经济纠纷诉讼流程范文

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第1篇

[关键词]民间借贷；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、问题的提出

《最高人民法院公报案例》中（2011）沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中，原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》，同时，张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续，向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法，被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼，要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为，被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪，并已承担刑事责任。同时，法院指出，被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为，而非侵权责任法意义上的一般民事侵权，故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时，人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔，故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定，裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来，类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题，但从总体上看，依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则？这一原则的理论基础为何？在司法实践中是否存在缺陷？本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。

二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念

（一）民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵

民刑交叉，有学者将此定义为：基于同一法律事实，既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之，从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为，民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象，但当法律事实出现并违反竞合的法规时，就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指，自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为，这是一种借款合同行为。改革开放以来，我国经济社会快速发展，民间借贷市场逐渐活跃，随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是，此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子，这给社会主义市场经济秩序，特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。

（二）各国民刑交叉案件处理模式

在处理民刑交叉案件上，各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式：其一，以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式；其二，以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳，笔者认为，上述两种司法调处模式的运行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦称为平行式，即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离，对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决，相应的，对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决，二者互相独立并存，并不存在任何先后顺序依附关系。实际上，英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，反映了一种纯正的平行关系。也就是说，一旦遇到民刑交叉的问题，民事问题由民事程序解决，刑事问题由刑事程序解决，由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系：刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同，大陆法系面对此类民刑交叉案件，选择采取刑事附带民事诉讼模式，即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的，在解决该类问题时，加设被害人自主选择权，也就是说，被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼，亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出，民刑并行式与附带式的立法理念存在差异，价值追求各不相同，各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看，可以说两者各有侧重、各有优势，民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占；而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说，上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分，需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。

三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式

从司法实践来看，我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是，在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之，在中国，民刑交叉的案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。

（一）我国“先刑后民”处理方式法律规定

从历史角度追溯，对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定，最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、，公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着，最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日，最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释，进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看，立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终，上述规定要求，对民刑交叉这类纠纷的调处，须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准，分别采用不同处理流程。其中，基于相同法律关系或法律事实时，需要适用刑事诉讼程序，即须移送公安机关侦查、司法机关；反之，则将该纠纷独立分割开来，分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说，本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时，才应当选择适用。除上述规定外，实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定，我们可以发现，我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定，大多是存在于司法解释中，甚至存在于被称为“通知”的司法文件中，其实并没有法律上的明确规定[2]，这实属立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”处理模式的价值立场

纵观我国长期以来的封建社会法制观念，民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来，我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说，我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前，强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中，我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”，即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利，立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护，是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释，是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后，才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，强调效率优先受各种客观条件或因素的限制，要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是，将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后，依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决，不仅可以节约司法成本，也可以有效降低当事人的诉讼费用，也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源；另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。殊不知，这样的效率、这样的双赢，付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后，实际上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求，需要从根本理念上加以转变。

（三）“先刑后民”处理模式的制度缺陷

1.理论上：“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一，该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级，是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为，这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求，因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别，也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要，则必然会忽视私权的自由与平等。第二，该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线，在调处一种具有一定社会危害性的行为时，应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能，只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时，刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论：在调处民刑交叉案件时，必须考量适用刑法程序的必要性，即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时，就不再使用刑法，只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时，才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中：“先刑后民”模式导致司法不公其一，该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一个案件中，民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题，但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此，被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行，而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二，该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制，那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的审理，逃避民事责任，损害对方当事人利益[7]。除此之外，不可否认，该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三，该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制，那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一，在刑事诉讼程序中，由于缺席审判制度建设存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时，受害人应得的赔偿只能先行落空；其二，正在进行的民事诉讼案件中，若发现新的犯罪事实，那么，该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序，此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候，被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段，法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。

四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新

立足我国现有民间借贷纠纷处理机制，参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念，笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点，从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新：从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金，从法律意义来讲，这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时，民间借贷也能进一步助推我国经济的发展，这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时，在司法体系的构建、完善中，若能在符合刑法规范的前提下，向社会公众让渡出一部分自由的私权，这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外，当今时代正经历着前所未有的大变革，我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期，可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国，大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法，来有效规范金融领域的违法行为，其在金融司法实务中，也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明，弱化金融领域的刑事责任，强化金融领域的民事责任，是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同，我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度，使得金融民商的实体法被忽视。事实上，作为一种典型的民事活动，自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则，由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为，只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出，如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用，实现公权救济和私权保护的有机结合，不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率，更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则，实现公平与效率的兼顾。2.路径改革：赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行，如果刑事审判无法进行，民事赔偿也就化为乌有。故此，绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要，赋予权利人诉讼选择权，是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加先履行或和解的机会。实际上，刑事诉讼案件无论是立案、侦查、，还是审判或裁决，每一个环节都需要较长时间，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然，这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先，选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件，应该“先刑后民”；反之，如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果，则应该“民商先行”；如果在民刑判决互不依赖，而且案件比较简单，刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下，当事人则应该享有完全的程序选择权。其次，选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊，为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象，需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异，不难发现，该种最终确认权的归属只能是法院，同时考虑权力的制衡性，需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。

五、结论

民间借贷更多时候体现的是私法属性，法律因注重保护公民的私有财产权，确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求，也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤，我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前，我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段，政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件，面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任，我们期望能寻求一种更好的制度构建，从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决，从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。

[参考文献]

[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制[A].游伟.华东刑事司法评论（第7卷）[C].北京：法律出版社，2004：183.

[2]陈虹.对“先刑后民”原则的几点质疑[J].学术探索，2006，（5）.

[3]伍跃华.民刑交叉案件的处理方式研究[J].法制与经济，2009，（1）.

[4]杨涛.刑事附带民事诉讼的司法理念[J].法律适用，2003，（3）.

[5]胡启忠，胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛，2010，（29）.

[6]赵秉志.当代刑事科学探索（下）[M].北京：北京大学出版社，2010：122.

[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.

[8]胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例[J].中国法学，2009，（6）.

第2篇

起因一：名至而实不归

不管什么类型文章的写作，我们都强调题文相符，避免“下笔千言，离题万里”，经济文书写作更是如此。但在实际经济写作活动中，某些人或者某些部门为了业绩或者完成任务，偷梁换柱的事情也是偶有发生的。比如改革开放以来，我国各级政府特别是地方政府有一项非常重要的任务———招商引资。什么是招商引资？招商引资是指地方政府吸收非本地投资者的活动。它能带来地方经济总量和财政收入的增长、就业岗位增加、基础设施投入增加，因此得到各级地方政府的高度重视。受利益驱使，有人就通过写作来做文章，将一些普通经济往来的合同冠以招商引资的合同名称。但普通合同（如买卖合同）和招商引资签订的合同有本质区别，这种名文不符的经济合同往往易引发纠纷。如某地方政府在招商引资活动中，引入某港资企业，并与当地××水泥厂签订了三份《中外合资经营水泥厂合同书》，香港××公司分三次预付资金给水泥厂，水泥厂分年分批供应并代销水泥，然后把款项返还给香港公司。后来该水泥厂因经营不善而导致破产，围绕相关权益，香港公司依据合资经营的理念主张债权。由于这三份《中外合资经营水泥厂合同书》均未约定有关合资经营企业权利义务方面的内容，所设立的投资合作关系实质是香港公司仅提供资金，但不参与经营，亦不承担经营风险，无论水泥厂处于盈利还是亏损状态，香港公司均按月享有固定的投资回报，以达到回收投入资金本息的目的。这种合作模式违反了国家法律关于合资企业应共负盈亏、共担风险的基本原则，名为合作，实为借贷。后经法院裁定此合同无效。由此可见，经济合同要按照实际合作内容拟写相应标题，或者按照标题主旨去制定具体合作内容。要避免在利益驱使下，参与合作的一方产生利用合同漏洞，谋取不正当利益的奢想，使双方甚至多方陷入经济纠纷。

起因二：似是而非或笼统表达

（一）合同内容拟写中忽视了具体真实责任意思的表示

随着经济生活的复杂化和法治化，作为经济活动的主要体现者——经济合同，其内容的表达越来越讲究，不能单纯根据日常做法或者常规理解来处理。比如生活中朋友之间或者合伙人之间乃至不同经济体之间的合同担保行为（主要是债务担保），根据《中华人民共和国担保法》及相关司法解释，保证（即担保）是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，或者约定保证人与债务人对债务承担连带责任的担保形式。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。可见，保证合同中，保证人应当明确做出承担连带保证责任或一般保证责任的意思表示。由此，我们在为别人进行担保时要约定好担保的具体内容，以显示诚意；在别人为我们进行担保时，我们也要明确具体内容，同时还要精确理解特殊条件下的担保关系，注意各相关利益方的担保法律逻辑，以免履责时发生纠纷而陷入无休止的官司。例如，在某经济纠纷中，债权人诉某县政府履行担保责任，理由是《抵押贷款担保书》中注明了“经县政府讨论同意，决定为××酒厂向贵公司贷款壹仟叁佰万元提供担保”，并且有县政府主要负责人的签字，盖了大红印章。但××县政府拒绝履行担保义务，理由是并不是担保人，怎么回事呢？问题就在于该担保合同的具体条款是承诺以××糖厂全部房产和场地七十年使用权作抵押担保，在债务人××酒厂无法偿还贷款本息时，××糖厂的房产和场地使用权归债权公司所有，并约定了由县政府监督贷款使用情况的相关内容；××县政府并未承诺以其享有处分权的财产作为担保，也未承诺在××酒厂不履行债务时，由其承担还款责任。在该案例中，××县政府出具《抵押贷款担保书》后，其职能部门××县国土环境资源局即出具了《关于同意××糖厂以土地抵押担保的意见》，随后，××糖厂与债权公司签订了抵押协议，约定以××糖厂名下土地及地上房产为××酒厂贷款提供抵押担保。至此，法院认为为××酒厂提供担保的是××糖厂，而非××县政府，××县政府出具《抵押贷款担保书》是履行行政管理职能的行为，并非法律意义上的担保行为，不存在××县政府承担因担保无效产生的赔偿责任的问题。由此可见，经济合同条款的拟写内容越具体，合同各相关方的关系描述越清晰，就越有利于保护自身的利益，上述案例中××县政府就做得很到位。而债权人却停留在日常的简单理解上，耗费人力物力发起经济诉讼。从中我们也应该注意，在经济合同的条款规定或者法律文书衔接上，要坚持严密的法理逻辑，不要试图简单处理，否则会因不愿承受写作上的麻烦而带来法律上的困扰。

（二）签订的经济合同中有些文字表述是含糊不确定的

《中华人民共和国经济合同法》第七条规定了经济合同无效时的情形：“一、违反法律和国家政策、计划的合同；二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；三、人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同；四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力……无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院。”法律的规定是基于现实的存在。古今中外，在经济领域各种因欺骗、胁迫等而签订“合同”或者出具“欠条”“借条”“收条”的事时有耳闻，有的甚至闹出人命。法律对这些经济文书不予支持，确认无效，就是为被欺骗、被胁迫者提供保护。那么被欺骗、被胁迫者则可以在有关经济文书撰写中暗示或者留取相关证据，避免暂时的伤害，为未来的维权打好埋伏。比如某公司合伙人发生纠纷，原告拿出被告出具的“欠条”和“合约”要求被告支付巨额债务。双方当事人均确认，“欠条”是因为双方对合伙经营××公司期间的债权债务负担产生争议而签订的。但是，从“欠条”与“合约”的内容上看，被告使用的文字是含糊而不确定的，比如“本人亦要负责”“×××先生要本人个人承担责任”“但因为某些压力之下，×先生要本人将烂账的一半赔偿给×先生”“因我个人经济困难无法承担，唯有将内地祖业给予×老板收租来抵偿损失”等。这些内容表明：一、对无法收回的账目，是原告要被告承担责任。二、存在某种压力即可能发生过的胁迫。三、是由被告赔偿原告的损失。法院认为不能确认被告承认对原告欠债是其在××公司进行清算后的真实意思表示。在这种情况下，其在“欠条”与“合约”中的意思表示不能构成合法的民事法律行为。在这里被告就巧妙地通过经济条据的撰写保护了自己的利益。该案例给我们两个启示：一是为了保护自己，我们可以暂时示弱，但在拟写所谓的“欠条”等经济文书时可以巧妙地暗示撰写文书时的处境，为以后寻求法律保护提供依据；二是我们在正常情况下接收债务人提交的经济文书时要仔细阅读，避免存在引发法律纠纷的隐患。

起因三：因客观性缺失遭受质疑

经济合同实施的佐证材料应合法合理，这是众所周知的，法制社会任何法律纠纷的裁定，法院都只讲证据，并且强调证据链的合理衔接和完整性。由经济合同引起的经济纠纷，其经济诉讼申诉书的写作，主要是佐证材料的准备和写作。而合同和合同的执行过程描述，就是最重要的证据材料，证据的特征就是客观性或真实性，一旦客观性或真实性受到怀疑，就很容易导致自己在经济诉讼中处于不利地位。比如，在某工程项目引发的经济纠纷中，提起民事诉讼的施工单位因为连续采用违背合同和国家法律规定的证据，经过一审、二审、再审都败诉了。建设单位和该施工单位在签订《建设工程施工合同》时，约定材料价格按照当月的市场价执行，因此，涉案工程的材料价格应以施工期间项目所在地的材料信息价为标准。但施工单位提供的证据是自己和材料供应商签订的合同《××市预拌混凝土销售合同》及《××××钢铁贸易有限公司销售合同》，以此作为工程成本的鉴定依据。另外，施工单位在施工过程中进行了基础大开挖，主要依据的是施工单位提供的“证明”。而这些“证明”是以个人名义出具的，并且该“证明”还是施工单位负责人写好后，让别人抄写下来的，因此，该“证明”既不是证人真实意思的表示，更不是原有合同或者补充合同的约定。最后法院裁定该部分费用依法不应计取。因此，我们在拟写经济诉讼文书时要搞清楚证据的有效性和法定效力，确保其客观真实可查证，方能在法庭辩论中不被对方抓住把柄而处于不利地位。当然，如果在经济活动中制造假证据，意图捞取更多的好处，在法庭上只会自取其辱。

起因四：合同履行证词遣词用语不严密

第3篇

一、做好案件档案工作的重要意义

1.为领导决策提供支持证据。案件档案真实记录了案件形成过程中的每一个环节和步骤，忠实反映了案件的轨迹和过程。这些证据材料以事实为依据，以法律为准绳，据有较强的说服力、借鉴力，为企业决策者及时了解企业经营状况，适时调整经营策略，决策重大事项提供支持性证据。

2.为企业规范管理提供参考资料。案件档案是企业依法治企和进行法制宣传教育工作的全面反映，是检验一个企业依法规范经济行为、及时规避企业法律风险的重要凭证。通过对案件档案的剖析，加强对案件档案的学习和研讨，可以对如何强化企业内部管理、规范企业行为提出针对性对策，从而推动企业依法经营，规避风险，为企业健康发展提供参考资料。

3.为企业诉讼工作积累经验。近期，一些国有企业由于案件档案的缺失或不规范，使得企业在案件纠纷中，常常蒙受经济损失。前事不忘，后事之师，通过对案件档案的整理与研究，可以总结诉讼案件中的经验与不足，为今后经济纠纷、诉讼案件积累经验，有利于识别企业在经济和诉讼活动中的诸多法律风险，并提出预防措施，从而使企业在经济纠纷中争得主动权。

二、国有企业案件档案的特点

1.案件类型多样，数量大。以北京建工集团为例，截至2010年底，北京建工集团处理法律纠纷案件1000多件，结案600多件，涉案总金额上亿元。其中有90％是通过诉讼方式解决，10％是通过仲裁方式解决。案件类型多样，主要表现为：委托担保贷款类；土地及房产权属类，包括房屋买卖、房屋租赁等；合同类，主要包括施工合同纠纷、拖欠工程款、材料采购供应欠款、加工租赁费欠款等；劳动争议类；人身伤害类；财产损失类等法律纠纷案件。

2.案件情况复杂，涉面广。涉及到重大诉讼、仲裁纠纷案件，往往案情复杂，涉及面p-,包含多个法律关系。如建筑工程合同纠纷案中，工程总承包方与业主方、分包方、供应商等的债权债务关系复杂，涉及到多方的法律关系。很多案件经过、反诉、撤诉、再诉，有的案件经过调解后，达成和解协议，案件过程复杂，给归档工作带来了很大难度。

3.案件时间跨度长，收集难。有些重大案件从到判决历时多年，由于多方面原因，案件判决后多年，仍然没有执行完毕。如北京某公司拖欠建工集团工程款案，由于涉案金额巨大，案件历时三年多的时间。如此长的跨度，给档案收集管理提出了挑战。

三、国有企业案件档案管理中存在的问题

1.重视程度不够，归案意识薄弱。档案工作涉及归档材料的收集、整理、移交、归档，依赖于该档案形成的整个过程的所有人员：档案形成部门领导、文件形成者、文件工作者、计算机技术专家等。目前，部分国有企业领导及员工对档案管理的重视程度不够，对案件档案没有提高到依法管理的高度，认为案件档案工作可有可无，档案意识淡薄，一些该归档的资料要么未保存或保存不全，企业案件档案工作还处于被动从属的地位。有的法务部门或承力、人为留用方便，将诉讼文件保存在个人手中，不愿将文件向档案部门移交，个别单位的法务部门甚至以种种理由拒绝向档案部门移交档案，案件档案遗失或缺失现象严重。

2.收集渠道不畅，影响归档质量。案件档案管理的复杂性决定了文件材料的收集要通过不同的途径，涉及到不同部门。目前，对于档案的收集与管理，有的部门自行保管，有的无人管理，有的配备了专(兼)职档案人员，管理水平参差不齐。由于企业对档案工作缺乏统一领导和集中管理，企业内部缺乏必要的沟通协商和约束机制，档案部门无法获取全部信息，造成归档的文件材料不齐全、不完整，无法实现资源共享，也不能有效满足利用者的服务需求。

3.专业水平不高，缺乏规范管理。目前，国有企业一些档案人员既没有经过专门系统的档案业务知识培训，缺乏档案管理的基本知识和技能，也对法律知识的掌握比较模糊，造成归档的随意性大，缺少科学、规范管理，给档案利用造成困难。同时，一些企业在档案干部队伍建设上不予重视，没有解决档案人员的待遇、地位等问题，档案部门人员流失现象严重，档案管理工作不能持续进行，档案工作效果得不到充分发挥。

四、案件档案管理的方法与对策

1.加强宣传，提高认识，争取领导重视。一是要大力宣传《档案法》，提高各级领导及有关人员的档案意识，营造良好的档案工作氛围，要让企业决策者充分认识到，案件档案是企业发展的重要参考和凭证，是企业文化的重要体现，对企业今后的生存和发展有着极其重要的影响。二要通过多种形式，宣传档案工作的重要意义。笔者认为，可以通过组织人员编写《经济纠纷(仲裁)案件选编》、《经济纠纷(仲裁)案件警示录》、《经济纠纷(仲裁)案件档案管理手册》以及开展成果交流、咨询服务等多种形式，为企业发展和经济活动决策提供有益的参考，从而充分发挥档案的作用；也可以通过案件档案生动的利用实例，充分发挥案件档案的效用，更好地为企业决策和管理服务，从而不断提高企业对案件档案的认识。

