法律规范的要素范文15篇

前言：我们精心挑选了数篇优质法律规范的要素文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

法律规范的要素

第1篇

论文关键词：法律规范；逻辑结构；逻辑关系

0法律规范的结构分析：

休谟与韦伯都认为法律的合理性来自于法本身的可计算性、可预测性。这种关于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到价值合理性(或实质合理性)的诘问，面对形式与内容关系的辩证考量，价值合理性的优先选择观点得到了更多的支持，尤其是在中国，由于传统型社会思维方式的延续与渗透，形式合理性很长时间门庭冷落。然而也正是因为这样的社会认知环境，法治文明的整体构建才更应将重心向形式合理性方面进行转移，在这个过程中对于法律规范结构的分析研究一定程度上成为了一条捷径。法律规范是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标；隹，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。

所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。

1传统法律规范结构观分析

1．1传统法律规范结构分析观点

(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。

(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。

(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。

1．2传统法律规范结构观弊端分析

这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：

(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。

(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。

(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。

(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。

(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”

2法律规范逻辑结构分析

由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。

2．1结构组成部分(要素)

在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：

三者的关系是～种递进关系，可分析如下

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）

下面对此作出具体说明：

第一次逻辑关系：

行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。

第二次逻辑关系：

适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。

第三次逻辑关系：

适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。

2．2实例分析

以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：

放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

此处的法律规范结构分析如下：

第一次逻辑关系：

行为条件——公民个人；

行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；

第二次逻辑关系：

适用主体——公民个人；

行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；

行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：

第三次逻辑关系：

适用主体——司法裁审人员

适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：

第2篇

所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。

1传统法律规范结构观分析

1．1传统法律规范结构分析观点

1．2传统法律规范结构观弊端分析

2法律规范逻辑结构分析

三者的关系是～种递进关系，可分析如下

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）

下面对此作出具体说明：

第一次逻辑关系：

第二次逻辑关系：

第三次逻辑关系：

2．2实例分析

以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：

放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

此处的法律规范结构分析如下：

第一次逻辑关系：

行为条件——公民个人；

行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；

第二次逻辑关系：

适用主体——公民个人；

行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；

第三次逻辑关系：

适用主体——司法裁审人员

适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：

第3篇

所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。

1传统法律规范结构观分析

1．1传统法律规范结构分析观点

1．2传统法律规范结构观弊端分析

2法律规范逻辑结构分析

三者的关系是～种递进关系，可分析如下

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）

下面对此作出具体说明：

第一次逻辑关系：

第二次逻辑关系：

第三次逻辑关系：

2．2实例分析

以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：

放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

此处的法律规范结构分析如下：

第一次逻辑关系：

行为条件——公民个人；

行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；

第二次逻辑关系：

适用主体——公民个人；

行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；

第三次逻辑关系：

适用主体——司法裁审人员

适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：

第4篇

对于前述例子我们不禁要问，对合同双方的系争，难道冲突规则就没有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以认为，当事人的合同准据法也是没有效力的，因为对具有实效的法律适用，其必须具有适用的有效依据作为前提，从逻辑上讲，没有冲突规则实际上就没有之后外国准据法适用的机会。然而，如果这个答案是肯定的，那可推知，从逻辑上讲，这是有说服力的，因为其可以证明结论的有效性，但问题在于，若承认冲突规则适用于当事人的合同，并实际产生了效力，这是否能够找到法律依据。也即，从冲突规则适用程序来看，当事人对于其契约法律系争实际上并没有约定适用何种冲突规则，其对冲突规则的适用是事先并不知晓的，但在国内民事诉讼程序中，虽可以按照其意愿适用法律，但在当事人获得法律适用的过程中，其对于冲突规则的功能发挥也是没有直接意思关联的，冲突规则的这种实效是如何施加与影响当事人的不得而知。透过以上的分析，可以发现，对冲突规则的本质认识，至少很难或还没有从其法律效力的层面上做出探究。

