓励年满18周岁的公民积极参加选举）；（6）《民法通则》第145条规定，“涉外合同的当事人可以选择合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”（即允许涉外合同的当事人，除法律另有规定的外，有权选择处理合同争议所适用的法律。）（7）《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提讼。”从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引。

法的评价作用（裁判作用是其中一种）是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里，行为的对象是他人。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。为了加深大家对评价作用的理解，笔者在此处举了4个实例：1、20世纪90年代，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国民经济计划、扰乱社会经济秩序。”（在这里，执法机关和司法机关依据民法通则所确定的这条法律原则的内容来处理有关传销的案件，正是一种用法律条文中有关法律原则来判断传销活动的合法与否，是法律原则评价作用的体现。裁判作用是指法可以作为判断行为合法与否的裁判标准，实际上是法的评价作用的一种。执法机关和司法机关依据以上法律原则处理案件，正是根据该法律原则来裁判传销的合法性，体现了法律原则有裁判作用。）2、某林区村民于小林为盖房欲去山上伐几棵国有林木。父亲对他说：未经许可去伐国有林木属滥砍滥伐，是违反《森林法》的。于小林依从了父亲的指引，在这里，于小林的父亲根据法的指引，对于小林的行为加以评价，认为儿子不经许可去国有林区伐木，会违反《森林法》而加以劝阻，小林听从法的指引没有实施法所不允许的滥砍滥伐行为，说明法有评价作用。3、人们的很多行为并不由法律调整而由或道德规范来调整。4、对离婚案件，从法律上一般仅能判断是否应准予离婚，但对离婚原因可能需要根据道德规范来加以评价。

法的教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用（反面教育）和示范作用（正面教育）。中国历史上的法家商鞅是很会发挥法的这两种教育作用的。他以三丈之木置于国都南门，募民有能徙木于北门者赏十金，但无人响应。他又将赏金增至五十金，有一人应募，即获得五十金，以此来取信于民。这实际上就是一个很好的示范作用的实例。秦国太子犯法，商鞅刑其师傅公子虔、公孙贾。这也是示警作用的典型写照。法的教育作用对于提高公民的法律意识，促进公民自觉遵守法律具有重要意义。

法的预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。社会是由人们的交往行为构成的，社会规范的存在就意味着行为预期的存在。而行为的预期是社会秩序的基础，也是社会能够存在下去的主要原因。为了加深大家对预测作用的理解，笔者在此处举了14个实例：1、20世纪90年代，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国民经济计划、扰乱社会经济秩序。”（根据这个法律原则，人们可以认识到传销作为一个民事活动，应当尊重社会公德，在传销过程中，不能作出损害社会公共利益、破坏国民经济计划、扰乱社会经济秩序的行为，否则就会触犯法律，体现了法律原则的预测作用。）2、一般的人都会认为，虽然道路上车辆很多，但自己在道路上行走时，只要遵守交通法规，还是相当安全。（即人们相信，在通常情况下，驾驶车辆的人会遵守交通法规，他们不会危害自己的安全；如果他们违反交通法规，交警将对他们采取相应措施）。3、合同法使订立合同的双方当事人在各自履行合同义务的同时，可以合理地指望，也即预测到，在一般情况下，对方将履行合同规定的义务，合同管理机关和人民法院将保证合同具有约束力。（通过合同法和所订立的合同，双方就可以相互预测对方的行为以及有关机关对这种行为的反应，这是法律的预测作用在经济领域中的体现。）4、一个打算从事工商业经营的人，根据法律考虑主管部门是否能对自己的申请核准登记并发给营业执照。5、一个诉讼当事人，根据法律考虑其他诉讼当事人、正人会有什么行为，也根据法律考虑法院对自己的案件会作出什么判决。6、由于《合同法》的存在，经济活动的主体可以预见到什么样的合同是有效或无效，违反合同将会遇到什么样的法律后果。7、由于《集会游行示威法》的颁布和宣传，人们可以相当准确地预见到组织非法游行的后果。8、基层人民法院面对一个可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，就应当将其移送有管辖权的中级人民法院管辖（见《刑事诉讼法》第20条、第21条）。这里“可能判处无期徒刑、死刑”就是由司法官员凭借自己的法律知识，根据法律规定，所作出的一种预测。9、被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护（见《刑事诉讼法》第34条第3款）。这里“可能被判处死刑”同样也是法官预测的后果。10、《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的预测作用。11、对于那些“法盲”而言，法的预测功能似乎没有显示出来，然而法并不因为他们不知法而为自己的违法犯罪行为拒绝承担法律责任。12、对于那些明知法律禁止而铤而走险的人而言，则是法的预测功能在他人身上的扭曲反应。13、在专制国家里，如在奴隶社会的国家，形成“刑不可知，则威不可测”的状况，这只能说明其法律制度的落后野蛮。14、在文明的法治国家里，法律应宣告民知，这样才可能为发挥法的预测功能提供基本的前提。

法的强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。这里，强制作用的对象是违法者的行为。制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现实。在此，法律必须具有一定的权威性。离开了强制性，法律就失去了权威；而加强法律的强制性，则有助于提高法律的权威。为了加深大家对强制作用的理解，笔者在此处举了2个实例：1、20世纪90年代，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国民经济计划、扰乱社会经济秩序。”（在这里，执法机关和司法机关根据以上法律原则来处理传销案件，如果发现传销活动中有违反这一法律原则的行为，就会给予法律的制裁，从而强制人们在经济活动中要遵守本法律原则的规定，使经济活动能够尊重社会公德，不损害社会公共利益、破坏国民经济计划、扰乱社会经济秩序，体现了法律原则的强制作用在规范着人们的经济活动。）2、法律规定中的制裁措施：如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等，民法中的停止迫害、排除妨碍、消除危险、返还原物、赔偿损失、支付违约金、罚款等，行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等，宪法中的弹劾、罢免等。超级秘书网

介绍完法的规范作用之后，我们再简单介绍一下法的社会作用。

第5篇

 

法的作用是指法对人与人社会关系的影响，是国家权力运行以及国家意志的体现。从法学理论来讲法具备规范作用和社会作用两部分,其中规范作用是手段，社会作用是目的。由于地域文化的差异，对于我国社会主义的建设也具有一些特殊作用。

 

一、法学理论中法的规范作用

 

法作为一种社会规范，其必定具有规范的作用，法的规范包括法的规则和原则，所以法具有指引、评价、教育、预测和强制五个作用。

 

第一，指引作用，是指在人们的社会关系中，起到导向、引路的作用。指引对象是每一个个体，它包括确定的指引和有选择性的指引。确定的指引是指有相关法律明确规定的，这些行为是可以实行或者不可以实行的，如果一旦违反规定去实行就将会承担一定的法律后果。而选择性的指引是一种授权性的规范制度，人们可以去实行这种行为，而且会带来一些肯定性的法律后果。

 

第二，评价作用，是指人们可以依据法律规范对他人的行为进行评价。法为我们评价他人的行为提供了一种规范的准则，这种准则是明确的、具体的。

 

第三，教育作用，是指在实施法律的过程中，影响人们的行为。当有人违反了法律规定，受到惩处,那么必定会影响其他人对此行为的判断,达到瘦教育的作用。

 

第四，预测作用，是指依据法律规定，可以预测出人们做出相应行为而会承担什么样的后果，从而对自己的行为做出指导。预测作用的对象是相互的，同样可以预测国家机关、社会舆论将对社会及他人产生的影响。

 

第五，强制作用，是指通过相关法律去制裁、约束那些违法规范的犯罪行为。法律的强制作用是其他作用的保障，如果不能发挥法的强制作用那么其他作用也将失去了意义。

 

二、法学理论中法的社会作用

 

1.维护阶级统治地位的作用

 

在阶级对立的法制社会中，法的目的是维护对阶级统治有利的社会关系和社会秩序，法社会作用的核心是维护统治阶级地位不动摇。在资本主义社会中，当人们的利益受到严重威胁时，人民群众就会与资产阶级发生冲突，最终资产阶级会作出让步，在法律上规定完善一些举措来保护人民群众的利益。对于资产阶级来说，法的社会作用是缓解与解决矛盾的一种手段，从而达到维护阶级统治地位不动摇的目的。

 

2.执行社会公共事务的作用

 

在阶级对立的法制社会中，法可以分为两种:一种是维护阶级统治的法，一种是执行社会公共事务的法,包括一些维护人类基本生活环境的法律，有关安全生产、推到科技法制的法律，对相关技术规范的法律以及一些关于文化事务的法律。这些法律维护的不仅仅是阶级统治的利益，更大的维护着集体的利益，整个社会的利益。但是在阶级对立的法制社会中，法律是由代表统治的一方制定的。所以对于对权利的保护更倾向于统治阶级，但随着社会的发展也在不断的完善着对广大劳动人民的保护。

 

三、我国社会主义建设中法的作用

 

我国是在建设社会主义的法制社会，法的作用几乎全部集结在公共事务的服务上,因为广大人民的利益就代表了国家和党的利益。我国法的作用与社会主义建设相联系，主要表现在对社会主义经济建设,精神文明建设、维护社会主义民主建设和保障外交活动的作用。

 

第6篇

关键词：社区矫正；社会效应；实现途径

社区矫正顾名思义是将社区这一特定的社会环境与司法中的刑罚制度联系在一起，只有对社区这一概念进行深入解读才能够进一步探究社区矫正这一新兴的刑罚制度通过何种方式实现其社会效应。

"社区"一词源于拉丁语，原意是亲密的关系和共同的东西，将"社区"这个词作为社会学的一个范畴来研究的，始于德国的社会学家斐迪南・滕尼斯（1855D1936年），滕尼斯所描述的社区指的是通过血缘、邻里和朋友关系建立起来的人群组合。它根据人们的自然意愿结合而成，人们的关系建立在习惯、传统和宗教之上，同时他还指出，血缘、邻里和朋友的关系是社区的主要纽带，在这里人们交往的目的和手段是一致的，传统的农村村庄是社区的代表。美国学者内斯比特认为，在20世纪30年代，由等人将社区这个概念引入到中国①，由此可见社区一词进入我国已有大半个世纪的时间了。社区这种社会组织和连结形式的形成需要依靠一定的核心线索比如血缘、邻里、习惯、传统和宗教等，归根结底这些线索反映的是社区群体基于某种共同的利益趋向而聚集在一起形成的社会共同体。这种利益可能是互相利用、不可分离的直接利益也可能是类似于、传教布道的隐性利益。随着历史的前进和时代的发展，人类的社会生活从狭隘的熟人生活过渡到陌生人社会，这种基于利益趋向形成的社区色彩渐渐淡化，取而代之的是由于生存、生活环境选择而需要获取特定生存、生活领域社会认同感和文化包容心的需求。这种形成原因的变化并没有深刻的改变社区的运转的规则和方式，社区人依然保持着特定的具有共性的生活方式，最重要的是社区人绝大多数都有着对本社区文化的认同感和归属感。

社区矫正实现社会效应的途径和方式的探究应当建立在社区矫正适用地点社区这一特殊的社会环境上，同时结合社区矫正之目的和使命从不同维度入手，通过分析社区矫正这一表象得到其运作的内在规律和途径。

一 社区矫正的外观体现为一种物理强制②

社区矫正的适用即对犯罪人在社区这一特定的社会环境中适用一定的处罚、矫正措施例如社区服务。这种物理强制是所有刑罚中都具有的因素，社区矫正也不例外。物理强制是一种对犯罪人身体或者行为等外在方面进行控制或者指导的一种强力措施，社区矫正对于犯罪人的物理强制区别于监禁刑罚对于犯罪人的物理强制，监禁刑罚的物理强制主要是限制犯罪人的人身自由、强迫服刑犯罪人进行劳动等手段达成，而社区矫正的物理强制主要是不完全限制犯罪人甚至不限制犯罪人的人身自由，依靠社区矫正执行机关并通过一些社会力量的协助进行社区服务等对犯罪分子进行矫正的具有强制性的措施。社区矫正虽然不以威慑犯罪人通过刑罚严厉性来达到自身目的，但是它也必须借助对犯罪人采用具有一定外观性的物理强制措施才能实现其社会效应，达到预期目的。