2.强化收集，疏通渠道，集中管理档案。为了确保档案收集渠道的畅通，北京建工集团对案件档案变分散管理为统一管理，针对案件档案的特点，档案部门不再面向不同的职能部门进行收集，而是明确由法务部门负责案件档案的收集、整理工作，减少不必要的中间环节。同时，为加快案件档案的收集，建工集团要求案件承办人员在案件受理后，即开始收集本案的各种案件材料，并加强跟踪管理，在案件审理进程中随时进行材料收集工作。案件办结以后，要核查案件材料是否齐全完整，发现缺漏和法律手续不完备的，应及时补齐或补救。法务部门、档案部门责任人要及时对案件档案的真实完整进行审核，确认无误后，双方签字，办理移交手续。此外，北京建工集团还成立了案件档案管理中心，配备了专业人员，不仅制定了相关制度，还严格遵守企业档案管理流程，促进了案件档案管理水平的提高。

3.建章立制，强化管理，加强监督指导。建立健全规章制度是做好案件档案管理工作的必要保障。为了加强案件档案的管理，北京建工集团制定了《诉讼(仲裁)案件档案管理办法》，不仅明确了适用范围，规定了管理机构与职责，还构建了案件档案管理的动力机制和约束机制。为构筑现代国有企业案件档案管理动力机制，北京建工集团案件档案工作紧贴企

业的需求，变企业发展的动力为企业案件档案工作的动力，建立了有效的责权利机制、竞争上岗机制和职绩考核机制，为企业案件档案工作提供了活力。同时，北京建工集团要求企业的全部案件档案在法务部门收集齐全后依法集中到档案部门统一管理，集团档案部门不断加强对二级公司的指导力度，并将其作为档案管理目标考核、年度检查的重点，形成了有效的案件档案管理的约束机制。

4.加强培训，提高技能，提高队伍素质。为使案件档案工作更好地适应企业发展和管理的需要，北京建工集团一方面建立有效的奖励机制，解决了档案人员的职级和待遇问题，提高了档案人员工作的积极性，保持了案件档案队伍的稳定。另一方面，还强化业务培训，主要做法是：加强档案队伍综合素质的培养，定期组织培训，横向覆盖各部室，纵向覆盖二级公司、分公司(项目部)，培训覆盖面达到100％，培训时注意采取高效率的教学方式，比如理论传授与学习操作相结合、自学与辅导相结合、专题讲座与系统讲解相结合，切实提高培训的针对性、灵活性和有效性。及时开展练兵活动，把档案管理与利用结合起来，使档案管理更好地服务企业发展和管理。同时，档案部门还和法务部门联合，开展档案知识、法律知识讲座，不断提高专兼职档案人员工作能力和管理素质。

第4篇

自国务院公布《中国（广东）自由贸易试验区总体方案》以来，广东自贸区建设已有一年。成立以来，广东自贸区大力推动金融创新，发展金融业态。截至2016年3月，广东自贸区内集聚了各类金融机构和创新型金融企业42844家，金融创新创下全国多个第一。①金融企业的集聚和金融业态的迅速发展，意味着广东自贸区内的营商环境在不断提升，因此吸引了众多国内外投资者“安家落户”。在看到业绩的同时，我们也不能忽视，随着金融企业的增多，金融创新活动日益增多，金融纠纷也随之增加，金融风险集聚效应更加明显。这都对自贸区营商环境带来了新的压力和挑战，应当积极面对。

一、营商环境是衡量自贸区建设的重要指标

建立国际化、法治化的营商环境是我国深化改革的目标之一，也是我国自贸区建设的目的之一。营商环境的改善，将极大地提升市场效率，降低企业成本。正如世界银行高级副行长兼首席经济学家考什克?巴苏所指出的：一个经济体的成败取决于多种变数，其中往往被忽视的是那些方便企业和营商的具体细节。我指的是那些决定开办企业的难易度、执行合同的速度与效率、贸易所需要的文件等等的法规。在这些法规上做出改善实际上是没有成本的，但却能对促进增长与发展起到变革性的作用②。

目前，对营商环境评价标准最为系统、全面的是世界银行每年公布一次的全球营商环境报告③。按照世界银行的分析，营商环境通常包括开办和注销企业的流程和法律、与经济活动有关的各种行政许可，等等。除了较为宏观的经济政策，细节性的法律条文虽然在平时看来对市场或GDP而言影响力有限，但是却发挥着至关重要的作用。法治运行顺畅，那么经济的运行就会顺利。否则，就会对经济发展造成负面影响，并且导致宏观经济政策的作用大打折扣。因而，法治化是建设营商环境的应有之义，也是改善营商环境的基本价值所在。

二、建立金融纠纷多元化解决机制对自贸区营商环境改善意义重大

广东自贸区由广州南沙、深圳前海和珠海横琴三个片区组成，按照建设方案，三个片区的定位各有侧重：南沙侧重于为先进制造业配套的服务型金融，前海侧重于资本开放型金融，而横琴侧重于为国内或跨国商品贸易提供贯彻贸易活动整个价值链的全面金融服务④。尽管广东自贸区的三个片区的金融服务功能定位不同，但归根结底都是要建立起高效率的现代金融服务业，而这本身也是自贸区营商环境改善的重要内容。建立现代金融服务业，相应地有必要配套建设高效、便捷、公正的金融纠纷解决机制，这既是自贸区营商环境改善的应有之义，也是自贸区建设现代金融服务业的重要保障。

1.普通的金融纠纷解决机制难以完全适应和满足自贸区金融创新的需要。自贸区建设奉行商事自由原则，通过设立“负面清单”来规范区内企业生产经营行为，允许区内的企业以相对更自由地模式运营。对于金融业而言，企业的经营模式和业务种类更具有创新性，金融创新会更活跃，金融创新产品层出不穷。这些具有高度创新性的金融产品和业务必然专业性和复杂性更强，由此产生的金融纠纷也更为复杂，对纠纷解决的专业性要求更强，有必要建立更贴合自贸区金融创新实际需求的金融纠纷解决机制。

2.多元化的金融纠纷解决机制有助于提升自贸区的商事效率。自贸区营商环境更强调效率，故而自贸区金融纠纷解决机制也需要特别注重纠纷解决的成本和效率问题。一般而言，以诉讼的方式解决金融纠纷历时最长，并非最优方式。尽管无论何时诉讼都是纠纷解决的最后底线，但是能够以调解、仲裁等替代性的形式更有效率地解决金融纠纷，无疑是更契合自贸区建设的初衷。

3.建设国际化的营商环境要求自贸区金融纠纷解决机制要与世界接轨。国际上，由于强调效率和保密，商事纠纷的解决更多地以非诉讼的方式。例如，香港地区对金融纠纷采取先调解、后仲裁的程序。由于诉讼的结果要为其他国家或地区所认可，需要经过一系列复杂的国际司法合作程序，难度较大、效率不高。采取调解的方式解决纠纷，更多地体现出纠纷主体间对纠纷解决方式的“合意”，其结果也容易得到参与调解的各方认可。

三、自贸区金融纠纷解决机制存在的问题

由于我国自贸区建设工作起步较晚，建设之初不少工作一片空白，可资借鉴的成功经验有限，存在的挑战与困难都不可低估，在金融纠纷解决机制方面亦然。

1.替代性纠纷解决机制供给不足。相比较国内其他自贸区，广东自贸区有其特殊的区位优势和发展定位，但在营商环境方面仍然有所不足。例如，在世界银行的《全球营商环境报告》中，“执行合同”⑤是其中一个主要指标。目前，虽然广州在中国众多城市的“执行合同”指标中名列第一。但另一个指标――“司法质量指数”⑥中，广州远远不及上海、北京。通过两个指标的对比可以发现，“执行合同”指标排名第一意味着广州的法院系统在合同诉讼方面的效率是最高的，那么广州在“司法质量指数”指标中落后原因很可能是替代性纠纷解决的不足。

2.配套法制创新不足。广东自贸区成立以来，主要的法律依据仅有广东省政府颁布的《中国（广东）自由贸易试验区管理试行办法》，配套文件不足导致许多新问题缺乏明确的法律规范和约束。在金融纠纷解决领域，诉讼和仲裁方面并没有针对自贸区出台特别的规定；行业协会主导的调解方面，广东自贸区三个片区所在的行业协会出台了有关自贸区的规定，但一来法律层级较低，二来内容多是宣示性的，可操作性不强；在由行业主管部门受理投诉和由企业受理投诉方面，也没有针对自贸区的特别规定。

3.与国际接轨不足。自贸区要建设国际化的营商环境，各项制度都应与国际对接。事实上，目前我国自贸区内的法律制度并与国际法尚未对接，面临非常现实而困难挑战⑦。众所周知，美国、新加坡等发达国家由于国内法律制度已经和高标准国际贸易与投资规则一致，其设立的自由贸易区的区内、区外在服务贸易、投融资制度等方面基本不存在法律冲突。作为国际法和国内法对接的试验区，广东自贸区尽管定位于粤港澳经济一体化示范区，但是在法律上仍难以完成对接。例如，香港的金融纠纷调解中心有限公司自成立以来取得了显著成效，如果能引进其作为广东自贸区的金融纠纷调解的组织，无疑能增进自贸区金融纠纷调解的专业性和公信度，为自贸区金融纠纷的便利解决提供一个高效率的渠道。但是受限于《仲裁法》以及自贸区尚未对此类问题作出明确规定，如何引进境外金融纠纷解决机构仍处在理论讨论的层面。

四、广东自贸区建立金融纠纷多元化解决机制的建议

未来建立一整套完善的金融纠纷多元化解决机制，既要结合广东自贸区的区位特点和优势，又要从国情出发，充分考量国家对广东自贸区建设的要求和标准，发挥自贸区“先行先试”的作用，做到各方面协同发展。

1.做好顶层制度设计，明确自贸区内金融纠纷多元化解决机制的价值定位

对于自贸区的金融争端解决机制建设，应首先确定正确的价值追求和其内涵，以此为指导指定各阶段的机制建设⑧。时间是金融行业的重要价值尺度，自贸区更是追求时间上的高效率。自贸区的金融纠纷多元化解决机制，不仅要维护公平，更要追求高效。所以在制度设计上，必须作出清晰地定位，不能将各种纠纷解决机制搞成面面俱到的金融纠纷解决工具，而是能使各种纠纷解决机制在各自所侧重的领域内发挥效用即可。

此外，自贸区建设的主管机关应当意识到多元化的纠纷解决机制对于提升自贸区营商环境的重要性，在制定政策时要充分考虑到未来自贸区对金融纠纷多元化解决机制的需求，留足政策空间，做好顶层设计。

2.充分利用好自贸区的试验权限，尽快出台实施配套制度

作为国家第二批建设的自贸区，广东自贸区需要加快配套制度建设，通过建章立制使得自贸区内的金融纠纷解决有章可循、有法可依。因此，有必要依据自贸区的特色建立健全各项配套制度。例如，尽快构建广东自贸区金融纠纷调解中心，由具有成熟经验的机构来主导该中心的日常运作，并且对积极接受调解的企业给予一定的通关、税收、投融资等方面的优惠。在仲裁方面，一是要给予自贸区内的企业更大的自主选择仲裁权利，二是要积极发展网上仲裁、简易速裁、临时仲裁等新的仲裁形式和方式，使得企业参加仲裁更加便利。在诉讼方面，要注意自贸区内企业多是进行跨国（地区）的贸易，涉外经济纠纷较多，多配备涉外经济案件的审判人员，配备翻译等司法辅助人员，做好司法配套工作。

3.与国际接轨，大力发展替代性的金融纠纷解决机制

如前所述，由于自贸区更注重效率，所以非诉讼的替代性纠纷解决机制相对而言更适应自贸区建设的需要。替代性纠纷解决机制的建设过程中要注意与自贸区同步，与国际接轨。一是要主动遵循国际商事规则，尊重国际商事惯例，在调解和仲裁中适当借鉴和引用国际条约。例如，我国已加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》，那么要争取做到我国仲裁机关和加入该公约的外国仲裁机构之间裁决能互通互认；二是要充分践行自由贸易之真谛，尊重企业自治，由纠纷双方自行约定纠纷的解决方式；三是探索建立专业化的商事调解机构，将调解与仲裁、诉讼联动合作，增强调解的威信度和公信力，以最便捷地方式为企业解决纠纷。

注释：

①广东自贸区金融改革创新创下多个全国第一广东自贸区一年新增金融类企业2.5万家[EB/OL].南方网.http：//economy.southcn.com/e/2016-04/22/content_146422384.htm.

②世界银行《2015年营商环境报告》[eb/ol].中金在线.http：//news.cnfol.com/guoneicaijing/20141212/19681552.shtml.

③世界银行于2003年开始每年公布一次全球营商环境报告。这份报告在起初仅包括5项指标和133个经济体。2016年，这项报告已经涵盖11项指标和189个经济体。其中，纳入评比的10项指标包括：开办企业、办理许可、得到电力、财产注册、获得贷款、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、合同履行和办理破产。另外报告也关注劳动力市场法规这一项指标，但并不纳入衡量的体系当中。

④林江.广东自贸区如何推动特色金融的创新和发展[J].金融经济，2015，17：14-16.

⑤“执行合同”指标，针对的是合同执行的效率。这一指标主要通过追踪一起支付争议案件，收集从原告向法院提交诉讼到最终获得赔付所花费的时间、费用和步骤，以此来衡量不同地区的营商环境。

⑥司法程序质量指数衡量的是每个经济体是否在其司法体系的四个领域中采取了一系列的良好实践：法院结构和诉讼程序、案件管理、法院自动化和替代性纠纷解决。

第5篇

第一周刚来到xx市第一人民法院，有点亢奋，在这里我即将度过从学校走向社会的成人礼——实习。我有幸能按照自己填写的志愿分配到与经济纠纷有关的庭室——民二庭，并且跟了有十年庭审经验的法官文姐。她的书记员是朱?姐，一个从中南财经政法大学毕业的研究生，在这里做书记员满一年，主要是负责在办公室内处理各种文书工作，接待和联系当事人，我所在的办公室只有七个人，而这个办公室里唯一个男书记员强哥，也是跟着文姐做事，主要是负责跑外办公，一大早就开车出去，忙的时候要晚上七八点才回到法院。他和朱?姐可以说是里应外合的搭档组合。办公室的人里面还有另外一个南医科大的实习生阿钻，跟着另外一个法官蕾姐，蕾姐只有一个书记员舒姐，又由于手头的案子也多，人手不足，尽管她只是在这里一个星期，就很熟悉这里的环境。能在一个办公室遇到一个实习生，我很高兴，有事情也会经常问她如何处理，偶尔还和她一起吃饭。

初来乍到，我并不是太熟悉法院书记员的日常工作，朱?姐就抱了四五个文件袋到我的四方小桌子上，让我归档以熟悉下民事诉讼程序。这几个文件袋材料鼓鼓，是关于建筑工程纠纷的材料，里面涉及到许多建筑专业方面的术语，我拿处一堆材料却不知方向的浏览，朱?姐提示我看看判决，但是光看十几页的判决书就搞得我头晕了，什么地基啊，什么楼板施工防水啊，什么板面裂缝啊，什么钢筋板梁啊，扫了一个早上我都不知道自己看的是什么材料。第一个早晨在抽象的概念中晕倒过去。朱?姐考虑到我不太能消化那些材料，就让我转移战场，去打传票，我才可以脱离苦海了。

第二周xx市第一人民法院是目前国内唯一一家设立在镇上的法院，由此可见这边的案源数量非常庞大。总的来说，这里工作的人工作节奏是马不停蹄的，正如这里流传的一句话：“这里的女人被当男人，男人是被当成牲口。”办公室的人手有点不足，就连我这个来这里打酱油的人，也觉得自己相当的忙碌。除了要处理办公室内的各种诉讼程序流程，如盖各种章、打印、收发判决书、邮寄传票、发公告、送印版、归档、打码、送快递、破产结算计算、打判决头、打庭审笔录头、做笔录等事情，别的办公室一个电话，我也得跑过去帮忙，一天下来，真实连-发呆的时间都没有，算是过得很充实。

可能最容易做的事情就是归档，刚开始的时候确实是因为证据材料和诉讼材料数量繁多，搞得我头晕，但是多接触以后就很容易上手，首先看判决书内容就可以了解案件的大概情况，并了解证据排序，然后按照归档目录来分类各种材料，同时要留心各种文书内容，不能只是粗糙的看开头，就混在一起不按次序，还得有条理的按照举证顺序来分类。刚开始归档我很性子急，以为归档这种小事不需要太费脑神，做得很马虎，经常被庭内的内勤成哥退回来，搞得我不好意思，朱?姐也脸上无光，我会去询问哪里出了错误，在下次避免犯同样的错。渐渐地，我发现整理档案其实可以学习到的东西也是非常之多的。那些都是已经做出判决的完整一个案子材料，通过阅读判决书，我可以了解不同经济案件的纠纷涉及到的法律知识;翻看开庭笔录，律师答辩状，问话笔录，我可以了解双方律师打官司的技巧和方法，以及站在法官角度去观察案件;整理证据材料，我可以知道某类型的案件是需要什么证据材料才可以有力证明自己的诉求;对比不同的法院文书，按照顺序归档，可以培养自己的法律逻辑思维。从这个角度想，我赫然发现归档也不为是件很好玩的事情，而且文姐处理的案件多是疑难复杂的经济合同纠纷案件，可以学习到的东西是相当多的。

第6篇

【关键词】回族纠纷；解纷方式；历史转变；启示

当前，我国正处于社会发展转型的重要时期，人们的思想观念发生了急剧的转变，利益格局不断被调整着，随之而来的是越来越多的社会矛盾出现，这对社会各方面都产生了相当大的压力。为了有效化解社会矛盾，维护社会安定、有序的发展，我们在选择适用诉讼来解决纠纷的同时，也需要去寻找其他形式的解决办法。在乡土性的中国，矛盾纠纷具有复杂性和多层次性。回族在我国是地域分布最为广泛的一个少数民族，人口分布呈现出“大杂居，小聚居”的分布特点，这一特点决定了回族要与周围的环境相适应并与生存的空间融为一体，也决定了回族必须要与汉族发生密切的联系。回族群众以他们独特的方式生存着，并且形成了他们独有的一套解决纠纷的方式。从某种程度上说，纠纷就是指社会主体之间因利益纷争而导致的社会均衡关系的失衡，或者也可以说纠纷就是社会秩序失衡而产生的混乱状态。[1]（P3）而回族纠纷则是在回族群众的日常生活中，主体相互之间丧失均衡的一种状态。作为广义纠纷的一种，回族纠纷具有与其他类型的一般纠纷（如种族纠纷、行政纠纷、刑事纠纷等）某些一致的特点，比如，纠纷当事人必须是具体特定的人、纠纷当事人之间的利益关系的对立性、纠纷结果必然导致社会秩序的失衡等等。我国回族纠纷解决方式随着社会的发展经历了一系列与时俱进的转变。对回族纠纷解决方式的探讨对构建我国现代纠纷解决机制具有重要的启示。