冲突规则本身对于系争的效力来源是什么，其效力依据何在? 这成为法律选择适用中突显的一个内在实质性问题。如果从法律规范作为一种有别于其他规范的特性上讲，其具有效力实在性。对此，凯尔森认为，我们所说的效力，意思就是指规范( norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力。由此可见，法律规范存在是以其能够成为对当事人法律关系确定的效力依据为前提和基础的，如果一项法律规范在对具体案件当事人最终权利义务分配中不起实效作用，或者其效力根本就未被受其调整的当事人所意识到，那该种规范本身能够证明成为法律规范的可能性都是不存在的。对前例中冲突规则来讲，其是否具有法律规范的本质属性就存在了疑问。

二、问题的分析

要分析冲突规则是一种法的技术性规定而非法律规范需要首先把握什么是法的技术性规定以及其与法律规范的异同。可以发现，该文是从对法的技术规定的界定入手，对于什么是法的技术规定，此文并没有过多加以论证，其直接引用权威著述，所谓法的技术性规定( 也称法律技术) ，一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文认为，该文对冲突规则及法的技术规定的论证是值得商榷的，冲突规则并不属于法的技术规定。

( 一) 从冲突规则的本身来讲

为了证明冲突规则不属于法律规范，该文指出了两者在逻辑结构上的差别，以此作为区分两者并进而将冲突规则归属法的技术规定的理据。其将冲突规则的范围部分横向地与法律规范逻辑结构中的假定条件进行比较，认为前者包括的是一大类法律事实，而后者是单一的事实，因此两者在数量上和程度上存在差异。如此论证，也正好与其所提出的，与法律规范相较，法的技术规定中的范围往往规定的比较宽泛，这一论断契合。对于这一论证思路，本文认为其存在两个方面的问题:其一、该文存在一个概念运用上的逻辑错误，其称冲突规则范围中包含的是某一大类法律事实，这里使用了法律事实作为冲突规范范围所包涵的内容，但问题是，按照法理，一定的事件和行为之所以是法律事实，是由法律规范规定的。其在不承认冲突规则属于法律规范的大前提下，在对冲突规则结构的描述中提及只有在法律规范中才应具有的概念，这似乎不合乎逻辑。其二、该文希望通过数量或程度的比较，在冲突规则与法律规范的逻辑结构上寻找其关键的差异，但问题是，这种比较是否可行，能否将两种事物彻底的划分到两类不同的情形下去。本质的区别是划分不同归属的根本，而这里的所谓一大类与单一甚或比较宽泛等都是抽象的标准，自身都难以界定，更勿论用于区分归属。进一步讲，即使是单一的法律事实，其也包括了各种各样的情况，从数量上讲也是难以用以衡量比较的。另外，该文也试图通过调控对象角度，将冲突规则与法律规范加以区分。其指出，冲突规则的适用具有极强的针对性，其更像是为法官所设立的裁判准则，而非给一般市民的行为规范。以此为理由，该文希望表达冲突规则所具有的如法的技术规定般专门性。殊不知，法并不只是评价标准，它也将是有实效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。这条古谚表明，法律规范的适用对于法官而言同样是具有专属性。因此在适用过程中，冲突规则对于法官的需要程度与一般法律规范无异，而且实际上也并没有什么所谓专门的冲突法法( 院)规存在，对于该文的此种概括，恰恰相反说明了冲突规则依附法官的特性，使得其成为一种法律规范的外化。

三、问题的解决

通过上述辨析与总结，似乎可以认为冲突规则还是应该属于法律规范的范畴，但问题还没有彻底解决，因为一方面，对冲突规则的各种归属问题尚存不同的认识，在理论上和实践中需要进一步加以澄清，另一方面，如果将冲突规则作为一类法律规范，其具有的许多较一般法律规范特殊之处如何理解，是否会改变对法律规范的基本法理都是值得进行探究。