二 社区矫正重要的内核是对于犯罪的心理强制③

如果说监禁刑主要通过限制犯罪人人身自由、强迫犯罪人进行劳动等强力性的外在措施剥夺犯罪人的再犯能力达到威慑、惩戒的目的，那么社区矫正则是通过一些强力性程度较低，人性化水平很高的社区矫正措施来引导犯罪人在心理层面上消除减轻主观恶性、人身危险性从而实现矫正、人道以及复归社会等多重目的。笔者认为，社区矫正对犯罪人所产生的效应其心理强制的程度要高过物理强制的程度，虽然心理强制衍生于物理强制，但二者产生的效应有可能出于不同层面上，哈特在《法律的概念》中提到了民众对于法律的态度的两个层次，第一种是外在的面向即对于法律的被动性遵守与服从；第二种是内在的面向即对于法律的主动遵守和服从④。物理强制带来的是第一层次上的对于刑法的态度，而心理强制带来的主要是第二层次上的对于法律的主动的遵守。对于心理强制的分析也应当从不同层面入手，不能否定心理强制也包含了犯罪人被动接受和主动接受的两个层次，不同的运行机制以及犯罪人的不同心理特质决定了社区矫正对于犯罪人的心理强制处于不同层次。

三 社区矫正通过介入道德评价机制实现其社会效应。

介入道德评价机制实现社区矫正矫正等目的也是社区矫正区别于监狱自由刑等其他刑罚的一个重要特征。道德⑤作为一种人类社会活动准则是难以界定和量化的，但是不能因为道德的不确定性否定它对社会生活产生的巨大影响，事实上，正是由于道德这一社会行为规则发挥的潜在作用，社会得以在一种秩序较为稳定的环境下运行。富勒在《法律的道德性》一书中将道德按不同的尺度区分为义务的道德与愿望的道德，同时论述了道德使法律成为可能即法律与道德的密切联系⑥。可以看到，社区矫正这种法律制度产生社会效应的所具有的道德含义以及它介入道德机制的客观必然性，而这种道德含义和客观必然性之所以在监禁刑中体现的不明显正是因为监禁刑割裂了犯罪人与社会的联系；社区矫正使犯罪人在社区中接受刑罚，将犯罪人纳入到社区这一特定的环境中，而在这一特定的社区环境中必然使得犯罪人接受到带有社区环境色彩的道德评价，正是这样一个过程使得社区矫正介入社区固有的道德机制，使得这种道德机制在刑罚适用的过程中对犯罪人产生影响。在广义上来讲，这种道德评价机制作用于犯罪人也属于一种心理强制，道德评价机制通过对犯罪人荣辱心、自尊心等心理影响从而改变其心理乃至主观恶性和人身危险性。

四 社区矫正通过更多社会资源的介入实现其社会效应

社区矫正不再单纯的只运用国家司法机关的力量适用刑罚，而采取的是借助更多的社区力量，运用更多的社会资源来适用刑罚。更多社区力量和社会资源的参与有利于全面而有效的矫正犯罪人，突破了单纯公力矫正的界限，体现了社会矫正以及刑罚适用社会化的趋势有利于犯罪人复归社会。上文中提到现在的社区人由于生存、生活环境选择而需要获取特定生存、生活领域社会认同感和文化包容心的需求，犯罪人复归社会离不开犯罪人获得社区认同感和文化包容心的话题。强调更多社区力量的参与，旨在实现提高社区对于犯罪人的认同感以及可矫正性的支持；强调更多社会资源的参与，旨在推动犯罪人全面的熟悉特定社区的乃至整个社会的良性文化，通过这种途径实现犯罪人复归社会的目的。

五 从宏观上看，社区矫正打破了传统自由刑与社会的单线联系

经过缜密设计的司法程序被适用监禁刑的犯罪人，在服刑完毕以后直接从监狱回到正常社会，这个过程就像一台在进入程序精心设计而产出程序没有任何考虑的机器，传统的自由刑与社会仅仅存在将犯罪人从社会纳入刑罚的单线联系，犯罪人复归社会在刑罚设计中没有被考虑进来。社区矫正将犯罪人置于社区中接受刑罚，打破了这种生硬的单线联系，消除了犯罪人无法回归社会的情形，增加了犯罪人复归社会的可能性。社区矫正的适用体现的是一种司法活动与社会的沟通与互动，这将促进社区矫正实现其社会效应。

注释：

①何显兵：《社区矫正研究》，群众出版社2005年版，第 90页。

② "物理强制"一词，陈兴良教授在《刑法哲学》（北京：中国政法大学出版社，2004年版）中阐述道：物理强制是个别预防的根本的形式，这种物理强制直接对犯罪人发生作用，从而体现出刑罚的强制力。

③ "心理强制"一词陈兴良教授这样解释，心理强制作用于犯罪人的内心，使刑罚产生威慑心理，在这种威慑心理中，犯罪人的心理反应十分明显。其本质是由于对犯罪人施加心理与生理上的强制性影响或抑制性刺激所引起的畏惧反应。笔者所强调的心理强制的重点不在于这种畏惧反应，而在于社区矫正的矫正措施与犯罪人服刑的社会化环境给犯罪人带来的悔罪心理与自我完善心理。

④ [英] 哈特：《法律的概念》，法律出版社 2006年版，第378页。

⑤道德：道德，指衡量行为正当与否的观念标准。一个社会一般有社会公认的道德规范。只涉及个人、个人之间、家庭等的私人关系的道德，称私德；涉及社会公共部分的道德，称为社会公德。道德和文化有密切关系，有些时代又打上意识形态的烙印。人类的道德有共通性。不过，不同的时代，不同的社会，往往有一些不同的道德观念；不同的文化中，所重视的道德元素及其优先性、所持的道德标准也常常有所差异。所谓"性相近，习相远"，同样一种道德，在不同文化社会背景中的外在表现形式、风俗习惯往往也相去甚远。引自维基百科：http：///zh-cn/%E9%81%93%E5%BE%B7。

第7篇

【关键词】 投资效率 环境保护 问题

伴随着经济的快速发展，环境污染问题也日益严峻。我国在十一五划计中明确提出，要实现国家经济的可持续发展，就必须建立环境友好型社会。由此可见，环境问题对我国经济的发展有着至关重要的影响，对促进社会经济的健康、持续发展具有重要的作用。

1 我国环境保护投资效率存在的问题分析

随着经济的快速发展，工业污染、城市建设污染等污染物排放量呈现逐渐上升趋势。从总体上来看，我国污染物的排放量大于我国经济的增长率。由此可以看出，我国环境保护投资效率呈现总体下降趋势。虽然我国年都会对环境保护工作投入大量的资金，且资金总量逐渐增加，但由于环境污染速度过快、环境保护投资资金有效利用率低等因素的影响，导致我国环境保护投资治理效果并不理想。

根据近几年有关我国环境保护投资效率数据分析，可以得出，影响我国环境保护投资效率的因素有许多。现阶段我国环境保护效率下降的原因主要有以下几点：①环境保护投资资金缺乏有效的监督与管理；②在环境污染治理与投资资金运行方面效率较低；③环境保护投资资金运用不合理；④环境保护投资资金形式过于单一；⑤环境污染治理专业化程度低，缺乏市场竞争机制。

2 发达国家环境保护投资发展经验

由于发达国家无论是在经济方面，还是科学技术方面都拥有较高的技术水平，因此通过借鉴发达国家环境保护投资经验，有效提高我国环境保护投资效率。

2.1 环境保护投资的重点工作在于“治本”

环境保护投资应从污染治理转向以预防与清洁生产为主的道路上，从根本上解决环境问题。其实质就是从生产的整个过程中做好环境保护措施，在这个过程中，需要先进的技术为基础。所以想要做好环境保护投资，就必须要做好环境保护技术研究。在发达国家经济发展过程中，环境污染的预防与清洁生产得到了高度的重视。例如美国成立了环境污染预防机构，成立专门的环境污染专家小组，对各行各业环境污染问题进行调查研究，并提供环境污染问题预防与清洁生产的具体指导。

2.2 法律的强制作用

法律的强制作用是指通过立法的手段，加强环境保护。美国从上个世纪七十年代起，对各个行业建立了二十多项环境保护法律。到上个世纪八十年代，美国对已建立的环境保护法律法规开始严格的执行，对环境污染严重超标的行业实行全面的环境治理措施，并对环境治理过程中的费用支出与所承担的责任做出详细的规定。采用法律的强制作用，可以有效提高政府环境保护执行力度，有利于从根本上解决环境污染问题。此外，法律的强制实施，有效确保环境保护投资的持续性，资金治理的稳定性，从而有效提高环境保护投资效率。

3 提高我国环境保护投资效率的建议

3.1 有效调整环境保护投资结构

想要做好环境投资，将环境污染治理转向环境污染的预防与清洁生产的过程中，从根本上解决环境污染问题，提高环境污染投资效率。将环境保护资金主要投资于具有清洁生产的技术领域中，有效做到从企业生产过程中原料选择、生产工艺等多个环节预防环境污染。在企业生产过程中，对于有效节约能源、降低能源消耗、减少环境污染等生产技术进行评估，具有推广价值与实践意义的清洁生产技术可列为地方、行业或者是国家科研项目计划。并且对于清洁生产技术研究过程中缺乏资金的，国家应给予一定的贷款支持。除此之外，对于一切有利于清洁生产与预防环境污染的新技术的开发与推广，国家也可以采取免收各种技术服务费、评估费、转让费等措施，而企业研制清洁生产技术所花费的科研费等，可以不受任何限制。

3.2 运用法律手段提高环境保护投资效率

政府部门通过建立环境保护法，运用法律的手段提高环境保护投资效率。通过借鉴发达国家环境保护立法经验，为了能够使我国环境保护工作与国际接轨，应加强环境保护立法工作。完善环境保护投资项目的相关规定，规范环境保护项目的投资、运营等各个方面的规则。根据环境保护项目的投资不同、项目类别不同，构建灵活多变的可行性的投资方式，做到环境保护投资有法可依，有法可循。

4 结语

近几年来，伴随着城市化与工业化的快速发展，环境问题给各国带来严峻的挑战，人们普遍意识到环境保护的重要性。我国十中明确提出走可持续发展道路，而环境保护作为我国的一项基本国策，做好环境保护措施，有效提高我国环境保护投资效率，对促进我国经济的可持续发展具有重要的作用。

参考文献：

[1]杨竟萌，王保娟，杨文杰.我国环境保护投资效率问题研究[J].当代财经，2009，298（09）：20-24.

[2]何平林，刘建平，王晓霞.财政投资效率的数据网络分析：基于环境保护投资[J].财政研究，2011，32（05）：117-119.

[3]谭志雄，王晓丽，宇.我国环境保护投资运行效率评价研究[J].重庆大学学报（自然科学版），2011，12（02）：131-132.