一、回族纠纷的属性及特点

（一）回族纠纷的属性

作为一种在人类社会活动中产生的纠纷，回族纠纷除具有一般纠纷的共同属性外，还有着它自身的独特属性。首先，回族纠纷主体的特定性。回族纠纷各主体，即村民及其亲戚、朋友、邻居、村干部、村委会等，除极少数外，均是回族穆斯林，他们的思想和行动均受到回族习惯法的影响，他们都在回族习惯法的规制下行事。其次，纠纷具有民族特性。回族纠纷既可能发生在道德伦理层面、乡村管理层面，也可能上升为法律问题、政治问题，例如村民上访。但无论是何种形式的纠纷，均受到回族宗教教义的影响，均具有浓烈的民族特性。第三，回族社会纠纷一般具有较小的社会危害性，但是，由于其涉及到民族安定问题，所以要对其有足够的重视。一般来说，回族社会纠纷的危害性是不大的，往往是因为一些不起眼的小事而引起的婚姻家庭纠纷、邻里纠纷以及一些标的额较小经济纠纷，在某些极端情况下也会发生诸如村民上访之类的事件，这些都是当地政府应予以高度重视的，这对于维护回族社区秩序的稳定具有极为重要的作用。第四，独特的回族社区文化是回族纠纷问题产生的土壤，其纠纷的产生与回族群众独特的伊斯兰教法观念、习惯法观念有着不可否认的关联，在具有独特伊斯兰文化这种特殊的社会背景中产生的各种矛盾纠纷，不可避免地体现了这个社会独特的文化属性。[2]

（二）回族纠纷的特点

回族纠纷本身具有其特殊属性，还呈现出纠纷的内容和领域日益复杂化、引发纠纷发生的原因多元化、纠纷的解决方式多样化等特点。

1、纠纷的内容和领域日益复杂化。社会生活、经济生产、思想文化等各个领域的新矛盾、新问题不断出现，各种矛盾纠纷交织在一起，形成十分复杂的关系网络。在婚姻家庭方面，因外出务工和经商的人越来越多，他们回来后常常会带来一些“新风气”、“新风尚”，再加上社会上某些不正之风的影响，导致现在人们的婚姻家庭观念越来越薄弱。此外，像赡养纠纷、兄弟之间的财产分割纠纷、妯娌之间、婆媳之间之间的矛盾也比较多。在社会生活方面，因农民文化知识比较缺乏、思想道德意识相对薄弱，不能合理地处理好相互之间的关系，经常因为一些“鸡毛蒜皮”的小事发生冲突。在经济生活领域，因借款或各种形式的欠款而引发的债权债务纠纷和因合伙经营的企业利益分配不均而导致的纠纷不断增多。

2、纠纷的解决方式呈现多样化。随着人们的权利意识越来越强，人们解决纠纷的方式也发生了转变，当发生一些比较大的冲突时就会寻求司法的救济途径解决，比如像合同纠纷等。归结起来，这些解纷方式大致包括私力救济、社会型救济、公力救济等。各种救济方式民族聚居区内都被不同程度的采用着，并对聚居区内的稳定发挥着不同的作用。

3、引发纠纷发生的原因呈现多元化。随着经济社会现代化的进程的加快，以及与周围汉族社会的交往的不断增多，人们的思想观念也发生了急剧的转变，由此导致矛盾纠纷发生的各种因素也不断涌现。例如，我国的土地资源越来越贫乏，生产经营活动越来越多，弃农从商的人越来越多，因土地相邻权而导致的纠纷越来越少，相反，各类经济纠纷呈不断上涨的趋势。比如债权债务纠纷，借贷纠纷，合伙经营导致的利益分配不均的纠纷等等。较之之前的纠纷类型，这些纠纷往往涉及面比较广，利益关系也比较的复杂，如处理不当极易导致激化，甚至发展成群体性斗殴事件，这也增加了解决矛盾纠纷的难度。

二、我国现代回族纠纷的处理

根据以上分析我们知道，当前我国回族矛盾纠纷具有复杂性和多层次性，以往的纠纷解决方式已不适应时代的要求，纠纷解决方式的变革，新的纠纷解决方式的出现是历史的必然。在此大背景下人们对纠纷解决方式的选择也随着时代变迁而发生着一系列的历史变革：从古代时期单一的宗教解纠方式发展到现代自行解决、阿訇调解、基层权威调节、国家行政机关调解、诉讼等多种解纠方式并存。

1、自行解决。回族多聚居生活同处于一个“熟人社会”之中，出于日常生活的广泛交往和当事人相互熟知，纠纷主体往往选择相互沟通的方式化解纠纷。同时，回族聚居区多是穆斯林社区，深受伊斯兰教和睦、团结思想的影响，一般能自我化解，减少矛盾的激化。

2、阿訇调解。在伊斯兰教中，阿訇以其深厚的伊斯兰教法文化涵养和崇高的个人威望而处于宗教权威的核心地位，其职责主要是宣讲伊斯兰教义，主持宗教仪式等。虽然在现在，阿訇的职责也逐渐的被限制，但是，在维护地方安宁，解决纠纷方面仍然发挥着一定作用。当穆斯林群众遇到不如意的事，或者纠纷无法通过自力救济解决的时候，会寻求通过借助第三方的力量和社会解纷机制来恢复和维持社会格局的地步，此时，阿訇因其高尚的人格和威望而仍然会成为他们寻求的对象，阿訇就会充当起回族社区纠纷调解人的角色。阿訇纠纷解决方式之选择内含着当事人的共识，双方通过谈判（合意），或者是经过博弈后妥协最后达成合意[3]，而一致同意选择把纠纷提交到特定的权威那里，请求权威调解。如阿訇同意或接受当事人的合意，则进入调解程序。本着以“和”为贵的原则，调解方式、过程及其结果不再简单地以是非为标准来确定当事人各方的权责，而是在考虑“和”为主题的基础上促使当事人息讼安定。宗教教义、人情面子、日常生活道理分解了严格的正义观念和公平原则，权利、义务、责任的法律术语在阿訇的参与下被模糊化，甚至具体的证据支持也要让位于宗教感情和社会关系，最后通过规训和劝和来达成使双方都满意的双赢的结局。

3、基层权威调节。本文中所论及的基层权威，具体而言，主要包括村民委员会和当地有权威的人员（一般称之为乡老）。村委会是我国基层管理单位，在农村工作中有着举足轻重的作用，在解决民事纠纷、化解邻里矛盾中有着重要作用。村里有威望者一般是当地年纪较老的人，这种人一般深谙伊斯兰宗教教义，对于相关的回族习惯法熟悉并且善于使用，有多年的处理纠纷的经验，对村里的情况也比较熟悉，因此，对常见的矛盾，有着良好的处理经验。在绝大多数回民聚居区，多数居民是穆斯林，信仰伊斯兰教，伊斯兰教法强调信众团结、和睦、忍让思想，在自我不能调节的情况下，通过村委会来化解邻里纠纷。通常，村委会会联合当地有威望的人一起处理纠纷，这样一方面可以充分发挥村委会的组织强制性作用，另一方面可以配合有威望者的能说会道的能力，使的纠纷能够快速有效的解决。因此，在权衡利弊之后，这种解纷方式往往成为当事人首选的纠纷解决方式。

4、国家行政机关调解。在这里，国家行政机关主要是指一级政府及其下属的民族与宗教委员会（简称民族委员会）。在有少数民族聚居的地区，政府一般都十分注重各民族之间的和谐稳定，注重对于少数民族权益的保护，认真落实国家关于少数民族权益保护的各项法律法规和政策，高度重视民族与宗教问题。在大多数回族聚居区，许多涉及民族宗教的问题，由于其纠纷性质的特殊性和敏感性，民族委员会是回民们解决纠纷的另一个渠道。

5、诉讼。通过运用国家的司法资源解决纠纷具有矛盾解决的终局性、裁决结果的权威性、执行结果的强制性的优势，使得当事人通过诉讼的方式解决矛盾尖锐、对抗性较强、冲突较激烈的纠纷成为主要的诉求渠道，也使得诉讼成为解决社会矛盾纠纷、保障社会和谐稳定、促进经济社会发展的主要方式。虽然，在我国广大农村“熟悉的社会，没有陌生人的社会”[4]（P9）这一乡土情境并没有本质上的变化，厌讼心理在人们心中的影响根深蒂固，但是，诉讼所具有的纠纷解决的强制性、执行结果的强制性等特点，使得其成为人们解决选择其他方式不能有效保护自身权益的有效途径。

三、结论与启示

探讨回族纠纷解决方式的历史转变有助于我们更全面了解纠纷类型及探索多元化解决纠纷的途径，并且对构建我国现代纠纷解决机制以重要的启示：即，在现代社会生活中，我们在处理民事纠纷尤其是在处理少数民族民事纠纷时，应当正视民间法、民族习惯法在诉讼和非诉讼纠纷解决方式中的作用，在可能的层面尽量寻求多形式、多途径的纠纷解决方式并在此基础上构建诉讼与非诉讼解决方式互动的多元化纠纷解决机制，最大限度化解社会矛盾，维护社会稳定。这一多元化纠纷解决机制的构建可以从以下三个方面着手：

（一）巩固和加强诉讼解纷方式的权威和核心地位

建设社会主义法治国家，就需要发挥法院解决纠纷的功能，确立司法的权威地位，继续发挥诉讼解决纠纷主渠道的功能和作用。同时，非诉讼解纷方式具有的随意性、非规范性、不可预期性等等缺点，也需要发挥司法的作用，弥补其不足，保障正义的实现，保护当事人的正当权益。国家司法是实现当事人权利的最有效、最权威的力量，国家实施法律的最重要途径，是解决纠纷矛盾、构建法治社会的最有力武器，是整个社会良好运转的重要保障，只有不断的巩固其核心地位，才能保证国家法治目标的实现。

（二）保障非诉讼纠纷解决方式的合理发展

非诉讼解纷方式由于其自身的优势，能够有效克服诉讼解纷方式的各种缺点，从而化解社会冲突，促建和谐社会构建。所以，有必要采取措施，通过采取各种途径和手段，保障非诉讼纠纷解决方式的合理、健康发展。

1、建立非讼解纷指导机构并采取措施引导其良好运转。非诉讼纠纷解决指导机构的设立在整个社会的纠纷解决中，都具有举足轻重的作用。在设立非讼解纷指导机构的同时，应当明确规定其工作任务和原则：首先，非讼解纷指导组织是社会性公立组织，其应当明确自己的工作任务，加强对人们的教育和指导工作，使人们明确和解、调解等非诉讼纠纷解决方式的工作流程、各自的优点和不足。当发生的矛盾不是十分激烈时，就应当引导人们本着“化干戈为玉帛”的想法，避免采用诉讼纠纷解决方式解决纠纷，而选择比较缓和的手段解决，避免其采取非理性的解纷倾向，引发社会的动荡。其次，指导和监督基层调解组织的工作，协调和沟通各种非诉讼纠纷解决方式之间的关系，当当事人对于选择何种方式解决纠纷矛盾举棋不定时，应该对其加强指导工作，告知他们各种非诉讼纠纷解决方式的优点和缺陷，提高各种非诉讼方式解决纠纷的水平。

2、提高非讼解纷人员的素质。非诉讼纠纷解决人员素质的高低直接影响了各类纠纷矛盾的解决质量，决定了当事人是否认同案件的处理结果以及结果的执行情况。要提高非诉讼纠纷解决机制的工作质量，提高纠纷的解决水平，就必须着力提高非诉讼纠纷解决人员的素质。为此，法院等司法机构、司法行政机关等组织应加强对非诉讼纠纷解决人员的引导和培训，政府部门应当对非讼解纷人员采取委托培养等方式，逐步建立一套高素质、职业化的工作队伍，提高其工作水平。

3、加强对非诉讼纠纷解决方式的指导。为了提高非诉讼方式解决纠纷的水平，法院等司法部门采取各种途径加强对非诉讼纠纷解决指导组织工作的指导，提高解决矛盾纠纷的能力。通过对人员配备、法律适用、程序设置等因素的指导，提高其工作水平，达到彻底解决纠纷的目的。

（三）架构诉讼与非诉讼纠纷解决方式之间的相互衔接

首先，建立诉讼与非诉讼方式受理案件的分流机制，对于不同的纠纷解决方式应当适用于解决不同的纠纷类型。比如像夫妻感情纠纷、赡养纠纷等涉及到家庭安定团结的案件，这些纠纷是社会影响较小、标的额较少的民事争议，应当尽量通过非诉讼的途径解决，这样不但可以节省国家的司法资源，而且更重要的是，能够尽快恢复双方之间的友好关系，更有利于恢复被破坏的社会秩序。对于一些特殊的民事纠纷，诸如离婚案件、标的额较大的合同纠纷、由收养导致的纠纷，这类纠纷对社会产生的影响和危害较大，如果处理不好，很有可能导致案情的恶化，不但损害当事人的利益，甚至会威胁到社会的安定和正常的生产生活，产生恶劣的社会影响，此时，就应该规避非诉讼方式的适用，通过法院诉讼方式，就要向法院提讼，请求法院运用国家的司法资源，借助国家正式的制定法、严格的司法程序以及具有专业知识的司法人员解决纠纷双方的矛盾，恢复被破坏的社会秩序。其次，通过国家立法的形式将多元化纠纷解决方式规定下来，提高其法律地位。立法是沟通和协调诉讼和非诉讼纠纷解决方式的最有效保障，通过将实践中一些成功的案例和具有代表性的做法法律化，制度化，不仅可以有效地促进多元化纠纷解决机制的健康快速发展，而且还能扩大其影响力，通过法制宣传，引导更多的人了解和接受，并在实际生活中加以运用。

参考文献：

[1]刘荣军.程序保障的理论视角[M].法律出版社，1999.

[2]张菁.试论乡村社会的纠纷解决机制[D].山东大学，2007，（7）.

[3]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].法律出版社，2004.

[4]易军.阿訇调解纠纷机制研究――以宁夏地区为主[J].《中南大学学报》，2011，（4）.

第7篇

摘要：我国在金融消费者保护的立法上一直存在空白。在我国现有金融消费纠纷解决机制中，无论是内部投诉还是诉讼仲裁都无法很好地处理这类纠纷问题。以英国金融督察服务(Financial Ombudsman Service，简称FOS)制度为首的督察解决模式在解决金融消费纠纷上，得到了世界范围内的普遍认可，通过FOS制度与本国金融消费实际相结合，可为我国金融纠纷解决提供示范性参考。

关键词：金融消费者;英国金融督察服务模式(FOS);金融消费纠纷解决机制

金融消费已成为大家生活中的重要部分。金融方便了人们的生活，促进了资本和货币的流通发展，消费者在面对金融产品的时候也成为了金融消费者[1]。但是，在面对如此之多的金融消费产品的时候，金融消费者的权益不免受到侵害;而近年来金融市场的不稳定，更进一步地增加了我国金融消费者在金融消费维权中的难度。但我国现有的法律法规中对于消费者维权，特别是金融消费者维权的立法极少。根据金融消费者的特殊性，有必要引入这一概念，确立一套保护金融消费者权利的机制，用来保护金融消费者在金融消费纠纷中的合法权益。

在2008年美国次贷危机之后，英美等国开始重视金融消费者的保护，陆续出台了《华尔街改革与消费者法案》(美国)和《金融监管的新方法：判断、焦点及稳定性(方案)》(英国)，在这两个法案中均明确阐述将设立专门的金融消费者保护机构。同时，这些改革方案也相应涉及了金融消费纠纷体制权限和归属的调整，使这一金融监管体系更加有效。因此笔者也建议，我国应该建立一套完善的金融消费纠纷争端解决机制，维护金融消费市场秩序，这样才可以更好地深化我国金融改革与发展，维护我国经济可持续发展。

面对当前国内外金融消费的形势以及我国近年来多发的金融消费纠纷案件，本文将通过分析我国金融消费纠纷解决机制的现状和不足，结合国外立法和司法经验，提出在我国建立金融消费纠纷争端解决机制的这一想法，以期找到更适合我国司法实际的解决办法。

一、我国现有的金融纠纷解决方式及存在的问题

实践中，当遇到金融消费纠纷时，消费者会采取如诉讼、投诉、行政等各种解决方式，其结果也各有差异。一方面可以看出，在我国，尽管金融消费者相对于金融机构处于劣势，但却有极强的自我保护意识，善于用各种手段保护自身合法权益;另一方面，我们也看到金融消费纠纷解决机制中的很多不足，如金融机构内部缺少适当的投诉部门和解决途径，金融主管部门(银监会，证监会，保监会)在处理金融纠纷时多采取行政手段而缺少法律手段，金融自律组织更是缺乏力度等。

(1)金融机构内部解决机制――投诉无门

以我国银行为例，一般都设有免费的投诉电话、邮箱，或者在各网点设有专门的客户经理来处理金融纠纷投诉问题。当发生金融消费纠纷时，考虑时间、金钱等因素，直接与金融工作人员交涉或是向金融机构投诉，成为大部分金融消费者的首选。

但是，这些金融机构内部的解决部门并不能解决消费者的实质问题，通常会出现搪塞现象，一方面因为这些部门权力不够，无法真正解决纠纷;另一方面，消费者直接向金融机构投诉时，金融机构既是选手又是裁判，在处理纠纷的过程中，金融机构很难做到公平公正，这对于处于弱势的消费者来说是十分不利的[2]。

(2)行政申诉解决机制――心有余而力不足

我国的金融体制采取的是分业经营的模式，因此金融监管采取行业型监管，并不是西方等国家混业经营模式下流行的功能型监管。我国目前主要分为银行业监督管理委员会(简称银监会)，分管银行、金融资产管理公司等;证券业监督管理委员会(简称证监会)，分管证券期货市场;保险业监督管理委员会(简称保监会)，分管保险市场。上述金融监管部门解决金融纠纷的主要途径是行政手段。随着金融危机的爆发以及汲取英美等金融行业对于金融纠纷解决过程中的经验，我国金融监管部门也相继设立了金融消费者保护机构，来保障消费者合法权益。从2011年底到2012年年底，证监会投资者保护局、保监会保险消费者保护局、银监会投资者保护局相继成立。

也正是我国金融体制分业经营、分业监管的原因，不仅导致监管主体不一致，而且在不同金融行业行使的法律规范及其标准也有所差异。在复杂的金融纠纷案件面前，需要多个监管部门相互协调，配合执行，可是现实中经常会发生多个部门同时监管或是同时认为不属于自己的监管范围而相互推诿，导致效率低下。此外，同金融机构内部解决机制一样，金融监管机构多与金融机构关系密切，因此不免存在偏袒的行为，金融监管机构难以发挥正常的监管功效，更难以保障金融消费者的合法权益[3]。

(3)准司法和司法机构解决机制――仲裁乏力，诉讼费神

就当前已有的金融消费纠纷案件来看，一旦向金融机构内部投诉无果，行政申诉无效，大部分金融消费者转而向仲裁机构或是法院寻求公平。

早在1988年的《银行结算办法》中就有提到收付双方发生的经济纠纷，应由其自行处理，或向仲裁机关、人民法院申请调解或裁决。()[4]证监会，保监会也都有一系列的通知，明确规定金融消费纠纷可以采取仲裁的方式解决。也正是在这股力量的推动下，中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)先后在2005年和2008年通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》，以更好地处理金融交易纠纷，并在上海、广州、武汉等地成立了专门的金融仲裁机构。但遗憾的是，高效、快捷、保密性强的金融仲裁并没得到广大金融消费者的接受。事情上，大部分的金融仲裁机构将金融纠纷的解决更多地寄托在法院诉讼上。例如，它们在自己的格式条款中都直接规定，如果发生纠纷应采取法院诉讼的解决方式，这也说明这些金融仲裁机构的现实作用甚微。