( 一) 从法律规范的自身特点角度，冲突规则是在结构要素、调整内容以及约束对象方面与一般法律规范具有区别的特殊法律规范。

第5篇

【关键词】先行先试；立法保障；文本分析

一、文本综述

本次研究主要采用文本分析的方法，选取山西省、武汉市和天津滨海新区已的四份地方性法规：《山西省循环经济促进条例》（以下简称《山西循环》、《武汉城市圈资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验促进条例》（以下简称《武汉条例》）、《天津东疆保税港区管理规定》（以下简称《东疆保税》）和《中新天津生态城管理规定》（以下简称《中新》）进行研究。这四份法律文本代表了省、市和地区“先行先试”的立法情况，内容涉及从全社会的改革到具体某个方面的先行先试，类型涉及地方性条例、规定，有一定的代表意义和研究价值。其中，《山西循环》）共八章48条79款，内容涉及总则、基本管理制度，生产领域循环经济、流通和消费领域循环经济、废弃物资源利用化、激励措施，法律责任和附则等八个方面。《武汉条例》共30条56款，内容涉及政府职责、产业发展规划和各城市功能地位，自主创新、科技体制改革、人力资源、资源保护，社会保障及金融市场等17个方面。《东疆保税》共七章42条55款，内容涉及行政管理体制、口岸监管体制、口岸监管诚信体系建设、区域发展促进与保障等。《中新》共五章37条47款，内容涉及总则、行政管理、建设管理、城市管理、附则等五部分。

（一）法律要素分析

从法理学的角度来看，法的要素主要有法律概念、法律原则、法律规则和法律技术性规定四个要素。深入分析法律要素可以是我们对先有法律文本有深入细致的了解，从各个要素的比例和分布可以看出已有的法律制定的是否规范和合理。从所分析的四份法律文本来看，《山西循环》包括立法目的一条、立法原则一条，占全文的4%；涉及法律规则的条文45条，占93%；技术性规定一条，占2%。《武汉条例》中立法目的一条，主要涉及概念的条文一条，占全文的7%；法律原则一条，占全文的3%；涉及法律规则的条文共26条，约占87%；技术性规定一条，占3%。《东疆保税》中立法目的一条，占全文的2%；涉及概念的条文两条，法律原则两条，各约占全文的5%；涉及法规规范的条文共36条，占86%；技术性规定一条，占2%。《中新》中立法目的一条，约占全文3%；涉及概念的条文两条，约占5%；法律原则一条，占3%；涉及法律规范的条文共32条，占86%；技术性规定一条，约占3%。

（二）法律条文的内容分析

现代国家的规范性法律文本大都以法律条文为基本构成单位。以其表述的内容来看，法律条文可分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文直接表述法律规范，非规范性条文不直接表述法律规范。《山西循环》中规范性条文共46条，占到全文的96%，非规范性条文两条，占4%。《武汉条例》中非规范性条文共3条，约占10%，规范性条文共27条，约占90%。《东疆保税》种规范性条文36条，约占91%，非规范性条文4条，占9%；《中新》中规范性条文共32条，占89%，非规范性条文4条，约占11%。

（三）规范模式的分析

规范性法条按照其模式的分类可以分为命令性法规、促进性法规和禁止性法规。命令性规定明确规定必须做，不做就违法；促进性法规以其内容的促进性为特点；禁止性法规明确规定不能逾越法律法律的界限。《山西循环》规范性法条中命令性法规共46条76款，其中命令性法规共60款，占全部的79%；促进性法规12款，占全部的16%；禁止性法规4款，占5%。《武汉条例》规范性法条共26条50款，其中命令性规定共20款，占全部的40%；促进性法规30款，占全部的60%；禁止性规定0条。《东疆保税》关于规范性法规共36条49款，其中命令性规定共31款，占全部的63%；促进性规定共18款，占37%；禁止性规定0条。《中新》关于规范性法规共33条42款，其中命令性规范23款，占全部的55%；促进性规定19款，占45%；禁止性规定0条。