第8篇

关键词：行政强制；行政强制执行；行政强制执行措施；即时强制；行政强制行为

中国的行政强制立法自1996年以来一直在紧锣密鼓进行着，到此已近尾声且进入该法制定的实质性操作阶段。然而，相对于不成熟的中国行政法学理论来说，行政强制时至今日亦未盖棺定论，达成共识。尽管该法征求意见稿采用折衷之法，但却仍不能克服和避免理论的不周延和实践的缺陷，以至导致行政法理论和实践的失范和缺失。正所谓，“世界上大多数纠纷都是由词语引起的。”在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。行政强制，即将进入法律之门的法学概念，从诞生以来一直并正在经受这样的洗礼和考辨。为此，从实践和理论出发，立足现代、法治和行政法的新范式，我们对之行政法语义梳理、析辨和检讨，以供商榷。

一、行政强制——行政强制执行——行政强制措施

纵观我国行政法的发展，关于行政强制有三种观点：

1、行政强制被等同于行政强制执行。

2、行政强制等同于行政强制措施。

3、行政强制是行政强制执行和行政强制措施的合称和总称。时至今日，由此形成的“行政强制=行政强制执行+行政强制措施”的认识不仅被学者们所推崇，而且为我国立法工作部门所初步认可，这将影响到我国对即将制定的法规名称的考虑。围绕此，正如应松年教授所解释的那样：“由于考虑到这部法律既要规范行政强制执行，又要规范行政强制措施，因此有人建议将该法称为行政强制法而不是行政强制执行法。”从其发展进程，我们不难洞察出：中国立法的经验性，同时也凸现出概念对立法的重要意义。立法，固然离不开经验。法律的生命在于经验：它不在于逻辑。然而，经验的过程本身就是逻辑的过程，尊重经验并不等于停留于经验之上。如是，便成了经验主义。任何事物都是实践的基础上发展而来的，但经验或经验性从来不是该事物。因此霍姆斯的哲语名言仅强调了经验的重要性，并非说法律就是经验。这样，认识和把握行政强制便不能仅从经验的角度去考察，必须置入逻辑的系统和视角中才能得出一个科学的解，这就是法律概念，即必须把行政强制置入法律系统中得出一个法律概念。只有这样，理论和实践才得以周延。法律概念是对各种法律事实进行高度抽象和概括后形成的权威性范畴，它是理解一部法律基本精神和基本内容的钥匙，也是正确适用法律规范的先决问题——如果对法律的内涵和外延没有正确的理解，那法律规范的适用就可能是一种“滥用”或者构成违法行为。可以说，法律概念是法律的骨骼，是法律思维和实践的逻辑起点，是法律构成的基本必备要素。只有借助法律概念，立法者才能制定文件；只有借助法律概念，司法者才能对事物进行分析，作出司法判断；只有借助法律概念，民众才能认识法律，法律研究者才能研究、改进法律，也只有借助法律概念，政府（行政主体）及人员才能依法行政。因此，行政强制、行政强制执行、行政强制措施三概念并非简单的等同或包含，不能单据经验的实践和实践的经验对之加以界定，但不可否认行政强制包含着行政强制执行和行政强制措施。反审之，后二者是前者的表现形式和载体，但不是全部。从法律规范的逻辑结构分析，在假定、处理、制裁中，行政强制执行和行政强制措施仅是其处理的部分，而行政强制却是其全部；在法律事实、法律关系、法律责任的法律逻辑结构中，也是同样道理。如下：

由上可见，行政强制，从整体而言是法律规范论；从个体而言是法律规范。行政强制执行和行政强制措施都属处理和法律关系中的内容。前者是以强制行为为内容的过程，是核心；后者是强制选取的方式、方法和手段，是行为对外发生作用的工具。一个是动态，一个是静态。然而，相对于非行政强制的行政强制，不仅融入行政法律体系中，而且还有自己独立的体系，它包容了二态并涵盖诸多内容，是一个复合性的法律概念。所以，行政强制的内涵和外延大于行政强制执行和行政强制措施的内涵和外延。

二、行政强制——即时强制——行政强制执行

目前，对三者的关系有三种观点：一种意见认为，行政强制执行包含即时强制，行政强制即行政强制执行；另一种意见认为，行政强制是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施；第三种意见认为，行政强制是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制性的手段，不仅包括行政强制执行，也包括即时强制。我们认为，前二种意见不周延，后一种意见虽有可取之处，但仍不全面、周延，存在失范。在国家的法律体系中，强制以强制与否有强制与非强制之分，以即时与否有即时强制与非即时强制之分；以国家权能有立法、行政、司法强制之分，即时强制也可作同样的划分。在行政法（学）的视阈内，对强制研究和界定，首先得出的便是行政强制。当行政强制以时间情势状态为标准也有即时行政强制和非即时行政强制之分。而即时强制是以时间情势状态为标准对强制归类和划分的一种情形，并未置入行政法学的视域内。置入其中继续划分同样可得出：即时行政强制和非即时行政强制。可见，行政强制和即时强制是对强制以不同标准进行划分和归类的平行或同位概念。其关系可表为：

强制（权能）——行政强制（时间情势）——即时行政强制和非即时行政强制

强制（时间情势）——即时强制（权能）——即时行政强制、非即时行政强制

由此可以看出，行政强制和即时强制是在不同视角下的即时行政强制的属概念，二者是交叉的，共同部分是即时行政强制。即时行政强制或行政即时强制的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的，后逐渐为学者所接受。对行政即时强制和行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同的学说：

1、包含说。该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。可以说，该说是行政法学初期的通说。

2.交叉说。该说认为，行政即时强制和行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。

3.并列说。该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是二种互相独立、互不隶属的行政强制。各国的相关立法，也体现了该说。可以说，并列说基本上已成当前行政法学的通说。

上述三种学说产生或存在于相同或不同的历史时段，在当时的情势下应该说不论理论或实务都有其合理性。然而，站在科学、完整的行政法学的角度，行政即时强制和行政强制执行是不同位次和位阶的概念。前者是集合概念、全称判断；后者是非集合概念、特称判断。即行政即时强制的概念下存在行政即时强制执行，并且还包括其他的要素和内容。而行政强制执行以行为过程为核心，强调过程的程序性和行政主体。同样，以时间情势为标准可分为行政即时强制执行和行政非即时强制执行。也就是说，行政即时强制存在行政即时强制执行问题，反之，行政强制执行也存在行政即时强制的情形或阶段。只有行政即时强制执行是二者共同视角下的一个概念。因此，二者是内容上的交叉关系。就此，我们赞同前述第二种学说，但须清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。

对行政强制与行政强制执行的关系问题，学界仍然持把后者包含于前者的观点。然而，我们仍然认为，前者是一个集合概念、全称判断；后者是一个非集合概念、特称判断，是前者的一个要素或内容，并贯穿始终。同时，行政强制措施也是同行政强制执行相并列的概念，其只能是行政强制的方法或手段。执行与措施是密不可分的，执行离不开措施。离开措施，执行就流于形式；措施也离不开执行，否则，就失去应有的生命力和价值。所以，行政强制执行和措施是行政强制的二个贯穿始终的必备要件，是动态要件和静态要件的最佳配置和结合。此外，从认识论和方法论的角度，这二个要件实质上是对行政强制从不同价值取向的概括和抽象。

三、行政强制——行政强制行为

一切社会关系的构成或变化，都是通过人们的意志行为实现的，人的行为是一切社会关系的中介，只有通过调整人的意志行为，才能实现社会关系的调整。正如韦伯所言：“社会‘关系’应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止。”因之，法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为起作用，首先调整人的行为。[27]正如马克思所言，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。一言以蔽之，行为关系是法律的调整对象。可见，行为，任何事物外化的关键和核心要素，作为法学意义的法律行为也是如此。行政强制是行政法（学）的概念，必须充分揭示和反映该领域关于行政强制根本性和普遍性的东西，并以行政强制行为作为实施或实现的外化方式和途径，以各种形式表现出来。可以说，一个行政强制行为可谓之为行政强制；但行政强制却不必然是行政强制行为，还包括诸多内容和形式。

综上所述，行政强制可作以下归类和划分：

行政即时强制——行政即时强制行为——行政即时强制执行或措施

行政非即时强制（一般或普通）——行政强制行为——执行或措施

第9篇

公共关系学的主要研究对象是社会公众，法律亦是如此，其服务的对象也是社会公众，所以在公众的主导作用下，两者管理、约束社会的沟通关系作用很强。法律的强制作用和约束作用能够增加政府在公共管理中的职能作用，由此可见，公共关系与法律关系的研究和项目开发是促进和谐社会主义发展的原动力。

二、网络时代背景下公共关系与法律的融合

对上文案例进行简要分析可知，网络时代背景下政府、企业以及社会公众对公共关系的维护重视程度都非常高。解决社会矛盾、保持法律公信度是政府开展司法公正的重要手段，所以在这种社会矛盾中，公共关系仅依靠道德关系已无法完成既定的法律规范目标。由此可见，要想提高公共关系与法律的融合程度仍需做以下几方面改革：

（一）统一约束机制

公共关系与法律的约束内容相当，在调节公众与社会相互作用的同时，具有社会性质特征的管理因素在法律关系上并不存在具体的冲突和矛盾，所以从合作整合上看，公共关系与法律都具有双重属性，人与人之间的调整关系需要具有很高的内力作用和价值。在约束作用下，行政手段在公共关系中必须采取合适的方法，因为只有这样才能有效解决公共关系与法律之间的矛盾。我国政治经济体制在法制建设方面具有很强的主导能力，公民对法律的认识和理解可以促进公共关系格局的变化和发展。利用新媒体技术参与到法律宣传工作中，可以为公众建立一个良好的法律沟通平台，满足社会的发展需求，为社会公共关系提供一个稳定的、具有实效功能的约束机制。

（二）调整公共关系的研究意义

强化公共管理作用与法律关系的合作能力不仅能够体现出国家发展的价值取向，还能有助于明确管理目标。从社会发展角度上看，传媒建设延伸的范围非常广泛，无论是在法律体系建设上，还是构建社会管理制度上，公共关系都可以体现社会体制的发展趋势。众所周知，公共关系与法律在构建体系上存在一定的共通性，所以相对于其他管理内容，司法部门与政府管理部门在司法管理上都能体现出对社会关系的控制能力。

（三）优化法制环境

执法部门与政府管理部门对社会公共环境的影响大体相同，所以将公共关系应用到法律体系中可以增加法律的执法力度，提高司法环境与社会环境的和谐关系。从理论科学上看，司法部门需要应用规范的执法队伍建设，使其在调整公共关系上承担一部分调和经验。在法制环境下，公共关系的自由创建能力非常强，无论是企业组织还是个人，公共执法能力都可改变并优化公民的生存环境。政治经济环境内容是公共关系主体，所以社会公民需要参与到民生热点话题、国家体制发展的讨论中，利用自身话语权，引导社会主义发展方向。

（四）采用新媒介技术

英特尔公司在新媒介技术上的应用价值非常高，在互联网无序环境的影响和作用下，信息的传播容量会大幅度增加，公民在享有一定编辑权力的同时，还形成了关系主导能力。在社会关系中，公民可以将自由创建的作品展现在个性化平台中，让自己成为公共关系的传播者和发起者。同时新媒介技术引入法律体系，也可以提高法律体系的结构稳定性。在公共关系与法律的融合发展中，民主、公正、法制社会主义构建意义也会明显增强。政府部门、组织以及和谐部门应利用新媒介技术丰富公共关系运行发展模式，在掌握其结构特征的情况下，提高网络时代环境中公共关系与法律体系的默契程度。

三、结论

第10篇

    引言

    众所周知,法家崇尚“以法治国”,重视法律在政治和社会中的作用。那么,对于中国今天的法制现代化事业来说,古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义,与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必须接受改造,才能在现代生活中继续发挥其生命力。

    1、法家思想简介

    法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。

    1. 1 反对礼制

    法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

    1. 2 “好利恶害”的人性论

    法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

    1. 3 “不法古,不循今”的历史观

    法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。

    1. 4 “法”“术”“势”结合的治国方略

    商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

    1. 5 对法律作用的高度重视

    按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。

    在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法” 治国的推崇。

    2、法家思想的正面积极影响

    法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

    2. 1 法家重视法的客观性

    二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。

    2. 2 法家强调法的强制性

    法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到,使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征,便是法是以国家的强制力为其后其后盾的,违法的后果,便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者,宪令着于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”

    2. 3 法家重视法的稳定性和统一性

    法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介,如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性。

    2. 4 法家注重法的权威性

    法家思想的其中一个关键性的特征,是它大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”

    2. 5 法家强调法的普遍性

    法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为,法应成文化和公诸于世,且应严格地贯彻执行,其运作应具有高度的可预见性,不应被官员恣意运用。

    从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明,从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性,主张“信赏必罚”;重视法的强制性,力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性,认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性,反对法律频频变更等等,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看,法家思想与现代法治理念是不同的,现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以,在我国,要建立现代法治,有必要对法家思想进行现代反思。

    3、法家思想的负面消极影响

    法家在中国传统思想流派中是最重视法律的,对法律的研究也颇有成效。当代美国学者皮文睿高度概括了“形式的、浅度的”法治概念,即统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的,其对立面是人治。基于本文第二部份的分析,我们应该可以说,法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。即法家重视法律规则,强调法律应在政治和社会中高度规范化的运行,注重以“法”治理国家。但是,现代法治必然要求是“实质的、深度的”法治,它是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的。可见,法家的基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际,有必要对法家思想进行现代反思