(4)网络和传统媒体解决机制――治标不治本

金融消费者利用微博、论坛、新闻媒体等舆论的力量保障自身的权益，这已经不是什么新鲜事了，网络和传统媒体的快捷、全面、传播率高等优势也激发了金融消费者的维权意识。金融消费者在与金融机构发生纠纷时，在采取投诉和行政手段的同时，往往也会借助媒体的力量。媒体固然会在一定程度上，帮助金融消费者解决与金融机构的纠纷问题，但是这个方法治标不治本，甚至可能诱发双方更深层次的问题。

二、域外金融消费纠纷解决机制借鉴

金融消费纠纷在世界各国都是不可避免的，不同的国家都有不同的应对措施，包括极具创新性的诉讼替代性纷争解决机制，以及仲裁、调解、督察员制度，这其中以英国金融督查服务(Financial Ombudsman Service ，简称FOS)最具代表性和广泛适用性。FOS在英国率先应用之后，迅速在世界范围内得到推广，无论是英美法系的澳大利亚、加拿大等国，还是大陆法系的日本、中国台湾地区等，都将金融督查服务(FOS)制度与本国或本地区金融消费实际相结合，从而塑造了一个个各具特色的金融消费纠纷解决模式，为中国大陆解决金融纠纷提供了丰富经验。

(1)英国模式――金融督察服务(FOS)

英国自20世纪80年代金融大爆炸开始就着力于金融消费者的保护。在20世纪90年代，英国将1985年成立的证券投资委员会(SIB)改组为 金融服务管理局(FSA)，拟监管英国金融行业。在《金融服务与市场法 2000》(FSMA)中更明确了金融服务管理局统一管理英国金融业的职权。之后其成立了金融督察服务公司(FOS)， 提供替代性争议解决模式专门处理金融产品的消费者投诉;并且设立了金融服务赔偿公司(FSCS)，从而形成了金融服务业的一站式赔偿机制[5]。由此可见，当前英国的金融消费者保护主要是由金融服务管理局(FSA)领衔的金融督察服务公司(FOS)和金融服务赔偿公司(FSCS)组成。这其中以金融督察服务公司(FOS)为核心。

FOS的争议解决程序可分为两个阶段(见图1)：第一阶段，金融机构内部解决。在金融消费纠纷发生的前八周，由消费者和金融机构通过金融机构内部解决方式自行商议。第二阶段：FOS程序。案件首先由FOS督察员受理，督察员根据实际情况和联系，通过对于书面证据的审查(而非传统的听证或质询)，公正合理地做出裁定。消费者或金融机构任何一方对裁定不服，可以申请调查员复核。调查员所做出的复核裁定为最终裁定。若此时消费者还是不服，则可以向法院提起诉讼，但消费者接受最终裁定，金融机构必须接受[6]。

由此可见，英国模式是由金融机构内部监控、类似仲裁机构的金融督察服务公司(FOS)、针对金融企业倒闭后实行赔偿的金融服务赔偿(FSCS)和司法机构这四个层面组成，既切实保障了金融消费者的权益，又增强了消费者对于金融机构的信任，更推动了英国金融行业的繁荣和发展。但是，该模式在FOS程序时，督察员只进行书面审查，尽管这样能在一定程度上保证审查的中立和客观，但是并不能全面地了解纠纷事实，与此同时金融消费者在搜集证据资料等方面相较于金融机构有明显弱势，金融机构提交的证据也更倾向于保护自身，这样就导致金融消费者的权益保护落不到实处。

综上所述，英国模式在一定程度上是很值得我国借鉴的。首先，英国成立的金融督查服务机构是独立的，具有中立性;其次该机构也不同于仲裁，不需要事先的仲裁协议，消费者不服还可继续向法院起诉等[7]。

(2)日本模式――行业型金融督查服务(行业型FOS)

1996年日本开始展开了一场日本版的金融大爆炸。为了更好规范金融消费市场，日本相继出台了《金融商品销售法》(2000年)、《金融商品交易法》(2006年)以及2009年的《金融商品交易法的修正案》，这些法律的实施形成了日本金融消费的诉讼替代性纷争解决机制(简称金融 ADR)。

日本金融 ADR 制度的模式属于行业型 FOS 制度。因为不同金融行业相对应的解决机构比较多，而金融机构的业务也纷繁多样，若每项业务都与解决机构签订合同，则明显不合理。故日本规定金融机构至少须与任意一个指定纠纷解决机构签订合同即可，同时须公布签订的指定纠纷解决机构的名称。

日本版FOS制度的程序主要是投诉处理程序和纠纷解决程序(见图 2)。(1)投诉处理程序，消费者可以向指定纠纷解决机构投诉，该机构督促金融机构及时处理和解决;(2)纠纷解决程序，消费者或金融机构在发生纠纷时，可以向指定纠纷解决机构申请纠纷解决，该机构受理后成立相关的纠纷解决委员会，委员会在调查之后达成相应的一般和解案或是特殊和解案(一般和解案当事人可以自由反悔，特殊和解案有一定约束力且只适用于当事人是消费者的情况下)。

综上所述，日本的金融 ADR在借鉴英国 FOS 制度的基础上，创新性地将混业经营和金融纠纷解决纳入在一个轨道上，这种创新价值更有助于构建多元化金融纠纷解决体系。我国可以借鉴日本经验，分阶段地从分业经营的基础上推行行业型FOS：即我国银监会、证监会、保监会等各自设立金融消费者保护局(这点我国也已经完成)，分别设置金融调解制度，条件成熟后陆续开始深度吸收借鉴 FOS 制度，并逐步建立起统一的 FOS 制度，以构建完整的金融纠纷解决机制。

三、对构建我国金融纠纷解决机制的建议

不同于英国和日本成熟的金融市场体制，我国金融市场目前还处于上升发展阶段，尚属于分业经营的模式，因此照搬现有的纠纷解决机制是不可行的。另一方面，上述国家在设立FOS模式之前，已经颁布了一系列金融法律保障，反观我国现有金融法律法规，金融立法多为部门规章，效力低，即缺少由人大颁布的高效力的法律，即便是金融部门规章，相应数量也较少。从这可以看出，在建立纠纷解决机制之前，完善我国金融法律体系，特别是金融消费领域的法律制度是很有必要的。

(1)明示金融消费者概念

2008年美国次贷危机引发全球金融危机，奥巴马政府颁布了《华尔街改革和消费者保护法案》，明确了在金融危机之后美国政府将金融发展的重心放在了金融消费者保护这一方面，直接引发了世界各国学者对于金融消费者这一概念的讨论。我国现有的法律规章制度中，无论是刚刚修改实行的《消费者权益保护法》，还是《证券法》、《商业银行法》等都未提及这个概念。金融消费者是有别于普通消费者的，若不在法律中明示金融消费者这一概念，那么金融消费纠纷解决机制的构建也只能停留在纸上谈兵的阶段。笔者认为，金融消费者概念的确定可以在《消费者保护法》的基础上进行明确，即金融消费者是为了金融消费需要购买、使用金融产品或者接受金融机构提供的服务的个人投资者，其权益受法律保护。

(2)确立金融纠纷解决机构性质

笔者认为，结合当前中国金融发展现状，融合国外日渐成熟的FOS模式，形成中国特色的金融消费纠纷解决制度是十分有必要的。第一，我国金融发展起步晚、速度快，从零开始形成另外一套成熟的解决模式是不现实的;第二，FOS模式不仅在英国得到了很好的起步应用，在加拿大、澳大利亚、日本等也都得到了进一步发展，无论是理论上还是实践中，FOS被证明在英美法系国家和大陆法系国家都是可以适用的。此外，比较美国模式，FOS的时间经验更多;第三，经济全球化过程中，我国金融市场也在向全球发达金融市场看齐，借鉴国外成熟的FOS模式，更益于我们学习西方金融市场，也易于被西方金融市场的认可。

当前银监会、证监会、保监会下属都设立了消费者(投资者)保护局，各金融行业也有相应的自律性组织，在这基础上，可以在各消费者保护局的主导下，设立不同行业的半官方性质的纠纷解决机构，各金融机构在设立登记时，应强行要求与纠纷解决机构达成强制管辖的协议，只要是受银监会、证监会、保监会等监管的金融机构与消费者产生纠纷，消费者选择通过该途径解决的，金融机构必须接受管辖。而纠纷解决机构应独立于各监督管理委员会和消费者保护组织，即保持中立[8]。

(3)健全金融纠纷解决机制框架

在金融纠纷解决的程序上，笔者认为应该分为以下三步(见图3)：

第一步，金融机构内部解决。发生纠纷后，消费者先与金融机构沟通，通过金融机构内部解决流程尝试解决问题，在一定的工作日后，金融机构没有回复消费者或者给出相应的解决方案，消费者可以向解决机构申请纠纷受理，若最终裁定金融机构承担责任，则金融机构不仅要赔偿消费者，还要向解决机构缴纳罚款;若金融机构在相应的工作日内，做出回复并给出解决方案，而消费者不接受的，消费者也可以向解决机构提出申请，进入解决机构的解决程序。

第二步，纠纷解决程序。纠纷解决机构受理后，成立调查委员会(委员会成员的选择可参考现行的仲裁机构仲裁员的选择)。调查委员会通过调查案件事实、书面评议和当面询问双方当事人之后，做出审议结果。

第三步，若双方有任何一方不服审议结果，可申请复核，复核委员会只对调查委员会审议的程序、法律(规则)适用等程序性问题进行审核，不对案件事实性问题进行复核(在此参考了WTO的争端解决模式)，复核裁定为最终裁定。若消费者接受则金融机构必须接受，且审议结果有法律效力;若消费者不服，则可向法院提起诉讼。

四、结语

通过对我国金融消费纠纷解决现状的分析，以及对英国、日本现有金融纠纷解决机制的介绍，我们可以看出，我国在金融消费者保护的方面，无论是立法还是纠纷解决机制都存在着明显的不足。但是，我们不能忽视我国金融发展起步晚、发展快的背景。尽管相比较国外成熟的保护机制，我们的消费者保护局显得力不足道，可是进步是不能忽略的。笔者相信，随着时间发展和条件成熟，我国金融立法逐步完善，FOS模式的解决机制也会随之建立，并形成高效、便民的金融纠纷解决机制，最终全方位地保护金融消费者，使得我国金融市场更加成熟。

注释：

(1)《银行结算办法》第一章第十条，银行按照本办法的规定审查票据、结算凭证和有关单证。收付双方发生的经济纠纷，应由其自行处理，或向仲裁机关、人民法院申请调解或裁决。

参考文献：

[1]吴弘，徐振.金融消费者保护的法理分析[J].东方法学，2009，(5)：13-22.

[2]叶林，郭丹.中国证券法的未来走向-关于金融消费者的法律保护问题[J]. 河北学刊，2008，(6)：160-162.

[3]延婧婧.我国金融消费纠纷解决机制的重思与探讨[D].成都：西南财经大学，2012：20-35.

[4]巫文勇.金融行业协会在金融监管中的作用兼评中国现行金融行业协会的缺陷与不足[J].上海金融，2010，(1)：47-50.

[5]上海证券交易所研究中心.国外及港台地区投资者赔偿制度研究[N].证券时报，2001-09-13.

[6]刑会强.处理金融消费纠纷的新思路[J].现代法学，2009，(9)： 48-58.

第8篇

刚来到xx市第一人民法院，有点亢奋，在这里我即将度过从学校走向社会的成人礼——实习。我有幸能按照自己填写的志愿分配到与经济纠纷有关的庭室——民二庭，并且跟了有十年庭审经验的法官文姐。她的书记员是朱昉姐，一个从中南财经政法大学毕业的研究生，在这里做书记员满一年，主要是负责在办公室内处理各种文书工作，接待和联系当事人，我所在的办公室只有七个人，而这个办公室里唯一个男书记员强哥，也是跟着文姐做事，主要是负责跑外办公，一大早就开车出去，忙的时候要晚上七八点才回到法院。他和朱昉姐可以说是里应外合的搭档组合。办公室的人里面还有另外一个南医科大的实习生阿钻，跟着另外一个法官蕾姐，蕾姐只有一个书记员舒姐，又由于手头的案子也多，人手不足，尽管她只是在这里一个星期，就很熟悉这里的环境。能在一个办公室遇到一个实习生，我很高兴，有事情也会经常问她如何处理，偶尔还和她一起吃饭。

初来乍到，我并不是太熟悉法院书记员的日常工作，朱昉姐就抱了四五个文件袋到我的四方小桌子上，让我归档以熟悉下民事诉讼程序。这几个文件袋材料鼓鼓，是关于建筑工程纠纷的材料，里面涉及到许多建筑专业方面的术语，我拿处一堆材料却不知方向的浏览，朱昉姐提示我看看判决，但是光看十几页的判决书就搞得我头晕了，什么地基啊，什么楼板施工防水啊，什么板面裂缝啊，什么钢筋板梁啊，扫了一个早上我都不知道自己看的是什么材料。第一个早晨在抽象的概念中晕倒过去。朱昉姐考虑到我不太能消化那些材料，就让我转移战场，去打传票，我才可以脱离苦海了。

第二周

第9篇

关键词：法务会计理论框架研究

一、我国法务会计理论框架建立的必要性

(一)市场经济发展的需要法务会计是我国市场经济不断发展完善的必然要求。我国在处理会计造假案件中，对责任人可做出刑事及行政处罚，但在民事诉讼中对如何确定有关人员的过失，应承担怎样的民事赔偿责任，却缺乏相关的依据。造成这种局面的原因一方面是我国相关法律法规较模糊，另一方面是司法部门不知道用哪种标准来正确衡量有关受害者的经济损失，以及怎样进行补偿，这就需要充分发挥法务会计的优势，对争端进行量化。

(二)完善法制建设的需要随着市场经济的逐步建立，我国的经济立法不断完善，与此相适应的诉讼协助体系也得到了加强。从实践看，律师制度、合同公证和仲裁制度、注册会计师制度等不同程度的得以建立和完善，为法律的实施提供了重要的支持体系。但法务会计体系尚未建立，法务会计在司法中的重要性未被人们充分认识。在对经济案件进行调查时，虽然吸收了有关会计人员参加，但由于参加调查的会计人员通常缺乏法务会计的专门知识与经验，所获财务证据的针对性和准确性受到极大限制，对经济损失的估计可能失当，从而影响法庭对案件的公正裁决。

(三)会计与法律实务问题的需要目前我国正处于经济转型期，经济犯罪案件日益增多，舞弊案件日趋隐蔽和复杂，法律对经济案件的执行，要通过会计信息和会计证据来量化证明。另外，投资人对上市公司披露的会计信息质量日益不满，涉及虚假会计信息披露而导致投资人遭受损失的法律诉讼不断出现。此外，经济纠纷案件还常涉及到会计信息披露是否充分、有无误导性陈述或重大遗漏等问题，这些必须由法务会计人员来对此进行审计和判断。

(四)法务会计理论研究需要目前我国对法务会计理论的研究虽然已经取得了一定的成果，在实务领域也开始运用，但在理论研究方面较为乏力。在我国法务会计实践有所发展的情况下，其理论研究相对滞后，至今没有形成较完整的法务会计理论体系，法务会计的业务范围如何界定、工作程序如何运转、经济损益如何度量、现阶段法务会计的发展有何特点等，都有待于进一步研究。我国在本科专业中进行法务会计选修课教育，主要集中在少数政法院校和政法管理干部学院，很少建立正规的法务会计或法务会计方向的本科教育体系，高校目前培养出来的会计学方向的学生，在会计专业知识方面一般较强，而在相关法律法规方面的知识较弱，这就导致了法务会计专门人才的严重匮乏。

二、我国法务会计基本理论框架的构建

(一)法务会计的概念与应用范围笔者认为，所谓法务会计，是指根据法律的特殊规定，运用会计专业的知识和技能，对市场经济中出现的经济纠纷、过失、欺诈、犯罪等涉法案件或事项进行调查、审查、计算、分析、判定等，对特殊事项的裁定提出法律鉴定或者在法庭上作证的一种专项会计。是以会计学理论和法学理论为基础，融会计学和法学于一体的一门边缘交叉学科。从学科角度看，法务会计是适应市场需要的、以会计理论和法学理论为基础，融会计与法学为一体的新型的边缘会计学科，从实务角度看，法务会计是为了适应市场经济法制规范的需要，以会计理论和法律理论为基础，以法律法规为准绳，以会计资料为依据，处理涉及法律法规的会计事项的技术与方法。法务会计的范围或内容，取决于各国法律体系的完善程度和法律、法规对经济活动、经济行为、财产、资源等规定的详细程度。因此，各国以及该国的不同时期，法务会计的范围会有所不同。我国目前的法务会计‘应包括：企业税务会计(税收理算会计)；债权、债务理算会计；保险赔偿理算会计；海损事故理算会计；社会公正会计；物价会计；基金会计；司法会计，该观点切合我国目前的具体情况。与传统会计相比，法务会计的应用范围更加广泛，主要存在于三大领域：企业、事业单位；社会中介服务机构，如会计师事务所、律师事务所等；司法机关、审计机关和企业内部审计人员。

(二)法务会计的目标与对象法务会计目标在法务会计体系中起着引导作用，是法务会计框架体系的最高层次。传统会计的目标是反映控制经济活动、评价经营业绩、预测经营前景、提供经营决策支持，而法务会计的目标在外延上则更加广泛，其总的目标是提供专家性意见的证据。由于法务会计的运用范围不同，各个具体对象的目标侧重点也有所不同，决定了法务会计目标与一般会计目标的侧重点有所区别。财务会计目标着重向会计信息使用者提供经济决策有用信息，而法务会计目标则强调“完成受托责任”。完成受托责任包括的内容有产权界定、债务纠纷、经济犯罪、会计舞弊等经济问题，必须借助于一系列手段和方法才能完成。在企业、事业单位中，法务会计不仅可以帮助管理部门强化企业内部控制、促使本单位的会计行为符合国家规定的法律法规，以减少内部舞弊的发生，而且可以在单位的合法权益受到侵害时，维护单位的正当权益；在社会中介机构接受的众多受托业务，绝大多数都涉及到经济问题，都需要会计和法律知识，以对受托者经济活动的合法性、合规性做出正确的评判；在司法机关及审计机关，是以司法会计检查和司法会计鉴定为基本内容的一项法律诉讼活动。法务会计主要是在调查经济案件所涉及到的有关财务问题时，以收集会计资料证据，鉴别判断会计问题，从而划清案件的责任，证实案件事实。所以，法务会计的目标是对有争议的涉及财产权益的诉讼或非诉讼法律事项提供会计分析证据或鉴定意见，以明确法律责任或提出管理、咨询建议。也即法务会计要在委托方授权的范围内，运用审计学等专业方法，搜集调查证据材料，并用会计等计量手段对法律规则适用中所需要解决的非关系问题，即数量计算问题作出计算，供给委托方作为证据材料或是作为专家证言提供给法庭。法务会计是研究会计法律问题的，法务会计研究的对象与财务会汁的对象有着显著的不同。传统财务会计对象是与企业正常生产活动相关的，而法务会计的对象指司法工作中需要甄别的，与经济案件相关的会计资料和其他资料。包括以会计资料为载体的财务数据，如会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他相关资料所记载的静态、动态的与历史的财务数据群，这些为法务会计师查找犯罪证据提供了线索。在确定法务会计对象时，应注意一是法务会计的对象必须是在诉讼过程或者由当事人提请法务会计师进行鉴定的活动中，与案件有关的且需要进行专门技术鉴定的上述资料。否则就不是法务会计的对象，而只能是审计的对象，会计检查的对象。二是法务会计的对象，只能是财务会计资料以及与这些资料有关的其他资料，否则就不是法务会计的对象。