二、“先行先试”立法保障的现状分析

经过上文的分析我们可以看出，各地对“先行先试”的立法保障很重视，制定了相关的地方性法规，但是我们也从其分析看出，“先行先试”立法保障的现状存在诸多问题。

（一）法律要素分布较为合理，但法律概念较少

从法律要素的分析研究来看，四份法律文本的法律要素分布较为合理，均为法律规则最多，立法原则、技术性规范较少，这比较符合法律文本对法律要素分布的要求。不过我们也要看到，上述法律文本虽然法律要素分布较为合理，但法律概念却较法律规则、法律原则和技术性规定较少。法律概念虽然不是法律文本中最为重要的部分，但是如果法律概念存在模糊和不确定的情况，那么法律规则就会存在模糊和不确定性，这会直接导致对法条的理解出现差异，具体落实出现偏差。

（二）法规虽然涉及面广，但是内容过于宽泛、不具体

从对上述四份法律文本的分析来看，我们可以看出，虽然这些地方法规的内容上虽然规定了先行先试改革的许多方面，但是很多规定过于宽泛，极不具体。例如《武汉条例》的内容涉及政府职责、资源保护等等17个方面，但是每个方面却只有一个法条加以规定，最多只有两款内容。如第二十条规定：“加快社会保障制度改革，探索实施户籍制度改革，建立以社会保险为主、社会救助为辅、商业保险为补充的城乡统一的社会保障制度，实现社会保险在武汉城市圈的流转和接续。”这条规定虽然规定了应对社会保障制度加以改革，但是如何加快改革，如何实现社会保险在武汉城市圈的流转和接续都没有详细的法律规定加以规范，没有细致的规定就不能对社会的发展起到推动作用。内容过于宽泛的问题不仅体现在武汉城市圈的立法上，其他省市和地区的法律也出现过这样的现状。

（三）法条皆多规范性条文，禁止性条文较少

从法条内容和规范模式的分析上来看，规范性条文较多，内容多为命令性规范和促进性规范，而禁止性规范明显较少，除《山西循环》外，其他三个法律文本甚至没有禁止性规范的内容。HTTP/1.1 200 OK Date: Tue, 20 May 2014 06:55:54 GMT Server: Microsoft-IIS/6.0 X-Powered-By: X-AspNet-Version: 2.0.50727 Consuming-time: 4759 Set-Cookie: __ReadAuth=wfTUoieJrr9MYvqkdOC6uT79VVDtRwLkPS00vGMJRBpk06g3wnXsHH2lGPUzfIxj; path=/; HttpOnly Set-Cookie: _SessionId=klziohaaj5tsbyv4w2y3su2q; path=/; HttpOnly Cache-Control: private Content-Type: text/html; charset=gb2312 Content-Length: 308570 河北公共图书馆共享 function checkOS() { var ua = navigator.userAgent.split(";"); if (ua[2].indexOf("Windows NT 6.2") != -1) { document.getElementById("win8app").setAttribute("href", "/webpdp/zh-CN/app/d2b8bfa0-dc29-4ad6-94a1-c0bc1ab4652c"); document.getElementById("win8app2").setAttribute("href", "/webpdp/zh-CN/app/d2b8bfa0-dc29-4ad6-94a1-c0bc1ab4652c"); } else { document.getElementById("win8app").setAttribute("href", "javascript:alert('本App仅在Windows 8下运行！')"); document.getElementById("win8app2").setAttribute("href", "javascript:alert('本App仅在Windows 8下运行！')"); } } jQuery(document).ready(function () { jQuery("#nav").children().mouseover(function () { jQuery(this).addClass("over"); }).mouseout(function () { jQuery(this).removeClass("over"); }); jQuery("#navFooter").children().mouseover(function () { jQuery(this).addClass("over"); }).mouseout(function () { jQuery(this).removeClass("over"); }); //checkOS(); }); function doPrint() { var bdhtml = window.document.body.innerHTML; var sprnstr = ""; var eprnstr = ""; var prnhtml = bdhtml.substr(bdhtml.indexOf(sprnstr) + 17); prnhtml = prnhtml.substring(0, prnhtml.indexOf(eprnstr)); var _first = "关于综改区“先行先试”立法保障的法律文本分析