    3. 1 现代法治讲求法律至上,而法家则强调君权至上

    法律至上,即为“任何个人与法律相比,法律都具有更高的权威。”①法律至上在社会主义法治建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合宪法精神的法律具有至高无上的权威,不允许有超越法律之外的特权与个人。法家君权至上的思想与法律至上的理念是不可调和的。权力至上与法律至上是两种不同的理念和制度,前者以个人权力为权威,赋予最高权力以最高和最终的支配力;而后者则以法为最高权威,一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系,绝无调和的可能。

    3. 2 现代法治讲求权利平等,而法家思想则无权利平等观念

    权利平等是指全社会范围内人们的权利是平等的,就是承认所有社会成员法律地位平等。只有人人平等,排除个别人有超越法律之上的特权,才能实现法律至上与法的统治。法家思想中,最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”、“法不阿贵”的主张。我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先,这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次,从法家人物的有关言论看,其主张的真实含义,是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。

    3. 3 现代法治讲求权力制约,而法家则倡导极端的君主专制

    权力制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力(主要是国家机构的权力),在其运行的同时,必须受到其他公共权力的制约。而法家倡导的极端君主专制的理论与现代法治的权力制约理论是不能相容的。民主与专制是两种根本对立的制度,真正的法治从来都是与民主连在一起的。而专制制度从根本上讲,是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心,为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论,其最大特点在于肯定君主的绝对权力。这种极端君主专制的理论,很难适应现代法治的要求。

    3. 4 现代法治讲求权利本位,而法家的“法治”是以义务为本位的

    权利本位是指,在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的,根本的;在法律权利和法律义务之间,权利是决定性的,起主导作用的。权利本位文化的实质,是个人权力的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下,人和人之间的关系是平等,自主关系。而法家之所以强调法律普及是为了使“民莫敢为非”①。也就是说,法家讲法律普及目的在于使民众“配合”君主的专制统治,即韩非所言“以法教心”②。法家讲的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其从来不为民众设定任何权利,民众从来只有服从的义务。这些都是与现代法治所追求的权利本位相矛盾的。

第11篇

构建和谐社会是我国社会主义建设的重要任务，而加强法制建设是构建和谐社会的重要支撑。唯有全民自身法制观念得到强化，能够把自我活动全部自觉的纳入法定模式和法制轨道之上，才能形成优良社会发展秩序和优异的社会环境，从而实现和谐社会的构建。

关键词：

法制观念；和谐社会；法律权威

引言

我党在十六届四中全会上就明确提出实现社会主义和谐社会的构建任务，这是顺应时展潮流、符合广大人民群众切身利益的战略决策。构建和谐社会是当前我国社会发展变革的实际需要，是我国社会主义现代化建设内涵的延伸，有助于夯实我党的执政基础、促进社会经济协调发展。要实现和谐社会这一伟大目标，全面增强公民法制观念、法治自觉是重要前提。

1增强自身法制观念对构建和谐社会的意义

1．1和谐社会要以法制观念为基础：构建和谐社会，规范人们的生活、工作、交往等行为，需要民主与法制，需要社会各元素的和谐相处，需要社会个关系的和谐有序，需要社会动力、组合机制的全面建设发展。有序的社会环境需要法制观念为基础，法治参与为路径。增强公民的法制观念，对于社会主义和谐社会的构建具有非常现实的保障性作用。

1．2法制观念是依法治国的前提：公民是国家和社会的细胞。和谐社会首先必须是法制社会，而构建法治社会不仅需要有健全的法律法规建设，完善的执法体系，合理的执法章程，更需要公民有强烈的法制观念。法制观念是公众遵守和维护法律的最佳动力，是法制生效的重要保障［1］。增强法制观念，法律就不会被亵渎，会成为信仰，成为公民行为的内在标杆、根本尺度，会让每个社会成员在社会生活中遵循法律轨道，在法律受到侵犯时，能够挺身而出，积极同违法行为作斗争，直至社会恢复良好秩序，最终实现社会和谐。

1．3法制观念是实现社会和谐的重要保障：由于我国古代社会崇尚人治，传统文化中缺少法制民主意识，导致我国社会发展即便到了现在，人们的法制意识仍然较为薄弱，造成有法不依甚至无法可依的现象经常出现。而和谐社会必须要稳定、规范的社会秩序，而这又需要法制方能形成，因此，必须把法律规范转化为人们的法制观念，把法制作为行为规范和动机、模式。

2增强自我法制观念的要点

2．1强化法律权威的观念：法律的权威，是社会主义法治建设的核心，强调法律权威，能让人们支持法律的内在说服力，服从法律的外在强制力。强化法律权威的观念，是法制建设的首要内容，是法律践行的效果的重要保证。和谐社会需要依法治国，而人治与法治的最大区别即在于社会对于法律的权威的认可。

2．2强化权利的观念：法制观念的首要内容就是对于权利的认知，权利观念包含对于权利的本质观以及权利与义务的统一观。树立权利观念，明确公民享有的权利，并以法律来捍卫权利，这是依法治国的重要体现。而权利与义务的统一观，是要求人们在享有法律赋予的权利的同时，还要履行相应的义务［2］。每个人都没有不受限制的权利，也不必承担无限的义务，这是民主与法制的基本内涵。

2．3强化合法性的观念：合法性是每个公民必须树立的思想观念，它要求人们行事必须遵法守纪。合法性是国家行为、私人行为的基本要求。法律是一切公权和私权运行的根本依据。法律既是公众必须服从的行为规范，更是权力运行不可触碰的底线。所以，一切权力的运行和权利的行使都必须遵守合法性原则。

2．4强化普遍守法的观念：普遍守法是法制的基础，是法治秩序形成的保障。依法治国不仅需要“有法可依”，更需要做到“有法必依”。公民守法是法治社会中的必要准则，公民守法要如同享受权利一样主动自己。普遍守法的观念，可以让公民遵守法律而不是受制于法律的强制力，让法律成为自身的行为准则。

3增强自我法制观念的途径

要增强全民的自身法制观念，归根结底还是要教育人。我国缺乏执法与守法的历史传统，而由于部分群众的文化意识过低，违法乱纪的现象仍然大有存在，我国的法制建设任重而道远。要增强法制观念，首先要强调教育。提高全民的思想文化素质，加强法制教育，逐步改善全面法律素质，提高法制观念。建议从义务教育开始，把法治教育纳入全民终身教育、终身学习的基本内容。要增强法制观念，其次要加强普法宣传，树立法律的权威，让遵纪守法的公民能够运用法律捍卫自己的权利，用法律来规范自己的行为准则；让法律的威严震慑违法分子，不断改善社会主义法治环境，提高法制观念。我们中学生可以经常关注、收看CCTV－1台中午12：30的“今日说法”栏目或普法电视剧等，从中了解法律、理解法律，从而知法、懂法、守法。

4结语

社会主义和谐社会的构建，离不开依法治国的支持，而增强自身的法制观念，是构建法治社会的重要前提。因此，在社会主义建设新时期，在社会改革的新阶段，要不断推进社会主义法制建设，加强全面法制教育，让法制观念服务于社会主义和谐社会的构建。

参考文献：

［1］张文显．加强法治，促进和谐———论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用［J］．法制与社会发展，2007，01：3－19．

第12篇

关键词：行政法律；行政法学；研究

【中图分类号】 D912【文献标识码】 A【文章编号】 1671-1297（2012）11-0335-01

法学是一门规范那性质的独立科学，法学中自治和自主的根基本体的研究方法主要通过行政法律责任的三种路径实现的，分别是责任关系、强制和责任方式以及规责。在我国很多学者将行政法律责任归纳为行政主体因行政违法或者行政不合理，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。

一解释行政法律的两种基本途径

1.从责任关系角度解释行政法律责任。

我国很多学者认为，行政行为的撤销和变更是行政主体的责任形式，从法的形式意义上说，行政行为要件的缺陷会导致行政行为的撤销、无效和变更，这对行政法律行为所创设的权利义务关系而言是不成功的表现，由于行政行为的主要内容在还未被证实时，不会对相对人的权利构成侵害，从而不会形成一种救济的关系。例如，若行政机关对相对人进行处罚，在尚未处罚时，行政主体与相对人之间就是通过一个行政处罚而确立的一种权利与义务的关系，如果因其他因素导致处罚被取消，那么这一行政主体所创设的权利义务关系是失败的。行政行为的撤销、无效和变更其实就是对行政主体运行法律的一种矫正，他们本身不能作为一种责任的形式存在。

2.从强制和责任方式的角度解释行政法律责任。

行政法律责任从本质上说就是行政法上的救济关系，但是，这种逻辑不能作为责任规范的全部内容，社会事实因素作为责任规范中的重要内容，应该成为解读行政法律责任的重要途径。一般来说，行政法上的救济权关系与民法上的救济关系相一致，都可以通过多种形式和方法实现。在法教义学中，要想在国家公权力的强制作用下使行政救济法律关系成为行政法律责任关系，就必须进入公力救济之中，这也在一定程度上涉及到对行政法律责任制度的社会事实因素的解释。行政法律制度中的社会事实因素主要体现在两个方面，一方面是国家采用的公权力的强制作用，这种强制作用并不是人们所想的简单的强制执行，它主要是通过对各种场合的影响和支配，达到一种意识上的强制效果。公权力的强制作用作为社会生活中的实力装置，它主要是通过对人的心理造成一种压力，来影响人的行为执行。另一方面则是责任方式，这种责任方式的存在主要是以公权力作为一种强制前提，明确责任人会以怎样的方式来实现责任的负担，这也是法律责任度中最直接的事实表象。

二对于行政法研究范式和方法的探索

我国部分学者认为，公法研究范式是由四种基本元素构成的，这四种基本元素分别是，假设由答案的公法学难题、对学术持有相同观点的公法学人、被普遍认同的理论框架、被大多数人模仿的代表性范例。在法学研究中由于遭受全新公法学的难题而形成的公法研究范式，这个过程受到代表人物全力倡导与其他学者积极响应，在确立的过程中，往往是以权威教科书的问世作为确立标志；为了取得公法实践成效，公法研究范式必须不断变迁，其方式可以是多种的，例如，可以采用自我修正的温和方式，也可以采用彻底性的变革和转换。

我国还有部分学者提出，应该将行政主体理论进行重新塑造，不能将以往的不合理的行政主体理论运用在其中，在必要的时候应该采用全新的概念，特别应当采用公法人概念。在法人的理论上，则应该对法人的一般定义进行有效修改，并且尚未实施的民法典中以更加准确的方式对公法人问题进行合理规定。我国法人和行政主体地位不应该属于国家的相关机关，应明确规定国家才是法人和行政主体。经过对事业单位的源流以及其在实际运营时某些状况的考察，指出事业单位的法人化一直都是个误会，这其中并没有对企业单位的法人化进行明确的规定，公立机构的组织和治理应该遵循公权力运行的机制，而不是遵循民法。因此，事业单位在进行改革时应该区别对待，分不同类别进行治理。

我国还有部分学者在行政法学研究方法和手段上进行了实践，对行政执法的整个过程和所取得的效果都进行了定量研究，并以此提出了有关命题。有的学者采用博弈论和法律经济学中的其他相关理论，对燃放烟花炮竹和对其使用的禁止燃放命令的正确与否都进行了全面分析，甚至有学者将燃放烟花炮竹禁止命令背后的社会因素进行了全面分析，从而得到法律与社会规范之间的相互作用和替代关系，并根据相关案例对其关系进行了全面、准确的阐释。有的学者对行政法学研究方法和手段变革进行例如实践性的运用，这些学者主要是以通过分析民营经济与政府规制改革的形式、背景和目的的有效分析，再结合政府规制电动车行业的形式选择所实行的公共政策学的有效分析，充分解释了现代行政法承载权利救济与公共福祉两大制度之间的关系，并明确指出行政法学应当从传统的关注法律和程序转向既关注司法审查又关注行政过程，重点是要关注实体政策的形成。