(三)法务会计基本假设与原则法务会计与财务会计一样、同样有其基本假设与原则。

(1)法务会计基本假设。法务会计基本假设是指法务会计领域中无需证明的前提条件，或是对法务会计领域中某些尚未确知、

目前还无法正面加以论证的事物，根据已知的客观情况所做的合乎事理的逻辑推断或假设。法务会计遵循的会计假设和财务会计基本是一致的，但是法务会计假设在其内涵与外延上都有所扩展，特殊之处主要表现在会计主体假设和货币计量上。“主体假设”在财务会计中，是指会计所服务的特定单位或者组织，会计主体假设规范了会计工作的范围。会计工作的目的是反映主体的财务状况、经营成果和现金流量，而法务会计的业务范围限于法律事项。是对本主体(指社会中介机构和司法机关)及以外的经济活动、经济纠纷、经济犯罪等进行调查、计算、分析和认定。法务会计不可能完全遵循会计主体假设，而应遵循法律事项假设，即事先明确为哪个法律事项的处理提供专业服务。法务会计突破了传统会计单一会计主体的限制，将范围拓展到“某一个领域”，更具有开放性。关于“货币计量假设”。由于法务会计所关注的是经济纠纷、经济犯罪中的法律问题，必须查实涉及的财产损失、犯罪金额，因此法务会计与财务会计一样，也要用货币单位加以计量和反映。而在货币计量假设方面，由于法务会计最主要的目的是为法院提供专家性意见的证据，为了把调查结果恰当准确地表达出来，计量中会更多地参考运用法学、证据学方面的计量方式，如调查表、流程图等计量手段。此外，还应增加以下假设：一是犯罪留痕假设。虽然大多数经济犯罪没有犯罪现场以及公开的、可见的犯罪结果，但人们有充分的理由推论：任何经济犯罪与欺诈行为必然会在有关的会计资料中留下犯罪痕迹，如财产流动行为必定会在会汁账目和凭证、报表等书面材料上有所反映。只要法务会计人员恰当地运用有关的技术与方法，就可以从财务会计资料中发现有关的犯罪线索和犯罪事实。通过查询会计资料，一方面可以了解和掌握欺诈者财务真实情况；另一方面也可以查明欺诈事实，发现欺诈线索和证据。二是征兆表现假设。虽然欺诈具有隐蔽性，但是事物之间总是普遍联系的，任何欺诈行为终究会通过其他的途径以关联形式显现出来，欺诈的这种表现形式就是欺诈的征兆。任何欺诈舞弊行为，不论其掩饰得多么巧妙，隐藏得多么深，总会在一定的时间和地点以一定的征兆形式表现出来。如美国注册欺诈检查师协会总结法务会计的经验后，将欺诈的类型分为盗用或滥用组织资产、贪污(进行利益冲突行为)和欺诈性陈述三类，针对每一类都总结出一套征兆，运用这些征兆可以大为提高发现欺诈的机率。

(2)法务会计基本原则。由于法务会计是融法学与会计学为一体的边缘学科，因此，其原则也应遵循会计的一般原则。但从法务会计内涵看，一般会计的基本原则，在法务会计中或者具有其他含义或者不适用。一是真实性和相关性原则。为正确处理案件，法务会计必须以会计资料等相关证据材料或线索去推测过去发生的财务会计事实的真实情况，法务会计要如实表述所要反映的对象，不能以自己的意图随意变更事实，对行为合法与非法的信息都要涵盖，这就是法务会计的真实性原则。法务会计的相关性原则要求法务会计师提供的专家意见与待处理法律事项相关，即向法庭、当事人及其人等提供处理案件或纠纷所需的财务会计信息。一般会计的相关性原则是指会计信息应同会计信息使用者进行经济决策所需要的信息相关联，满足各方面的需要，包括：满足国家宏观经济管理的需要；有关各方面了解企业财务状况和经营成果的需要；企业加强内部经营管理的需要。二是合法性和公正性原则。合法性原则是指法务会计师应当依照《公司法》、《会计法》和证据规则等实体法和程序法的规定办事，工作内容要以法律规范为方向和指引，只有在法律没有规定或规定不明的情况下才能采用会计准则、会计制度、审计准则等行业规范，同时程序上也要符合法律规定。如果财务会计的规定与法律规定不一致，则必须按照法律规定进行调整。另外，法务会计师在处理事务时必须秉公执法，不弄虚作假，正确对待有关利益各方，不使一方受益而损害另一方利益，不参与经济纠纷，对所调查和认定的情况提供专家意见。三是独立性和客观性原则。法务会计师在欺诈调查与诉讼工作中会涉及到众多人的利益，难免会受到来自各方面的干扰。这要求法务会计师完全以自己的职业判断独立得出结论，使法务会计信息客观地表述对象，避免倾向于假定的结果或某一特定集团的需要。独立性原则是法务会计在会计、法律服务市场得以立足生存的基石，是法务会计师的生命线。法务会计的客观性原则要求以会计资料等相关证据去推测以前发生的财务会计的真实情况，从而为正确处理法律事项提供依据。法务会计师应该向咨询的律师充分披露其与诉讼各方的关系，在执行业务时应当在实质上和形式上独立于委托单位和其他组织。只有保持独立法务会计师才能排除干扰，客观地提出专家性意见。法务会计师对有关事项的调查、判断和意见的出具应实事求是，不允许因个人成见、偏见影响其分析和判断的客观性。四是及时性原则。法务会计的及时性原则要求法务会计从业人员及时进行调查，向法庭、当事人或人提供专家意见或向法庭作专家举证。一般会汁的及时性原则是及时进行会计核算并向信息使用人及时提供信息。及时性原则要求法务会计师及时调查、验证，向法庭、当事人或其人提出专家性意见。

(四)法务会计要素法务会计作为会计学的一个分支，离不开会计资料。因此，法务会计的要素是以会计资料为载体的信息流或会计数据集，这些数据集包含法律需要的、能够反映企业财务状况与经营成果的信息，也包括欺诈信息(如财务信息)。会计人员在会计规范的指导与约束下，对经济业务数据按照一定的规范和程序进行会计确认、计量、记录与报告，最终形成以会计报表为载体的会计信息输出，以满足信息使用者的经济决策、控制与监督的需要，这便构成了会计信息系统。法律中所涉及的会计问题，归根结底都是通过对这些财务信息的分析和判断解决的，因此，财务信息是法务会计中最重要的要素。财务证据是指能够用来或可能用来证明经济欺诈的财务资料，主要包括会计凭证、会计账簿、会计报表和其他相关的分析分析性资料与图表等。由于法务会计的目的是解决法律规则适用中需用的专业问题，而财务证据又是查明经济欺诈的重要手段，是推动欺诈舞弊调查的必要条件，因此关注证据就是法务会计人员的基本要求。

第10篇

一、充分认识做好企业法律风险防范管理工作的重大意义

近年来，各企业按照科学发展观的要求，围绕实现又好又快发展，高度重视并不断加强法律风险防范管理工作，在认识上更加清晰深刻，在措施上更加具体明确，在效果上更加显著有效。

随着社会主义法制建设的不断完善，企业的经营行为都要受到法律法规的约束。同时，随着市场经济的不断发展和全球经济一体化步伐的不断加快，企业在生产经营活动中，面临的外部环境越来越复杂，面临的风险不断增多，经济纠纷时有发生，有些对企业的生产经营造成了严重影响，对国有资产的安全构成了直接威胁。这些情况表明，法律风险已经成为企业生产经营中的主要风险之一，企业法律风险防范管理问题也已成为企业经营和发展中所必须解决的问题。

企业法律风险是客观存在的。在法律风险面前，企业并不是只能束手无策、被动防御、事后救济，而是完全可以有所作为，是可以通过采取有效的制度和措施加以防范、管理、控制的。做好企业法律风险防范管理工作是企业实现自身科学发展的需要、是深化国有资产监督管理体制改革的需要、是提升应对金融危机能力的需要。各企业要充分认识做好法律风险防范管理工作的重大意义，切实增强工作的责任感、紧迫感，进一步强化风险意识，不断规范经营行为，积极维护合法权益，加快完善防范管理措施，为企业实现科学发展提供坚实的法律保障。

二、做好法律风险防范管理工作的指导思想、基本原则和主要任务

（一）指导思想

做好企业法律风险防范管理工作必须以科学发展观为指导，围绕实现企业经营总体战略和发展目标，紧紧依附企业经营管理具体活动和业务，从企业所面临的经济环境出发，积极借鉴国内外企业的成功做法，以实行全面合同管理为核心基础工作，以建立健全“目标明确、体系完备、防控并重、响应迅速、保障到位”的法律风险防范管理机制为方向，着重强化关键环节和重点业务中的法律风险防范管理工作，培育良好的风险意识和合规文化，保障企业实现又好又快发展，实现国有资产的保值增值。

（二）基本原则

一是充分遵守法律法规政策的原则。企业的所有经营活动在一定意义上都属于法律行为的范畴，企业面临的风险在一定意义上都是法律风险。企业在生产经营过程中，首先要充分遵守法律法规和政策规定，执行、落实国有资产监督管理机构的规定，杜绝、避免因企业自己违法、违约可能承担的法律责任，使企业遭受损失；同时也要避免因企业防范不足而受到违约、违法及犯罪行为的侵害，使企业遭受损失。

二是管理风险的原则。企业在对法律风险进行积极预防的基础上，应更加注重对法律风险的主动管理，善于通过对风险进行分析、评估、判断，从源头上找到产生法律风险的源点和环节，不仅采取有效措施预防风险的发生，而且善于从风险中寻找机遇，促进企业更好地发展。

三是做好防控关键环节和重点业务中风险的原则。企业要从自身实际出发，建立健全覆盖企业生产经营管理全过程和所有业务的法律风险防范管理体系，突出做好关键环节和重点业务的法律风险防控工作，形成有效、具体的制度、措施和机制。

四是以企业为主的原则。企业是做好法律风险防范管理工作的主体，鼓励和倡导企业借鉴国内外在法律风险防范管理方面的成功做法，创新工作思路和措施，结合企业实际情况，因企制宜，把法律风险防范管理工作提高到更高水平，进而形成以企业为主体、国资监管机构指导、社会中介机构提供专业服务的“三位一体”法律风险防范管理工作格局。

（三）主要任务

一是促进企业全面贯彻法律法规，更好地守法经营。使企业在生产经营活动中更好地自觉贯彻国家法律法规和政策，守法经营，防止因非主观故意而触犯法律受到制裁的事情发生。同时，充分运用法律规则，有效维护企业利益。在企业的合法权益受到不法侵害时，能够及时采取有效的应对措施，减小对企业经营发展的不利影响。

二是促进企业科学管理，更好地实现经营目标。在企业经营管理的重大决策、担保、财务、投资、并购、产品生产、知识产权保护、人力资源管理等各项业务中，要全方位、全过程加强法律风险防范管理，实现法律风险防范管理工作与企业的整体发展战略的完全有效对接，进一步提高经营管理水平，为企业更好地实现经营目标提供充分的有效保障。

三是促进企业完善防控措施，更好地防止损失事件发生。加强法律风险信息的收集管理，及时开展风险评估和预警。在此基础上，根据企业自身条件和外部环境，围绕发展战略，采取相应策略，制定完善防控措施，尽最大可能防止损失事件的发生。

四是促进企业有效解决经济纠纷，更好地维护自身利益。超前做好相关工作，在发生经济纠纷时，采取和解、调解、仲裁、法律诉讼等方式予以解决，在必要的时候坚决通过诉讼维护自身合法权益。

三、法律风险防范管理工作的基本流程

防范管理法律风险的基本流程是：

（一）收集风险管理初始信息。企业应当结合不同发展阶段和业务拓展情况，全面、系统、持续地收集与风险变化相关的信息。

（二）进行风险评估。根据设定的目标，及时进行风险评估，按照风险发生的可能性及其影响程度等，对识别的风险进行分析和排序，确定关注重点和优先防控的风险。

（三）制定风险管理策略。根据风险分析的结果，结合风险承受度，权衡风险与收益，确定风险承担、风险规避、风险转移、风险转换、风险对冲、风险补偿、风险控制等应对策略。

（四）提出和实施风险管理解决方案。综合运用各种风险控制措施，提出和实施风险管理解决方案。

（五）风险管理的监督与改进。企业应以重大风险、重大事件和重大决策、重要管理及业务流程为重点，对风险管理信息收集、风险评估、风险管理策略、关键控制活动及风险管理解决方案的实施情况进行监督，采取各种方法对风险管理的有效性进行检验，根据变化情况和存在的缺陷进行改进。

四、法律风险防范管理工作的关键环节和重点内容

法律风险存在于企业生产经营的全过程和各个环节。按照可能对企业产生不利影响由大到小的程度，可以将法律风险分为特别防范管理、重点防范管理、加强防范管理的“三类”法律风险。企业在加强全面法律风险防范管理的过程中，应突出做好生产经营中关键环节和重点业务的法律风险防范管理工作。从目前企业的总体情况看，应突出做好12项具体关键环节和重点业务中的法律风险防范管理工作。同时，由于企业的具体情况不同，可以从实际出发进行调整、补充。

（一）应特别防范管理的法律风险

1、重大决策中法律风险的防范管理

（1）重大决策的范围要明确。要切实做好重大事项决策、重要干部任免、重要项目安排、大额资金使用等“三重一大”事项的决策，把战略规划、重大投资、担保、转让重大财产、资产抵押和质押、重要资产租赁、大额资金使用、改制重组等纳入重大决策的范围。

（2）做出重大决策的主体要合法。要按照法律法规和我市关于市直企业董事会、总经理工作细则的规定，明确和规范股东会、董事会、经理层的和决策事项和决策权限。

（3）重大决策的程序要规范。要建立和落实重大决策的议事规则和决策程序，完善法律评估论证的机制和制度，并认真组织实施。属于国有资产监督管理机构权限的，要报经批准。

（4）重大责任追究制度要健全。按照“谁决策，谁负责”的原则，制定责任追究的具体办法。

2、担保中法律风险的防范管理

（作为担保人时）

（5）被担保人的资格要合法。企业在提供担保时，被担保人要符合法律法规和国有资产监督管理机构关于被担保人条件的有关规定。

（6）担保决策的做出要符合规定程序。担保决策要由法律法规和公司章程规定的机构，按照规定的程序做出。

（7）担保额度要在限额之内。担保额度要符合法律法规和国有资产监督管理机构的规定。

（8）提供担保应有反担保。企业提供担保时，应当要求被担保人或第三人向其提供合法有效的反担保。

（9）落实担保的有关管理规定。企业要加强担保的基础管理工作，做好担保信息收集、汇总、分析，开展担保监督检查，按照有关规定向国有资产监督管理机构报告担保情况。

（作为债权人时）

（10）审查担保人主体的合法性。担保人不能是法律法规禁止的机构和单位。

（11）审查抵押财产的合法性。运用各种调查手段，审查抵押财产是否为法律禁止和限制流通物、抵押人对抵押物是否拥有所有权、抵押物是否设置过抵押或被依法查封、是否不能变卖等，明确抵押财产的合法性。

（12）审查抵押财产的真实性。通过审查抵押财产是否真正为抵押人占有及控制、有没有其他法律负担、有没有设置过抵押、抵押价值有没有超过抵押财产自身的价值等，明确抵押财产的真实性。

（13）审查抵押财产的变现能力。要确保抵押财产的变卖能力，一般不要接受变现难度大的财产。

（14）谨慎选择担保方式。根据企业具体情况，选择保证、抵押、质押、留置、定金等具体担保方式，选择一般保证、连带责任保证等保证方式，并切实办好相关法律手续、签订书面合同及进行公证等。

3、企业财务管理中法律风险的防范管理

（15）企业财务管理工作要严格执行国家法律法规和政策。要严格执行《会计法》、《企业财务通则》、《企业会计准则》和企业财务行为有关主管部门的具体政策规定。

（16）实施不相容职务分离控制。要全面系统地分析、梳理业务流程中所涉及的不相容职务，实施相应的分离措施，形成各司其职、各负其责、相互制约的工作机制。

（17）实施授权审批控制。要根据常规授权和特别授权的规定，编制常规授权的权限指引，明确各岗位办理业务和事项的权限范围、审批程序和相应责任。

（18）实施会计系统控制。要严格执行国家统一的会计准则制度，加强会计基础工作，明确会计凭证、会计账簿和财务会计报告的处理程序，保证会计资料真实完整，按规定及时向有关部门和国有资产监督管理机构报送财务数据。

（19）实施财产保护控制。要建立财产日常管理制度和定期清查制度，采取财产记录、实物保管、定期盘点、账实核对等措施，确保财产安全。

（20）实施预算控制。要实施全面预算管理制度，明确在预算管理中的职责权限，规范预算的编制、审定、下达和执行程序，强化预算约束。

（21）实施运营分析控制。要建立运营情况分析制度，综合运用生产、购销、投资、筹资、财务等方面的信息，通过因素分析、对比分析、趋势分析等方法，定期开展运营情况分析，发现存在的问题，及时查明原因并加以改进。

（22）实施绩效考评控制。要建立和实施绩效考评制度，科学设置考核指标体系，对企业内部各责任单位和全体员工的业绩进行定期考核和客观评价，将考评结果作为确定员工薪酬以及职务晋升、评优、降级、调岗、辞退等的依据。

（23）建设高素质的财务管理人员队伍。要制定和实施有利于企业科学发展的财务管理人员的人力资源政策，将职业道德修养和专业能力作为选拔和聘用财务管理人员的重要标准，切实加强财务管理人员培训和继续教育，不断提升财务管理人员素质。

4、合同中法律风险的防范管理

（24）把合同作为企业经营活动中最基本的法律文件。要积极实现全面合同管理，建立完善合同审核审查、监督检查、纠纷预警等合同管理工作制度。

（25）建立完善的合同管理系统。要推进统一授权、分工负责、归口把关的合同管理体系的建设。规范合同审查程序、标准，推行合同示范文本，提高合同审查质量。进一步强化合同集中统一管理，加大对重要合同的法律审核力度，加强对合同履行的监管，及时发现和解决存在的问题。

（26）发挥企业法律事务机构的作用。对重要合同法律事务机构应先期介入、全过程参与，充分发挥好把关和服务功能。

（二）应重点防范管理的法律风险

5、战略规划中法律风险的防范管理

（27）战略规划要符合政策。战略规划要符合国家、省、市的发展规划和产业政策，符合国有经济布局和结构的战略性调整方向，突出主业、提升企业核心竞争力。

6、生产经营中法律风险的防范管理

（28）确保产品质量。要严格遵守《产品质量法》等法律法规，建立健全产品质量管理制度，严格实施岗位质量规范、质量责任以及相应的考核办法，确保产品符合国家标准和行业标准。

（29）实现清洁生产。要贯彻执行《环境保护法》、《水资源防治法》、《大气污染防治法》等法律法规和国家环保政策，依法开展环境影响评价工作，推进节能减排，促进发展方式转变。

（30）落实安全生产责任制。要按照《安全生产法》等法律法规的规定，加强安全生产管理，消除安全隐患，杜绝或减少安全事故的发生。同时，要加强安全教育，采取有效措施保障职工人身安全。

7、投资中法律风险的防范管理

（31）充分掌握投资环境情况。要充分了解和掌握投资所在地的政治经济、法律法规、人文环境、资源状况、风俗习惯、行业规范等情况。

（32）对投资方案进行充分论证。要对投资的前景、可行性等问题进行充分论证，确保实现投资目的。

（33）加强对投资实施情况的监督。采取有效措施，对投资项目实施情况进行动态监督管理。

8、并购重组中的法律风险防范管理

（34）要符合政策和规定。并购行为要符合目标企业所在地的产业政策和有关规定，避免发生市场准入障碍的法律风险。

（35）对目标企业进行充分调查。对目标企业的产权、资产、债务、担保、税费、职工安置、企业文化、法律纠纷等相关情况进行审慎的调查，防止目标企业的资产存在瑕疵、存在较大或有负债、产权（股权）存在争议、欠缴税费、财务报表虚假或对重大事项虚假陈述、商业秘密泄露、高管违反竞业禁止或忠实义务以及存在市场准入障碍等法律风险。

（36）精心设计并购的法律文本。要合理选择采用协议收购或者要约收购的方式，科学细致设计并购的相关法律文本，通过各种条款、约定或措施保障并购的顺利实施。

（37）做好报批或信息披露工作。要按照有关规定办理并购的相关审批、核准或者备案手续，保障并购行为的合法有效。同时，要按照有关规定，做好并购的信息披露或者报告工作。

9、知识产权保护中法律风险的防范管理

（38）依法保护知识产权。树立知识产权保护意识，加强知识产权保护措施，及时申请商标、专利注册，规避商标被抢注和专利侵权案件的发生，依法维护权益。

（39）规范知识产权使用制度。规范知识产权的使用、许可使用等制度，使自身知识产权的价值得到实现。

（40）完善商业秘密保护制度和措施。要加强企业商业秘密保护力度，制定并落实商业秘密保护制度，与员工签订保密协议和竞业禁止条款，防止和避免商业秘密泄露。

（41）防范知识产权被侵犯。完善市场监控等手段，及时发现和处理侵犯自身知识产权的行为，采用各种有效法律救济途径和手段维护自身的合法权益。

10、授权过程中法律风险的防范管理

（42）建立完善授权制度。要编制授权的权限指引，明确重要业务企业内部的授权范围、权限及类型，明确企业外部业务代表和的授权范围、权限及时限。

（43）授权的程序要规范。要严格按照规定的程序进行授权。

（44）明确授权的责任。授权要明确责任，做到权责利相结合，对在授权中可能存在的超越权限、违反规定程序、造成重大损失的行为，制定责任追究的具体办法。

（45）对授权进行监督。要做到有授权有监督，建立完善授权监督约束机制。

（三）应加强防范管理的法律风险

11、企业设立中法律风险的防范管理

（46）签订规范的书面设立协议。公司设立时，应遵守公司法和工商行政管理的有关规定。发起人应签订规范的书面设立协议，明确设立过程中的责任划分，防止因缺少书面协议或约定不当引起纠纷。

（47）起草公司章程。公司章程是公司成立的必备法律文件，公司章程的起草必须依法进行，其内容不得与法律法规相抵触，并必须经所有发起人同意。

（48）出资到位。公司注册资金要严格按照《公司法》和公司章程的规定来进行。以货币出资的，应当将货币出资足额存入指定账户；以非货币出资的，应确定相应的价值，并依法办理其财产权的转移登记手续。

（49）及时办理有关登记。公司设立时，应及时到工商行政管理、税务等登记主管部门办理登记手续，取得企业法人营业执照。

12、人力资源管理中法律风险的防范管理

（50）严格遵守《劳动合同法》和人力资源方面的有关政策。要在贯彻《劳动合同法》和人力资源方面的有关政策的基础上，规范人力资源管理规章制度，依法与职工签订劳动合同，维护职工合法权益。

五、加强组织领导，把法律风险防范管理工作推向更高水平

（一）加强法制教育。要扎实开展普法工作，不断加强对企业法律风险防范管理工作机制和核心理念的宣传教育，增强全体职工的法律风险防范管理意识，对不同岗位的职工就与企业生产经营管理密切相关的法律法规进行专门培训，进一步提高全体职工的素质和能力。

（二）明确工作责任。加强对法律风险防范管理的组织领导，明确工作责任，细化工作流程，共同推动法律风险防范管理工作扎实深入开展。

（三）加强法律事务机构和企业法律顾问队伍建设。企业法律顾问是做好企业法律风险防范管理工作的专业队伍保障，市管企业应当加强企业法律顾问队伍建设。重视企业法律顾问机构和岗位的设立，落实企业法律顾问岗位职责；开展有针对性地专业培训和人员培养，不断提高企业法律顾问执业素质和能力；建立健全激励约束机制，营造有利于企业法律顾问充分发挥作用的用人环境。

第11篇

一、小额诉讼程序概述

( 一) 小额诉讼程序的概念界定

世界上很多国家都通过立法规定了小额诉讼程序，但目前理论学界对于小额诉讼却没有一个能够被广泛认同的定义。域外学者结合理论基础与司法实践的方式对小额诉讼程序的概念着手研究，大至概括为下列两点: 其一: 小额诉讼程序，就是通过便捷化的程序使普通民众可以获得具有保障性的法律服务。其二: 小额诉讼程序是能够让案件双方主体在法律规定的标的额的范围内提出自己的请求而启动的一种程序。

在我国，学者们对小额诉讼程序的定义界定也是众说纷纭。我国学者基本上认同小额诉讼程序有广义和狭义两种理解。广义上的小额诉讼程序基本等同于简易程序，但是狭义上的小额诉讼程序是指与其他程序相区别的、更加简单方便地处理数额较小的纠纷所开展的诉讼活动及其产生的各种关系的总和。目前对于小额诉讼程序概念的具体界定存在以下几种主张: 张茂从小额诉讼程序启动条件上分析小额诉讼程序是指较为简单的普通的群众向法院提出的在法定数额的标准下可以请求适用的一种解决民事纠纷的程序。王亚新从程序作用的角度出发，认为这种程序，是指经由程序的灵活运用，使得一般的国民可以获得具有保障的一种法律服务。杨涵潇通过差异对比的方式，认为: 该项程序，是在和普通诉讼程序进行对比的条件下，仅仅在法律规定的标的额在一定数量或者范围以下的标准或有其他的特殊情况所启动的一种纠纷解决方式。从概念上分析各有各的差异，但是总体含有下列几个相似点: 其一，符合该程序案件的标的金额都较小; 其二，该诉讼程序更为便捷、简单; 其三，它们的价值追求都是共同的，即程序与实体的公正。综上所述，本文所分析的即为狭义的区别于简易程序的小额诉讼程序，即: 在县级法院或特殊的小额法院适用比普通或者简易程序更加简单的程序，审理数额较小的案件所开展的各种诉讼活动，以及与这些相关的一系列关系的总和。

( 二) 小额诉讼程序的特征

作为特殊的具有针对性的诉讼程序，该项程序与普通程序和简易程序相比主要有以下区别: ( 1)简单与灵活并存: 小额诉讼案件性质较为简单，为迅速地处理问题，其审判方式更加灵活、简便。法官可根据案件的进展情况自由选择审判程序，如对案件事实清楚的小额纠纷可以直接进入法庭辩论环节，或者将法庭辩论与法庭调查交替进行。( 2) 调解和审判相结合: 小额诉讼程序通常以调解与审判相结合的方式贯穿全程。法官直接主动引导双方进行协商并在双方当事人自愿的条件下达成调解，解决纠纷，这样不仅可以促进效率的提高，还可以减少案件双方的诉讼压力、缓和双方当事人之间的矛盾关系。( 3) 较大的自由裁量权: 该程序能够机动灵活地运用。在解决民事纠纷中，法官可以采取自主的方式推动案件审理的进程，引导双方当事人达成和解。( 4) 一审终审: 小额诉讼采取一审终审制，被告无反诉权。一审终审制有利有弊，其在一定程度上剥夺了原告或者被告的上诉权，但同时也保障了小额诉讼判决结果的确定性，确定的判决结果可防止滥诉缠讼的发生。我国相关法律也通过法律条文明确规定我国小额诉讼实行一审终审制。

( 三) 小额诉讼程序的功能

小额诉讼程序在民事诉讼中是一个特别的存在，因此具有其独特的功能。

1. 提高司法效率。司法效率是指法律资源的投入与办结案件数量及质量三者的比例关系。它的目的就是以消耗最少的法律资源，可以最大化地保障社会公平正义和保护民众的合法利益。民事诉讼的普通程序，都存在成本高、耗费时间长等问题，小额诉讼程序却是在寻求正义和效率之间的协调发展。一方面，小额诉讼程序简单、快捷、灵活，能够根据案件的具体情况做出相应的变动，这些都极大地节约了诉讼成本，提高了司法效率; 另一方面，该项程序也注重调解的强大功能，案件双方以调解的方法友好地处理问题，不仅能够降低所需承担的相关费用，而且最后的结果也易于实现，最终能够妥善解决纠纷。

2. 服务社会大众。小额诉讼程序的设立目的从案件双方的角度来说，是以其简单、快速、高效的方法提供一种区别于其他诉讼程序的法律救济方式，民众能够近距离地接近法律救济，通过法律途径实现合法权益的保护。它能够减少案件处理的冲突性、减少法律的适用的专业性，使案件双方愿意亲自参加诉讼，促进纠纷的快捷解决。小额诉讼程序主要适用于各项法律关系清晰、争议较小的、金额较少的经济纠纷，能够尽可能地为普通民众提供一种最便捷的法律服务，同时保障双方的利益得到及时、有效地保护，实现法律服务的大众化。

3. 完善诉讼程序。从一定程度上看，简易程序只是减少了普通程序的部分内容，与其并没有明显区别。在司法过程中，很多案件都是通过简易程序处理的，但是我国相关法律中关于它的条款过于抽象和缺乏可操作性，不能有效地解决问题，导致司法资源的浪费和案件双方的预期利益无法得到实现。但小额诉讼程序非但能够解决费用高昂、耗费时间长等问题，还能够大幅度地减少司法资源的浪费，能够为案件双方提供快捷、方便的法律服务，同时维护了法律的权威。小额诉讼程序是对其他诉讼程序的一种特殊完善，能够弥补漏洞，是对民事诉讼程序的补充和完善。

二、我国小额诉讼程序现状及问题分析

( 一) 我国小额诉讼程序立法现状

2012 年修订的《民事诉讼法》，专门对小额诉讼程序的适用进行了明确的规定，如规定了其适用于案件事实简单、相关法律关系清楚，且标的金额较小的金钱给付纠纷; 标的额的适用标准为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下; 且适用一审终审等。

最高人民法院在2015 年2 月出台的《民事诉讼法》司法解释中对该程序作了进一步细化，用十几个条文对小额诉讼程序的规定进行了法律适用上的细化，就审级制度、数额的确定、举证时间限制、法院管辖、程序之间的转换、裁判文书的简化等做出了明确的规定和解释。明确规定小额诉讼实行一审终审，小额诉讼可以适用的范围，排除适用小额诉讼程序进行审理的案件范围。另外，规定了在适用该程序中举证时间的限定以及答辩方面的内容。该司法解释规定适用小额诉讼程序审理的案件，其举证时间限制由法院来予以决定，也可由原被告双方互相讨论并且需要法院的许可来最终确定，一般情况下时间最长为七日。原被告双方明确表示放弃举证期限和答辩期间的权利的，法院可以按照诉讼程序立即进行审理。在小额诉讼程序与简易程序、普通程序之间的转化适用方面，最高人民法院的司法解释第280 条进行了详细的规定，在适用小额诉讼程序处理纠纷的过程中，出现了其他问题不再适用该程序继续进行审理的，应该由人民法院确定重新适用何种程序进行审理。 在此，需要注意的一点是，小额诉讼程序不能直接转化为普通诉讼程序，根据司法解释的规定，当出现特殊情况时，应当适用简易程序，然后根据需要，再由普通讼程序进行审理。另外，还规定了案件双方主体的程序适用异议权，如果双方对适用该程序审理纠纷持有异议，必须在开庭前予以表示，由人民法院来决定是否更改程序进行审理。在最高人民法院的司法解释中规定小额诉讼案件的判决书可以进行简单化，即允许只记载当事人的基本信息、法律请求、裁判结果等内容。

( 二) 对我国小额诉讼程序存在的问题及原因分析

小额诉讼程序从最高人民法院出台相关指导意见开始，到全国90 个县级法院迅速进行了试点工作，直到在新修订的《民事诉讼法》中新增加了对该项诉讼程序的明确规定，标志着小额诉讼程序在我国的正式建立。随着小额诉讼程序不断发展，在解决小额纠纷案件、促进社会公平和正义的实现方面做出了重要的贡献，但是目前我国该项程序不够完善，还存在一些问题。

1. 程序结构关系不明确

小额诉讼程序规定在简易程序之下，看似是该程序下的一个子程序，实质上是一种特殊运行规则。

从适用条件看，事实清晰、相关法律关系明确、争议较小，而在司法实践过程中二者之间的判断标准有重叠的可能。在实务中，小额诉讼程序的适用存在很大的不确定性，从而导致审判效率的降低。原因之一就是新修订的《民事诉讼法》在法律体例上，以章节的方式规定了普通程序与简易程序，并未明确确定小额诉讼程序，仅仅在简易程序一章中有条文指出专门适用该程序审理小额纠纷案件。这一条文模糊了两个程序之间的差异。简易程序适用于案情清楚的民事案件，而适用小额诉讼程序的案件应当是争议标的金额不大、案件简单的。争议标的金额不大是两者之间最明显的区别，不容忽视。若没有明确小额诉讼程序的独立地位就会在一定程度上降低其能够取得的社会效益。

2. 当事人诉讼程序选择权的缺乏

小额诉讼程序的选择权是指案件双方主体能够自己决定向人民法院起诉的案件是否适用该程序开展审理的权利。依据新修订《民事诉讼法》的相关规定，凡是符合数额要求的必须适用该程序进行审理，这应属自动( 强制) 适用，其中对于案件双方主体的程序选择权并未作出详细规定，当事人在启动审判程序时只能接受法院的安排，明显缺乏程序选择权。

该规定更多是从法院的角度出发，是为了缓解司法资源的紧张，但小额诉讼程序的目的本应该是方便当事人诉讼，减轻讼累。在最高人民法院的司法解释中规定案件双方在开庭前可以对是否适用小额诉讼程序提出自己的看法。这看似当事人享有异议权，但异议的审查主体依然是法院，法院仍然握有程序适用的主导权，与当事人享有程序选择权是不同的两个概念。同时这项规定也完全排除了标的额的数量超出现有法律条文中的标准但案件双方当事人同意适用该诉讼程序的情形，不利于诉讼价值的充分实现。

3. 救济程序不明确

按照相关法律的明确规定，小额诉讼实行一审终审，不得上诉。而仅有的救济途径为再审程序。而再审程序在诉讼中属于一种不经常适用的程序，大部分纠纷案件是不会、也不应当启动再审程序的，再者说再审程序具有严格的启动要求，如根据相关法律的规定，人民法院对再审申请书的审查期限就长达三个月。小额诉讼程序能够简单、快速地处理小额纠纷，但是救济途径的不完善导致在制度设计上仍然存在漏洞。

4. 当事人滥用诉讼权利

在启动小额诉讼程序解决纠纷时，最大的特点就是案件金额大小的适用。若案件的标的额过大, 有的当事人为了能够适用该程序，会将相关请求标的进行恶意拆分，将原本可以适用其他诉讼程序的案件，变为多件适用小额诉讼程序的案件。再者我国法律并没有明确限定小额诉讼程序的主体，该程序因其诉讼成本低、效率高等特点有可能成为企业、物业公司或者银行的讨债程序。这都不利于该程序的正确适用。

小额诉讼程序具有诉讼成本低、快捷、高效等特点，能够促进司法更好地服务大众，因此，也容易引发当事人倾向于通过诉讼途径解决纠纷的欲望，从而导致一些原来可能私下调解的问题也进入民事诉讼的轨道，导致滥诉现象的发生。这不仅导致诉讼数量的大量增加，加剧司法资源的紧张，而且扭曲了小额诉讼程序的设立价值。

三、完善我国小额诉讼程序的对策

为了充分发挥小额诉讼程序的作用，进一步完善小额诉讼程序，笔者认为应采取以下对策:

( 一) 确立独立的小额诉讼程序

从现行的法律来看，小额诉讼程序置于简易程序之中，作为简易程序之下的一个程序，在实际适用过程中容易忽略其自身的特点，因此导致不能达到诉讼效益最大化。随着我国经济的快速发展，小额纠纷也随之不断增长，为满足大量的诉讼需求，也为使小额纠纷的当事人愿意选择通过法律途径解决问题，从而能够快捷高效地获得民事纷争的解决，应当按照纠纷类型与诉讼程序相适应的原理，设立与小额纠纷相配套的完善的小额诉讼程序体系。英美等国的该程序是治安法庭适用的非混合、非正式的; 德国也有区别于普通程序的小额诉讼程序; 日本的小额诉讼程序是区别于其他两种诉讼程序的一种特殊诉讼程序; 韩国则建立了一种独立于其他程序的诉讼程序。从域外国家小额诉讼程序的设立来看，将程序独立于普通诉讼程序之外，对其确定明确、单独的法律程序是大部分国家的立法模式。该诉讼程序与简易程序的一些规定看似具有相似性，但它并不是它的附属程序，也不是它的分支程序，具有单独性、完整性。因此，我国有必要在今后设立独立完整的小额诉讼程序，优化程序设计，明确内部流程，最大程度地实现其法律价值，切实减轻案件双方的诉讼压力，真正实现效益的最大化。

( 二) 设置调解为前置程序

在小额诉讼程序设计中应当将调解设置为一个重要步骤，明确规定调解的法律地位，规定法官在审判前应当依职权主动引导、规劝当事人达成和解。并且调解前置只是要求在适用诉讼程序处理纠纷前应当先对当事人展开调解工作，但这并不意味着调解工作的结束，它还应贯穿于案件处理的全过程。调解作为小额诉讼的前置程序不仅能够减轻审判负担、节约司法资源，形成多元化的纠纷解决机制，还能有效促进社会关系的愈合。