参考文献

[1]宋功德：《公法研究范式的构造、确立及其变迁》，载《国家行政学院学报》2008年第4期

第13篇

一道德法律化疏正

“道德法律化”的术语，尽管在学界及日常生活中是一个被普遍使用的概念，但其内涵仍需廓清。从目前学界流行的主要观点来看，基本是在立法的意义上，将道德法律化理解为把最基本的道德规则通过立法程序上升为法律制度。“道德法律化是国家的立法机关借助于一定的立法程序将那些全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求上升为法律的活动。”②所谓“道德法律化”，是指“国家将一定的道德理念和道德规范或道德原则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化”③。我们认为，这种理解有褊狭之处，未能揭示出道德法律化的全面含义。

道德法律化应包括两种语义含义：一是在法律和道德的渊源关系上，指法律理念、法律原则源于道德精神和原则，这是法律对道德价值的需要，是一种主动的法律化；二是在道德的推进中因需借助法力的强势而把道德的最基本的准则法制化，这是道德对法律功能的需要，是一种被动的法律化。所以，道德法律化实则是道德与法律相互需要的产物，而不仅仅是道德的单方面需要。

法律对道德的需要有抽象和具体之分：在抽象的意义上，道德是法律价值的重要基础，即法律对道德价值具有天然的需求性。关于“法的价值”或“法律价值”，沈宗灵先生把其概括为法律促进哪些价值、法律本身有哪些价值和法律根据什么标准来进行价值评价。④事实上，无论何种层面的法律价值，都不可能与道德价值无涉。如若对“法律价值”进行归类，可细分为两种：一是法律的目的价值，诸如正义、平等、自由等；另一是法律的工具价值，即秩序、安全、效率等。法律的应然状态是目的价值与工具价值的统一，且目的价值能够统领工具价值。易言之，法律所维护的社会秩序、保障的社会安全以及追求的社会效率，必须合乎正义的道德价值，在这个意义上可以说，法律的意义来自道德的赋予，并构成法律运行的宗旨与目的。古希腊著名思想家亚里士多德在其法治思想的论述中，曾专门纠正了盛行于古希腊的“合法即正义”的传统思想，追问了法本身的价值规定，指出：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[5]罗马著名法学家塞尔苏斯也说：“法律是善良公正之术。”⑥

在具体的意义上，法律对道德的需要首先表现为道德是良法与恶法的评判标尺。一个社会的法律是良法还是恶法的性质判定，不是来自其自身，就像标尺不能度量自己一样，它来自社会的道德价值标准，即良法不能违背社会的基本道德观念和价值取向，因此，可以说法律的性质是道德圈定的。“法律的内在道德不是某种添附或强加到法律的力量之上的某种东西，而是那种力量本身的基本条件。”⑦其次表现为法律的原则和规范直接来自道德，即社会已有的道德思想、规则影响法律的理念乃至直接上升为法律原则。虽然在具体的价值要求上，法律与道德具有等次的区别，但二者的基本价值要求具有吻合性乃至某种程度上的同一，从而导致法律直接来源于道德的现象。“以法律规范覆盖道德领域，并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求，造就了近代法。”⑧反观人类最早的一些法律，其内容不过就是把当时社会人们公认的一些道德准则、盛行的风俗习惯纳入法律，使之具有普遍的约束力。“一个法律体系存在于社会的必要条件之一就是法律至少应当包含有这些（道德）原则所提供的最起码内容。”⑨人类法律所经历的由习惯法到成文法的历程，就彰显了法源于道德的客观事实；而在法学发展史上“分析法学所做的对价值的清除工作最终归于无效”，又无不例证了“法律无法排斥价值和道德存在”的客观事实；⑩当代西方许多国家的实在法，摄取大量的道德内容，以整肃社会风纪，不止是西方国家道德建设治理路径的一种选择方式，更是道德理念融入法律体系的一种必然。总之，无论是法律条文直接显现道德还是以间接的形式反映道德的要求，法律都绝不仅是一种技术性和抽象性的规范，在一定程度上，它是一定道德观的外化，是显落的道德。

因此，我们不能把道德法律化仅理解为是道德的一种无奈选择，还要看到法律本身对道德的依赖性。对道德法律化的全面理解，有助于人们在思想和实践上正确地把握法律的本质和价值，既能够使人们明晰法律与道德在根本上的价值连接关系、法律的价值理性与工具理性的统一性，避免倒向夸大法律地位和作用的法律独断论，也能够使人们避免在立法和司法实践中背离道德价值而迷失法律工具的目的规定性。

二道德法律化正当性的证成

道德法律化的存疑，实质上是道德法律化正当性的证成问题。而道德法律化正当性的证成，在于它的“回溯性”和“前瞻性”(11)。前者是以“发生的进路”追问道德法律化何以必然，后者是以“目的的进路”明证道德法律化何以必要。

道德法律化证成的“回溯性”，来自道德自身的非自恰性。从法的起源来说，法是弥补道德自觉协调力的不足而产生的一种强制性的规则。在原始社会，相对简单的社会利益关系，靠道德基本能够维持氏族公社内部的秩序；而伴随着私有制而产生的阶级社会，利益集团的分化、利益矛盾冲突的尖锐性、利益关系的复杂性，使得靠人们内心信念和风俗习惯为制裁力的道德，无力全面协调社会利益关系，从而衍生了克服道德软弱性、以强制性为特征的法律。“当道德对应受保障的利益无法维持，则就会诉求于法律形式，致使相关的道德理念和原则融入法律。”(12)也就是说，道德自身无法对破坏它的行为给予强制性严惩的先天性不足，客观上就需要另一规则体系加以弥补。可见，法律是源于道德协调力的不足而后生的一种社会调节方式。值得注意的是，道德协调力对社会秩序的非满足性，不是道德的价值原则和规范不能反映社会秩序的需要，而是这些规范的普遍践行光靠道德自身难于实现，因为道德规范本身的多元化以及缺乏权威性的确认，致使作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度出现了弱化，尤其缺少一个调节纠纷、解决争执的公正的裁判者。(13)不难看出，人类是为弥补道德的弱项才创设了法律的强项，以至于法律具有了制定的专门化、规范的具体明确、实施的强制、执行程序的固定化等优势特征。显然，从法律的生成来看，法律担当着弥补道德软弱性的重任以落实道德，完成道德自身力量无法实现的规范要求，故道德法律化是一种必然。

道德法律化证成的“前瞻性”，在于法律对道德的维护性。

第一，道德的自由性与道德的结构化，需要道德法律化。道德作为一种内蕴在人伦关系中的应然之则，它本身具有价值的属性，并表现为个体在价值取向上的自由性，即道德具有价值的个性和选择性；但另方面，社会的有序发展则需要减少或避免人们交往中的不确定性，即需要社会成员具有共守的行为准则，这在客观上又必然需要人们形成道德的共性。显然，个体道德的选择性与社会道德的共性之间存在一定的张力。由于道德诉求的是人心，良心、信念是其内控力的发生机制，而现实经验事实表明，光靠道德的内控力不足以推动人们实现从知到行的普遍转化，客观上需要借助法律外力的型塑，所以，“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”(14)

第二，道德自治的应然性仅凭自身难于“实然化”。由于维系道德的力量是人们自身的道德良心和信念，体现的是一种个人的道德追求，是个人的道德选择、自我决定与内在约束，因此，道德在本质上具有自律的自治性。但这并不意味着它能够自然生成。在现实生活中，道德自治不会自行实现，原因在于：其一，人性自身的不完满性。人作为有感觉的生命有机体，生而有欲望和爱好，具有欲求的冲动性、生命的自保性和行为的自利性等生物特性，这就决定了人具有按着个人的意志和利益去行动的倾向性，即利己的冲动性。人的这种感性的冲动性和自保自利的倾向性，在一定程度上不可避免地构成了对道德的挑战性与破坏性。其二，社会利益的满足系统一旦缺乏制衡的有效机制，未能在全社会形成德—得相通的利益获取理念、行为方式及其稳定的社会预期，就会出现大量的违德获利现象。而社会成员从现实经验生活中“反观”到的德福背离现象，就会打击人们的道德想望，消解人们的道德信念，以致发生个人的道德自律难于抵挡利益诱惑的现象。关于此种情状的道德脆弱，慈继伟先生曾在其《正义的两面》的开篇进行过经典式的阐述：“如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或制裁，其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上仿效这种行为，乃至造成非正义行为的泛滥。”(15)即是说，道德一旦对利益的获取不构成筛选网，“非正义局面的易循环性”就会诱致败德行为的泛滥，因为“具有正义愿望的人能否实际遵守正义规范取决于其他人是否也这样做”(16)。如此看来，要避免非正义败德的循环，使社会道德得以普遍践行，就必须借助对破坏规则行为的严惩机制。据此而论，道德的自治有赖于法律的惩恶系统对恶行的打击。

第三，法律对道德实现具有助力作用。“道德实现”虽然是一个比较通俗易懂的概念，但其语义内涵则存在歧义含混现象。为此，我们在把脉道德存在形态的基础上，需要对“道德实现”的基本内涵进行条陈。

道德的存在形态，我们可以具体划分为“观念的形态”与“实践的形态”。观念的道德形态具体表现为类的道德观念的存在与个体的道德观念的存在。类的道德观念是人类基于社会有序发展和人性完善的需要而建构的一种价值体系，具体表现为人类感悟和概括出的道德思想以及凝炼出的道德原则和规范。类的道德观念只表明道德的社会存在形式，它不能直接发挥导向与规范的作用，必须转化为社会成员个体的道德观念。质言之，社会成员对社会道德意识的了解、选择、接受、认同及其内化而形成相应的道德观念，则是“观念道德”的个体表现形式。个体的道德观念是一种未作为的“思想”，而思想的本质在于指导实践，因此，个体道德观念必须进入道德的实践序列。道德的实践形态是观念道德的实践化，即个体按照一定的道德观念而行动。而社会成员道德活动的展现，就是社会的实际道德风尚和个体的道德品行。因此，我们认为，“道德实现”是一个具有内在逻辑关系的多维考量的术语。一是指社会道德意识的产生；二是指社会道德意识的个体化；三是指个体道德意识的外化。我们在此使用的“道德实现”概念，是把第一层面作为预设的大前提，而主要是在第二层面尤其是第三个层面上使用，意旨一定的社会道德意识和要求为社会成员所践行而呈现的社会道德风尚和个性道德品行。由此观之，道德实现是主体道德意识的外化活动，是一种客观的、可见的道德的实存样态。而在道德实现过程中，要克服知而不行的道德表象化现象，则需要发挥法律制度的规范性、匡正性对道德实现的保障作用。

一方面，法律规范的确定性，能够给予社会成员明确、具体的价值信息，可为与不可为的界限分明。“法律这个概念，蕴涵统一性、规则性和可预测性诸理念。”(17)与道德原则的抽象性、笼统性相比，法律规范分解了道德的一般指导性，便于社会成员遵守。另一方面，法律规范的外在强制性及法律后果的显见性所形成的稳定行为预期，对人们行为的任性具有抑制作用。尽管对人性的“理性经济人”假设，学界仍有分歧，但人的行为所具有的“理性经济人”的倾向性却是不置可否的，即人具有谋求个人利益最大化的倾向。我们不能小视或无视人的自利欲望为人们的行为提供的充足的动机资源，因为追逐利益是人们活动的一个强大的动力，以致利益得失的权衡也就有意无意地成为人们行为抉择的重要原则之一，一旦一种获利的行为方式会有较大的政治风险、法律风险及道德风险，人们常会迫于风险系数过大而主动放弃。人们在行为选择上表现出的利益得失的行为收益与机会成本的比较，也就是哈贝马斯所描述的当代人渐以“策略性行动”(strategicaction)为主，以是否最有效地达到既定目标作为选择行为的准则。(18)有鉴于此，哈贝马斯提出，要想使人们的策略选择行为不危害他人或社会的利益，促成社会合作，必须建立一种归拢社会行动的共同有效性标准，而这种权威规则的树立就只有依靠实在法(PositiveLaw)。“法律必须提供一个稳定的社会环境，在里面每一个人可以形成对不同传统的归属，并有策略地追求自我利益。”(19)因此，法律重行为表现且有显见的惩治性后果的特征，就会在人们行为选项中产生抑制过度自利的“优先”制衡性，从而在客观上促使人们守德逐利。