( 三) 赋予当事人程序自由选择权

小额诉讼程序作为一种新的程序，对于它的硬性规定有益于保障实施，但是规定的内容过于死板，偏重于从法院的角度出发考虑相关问题，过于强调程序的简便与效率，缺乏当事人的意思自治，这实质上并没有多大意义。当事人作为权利的主张者，对于如何减轻自己的诉讼负担，适用何种程序更能实现诉讼效益，有切实的考量。例如，美国的州法律都通过法条规定案件双方当事人可以根据自己的意愿选择适用何种程序来解决民事纠纷。

对于适用何种诉讼程序，应该着重考虑当事人的意思自治，给予其选择权。该项选择权主要表现在下列两点: 一是标的额符合固有标准的，案件双方能够选择是否适用小额诉讼程序; 二是案件的标的额超出固有法律标准的，案件双方能够协商一致决定适用何种程序。小额诉讼程序的选择应当从当事人的角度出发来考虑诉讼理念与价值追求，更能够提高效率促进正义的完美实现。

( 四) 严格限制小额诉权的行使

小额诉讼具有门槛低、成本小、效率高等特点，但这也易导致滥诉现象的频频发生。为防止当事人滥用诉讼权利，提高司法效率，有必要对小额诉讼权利的行使进行一定的限制。结合我国实际情况，笔者认为严格限制小额诉权适用的具体措施可以从以下两点着手: ( 1) 审查+ 处罚。法院在立案阶段应该严格审查当事人的诉讼标的额，超出标准的，若其承诺对该诉讼涉案金额之外的金额不再另行起诉的可予以准许。同时应对恶意滥诉行为予以相应的处罚。( 2) 对在一定时期内提起小额诉讼的次数限定一个范围。由于案件双方的主体情况不同，所以次数标准也应区别对待。我国可采用司法解释的方式，具体的次数应该结合我国的司法实际，同时参考国外相关经验予以确定，而后再根据实践和需要进行调整。( 3) 强调诚实信用原则，约束和规制恶意提起小额诉讼的行为。强化当事人对小额诉权行使的内心约束。民事诉讼法中的一项基本原则就是诚实信用原则，在小额诉讼程序中强调诚实信用，也是贯彻民事诉讼法基本原则的一个重要体现。

( 五) 规范小额诉讼程序的救济方式

小额诉讼程序以高效、便捷、低廉为目标，同时公平与正义也是立法指导思想，所以案件双方的程序救济权也必须成为立法考虑的重要问题之一。但相关法律中明确规定该程序只进行一次审理，审结完毕后不再审，在某种意义上说限制了案件双方的上诉权，缺乏救济途径。事实上，在这方面已经有比较成熟的经验，如英国的动议制度、美国和英国的特殊上诉制度、日本的裁判异议制度等。因此在该项程序的建立过程中，应当关注节约司法资源、减少诉讼费用以及裁判公正等各方面情况，同时设置有限的二审程序，比如对上诉具体要求进行限定，事实认定错误就不应该属于其范围，但应该规定因为违法事项或者法律适用错误时允许上诉等。

按照我国法律规定，案件双方对于已经发生效力的裁判，如果认为确实存在问题的，能够向上一级法院申请再审。可见，对于申请此类案件的再审具有一定的法理基础。但如果对此类案件的再审审查和一般民事案件的再审审查程序要求一致，则不利于节约司法资源，违背了小额诉讼的立法目的。因此，对于申请再审的流程，应该确定统一的操作规范，比如明确规定一律向一审法院申请或者设定移送环节，即一方向一审法院申请再审的，另一方向上一级法院申请再审的，原审法院应当将案件移送上一级法院合并审查。在考虑依据民事纠纷性质与特点的基础上，适当简化案件的再审审查程序，如在法定事由方面进行适当限制，仅保留有新证据或伪造了主要证据、适用法律错误、非本人原因未参加诉讼、审判人员存在违法行为等重大情况，排除其他一些程序性事由; 适当简化审查程序，如允许一名法官独任审查等，从而更好地发挥小额诉讼程序的价值。

第12篇

关键词：小额诉讼；一审终审；制度价值

1 小额诉讼之一审终审的制度价值

伴随经济社会的日益发展，人们的思想观念也相应转变，诉讼案件在一些法院出现井喷现象，因而结合2011年以来小额速裁程序的实践经验，我们能发现小额诉讼有着十分重要的价值，特别体现在一审终审的环节之中。通过一审终审不仅能降低诉讼成本，满足人民对自身权益维护的诉求；同时也能提升诉讼效率，减轻法院审理负担。虽然小额诉讼目前还处在初步实践应用阶段，一些配套的制度措施还不是很到位，但不能否认小额诉讼特别是小额诉讼一审终审制度的价值。

（一）节约诉讼资源，提高审判效率

由于法院法官的数量上的限制，很多法官特别是基层法院的法官承担了巨大的工作任务。这不仅不利于他们的身心健康也不利于提升办案质量。基层法院承担的民事案件中有相当多数量属于小额经济纠纷。这些案件案情较为简单，法律关系也不复杂以往通常走简易程序，但仍旧是二审制。此次针对各地实际情况，分别确定小额诉讼的标的额，交由基层法院审理。这减轻了中级法院的审判压力，将一些诉讼数额较小的案件化解在基层，节约了大量的司法资源。同时小额诉讼可以视为简易程序的简化，程序上的简化也就带来审判效率的提升。

当然在凸显提升审判效率的过程中，也不能降低对案件审理质量的要去，要做到“效率”与“公正”的紧密结合。小额诉讼中的一审终审借鉴吸收了国外的做法，降低了诉讼周期，避免了案件的堆积，但是由于很多问题尚未完善，包括民诉法司法解释也未进行详尽的规定，因而一审终审下当事人的救济程序还需要进一步的强化。

（二）程序简便快捷，保障人民权益

小额诉讼程序并不是新设的独立的诉讼程序，民诉法将小额诉讼归于简易程序下，已经说明小额诉讼的程序还是会遵照简易程序的相关要求，但是体现为一审终审。目前我国正在进行司法体制改革，强调司法为民。而与人民群众关系最为紧密的民事案件更应当服沼谡庖淮缶帧V灰符合条件，人们都可以通过法院判决得到应当享有的公平正义。同时这也符合我们一贯的让人民了解司法、参与司法的目标追求。小额诉讼一审终审的程序简便正是符合这一大局，减少了人们参与司法的障碍，也是司法活动群众路线的一项重要组成部分。

（三）有利于降低诉讼成本

从目前的司法实践中来看，小额诉讼的诉讼费很少，基本不会对诉讼人员造成经济上的负担。这里的降低诉讼成本还应当包括对司法机关的司法资源的节约与分流。因为一审终审的简便快捷，办案精力以及司法资源的再分配都可以得到优化，法官可以将更多的精力投入到其他普通程序案件和疑难复杂案件，实现司法资源的优化配置。

2 关于小额诉讼一审终审的质疑

因为是立法中第一次规定小额诉讼程序也是第一次规定一审终审，结合各地区法院目前审理的实际情况，我们不难发现小额诉讼的适用率是偏低的。但这不能完全否定小额诉讼的实践价值。同时一审终审对于法官的素质提出了较高的要求。特别是在当下全面推进的司法机关员额制改革中，办案人员得到压缩，案件审理的压力可能会得到加强。总之小额诉讼一审终审是对以往的民事诉讼的改革创新，面对一些质疑和批评需要结合司法实践，稳妥的推进该制度进一步完善。

（一）小额诉讼一审终审的适用率较低

小额诉讼包括之前的小额速裁试点都不难发现这一制度适用率较低。[1]小额诉讼适用不足，这与制度设计时的构想有差距。究其原因与一审终审制度有着密切的联系。一审终审下，当事人认为自己的案件得到了“速审速判”，案件审理的质量是否可靠，让人心生疑窦。而且一审终审下，当事人的救济程序单一且薄弱，如果案件的审理不能让其满意或有缺陷时，则会产生负面效应。一审终审对法院及司法人员提出了较高的要求，需要法官有着较高的素质水平。[2]一审终审中，必须要切实防范可能存在的风险，特别是在当事人救济渠道欠缺的现实之中。但是目前我国基层法院特别是中西部地区的基层法院的业务水准还有待进一步的提升，而法官素质的欠缺恰恰是影响案件审理的关键环节。当然，目前的员额制改革正在推进，一批本部门的业务精英能够脱颖而出，但从整体上看加强政法干部队伍的素质建设依然是一项长期而又艰巨的任务。

小额诉讼审理的案件强调的是“小额”，并不见得都是案情简单的案件，有些案件在审理起来并不容易。最高法院颁布的民诉法司法解释中明确了几类适用小额诉讼审理的案件。然而物业电信等服务合同纠纷以及供用水热力合同纠纷在多数情况下会存在较大的争议案情会稍显复杂。[3]这类案件的特点就是举证复杂，如果按照目前的小额诉讼的审理方式当事人可能难以充分的提供证据。而且这类纠纷较为琐碎，但是争议较大，如果适用一审终审可能不利于当事人权益的保护。

此外，法院系统的内部压力也是小额诉讼使用率低的原因。早在小额速裁程序中法院系统就倾向于调撤方式结案，这一比例也是相当高的。而且现在司法系统执行错案终身追究制，且案件的再审也在本级法院，这就使得一部分法官不倾向适用小额程序。而且，小额程序将大量的民事案件压缩到基层，也会对当地的等产生压力。从目前来看，小额诉讼程序是新兴设立的程序，人们可能对该程序还不是特别了解，因此需要根据民诉法解释第276条的规定向当事人积极说明相关事项，避免当事人产生疑义。

（二）一审终审下小额诉讼强制启动

由于小额诉讼程序是强制启动且一审终审，这也引起了部分学者的批判。正如前文所述，一审终审的制度价值之一就是节约司法资源，有利于提升审判效率。但有观点认为这一制度可能会损害当事人的利益，因为上诉制度有利于纠正一审中可能存在的事实认定、法律适用等方面的错误。但由于一审终审，这些问题可能被掩盖。从域外的日本、法国、韩国、英国及台湾地区的实践来看，都赋予了当事人严格条件下的小额诉讼上诉机制。例如：《英国民事诉讼规则》，适用小额诉讼审理程序的案件，法院作出的命令存在影响诉讼程序的严重违法或法院适用法律错误情形的，一方当事人可以提起上诉。[4]这一点是否可以借鉴，可以再研究。

根据规定符合条件的金钱给付类案件都应当适用小额诉讼程序，实行一审终审。正如前文所述，有些案件虽然数额不大，但是案情可能会较为复杂。以往在立法时，常常出现的兜底条款，这次却未能在小额诉讼中加以体现。在进行案件的审理过程中，若发现案情较为复杂，可以赋予法官一定的变更诉讼程序的权利。根据司法实践一些小额诉讼虽然金额不大，但诉讼双方当事人的“火气”却不小，不能以平和的心态来面对司法裁决。速审速决模式的小额诉讼可能无法满足当事人的需求。

此外，根据民诉法司法解释在一审终审下由原审法院进行再审审理，这样就将小额诉讼的审理过程牢牢的限制在基层人民法院。而由原审法院启动再审程序，它的意愿可能不高，改判的可能性可能不大，可能造成案件的审判监督程序的制度价值大打折扣。我们在进行小额诉讼的制度设计的过程中，有人提到这是以“法院本位”来进行的，没有充分考虑到当事人的权益保护。笔者认为，在强调司法效率的同时，也要适当考虑各类型案件的复杂性，毕竟随着经济社会的日益发展，很多潜在问题尚未显现，因此不能将小额诉讼案件的审理方式、流程等进行固化。此外，当事人的利益殊值保护，一审终审程序能否切实的维护相关当事人的利益，还有待司法实践的进一步检验。

3 小额诉讼一审终审制度的完善

（一）赋予案件当事人诉讼程序的选择权

笔者认为小额诉讼程序的强制适用可能会起到一定的负面效果，前文已有所分析。赋予当事人选择权可以让符合规定条件的当事人选择走小额程序还是走简易程序。为了倡导大家走小额程序，可以在诉讼费减免等环节给予当事人优待。民事立法向来尊重当事人的意思自治，给予当事人一定范围内的诉讼程序选袢ǎ符合民事立法精神。尊重当事人诉讼主体地位，赋予当事人在平等协商的基础上合理选择诉讼程序。参照国外立法，可以赋予原告相应的选择权，而被告则享有相应的程序异议权。当然为避免当事人大面积的选择其他程序而不是小额诉讼程序，需要在制度设计上进行必要的安排。主要是缩小小额诉讼案件的范围；完善小额诉讼的救济渠道；强化司法服务功能，释明相关案件事实清楚建议采用小额诉讼程序一审终审以及时获得司法上的帮助。

（二）强化一审终审中的检查监督

2012年颁布的民事诉讼法强化了检察机关对民事案件审理的检查监督。在二审终审制下，当事人的救济途径较多，权益可以得到较好的维护。一审终审下，当事人丧失了一次上诉的机会，他们的权益可能受损，因而可能转向检察机关以寻求帮助。请检查机关抗诉成为法院主动再审以外的另一种主要救济方式。但是民诉法及其司法解释并没有详尽的载明检察机关介入小额诉讼程序的具体方式和路径，这有待于相关部门适时提出相关司法解释，明确具体步骤。当然检察机关在进行检查监督时，除了审查案件事实以外，还需对法院适用小额诉讼程序是否符合法律的规定进行审查。

（三）诉调并行模式的构建

因为小额诉讼在通常情况下案情较为简单，可以专门建立与一审终审相配套的诉调结合的制度。目前，全国正在推进人民陪审员制度的改革，通过改革人民陪审制度，使得有丰富经验的社会人士参与到法院的一些案件的审理工作中来，特别是民事审判中一些案情较为简单、法律关系明确的案件。小额诉讼中的物业费用纠纷、借贷类纠纷、劳务费纠纷等等都可以通过调解程序来进行。在民事审判中，法院还是倾向于当事人通过调解程序推进案件的顺利解决，这一点在小额诉讼中尤为明显。有不少观点认为应当把调解程序前置。将调解程序与一审终审程序有机结合起来。通过先行调解可以将相当一部分案件通过调解程序结案，在这一过程中，法官和人民陪审员应当适时参与其中，释明法律、解答疑惑。如果当事人仍然不愿通过调解程序进行结案，则可以通过一审终审制，使纠纷最终得到相应判决。由于经历了调解程序，如果经历一审则事实上法院经历了两次对案件的处理程序，在法律框架下最大限度的维护当事人的利益。

参考文献

[1]刘学在、欧阳俊.小额诉讼一审终审制之评述[J].湖北社会科学.2013（5）：151.

[2]肖建华、唐玉富.小额诉讼制度建构的理性思考[J].河北法学.2012， （8）：30.

[3]肖建国、刘东.小额诉讼适用案件类型的思考[J].法律适用.2015（5）： 22.

[4]徐昕译.英国民事诉讼规则[M].北京：中国法制出版社2001.

第13篇

企业法律风险防范工作取得明显成效。一是参与企业重大决策。如2009年初宁兴集团应参股的宁波宁兴控股股份有限公司请求为其贷款提供担保，法律顾问全程参与担保事项的决策、实施整个过程。当时，宁兴控股连续发生贸易项下的重大法律风险事件，资金周转极为困难。宁兴控股资产规模较大、业务种类较多，任何一笔负债不能到期偿还，均可能产生严重后果。经过充分讨论，法律顾问认为此项担保行为的风险不能完全消除，但可以通过加强监控、增加反担保等措施降低风险，并将风险控制在一定范围内。其后，经市政府、国资委协调与批准，2家国有股东为宁兴控股提供了总额2亿元人民币、期限为一年的担保。为控制担保风险，宁兴集团要求宁兴控股以未被抵押的全部国有资产作为反担保。法律顾问根据要求拟定了全部反担保法律文件，直接办理最主要的几项质押，并在较短时间内完成了这一系列的反担保措施。二是维护企业合法权益。如宁波工业投资有限公司要求上海鼎立科技发展股份公司归还占用宁波药材股份有限公司资金。药材公司控股股东上海鼎立公司及其关联方长期侵占药材公司资金，2008年1月工司曾发律师函要求归还占用资金，6月鼎力公司曾承诺归还。但2009年底经工司监察审计部审计，鼎力公司并未兑现承诺。公司法律顾问多次前往药材公司进行沟通，并数次向鼎力公司发律师函，明确告知下一步将采取诉讼、举报等措施。后鼎力公司迅速归还部分资金，并承诺下步归还方案。三是处理企业重大纠纷。如天一证券股权转让纠纷案件以城司胜诉结案，天一证券房产回购纠纷案件以开司胜诉结案、江北甬江街道甑隘村经济合作社诉宁波化工控股（集团）有限公司纠纷案件以工司胜诉结案。面对复杂多变的国际国内市场环境和日益增多的法律事务，进一步加强企业防范法律风险工作更为紧迫，但存在的一些薄弱环节和不足亟待引起重视。如仍有少数企业对法律风险防范工作重视不够。有些资产规模相当大的企业未设置法律事务机构（或岗位），也未配备专职企业法律顾问，遇到经济纠纷和司法诉讼，疲于应付、临时“救火”，法律风险防范工作处于低层次的被动应付状态。企业法律风险防范工作队伍力量仍较薄弱。不少企业的法律事务机构是与其他部门合署办公，专职企业法律顾问少、外聘律师兼职法律顾问多。企业法律风险防范工作机制仍未健全。还处在“讲起来重要，碰到风险时需要、时过境迁则忘了”的被动应付、消极防御状态。

企业法律顾问业务工作能力和素质仍需提高。由于不少国资企业开始涉足金融、创投等专业性极高的行业，而法律事务机构及企业法律顾问对于企业上市、创业投资、信托等方面的法律事务处理、法律风险防范尚缺乏经验。

为确保全市国有经济健康发展，结合企业实际情况,提出如下对策和建议：

1.以开展“六五”普法为契机，切实增强企业领导和经营管理人员的法律风险防范意识。认真组织企业领导和经营管理人员学习《公司法》、《国有资产法》和《国有企业法律顾问管理办法》等法律法规，树立“全员参与法律风险防范、法律风险防范创造经济效益”的理念，强化“企业经营管理依法合规进行、企业法律风险势必承担法律责任”等理念，进一步增强企业领导和经营管理人员的法律风险防范意识。

2.继续推进分类配设法律事务机构和法律顾问，切实加强企业法律风险防范力量。遵循“因企制宜，分类配设”的原则，建议分三类配设法律事务机构和法律顾问。第一类是企业资产规模超百亿元的企业应设立企业总法律顾问和专门法律事务机构，并配备1名以上企业法律顾问，外聘兼职法律顾问若干人；第二类是资产规模在百亿元以下、十亿元以上的企业应设立法律事务机构，并配备至少1名企业法律顾问，聘请兼职法律顾问若干名；第三类是资产规模十亿元以下的企业（应设置法律事务岗位并配备至少1名企业法律顾问（或法律工作人员），外聘兼职法律顾问若干人。

3.建立健全企业法律事务工作制度，进一步发挥企业法律事务机构作用。明确企业法律顾问处理法律事务的职责、权限，规范企业法律顾问工作流程。建立企业法律顾问参与重大决策、审核重要规章制度的工作机制，建立健全企业重大投融资、改制重组、合同签订等法律审核制度，形成适应市场竞争要求的企业法律风险防范机制。完善企业法律纠纷案件处理工作制度，定期对发生的法律纠纷案件情况进行统计、分析。发生重大法律纠纷案件的，应当自立案之日起7日内报国资监管机构备案，并接受有关法律指导和监督。

第14篇

本文作者：肖文 查字典原创投稿

关于民商事案件司法统计分析

肖文

民商事案件就是适用民商事法律的案件。民商事法律包括民法和商法。民法是调整作为民事主题的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。商法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。我国没有形式的商法，但存在实质的商法，主要表现为大量的商事单行法，公司法、证券法、票据法、保险法等。

简单而言，民法是一般法，商法是特别法，民法对商法具有领导指导的意义，而商法对民法具有补充、变更、限制的作用。商法与经济法的区别主要在于商法以当事人意思自治为主导性原则，经济法则强调国家意志和政府职能的介入，并以国家政策为主导。

当今随着市场繁荣和交往的频繁，从而产生的纠纷也日益增多，根据我院近三年来民间借贷案件的数据便可看出。继承经济审判传统的民商事审判,应当具有不同于其他民事审判的特色。根据各级法院民二庭主要审理商事纠纷和较多适用商法规范的特点,应当旗帜鲜明地将民二庭的工作特色定位于商事审判。商法的特征和原则要求审判中要引进商法理念,确立商法意识,如重视对经营主体的资格审查、重视维持企业的稳定、重视保障商事合同自由、重视商主体和商行为的营利性特点、重视保障交易简便、迅捷、安全的技术性规范等；商法的特征和原则也为民商事审判如何进一步拓展审判领域和强化司法导向作用指明了方向。

一、北安法院民二庭20xx年的民商事案件数据统计

20xx年1月至20xx年12月份北安市人民法院民二庭共受理各类民商事案件43件，同比上升了2.9%，根据统计资料显示，20xx年的案件具有以下特点：

（一）、人身损害赔偿案件、民间借贷案件、抚养关系案件、婚约财产纠纷案件均呈现大幅度上升态势。据统计，今年共受理人身损害赔偿案件12件，同比上升了50％；共受理民间借贷案件5件、婚约财产纠纷案件3件，大幅度突破了去年的民间借贷、婚约财产纠纷案件0记录；共受理抚养关系案件13件，同比是去年的4倍；共受理买卖合同纠纷案件6件，同比上升了20％。

（二）、离婚案件、劳动争议案件、财产损害赔偿案件受理数量有所下降。据统计，今年共受理离婚案件21件，同比下降了16％；共受理权属案件1件，同比下降了75％；共受理财产损害赔偿案件2件，同比下降了50％。

（三）、人身损害赔偿案件有所下降。据统计，今年共受理人身损害赔偿案件12件，占66.7%；共受理财产损害赔偿案件2件，无道路交通事故财产损害赔偿案件；而去年共受理人身损害赔偿案件8件，共受理财产损害赔偿案件4件，占到了50％。

二、审理民商事案件中发现的问题

1、情况复杂、法律关系错综，审理周期延长

这些年来，虽然有一些类别的案件收案数有所下降，但由于实际情况和法律关系错综复杂，案件的复杂程度、法官的工作量反而增长。比如过去很简单的借贷案件，现在可能穿插多重法律关系，法律关系越多，主体越多，就容易导致证据真伪难辩，责任轻重难分。借款合同的主体可能包括出借人、借款人、担保人、反担保人，标的所涉及的资金也有多种来源。如何查清这些问题就需要当事人举证，而当事人举证时，有些证据相互矛盾，大部分证人不出庭作证，有的证人证言前后改变，证据的真伪不容易确认，由此需要法院化费大量时间精力依职权调查。又如近些年婚姻家庭、继承类和权属侵权类的收案数量在逐年上升，特别是在婚姻家庭纠纷中，外出打工人员多，查找当事人住址困难，公告送达现象上升，夫妻共有财产、家庭暴力认定困难。医患纠纷案件中，负举证责任的当事人拖延举证时间、提供不实证据，对于专业性较强的证据材料，通常需要通过鉴定进行证明。交通事故人身损害赔偿案件中，车辆及人员流动性增大，责任主体涉及多方，有的医疗期限较长，当事人在医疗终结前诉讼而无法进行伤情鉴定，以及证据认定、责任划分都比较困难，影响了案件审理进度。［1］

2、新类型的案件层出不穷

在近些年的审判实践中，新类型案件虽然数量不稳定，但他们频繁出现。首先是法律没有规定，但在社会生活发展中逐渐带有普遍性的案件接连出现。如有关物权中的空间权、阳光权等纠纷，关系到生活中的基本问题，引起了学者和立法者的重视。其次是法律有规定，但原先比较冷僻的案件。比如原本数量很少的存单纠纷、信用卡纠纷，虽然而今渐渐具有了一定规模，但这些前些年就属于比较少的新案件。

3、案件涉及的专业知识加深

专业性强的案件在当今法院审判过程中频频露脸。如医疗事故损害赔偿纠纷，股东权益纠纷，证券、信托合同纠纷，专利、技术合同纠纷。［2］这些纠纷无法避免对专业知识的使用，有时候专业知识是判决的决定性因素，给知识背景相对单一的法官带来了很大挑战。

三、解决问题的对策

在 新的形势下，法院首先要深入学习实践科学发展观，用科学发展观去统领法院的各项工作，坚持以人为本，履行好在全社会实现公平与正义的司法职责。民商事审判工作与改革开放、社会经济建设联系最紧密、关系最直接，从事民商事审判工作的法官必须认清形势、统一认识，不断增强司法公正、司法效率、司法民主、司法文明和司法独立等现代司法理念，认真学习实践科学发展观，紧紧地围绕“公正与效率”这一法院工作主题，积极贯彻“五个严禁”规定，稳步推进民商事审判工作的深入发展，为我县率先发展、协调发展、加快发展提供完善的司法服务和强有力的司法保障。

1、要以科学发展观统领法院的各项工作，要坚持以人为本，牢固确立“司法为民”的工作宗旨。要用“三个代表”重要思想来武装我们法官的头脑，牢固确立、全面落实“司法为民”思想。每个法官都要为人民掌好、用好审判权，依法公正、高效、文明地审理各类民商事案件，从本质上充分体现权为民所用，利为民所谋，情为民所系。目前，我们还存在一些工作作风问题，要解决好转变执法观念问题。不能因循守旧，要改革创新，要发现问题、解决问题。要设身处地为老百姓着想。在各项工作中切实做到以人为本、公正司法、一心为民。

2、要认真学习实践科学发展观，坚持统筹兼顾，注意程序公正与实体公正并重，全面改进审判工作。强化程序意识，深化审判方式改革。正确认识程序公正与实体公正的相互关系，重视程序的独立价值。不能简单地把程序公正理解为工具和手段，程序公正既是手段，也是目的。努力转变民事诉讼法仅仅是法官办案的操作规程的错误观念，切实保护当事人能依法行使自己的诉讼权利。没有程序公正，当事人的诉权本身就得不到保障，也就谈不上实体公正的问题。深化审判方式改革，仍然要抓住公开审判这个重心，强化庭审功能。继续探索和总结一些行之有效的制度，如实行庭前交换证据制度和限期举证制度，规范当事人的举证责任；规范庭审质证和认证程序，要全面落实公开审判制度，使公开审判真正成为提高办案质量、保护诉讼当事人的权利、防止腐败的重要环节。［3］要不断加大民事审判方式改革的力度，正确处理改革过程中涉及的发挥审判组织作用和监督环节的关系、举证质证和认证的关系、适用普通程序和简易程序的关系。加强审判流程管理，建立和完善内部监督机制。加重合议庭成员特别是审判长的权力和责任，明确承办人、合议庭成员对案件的事实负全部责任，核稿人员、合议庭成员对案件适用法律负责，从制度上促使审判人员不断提高自身的业务水平，逐步形成符合民事审判工作规律和特点的优胜劣汰的审判管理机制，使民事案件审判质量工作走上良性发展的轨道。

［1］《民商审判资料选读》20xx年第2辑［J］,人民法院出版社20xx年7月第1版; • 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，第435页； ¸

第15篇

一、互联网金融消费者的权利内涵变化

在互联网时代，信息所具备的边界性、对称、成本问题越来越重要，信息无边界性加剧，信息不对称问题突出，信息的成本也降低。这些导致了互联网金融消费者权利如求偿权、隐私保护权等权利不断深化，导致了互联网金融消费者权利保护日益困难。

（一）信息不对称条件下知情权的深化

信息不对称理论认为：“交易活动中，掌握信息比较充分的人员，往往处于优势地位，而信息贫乏的人，则处于劣势地位。”[1]互联网金融产品具备大量的专业信息，传统的金融服务者以及借款方（筹款方）还可当面向消费者推介说明，而在互联网信息时代，互联网金融消费者不能直接面对金融服务者，网站平台所披露说明的产品信息会直接影响消费者的判断决策，消费者处于明显信息不对称的地位。互联网金融消费者赖以作出决策的信息是其知情权的重要部分。因而网站平台的性质、平台披露的信息是否真实等都是互联网金融消费者知情权在互联网时代应有权利内涵的重要内容。2

（二）成本降低下的隐私权侵害严重

“信息流通是社会知识和财富积累和增加的必要条件之一，现代的富裕发达繁荣的社会都建立在信息的自由流动之上，人们可以充分地利用这些信息做出对自己有利并可能对社会也有利的决策。”3但是在互联网信息时代，由于信息的交流、记录、保持的成本大幅度下降，个人信息费用过高的问题已经不存在。互联网金融消费者在交易的过程中向互联网金融服务者提供个人的身份、账户、资金状况等信息，由互联网金融服务者保存，互联网金融服务者以及互联网金融借款方（筹款方）都会获得这些信息。在互联网信息时代，互联网金融服务者获取信息的成本降低，可能将这些个人信息用于关联交易以外的其它用途，或与其它商业机构合作共享，将会侵害互联网金融消费者的隐私权。

（三）互联网因素下的求偿权深化

互联网金融纠纷多为标的额较小的经济纠纷，互联网金融消费者快速高效解决纠纷的诉求更为强烈。然而，在互联网信息时代，互联网金融主要证据都是虚拟性、无纸化的数据，诉讼过程中电子证据的取证和认证都存在困难。而互联网金融交易法律关系复杂，涉及到的责任承担主体众多，责任可能既有违约责任，也具有侵权责任，互联网金融消费者在分清法律关系分别适用不同法律上具有更大难度。因此，应为互联网金融消费者建立有别于传统复杂金融纠纷的解决机制，以互联网的思维模式解决互联网金融的纠纷，以求达到纠纷的高效快速解决。

二、互联网金融消费者权利保护面临的挑战

在互联网信息时代信息不对称条件下，传统的民事诉讼制度由于不能及时处理互联网信息时代互联网金融消费者权利变化与现行民事诉讼制度不能适应所带来的问题，不能使互联网金融纠纷案件顺应时代变化迅速解决，也难以减少大量互联网金融案件中互联网金融消费者权利受到损害的情况，存在司法保护失灵状况。

（一）地域管辖的缺点日益凸显

在信息成本成为重要考量因素的条件下，传统民事诉讼制度以当事人承担诉讼成本对等为前提确立了以地域为基础的管辖制度，[2]但这种管辖制度对诉讼的不利影响日益明显。互联网金融具有的电子化、虚拟化、数字化的特质，从本质上打破了地域隔阂。一家设立在上海的互联网金融服务业者，其客户群体可能遍布全国各地，甚至世界各地，这将对执行诉讼法对地域管辖的规定带来很多不便之处。按传统的管辖原则不能适应互联网金融案件对管辖的同类化集约型需求，也不可能实现方便诉讼的目的。质言之，现有诉讼法规定的地域管辖，与互联网金融非地域性相冲突。

（二）受案范围过于狭窄

法院审理互联网金融案件依据相关实体法律来确定受案范围，而确定受案范围的关键问题在于实体法律对互联网金融消费者权利的界定。我国金融相关领域法律并未明确互联网金融消费者权利司法保护的具体内容，使得实践中互联网金融消费者权利保护困难重重。如在2014年10月份，涉及P2P平台的案件公安机关已经立案超过数十家，而2014年仅有“网赢天下”案等四个案件进入司法审判阶段。[3]此外，但是随着互联网金融发展，传统的隐私权、知情权等权利内涵不断深化，产生了权利保护的一些难点，一些诸如数据安全权等新型权利不能够纳入受案范围之中。由于法律具有滞后性，没有及时回应权利变化的现状，互联网金融消费者司法保护制度的缺失，导致互联网金融消费者权利侵害发生时维权难度增大。[4]

（三）举证责任分配不合理

《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该条确立了举证的一般原则“谁主张，谁举证”。然而在互联网信息时代信息不对称条件下，按照传统的一般举证责任分配原则，让互联网金融消费者证明互联网金融服务者以及借款方（筹款方）侵害了其知情权、隐私权等，将由互联网金融消费者提供证据，这样分配责任是极其不合理的。因为互联网金融消费者个人信息、交易相关电子证据都由平台设计或进行记录保存，在当前缺乏统一交易数据备份上传或锁定认证的机制下，互联网金融消费者很难获取此类电子证据。即使具有一些零散的交易截图或聊天记录，也须进行效力的鉴定，互联网金融消费者处于极其不利的地位。通常此类纠纷到了最后，互联网金融消费者很可能会因难以获得交易流程的有关证据或是因鉴定费用高于胜诉预期可得利益而放弃鉴定。

（四）集体救济制度不能满足需求

随着互联网金融的快速发展，以小额信贷为主的P2P，以“众人拾柴火焰高”的理念为基础的众筹等互联网金融业务风险爆发可能性日益增大，小标的大规模集体诉讼时代将到来。尽管我国已经通过构建小额诉讼制度降低当事人诉讼的时间和金钱成本，但众多的小额诉讼对当事人是一种诉累，对法院也是司法资源的浪费，因此针对众多小标的的互联网金融纠纷明显不适用小额诉讼。此类互联网金融诉讼涉及到代表人诉讼，现行法律规定诉讼代表人是涉案的互联网金融消费者。但由于代表人一方对证据的收集弱于互联网金融服务者，且两者地位存在严重的不平等情况。在P2P行业催收第一案”———点融网“老赖”案件中，出现了无法定依据的P2P平台资人对筹资者进行集体诉讼的情形。4出现这种情况说明了代表人制度在互联网金融纠纷领域并不是一种完美的诉讼选择。但可惜的是，现行法律并未赋予此类机构代表互联网金融消费者进行诉讼的法定权利。

三、如何完善民事诉讼制度保护互联网金融消费者权利

（一）建立健全“网络法庭”

因为线下的法庭由于人员紧缺、案件繁多，越来越不能满足互联网信息时代快速解决互联网金融纠纷问题的需求。而线上“网络法庭”的理论和实践也日益成熟。“网络法庭”是指运用包括电子收发系统、文件管理系统、案件管理系统在内的一整套司法信息管理系统进行高效、无时空限制、无纸化审判的新型审判方式。根据我国现在法院网络信息化成熟的程度，结合网络交易发达的省份或城市的试点情况，可以在全国各地逐步逐级推行设立“网络法庭”。在逐步推行过程中，可将部分区域的案件纳入成熟地区的“网络法庭”进行审理。可以按原有审级将“网络法庭”列入常规性而不是特例性的诉讼程序。由于“网络法庭”效率高、公开性强，对于在下级“网络法庭”审理的案件可以上诉至上级法院的“网络法庭”进行线上审判。也可以赋予当事人一定的选择权，当事人可选择上级法院的线下审判方式。这只是提供了可选择审判的方式，并没有改变由一审法院的上级法院进行审判的实质。在构建我国的“网络法庭”时，将互联网金融案件明确纳入审判范围，并以具体数额限制来明确纳入网络法庭。

（二）设定互联网金融消费者享有选择权的管辖制度

如前所述，现有诉讼法规定的地域管辖，与互联网金融非地域性相冲突，不能适应互联网金融纠纷低成本、高效快速解决的需求。为改变这种现状，确定我国“网络法庭”的管辖权时，可赋予消费者优先选择在“网络法庭”还是实体法庭进行审判的权利，确保互联网金融消费者的权益得到最大化保护。消费者在与互联网金融服务者以及借款方（筹款方）订立合同条款时对于纠纷解决享有选择“网络法庭”还是普通法庭解决争议的权利。一旦消费者选择“网络法庭”，互联网金融服务业者以及借款方（筹款方）就必须应诉。当然，消费者也可以放弃“网络法庭”，运用传统的法庭审判解决争议。“网络法庭”是一种为消费者提供一种高效、便利的纠纷解决途径，对消费者而言，不是一种强制性规定。对互联网金融服务业者以及借款方（筹款方）的必须应诉规定是加重互联网金融服务业者以及借款方（筹款方）的责任，利于集体诉讼的实施，以彰显对消费者作为弱势群体的保护，也有利于实质性地对互联网信息时代处于信息不对称地位的互联网金融消费者利益进行平衡。

（三）确立举证倒置

探索新的互联网金融消费者保护机制时，针对互联网信息时代，信息日益不对称的情况下，确立举证倒置是一种新的尝试。举证责任如何分配要考虑保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的目的实现。举证倒置的目的是保护处于弱势一方的利益，构成举证倒置主要有两个基本因素：“一是原告举证困难；二是社会反映十分强烈。”[4]对于互联网金融案件而言，也存在同样的情形：一方面，在互联网金融消费者没有足够的资金实力和专业能力掌握在互联网金融服务者以及借款方（筹款方）手中的数据信息。另一方面，由于一般互联网金融纠纷涉案人数众多，社会反映也是十分强烈。正是因为两个同样的内在原因使得在互联网金融纠纷的特定诉讼类型中可规定举证倒置。可规定，对互联网金融消费者提出的侵权事实（涉及披露说明义务不完善所导致的互联网金融消费者知情权、隐私权等权利受到损害的），互联网金融服务者以及借款方（筹款方）否认的，由其承担举证其未损害消费者权利的责任。[5]

（四）健全集体救济制度

互联网金融纠纷往往是集体性的，而现行法律中的诉讼代表人制度不能适应互联网金融纠纷案件专业化、大规模化的解决路径。因此，完善集体救济制度，就是基于互联网因素，将具体案件中互联网金融纠纷中各种信息和诉求汇总分析，以便在一定程度上扭转由于互联网金融服务者和互联网金融消费者处于信息不对称的地位。改良代表人诉讼制度的一个关键点在于诉讼代表人的确定。现有诉讼法律规定的代表人由于专业知识和物质条件限制不能像金融消费者权利保护机构拥有相关的便利条件去充分地代表全体受损害的互联网金融消费者。因此，需法律对专门金融消费者权利保护机构以诉讼权能明确，赋予互联网金融平台代表消费者进行集体诉讼给予一定的便利条件。便可以将现实中金融消费者平台只能依靠诉讼前协议才能代替互联网消费者的不便利因素去除。

四、结语