三道德法律化的适度原则

分析法学家将法律与道德完全分开，自然法学家将法律与道德完全等同的做法，都有失偏颇，因为分析法学家无视法律内容的道德属性以及在立法、司法诸环节中贯穿的道德精神和原则的客观事实；而自然法学家则抹杀了法律与道德两种规范体系各自具有的独特本质特征，忽视了道德法律化的“限度”。为保持道德和法律的适度张力，避免法律完全侵占道德领域的危险，在道德法律化过程中，应遵循如下原则：

第一，全民性原则。大家共知的一个基本事实是，道德法律化不是把全部道德规则都用法律形式固定下来，而是只把那些涉及社会秩序和人性完善的最基本的道德要求法律化，因此，从价值要求的等次来说，法律依赖于公共道德标准，即法只摄取道德最低要求的内容。值得注意的是，“最低的道德要求”，是一个历史范畴，它会因不同社会的秩序要求程度和社会成员的觉悟水平而各有千秋。通常情况下，它必须符合两个基本条件：一则必须是对社会具有重要影响的普遍性的行为样态；二则必须是所有社会成员能够做到的行为标准，这意味着上升为法律的行为要求不能超出社会成员的行动能力。按照富勒对道德的划分，能够上升为法律的道德，常是“义务的道德”而非“愿望的道德”，因为“义务的道德”是从人类所能达致的最低点出发的，“它确定了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。”[20]

第二，抑恶性原则。道德作为人的精神属性之一，不仅具有向神靠近的趋善性要求，也有抑制人的动物冲动性的禁忌规范和戒律。法律的禁止性规范对人们行为的强制，在一定意义上，就是对人们的自由选择权的限制，而自由又是人的重要本质特征，因而，法律对人的自由权的限制不是任意的，而是以不做恶的道德底线为边界，即遵从平等原则，只对那些因行使自己的自由权利而妨碍或破坏其他人自由权利行使的行为给予惩戒。毋宁说，法律为了维护社会的公正，只把那些禁令性的道德义务要求上升为调控的对象以阻抑不德行为的泛滥，发挥法律恶恶相抑的作用。

第三，非心性原则。法律着力的是行为的合规则性，不关涉行为的动机，人们思想的好坏、动机的善良与否不是它力所能及的，因此，道德与法律虽有交叉之处，但在作用的空间上，是有明确划界的，心性的修养方面当属道德，法律不能越界企图规定人们的思想。也就是说，在道德法律化中，法律只是对那些具有普遍性的可描述和可预测的行为方式加以规定，而体现人的较高精神追求的道德要求不能加以法律化，因为较高层次的道德要求是逾越了人类基本秩序需要的自为行为，它仅是社会上一部分人的道德欲求，无法普遍化。“这一层次的道德存在恰恰在于它的内在体验性和个体性，它无法由法律来表达，更不能由法律来强制。”(21)道德既能调整人的行为层面，又深刻触及人的思想、观念、情感甚至信仰等精神领域；但法律只能调整人的行为层面，即使某人有着极不道德的观念，只要它不表现为行动，法律就不能也不应对其进行制约和调整。正如马克思所言：“惩罚在罪犯看来应该是他行为的必然结果，——因而也就应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他的行为界限。”(22)

第四，缺失性原则。在道德法律化中，法律要吸纳哪些道德要求，还有一个现实性的需求问题。一般而论，在一个国家，当道德对一定的社会利益关系足以协调时，这些道德要求无需法律化；只有那些仅靠道德的力量无法协调且产生危害性后果的行为，才可进入法律的范畴。因此，当一定的道德规范出现了严重的失范现象，对社会秩序的破坏构成了显见的消极影响，乃至成为社会道德滑落的表象，而此时社会对道德堕落的整治，光靠道德良心的呼唤难于奏效的情况下，法律就要吸纳处于严重破损的道德要求，通过强制的惩恶而挽救道德。

在道德法律化中，要反对两种倾向：一是法律泛化论，认为人心难养，道德软弱，社会利益激化，道德难于调控，唯法律强制不可，故而，应该把道德中除崇高的规则以外的道德要求全部法律化，完全倚靠法律推进道德，不主张给道德留有更多的空间，不相信人的觉悟和向善性。实际上，道德对人的目的意义，绝不止于单纯的行为规范和协调，更在于对人性的提升，所以，道德的法律化只是借助法律的功能而为道德服务，但终究不能取代道德。对此，美国学者马多佛说：“法律不曾也不能涉及道德的所有领域。若将一切道德的责任，尽行化为法律的责任，那便等于毁灭道德。”(23)二是道德独立论，认为道德对人心的涵养，是法律无法企及的，而道德最能体现人的自由的本性，因此，不应该让法律挤占道德的地盘，更不能通过法律矮化道德。尽管这种对道德挤压的担心是可理解的，但不要忘记，道德只有为社会成员遵守、践行，才具有实质的存在性。

注释：

①［美］约翰·罗尔斯：《法律义务与公平游戏责任》，毛兴贵译，《政治义务：证成与反驳》，江苏人民出版社,2007，第55页。

②刘云林：《道德法律化的学理基础及其限度》，《南京师范大学学报》2001年第6期。

③范进学：《论道德法律化与法律道德化》，《法学评论》1998年第2期。

④沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社，1994，第46页。

⑤［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1995，第199页。

⑥转引陈允、应时：《罗马法》，商务印书馆，1931，第74页。

⑦(20)［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005，第180页；第8页。

⑧(12)(17)［美］罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社，2003，第45页；第155页；第114页。

⑨［美］马丁·P.戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店，1987，第63页。

⑩(13)曹刚：《法律的道德批判》，江西人民出版社，2001，第15页；第13页。

(11)“回溯性”和“前瞻性”，是周濂在论述权力正当性时提出的概念，详见周濂：《正当性与证成性：道德评价国家的两条进路？》，载于赵汀阳主编：《年度学术2004》，中国人民大学出版社，2004。

(14)［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社，1987，第361页。

(15)(16)慈继伟：《正义的两面》，三联书店，2001，第1页；第1页。

(18)谢立中：《西方社会学》，江西人民出版社，2003，第54页。

(19)Habermas:BetweenFactsandNorms,TranslatedbyW.Rehg,PolityPress,p.30.

(21)唐凯麟、曹刚：《论道德的法律支持及其限度》，《哲学研究》2000年第4期。

第14篇

内容提要: 本文认真分析了欧盟消费者保护领域中的软法现象，主张欧盟消费者保护领域中的软法是以行业协会为主导制定的，不具有传统 法律 规范的表现形式，不以国家强制力保障实施的但具有实际效力的各种规则的总称。本文更以法律运行的各个阶段为线索，分别介绍和分析了欧盟消费者保护领域中软法的制定、执行、适用和监督环节不同于传统法律规范的特点，指出应从完善软法规范和加强外部力量干预两方面入手来提高软法在保护消费者利益方面的作用。

 

 

      一、欧盟消费者保护领域中软法的特征和概念

      软法的概念最初起源于国际公法，由mcnair所提出。他认为，在有法律规范调整的白色领域和没有法律规范调整的黑色领域之间存在一个灰色的地带。软法主要在这个地带发挥作用。软法可以说是在这个灰色的区域中发挥作用的、没有确切的内容和适用范围的规则。其本身具有过渡性的特点。这个概念最早被提出是为了描述国际公法中的一些没有明确的法律约束力的规范。[1]目前，国内外学者多引用法国学者francis snyder于1994年对软法概念所作的界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。[2]在学术著作中，软法有多种表述形式，诸如“自我规制”、“自愿规制”、“合作规制”和“准规制”等。[3]总的来说，目前学界普遍认为，软法概念的主要特征包括其与传统法律的规范形式的不同以及和法律约束力的缺乏两个方面。我们认为，这并未完全揭示软法的内涵，软法并非不具有约束力，只是软法的约束力是通过与传统法律不同的途径予以展现的。

      目前学者们对软法概念的界定只处于一个最为基础的层面，是从一个广泛的角度对传统法律之外的规范所作的一种界定，并不普遍适用于社会生活的各个方面。本文所要探讨的欧盟消费者保护领域中的软法规范，具有独特的内涵和外延形式。为此，本文首先重点讨论欧盟消费者保护这一特殊领域中软法的特征，然后给出本文对欧盟消费者保护领域中软法概念的理解。

      (一)欧盟消费者保护领域中软法的特征

      欧盟消费者保护中软法的特征主要体现在软法的规范形式、软法的效力及争议的解决等方面。

      1.软法的规范形式

      欧盟消费者保护领域中的软法称谓不同，有些称谓本身就代表了一种特定的规范形式，还有的称谓不同但实际上指向相同的规范形式。目前欧盟消费者保护领域的各种软法规范主要可以区分为以下两种表现形式：

      第一，以行业协会为主导制定的主要包含行为规范(code of conduct)、自律规则(self-regulation)以及协同行动(concerted-action)这三种不同称谓的规则体系。这种规则体系一般是指在行业协会的主导下制定的，包含行为规范、争议解决机制以及相应执行、监督机构规则的一个体系。此类规范可能是由行业协会单独制定，也可能是在其主导下经过与消费者保护组织或者政府相关机构的协商而产生。其中，经过与消费者组织以及政府相关机构的协商而制定一般称为协同行动[4]目前这种规则体系是欧盟消费者保护中的最为主要的表现形式，也是本文讨论的重点。

      第二，经由消费者和供应商的代表充分协商而制定的标准合同，包括了标准合同术语(standard contractterms)和集体合同(collective contract)。这种规范形式较前一种来说较为简单，只涉及一类交易中双方当事人基本的权利义务以及相关的争议解决机制。虽然争议的解决也可能在行业协会的主导下进行，但是其更多的是作为一个具体的标准合同，而非规则的集成。

      传统法律的规范形式一般较为固定，由国家立法机构通过严格的立法程序制定，同一种类的规范形式一般具有统一的称谓。而欧盟消费者保护领域中的软法则不同。它主要是在行业协会的参与下以灵活的方式制定的，并且同一类型的规范形式具有很多不同的称谓。可以说，一般规范形式的灵活性也是软法软性特征的外在表现。

      2.软法的效力

      软法的效力主要是指软法的约束力和强制力。软法的约束力和强制力是通过对会员 企业 和非会员企业的效力体现出来的。

      (1)软法对会员企业的效力

      一般来说，软法都规定了协会会员违反软法规范时的强制措施。其中的典型是英国广告业自律规则的规定。英国广告业标准协会由广告商、媒体者和消费者代表及相关专家组成。当该协会认为某项广告违反了法律或者该协会行为规范时，协会可能首先向广告商发出令其改正的书面通知。如果广告商无视这样的通知，该协会就会向所有的媒体成员发出一份建议，要求它们拒绝传播该广告，而媒体成员和协会曾经签订协议，并且已经承诺表示必须接受协会所发出的该类建议。经由这种方式软法就实现了其对内部成员的约束和强制。[5]

      另外，作为标准合同的软法，一般是通过被纳入交易双方的合同而发生实际效力的。这和一般意义上的合同的效力并没有不同。值得注意的是，在德国，如果一个企业承诺采用某一标准合同，那么根据德国的法律和判例，这样的宣告在某些情形下会被法院认定是赋予了该标准合同及其中涉及的行业规则以强制适用的效力。[6]

      (2)软法对非会员企业的效力

      首先，软法对非会员企业没有直接的约束力。其效力一般体现为软法对外部企业的间接影响和引导。由于软法对于消费者来说更容易接受，所以采取软法规范的供应商无疑更具有竞争力，而这种竞争的压力促使许多协会外的供应商自发地采用软法规范或者至少是采用与软法规范相近的规则。一旦他们采用这种规则，他们就不得不遵守规则对它们的约束，软法规范的效力也就得到了体现。

      从上述的分析中我们可以看出，软法虽然不具有直接的法律效力，但是软法具有一定的强制性，它是具有实际效力的。软法效力的实现不以国家强制力为保证，是供应商和消费者自我约束的体现。这可以说是软法软性特征的内在原因。

      (二)欧盟消费者保护领域中软法的概念

      鉴于目前欧盟消费者保护领域中软法规范的多样性，欧盟学者对软法的理解采取了两种方法。一部分学者对软法的概念避而不谈，统冠之以非立法手段(non-legislativemeans)，只讨论软法规范的种类和出现的领域。有的学者较多的分析和介绍了软法的规范形式和效力。[7]有的学者则较详细的比较了软法和传统法律在效力上的差异。[8]另有学者则倾向于提出一个较为模糊的定义。他们认为，由于现存的软法规范过于繁杂，难以抽象出其中的共同特征，所以试图给出一个确定的软法定义的想法是不现实的，在这种情况下给出一种较为模糊的概念理解更为适合，因而将软法定义为：泛指各种不具有法律形式，而又为各种公共组织所采用的规则。[9]欧洲消费者小组的报告采用了后者的方法，他们认为软法这一术语描述的是除了通过民主选举组成的立法机构制定、并由法院予以实施的传统规制机制以外的其它的规制机制(system of regula-tion)。[10]

      从上面的介绍中可以看出，欧盟学者总的来说多从实用的角度探讨软法的相关问题，他们对软法的理解涉及到了软法规范的部分特征，如规范形式、制定主体、软法的效力以及实施主体等。这些共同的问题可以视为理解欧盟消费者保护领域中软法概念的基础。

      有鉴于此，我们认为，欧盟消费者保护中的软法可以被描述为：以行业协会为主导制定的、不具有传统法律规范的表现形式，不以国家强制力保障实施的，没有法律拘束力但有实际效力的各种行为规范的总称。[11]

      二、欧盟消费者保护领域中软法的制定

      (一)软法的制定方式

      按照制定主体的不同，软法规范可以分为两类：

      1.单方制定的软法规范

      单方制定的软法规范，又称自律规范(self-discipline)，是一种最低程度的软法规范，仅仅对制定者本身有约束力。此类规范可以由单个企业自行制定，没有固定的方式，完全由相关的企业以某种内部途径在听取消费者意见的基础上制定。一般由企业的法务部门邀请相关的消费者代表进行各种形式的意见交换，然后再 总结 消费者意见的基础上就某一产品或者某一商业行为制定出具体的规则，往往通过企业的单方面宣言和消费者的选择发挥作用。另一种是由供应商协会制定的自律规范，这种规范由供应商协会确定明确的制定程序。一般由供应商协会负责召集本协会的所有会员企业并聘请相关的法律专家，由本协会的会员企业在充分商讨的基础上将相关共识提交给法律专家，并由其起草具体的草案经由该协会表决通过。这种自律规范的一个重要表现形式就是标准格式合同。

      2.多方制定的软法规范

      多方制定的软法规范是指由供应商协会和消费者共同制定的软法规范，是软法体系中最为重要的规范形式。这种规范以供应商协会为主导，有明确的制定程序。具体而言又可以分为两种类型。

      一种是由供应商协会、消费者组织或者部分消费者联名邀请企业、消费者和法律专家等方面的代表共同商讨软法规则的制定。先由供应商和消费者代表进行充分的协商并提出各自的意见，再由法律专家将各方的意见进行汇总并制定出规则的草案。该草案需提交供应商协会和消费者代表共同通过始能生效。这是制定软法规范的典型方式。

      另一种是由供应商协会负责组织人员制定相关规范，而由消费者代表提出修改意见。在这种形式中，消费者不参与规范的制定过程，只能提出自己的修改意见。这种方法以英国广告业委员会的做法最具代表性。该委员会由供应商企业、消费者代表和相关的法律专家共同组成，下设若干个职能部门，其中由本行业企业代表组成的部门负责制定相关规则，而另一个主要由消费者代表和法律专家组成的部门负责提出相关的修改意见，该修改意见一旦被正式提出就必须在规范中有所反映。但这些意见被限制为不能涉及广告业的专业领域。[12]

      (二)供应商制定软法的动机分析

      1.阻止相关立法的出台

      供应商之所以会制定软法规范的核心目的在于避免国家通过相关的正式法律文件。在他们看来，在消费者的某些抱怨已经引起了整个社会的关注以至于某些对消费者有利的规则的出现成为必然的情况下，由自己来制定规则显然更能维护自身的利益。

      1976年比利时销售指导协会的“诚信规范”(code ofhonor)就是一个典型的事例。当时，由于门对门交易的兴起引发了很多新的法律问题，其中最受消费者和社会关注的就是消费者的撤销权问题。在这种交易方式中，由于消费者接触商品的时间短，往往无法发现商品存在的较为隐蔽的瑕疵。鉴于此，比利时的消费者保护组织和相关的法律专家建议国会通过专门的法案赋予消费者在一定期限内的撤销权。就在相关的立法建议已经进入到国会的一读程序时，比利时的销售指导协会公布了由其制定的“诚信规范”。该规范规定消费者可以在交易后的5日内以产品瑕疵为由行使撤销权，该规范出现以后，国会即终止了相关法律草案的审议。而立法草案中赋予消费者行使撤销权的时间为7天。[13]另一个典型的例证发生在英国。1979年英国议会准备制定一份有关消费者 金融 信用法案时，英国银行业协会出台了一份行为规范，该规范赋予了消费者信用比以往任何时候都优惠的待遇。这一行为规范受到了消费者的广泛欢迎，相应地，国会也停止了相关法案的制定。然而，消费者不知道的是，银行业协会的行为规范中赋予消费者的优惠待遇仅仅是国会草案中的一半。[14]

      2.分流消费投诉，减少不利影响

      软法规范的一个重要优势就是其规定了比法院诉讼和仲裁裁决更为快捷、方便的争议解决模式。由于传统立法的滞后和相关程序的繁缛，消费者往往很难通过传统法律规定的争议解决方式获得充分及时的救济。软法规定的争议解决方式恰恰弥补了传统法律的缺陷而受到了消费者的欢迎。但是现实情况远远没有如此简单。由于软法规范规定的争议解决方式大多是不公开的，随着软法规范适用范围的扩大，消费者的投诉和相关的产品及服务所产生的问题也就逐渐淡出了人们的视野。一些可能对人们的健康和社会公共利益会产生重大负面影响的问题就通过这样的手段被巧妙地掩盖了。可以说，供应商以局部利益的让予和牺牲获得了对整个市场不利因素的总体控制，消费者的投诉和因此可能引发的相关社会问题受到了供应商无形的操控。这对于维护供应商的权益显然具有无法估量的意义。

      总的来说，供应商制定软法是从维护自身利益出发，而绝非是表面所标榜的那样为了消费者乃至整个社会的利益。看到这一点，对于我们正确对待软法，以及处理软法和传统法律的关系等都有着重要的意义。

      (三)软法制定中存在的问题

      软法制定中存在的最为重要的问题，就是难以真正实现消费者利益共享和社会利益平衡。首先，就消费者的利益共享来说，从软法的制定方式中我们可以看出，第一种软法规范完全是在供应商的单方意志下产生的，其作用对于消费者来说就是在某些方面减少了一些不必要的磨擦和程序而已。第二种软法规范从表面上来看实现了供应商与消费者的平等交流，双方都有陈述自己观点的机会，而且相关的规则文本的制定也 参考 了第三方的意见(法律专家)。但事实上，与市场地位的不平等相对应，消费者在与供应商的谈判中同样处于弱势的地位。由于专业知识、资金条件等的限制，消费者很难在软法制定过程中取得与供应商平等的话语权。其次，就社会利益的平衡来说，传统的立法在制定规则之前，立法机关总是会征询有关的利益各方，由立法机关来决定在这些主体中如何进行利益的平衡。由于政府的中立性和广泛的代表性，各个主体的利益都能得到一定的体现。而在软法的制定中，无利益相关的第三方的缺失使得这种平衡不存在或者显得微乎其微。

      三、欧盟消费者保护领域中软法的执行

      传统法律的执行，是指行政机关和法律法规授权的组织及其公职人员依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动。[15]鉴于欧盟消费者保护领域中软法规范的特殊性和公职机构的缺失，本文所理解的软法的执行指由相关机构依照软法规定的职权和程序贯彻实施软法规范的行为。由于欧盟消费者保护体系中并没有类似于行政机关的专门执行机构，作为软法制定主体的供应商协会在很大程度上充当了这一角色。软法执行的主要相对方分为行业协会的会员企业和非会员企业两大类。

      (一)对会员企业的执行

      除由供应商协会或单个供应商制定的格式合同之外，其他形式的软法规范都规定了详细的执行细则。这些细则都规定由协会负责执行软法并有相应的制度保证，为了加强软法对会员企业的执行力，软法规范大多都规定了在供应商违反软法规定情况下的各种惩罚措施，由协会负责实施。由于协会本身就是由供应商企业所组成，这就使得欧盟消费者保护领域中软法的执行主体和相对方有相当程度的重合。在这种意义上，欧盟消费者领域中行业协会对会员企业的执行可以说是一种“自执行”，这种方式明显区别于传统法律的“他执行”方式。行业协会为确保软法顺利执行常采取以下措施：

      第一，在行业协会设有专门的专业质量认证标志的情况下，将对软法的遵守列为获得相关专业认证标志的必要条件。一旦某供应商被行业协会确认违反了由该协会制定的软法规范，该协会会在一定的时间内通知供应商在一定的期限内改正，如果供应商在规定的期限内没有改正其行为，则行业协会会取消供应商的相关专业认证标志并予以公告。

      第二，与相关的销售和服务环节相联系，在供应商违反相关软法规范的情况下限制其商品的销售与服务。这种措施主要存在于制作和销售及服务分别由不同的商业主体完成的情况下。具体又分为两种情况，一种是某个协会或者委员会本身就由制作和销售或服务两个环节的代表组成，以前述英国的广告业标准委员会为例，如果某一广告制作商的行为被委员会确认为违反了相关的软法规范，委员会会建议其在一定的时间内改正，如果制作商拒绝委员会的建议或者对该建议无动于衷，委员会则会通知作为会员的媒体者停止该广告制作商的相关广告，直到委员会认为制作商的行为符合了软法规范为止。对媒体者来说也是一样，在其违反了相关的软法规范并拒绝改正的情况下，委员会会通知广告制作商停止通过该媒体广告。这种方式可以说是以协会内不同环节会员的内部制衡来保证软法规范的执行。另一种是行业协会内只有制造商的情况下，协会会将某企业违反相关软法规范的情况以正式文件的形式通告给主要的销售商。一般情况下，销售商会在接到相关通知的情况下重新考虑该制造商相关产品的销售计划。

      软法的这种“自执行”方式可以说是软法执行的一大特色。其中存在的问题是认定某企业违反相关软法规范的权利被赋予了该行业协会。这就导致了一些在协会内占有重要地位的会员企业实质上违反软法规范的行为可能不会被认定，使得某些企业可能独立于软法规范之外。与传统法律的“他执行”方式相比，这可以说是软法规范在执行阶段的一个弊端。

      (二)对非会员 企业 的执行

      如果说软法对于会员企业的执行尚能够体现软法规范“硬性”方面的话，那么行业协会对非会员企业的执行则完全是软法规范“软性”特质的体现。由于软法规范的效力缺乏传统 法律 所具有的普遍性，软法规范只能在有限的范围内对有限的主体产生效力，这就使得软法规范对行业协会外的企业缺乏强制性，只能通过一些措施对非会员企业产生直接或者间接的影响以促使非会员企业自动执行软法规范。与软法规范对会员企业有一定制度和强制力保证的“自执行”方式相比较，软法以行业协会为执行主体的对非会员企业的执行可以说是一种毫无保证的“任意执行”。行业协会为执行软法对非会员企业所采取的措施主要有：

      第一，通过标准格式合同扩大软法的适用范围，对非会员企业施以压力。供应商协会会在征求会员企业和相关消费者组织的代表后制定出相关的标准合同，并要求所有的会员企业在交易中必须应用。这种格式合同不是仅仅包括部分零散的软法规范，它是一个包含双方权利义务及争议解决程序在内的一个综合体系。这种体系与传统法律相比赋予了消费者更多的权利和更为快捷便利的争议解决程序。在这种情况下，少数非会员企业为了不被孤立或面临被淘汰的风险，他们也将采取相同或类似的规定，这样就实现了软法对非会员企业的间接执行。

      第二，以框架性协议的方式要求国外的供应商执行本国的软法规范。由于软法并不像传统法律那样具有普遍适用的特性，对于外国企业来说，他们的产品和服务只要符合了销售国传统法律规定的最低标准就无需考虑有着更高标准的销售国软法规范。为了解决这一问题，内国的销售商设计了包含软法规范在内的一揽子框架协议。凡是内国行业协会的会员企业都必须选择接受框架性协议的外国供应商。如果外国的供应商不接受该协议，就只能和一些非会员企业进行合作或者自行设立专门的销售机构。由于内国的行业协会一般都包括了本国占据重要市场份额的企业，所以外国的供应商为了获得有利的销售条件不得不接受内国的软法规范，从而实现了内国软法规范对外国供应商的执行。[16]

      四、欧盟消费者保护领域中软法的适用

      传统法律的适用，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动，[17]而欧盟消费者领域中软法的适用则是指相关机构依照软法规范所规定的职权和程序处理争议、解决纠纷的活动。欧盟消费者保护领域中软法的适用并不是一种普遍意义上的适用，相关的争议解决机构仅对于那些自愿接受软法规范的主体提交的争议享有管辖权。除此之外，与传统法律的适用相比，欧盟消费者领域中软法的适用还具有民间性、秘密性及半独立性等特点。

      (一)软法适用的民间性

      与传统法律通过专门的国家机关适用不同，软法规范由相关的民间组织负责适用。一般是由供应商协会牵头组织一个由供应商协会代表、消费者组织代表和部分法律专家或独立成员所组成的委员会负责软法规范的适用。该机构受理来自消费者或其他供应商对企业的投诉，并依据软法的相关规定解决争议。整个过程没有任何公权力的介入，具有比仲裁更为彻底的民间性。仲裁作为一种争议解决方式无疑也具有民间性的特点，但仲裁或多或少的受到公权力的监督和支持。如果说仲裁对于公权力的监督更多的持一种排斥态度的话，其对于公权力的支持则更多的持有一种欢迎的态度。欧盟消费者领域中软法的适用与其恰恰相反，相关的争议解决机构意图完全排斥公权力的介入而不论其为一种监督或者支持。这种态度与供应商制定软法以使相关的投诉和争议远离公众的视野的动机息息相关，而公权力的介入(哪怕仅仅是一种支持)则势必使相关争议为公众所知。在目前相关的争议解决机构均由供应商协会为主导的情况下，欧盟消费者保护领域中软法适用的完全民间性也就显得理所当然了，而这种彻底的民间性并不利于保护消费者的合法权益。

      (二)软法适用的半独立性

      从上文对软法适用过程的介绍，我们会发现适用软法的机构都或多或少的有供应商的影子。这些机构虽然名义上与供应商相互独立而存在，但是毕竟由供应商协会牵头组织并有供应商协会的代表参与其间，加之该类组织的经费一般由供应商协会所提供，其独立性受到了人们的普遍质疑。为了解决独立性的问题并提高该类组织的公信力，各国都采取了不同的做法，主要是增加独立成员在争议解决机构中的作用。其中仍以英国电信业委员会的做法最为典型。委员会设立的争议解决机构以电信企业外的独立成员作为主席，并大量吸收了消费者组织的代表和相关的法律专家组成。每个投诉案件的处理均由消费者代表、供应商组织代表、相关法律专家和独立成员组成联合机构，其中法律专家和独立成员占三个席位，供应商组织和消费者组织的代表占两个席位。该机构的经费并非由电信企业缴纳，而是按照消费者组织和供应商协会商定的固定比例在电信产品的销售中直接扣除。[18]这种做法从表面上看确实比较好地提高了软法适用的独立性，但实际上仍旧无法改变其半独立的状况。独立成员和法律专家并不能自动进入到软法的适用机构中来，他们需要由供应商组织和消费者组织共同聘任。消费者组织与供应商协会在 经济 实力上的差距也决定了独立成员和专家的选择事实上会以供应商协会为主导。尽管有部分独立成员和法律专家因为其能力和社会声望而入选，仍有相当数量的独立成员和专家事实上是代表供应商利益的。这可以说是软法适用中的软肋。

      (三)软法适用的快捷性和秘密性

      这主要取决于裁判机构的组成和相关程序。软法的裁判机构都是由相关的专业人士组成，对特定领域的专业知识更为了解；软法的争议解决程序一般都规定了比传统法院诉讼更短的期间，而且大多没有二审和再审程序的出现。以上这些都决定了软法规范适用的快捷性。业内专业人士的介入在保证快捷的同时，也使得软法的适用远离大众的视野，软法的适用成了一个相对封闭的系统。

      欧盟消费者保护领域中以供应商协会为主导的软法的适用，所体现出了彻底的民间性、半独立性、秘密性和快捷性的特点。这些特点在为消费者带来快捷和便利的同时也存在着隐忧，以供应商为主导的软法适用究竟能在多大程度上保护消费者的利益，这也是我们不得不考虑的问题。

      五、欧盟消费者保护领域中软法的困境及其解决

      有鉴于软法在制定、执行、适用和监督等运行过程中的特点及存在的问题，欧洲有学者提出了保障软法切实有效发挥作用的基本条件，如软法规则必须针对现有的具体问题而制定，要有解决争议的条款；软法必须由代表相关行业所有企业的绝大多数和消费者代表参与制定和执行；必须有独立的机构来保证软法的实施；消费者必须被充分地告知软法的内容和所享有的权利；应当引进协会外的机制以促进争议的解决；应当建立起相关各方，尤其是消费者和供应商之间进行有效的信息交换和交流的平台；供应商协会必须有足够的能力确保其成员遵守软法的规定等。[19]我们认为，除了上述条件外，还应该加上消费者真正参与利益共享和软法规范被广泛遵守这两个条件。所以要解决软法在实践中所面临的困境至少应该从以下两方面入手：

      (一)软法规范自身的完善

      1.建立相对独立的软法实施机构

      软法规范在实施中存在的主要问题就是人们对软法规范的适用、监督的质疑。其中的核心问题就是供应商的过多参与和过于强势的地位。对此，一些国家的软法规范进行了制度上的调整以限制供应商的过度影响。如英国广告业的软法中就采取措施来解决相关问题。其一，在行业协会内部将软法的制定机构和软法的监督实施机构截然分开。软法的监督和实施机构由行业协会的主席会同消费者组织的代表并根据消费者组织代表的建议任命相当数量的独立成员，并且要求在该机构中独立成员的比例要高于供应商的代表。该机构虽然隶属于广告业协会，但是其就监督方面作出的决议具有终局的效力。其二，经费保障方面。该协会规定，争议解决机构和监督机构的经费向所有的协会成员按照固定的比例提取，并且由独立的 金融 机构进行结算。这样一来，监督机构和争议解决机构虽然实际上还是依靠供应商的经费运转，但是其无须对经费发愁。绝对不会出现类似于联合国中以拖欠会费相要挟的情况，该机构也可能以更加公正的态度监督软法的实施和解决相应的争议。[20]

      2.建立有效的信息交流平台

      现有的软法规范出于秘密性的考虑并没有建立与消费者进行信息交流的渠道。这不能不说是欧盟消费者保护中软法规制体系的一个重大缺陷。信息交流的建立能够保证消费者及时了解在该领域中消费投诉和相关问题的焦点所在，有利于供应商很好地了解消费者的需求并作出相应的调整。

      总的来说，软法自身的完善能够在一定程度上缓解实践中存在的监督和强制不力的情况，但是相应机构和供应商之间千丝万缕的联系却不是简单的通过制度的安排就能真正有效解决的。而且软法自身的完善对于消费者真正参与利益共享来说没有任何实质的作用。在这种情况下，公共力量的介入就显得十分必要了。

      (二)外部力量的干预

      1.通过政府的干预实现软法规范的普遍遵守

      政府的干预能够扩大软法的适用范围，使得相关行业内绝大多数乃至全部的企业都遵守相同的软法规范。在这方面，政府的做法主要有两种：[21]一是将软法中规定的质量和服务标准作为整个行业的技术标准要求该行业内所有的企业必须遵守。这样就使得软法中的相关内容具有了传统法律的性质而得以广泛适用；二是通过政府采购和补贴的间接影响扩大软法的适用范围。如果政府将遵守有关软法作为进行采购和补贴的条件和标准，那无疑会使得行业外的企业更为积极地遵守软法的规则。

      2.通过政府的干预提高消费者的地位，从而实现真正的利益共享

      如前所述，消费者组织由于自身的条件无法真正的参与到软法的制定中来。政府可以通过提供相应的物质条件来弥补这一缺陷，实现消费者组织和行业协会之间的平等对话，也就是说，消费者在政府的赞助之下与供应商协商制定软法。也有学者将这样的软法规范视为“赞规制”(sponsored-regulation)。[22]

      欧盟在这些问题的解决方面已经有很多成功的范例。软法在传统法律的引导和调控下通过内部的完善和外部的合理干预一定能够在消费者保护领域中充分的发挥应有的作用。我国目前在消费者协会和行业协会的共同努力下已经制定有相当数量的软法规范，[23]我们完全有理由借鉴欧盟的做法，发挥软法规范保护消费者利益的作用。

 

 

 

注释:

第15篇

保险业是一个受到法律高度监管和干预的特殊行业，它的发展与法律强制规范的内在关联度，要大大高于其他的金融行业。从我国现阶段情况看，保险市场竞争秩序久治不愈，与作为市场主体的保险公司体制落后、机制不活直接相关，但根源在于法律制度设计和法律实现方式存在缺陷。

在法律制度的设计上，受历史条件的限制，现有保险法律制度的立法本意，还远未回归到以市场机制为基本的资源配置方式、公司企业法人自担风险的本位上。

现有保险法律制度一个重要缺陷是，忽略了市场主体利益最大化的合理预期，规定强制性义务的同时，不重权利的相应保障。保险公司营销员法律地位的悬而未决和尚存的保险资金投资渠道法律限制就很典型。

其次，法律制度设计单纯考虑了法律的强制性因素，对与其它学科的交叉研究和吸纳不够，如经济学在节约法律成本方面，心理学在分析市场行为方式方面，社会学在研究群体效应方面等。

法定公司的类型过于狭窄，企业运作机制也未进行强制性规范，使得保险法律制度的调整范围和调整效果十分有限。保险法继承了公司法按所有制形式进行立法的思路，强制规定有限责任和国有独资两种组织形式，而现阶段仍具有发展土壤的合伙制、互助合作制和集团公司，未能在法律上予以明确和规范。

同时，现有法律制度对市场经营主体分权制衡和法人治理机制的规定，过于粗糙和原则，没有强制性规定，这也是一些市场主体经营粗放、内控制度虚设和经营违规的一个重要原因。此外，对运营资本的规定缺乏灵活性，对注册资本要求过高，不利于自然人资本、民营资本和外国资本等社会资本进入保险业。

从执法上看，实践中一些问题需要正视：

制定规则，维护秩序，是监管主要职能之一。但衡量一个监管机构是否尽职，不完全在于制定的法规多么完善健全，更在于它实施“法治”的含量和执法的效能。当前的主要问题首先不是缺少法律，而是法律执行不到位。

二是法律的实现上依赖于行政方式，执法程序不规范。在市场秩序的整顿上，“运动式”执法加大了执法成本。

三是对公司自律和行业自律在规范市场竞争秩序中的作用，估计过高。在市场竞争秩序的治理上，法律是基础和前提，行业规范只能是补充。客观地讲，过去所投入资源建立的众多区域性保险行业自律组织，以及它们制定的各种自治章程、公约，在市场秩序的规范方面所起的作用有限，根本原因还在于市场化初期，适合行业自律组织发挥作用的条件还未成熟。

四是没有投入适当的监管资源，创制有效的保险争端投诉解决机制。保险合同属标准格式合同，保险产品技术含量高，决定了保险业的消费者比其他金融业更容易受到伤害。现阶段我国保险行业没有重视具独立权威的仲裁机构的作用，把问题主要交由保险公司协商和法院裁决，使一些争端得不到公正合理的解决，挫伤了投保人对保险市场的信心。