作者：郭祺来源：西江月・上旬 2014年2期

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第6篇

论文摘要：民事法律关系是民法体系中的一个核心理论。把握民事法律关系理论，就能达到纲举目张的效果，对于指导民事立法、司法及民法教学都具有极为重要的理论价值和现实意义。

民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也是由民法确认和保护的社会关系，它是民法的核心和灵魂。国家制定各种民事法律规范的目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系，使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范，研究发生民事法律关系的各种原因，研究民事法律关系发生、变更与消灭的规则。民事法律关系理论是民法学理论的基础，也是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线，对正确理解和适用民事法律有指导意义［1］。

一、民事法律关系的本质

通说认为，法律关系的本质在于，因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系的鼻祖萨维尼在论及法律关系的本质时明确指出，法律关系的本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围，此谓“权利”，构成了法律关系的事实要素。因此，法律关系的本质就是权利，法律关系的形式就是权利的形式［2］。

然而，近代以来，有不少德国学者认为法律关系的本质是关系或连带，并对权利的核心地位提出了批评。他们主张，在法律关系中并不只是纯粹的权利，法律关系概念也给权利人的义务留下了空间，即权利者也负担义务。应从关系的角度，看待法律关系的内容及当事人的地位。所以在民法上，要以关系化了的法律关系为核心概念，而不是以权利为核心的概念。例如，拉伦次教授认为，法律关系，一般来说，从一个人看是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有的法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包含法律关系的主要要素，即权利和与之相应的义务［3］。

毋庸置疑，在民事权利与民事义务这对矛盾中，民事权利显然居于主导地位。民事权利的主导地位表现在：民事义务的设置是为实现民事权利服务的，不是为义务而权利，而是为权利而义务。因此，只有在一方主体享有权利的前提条件下，他方主体承担义务才是必要的；权利的主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务主体的义务，而义务主体则绝对不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明，在权利与义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利［4］。义务在具体的法律关系中，是为权利而被动存在的，其目的是为权利的，其执行由权利发动。由此也就决定了民法必须以权利为本位，将规范的重心放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上，这也是民事法律关系的本质之所在。

二、民事法律关系诸要素及其辩证关系

对于民事法律关系的构成要素，学界存在三种观点。一是三要素说，即民事法律关系是由主体、客体和内容构成。二是四要素说，即民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说，即民事法律关系是由主体、客体、内容、变动及变动的原因构成。通说认为，民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成。如前所述，民事法律关系的本质是权利。但在一项民事法律关系中，不仅包含权利，而且还有义务。权利义务是归属于人的，即法律关系的主体；而权利和义务则是法律关系的内容，权利和义务都要指向具体的对象，即法律关系的客体。主体之间凭借客体这一逻辑纽带而彼此之间建立了联系，联系的内容即为权利义务。至于此种联系的产生、变更与消灭的理由及其效果则是权利义务之变动以及变动的原因问题，它们并不是民事法律关系的本质构成要素。民事法律关系都是不断变动的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介，但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。就民事责任而言，它在性质上是违反民事义务的法律后果，申言之，责任是民事法律关系遭到破坏、违反而产生的新的法律关系，是原有的法律关系的变异形态［5］176-177。

民事法律关系的主体、内容及客体是民事法律关系的三个构成要素，缺少任何一个因素都不能形成民事法律关系。民事法律关系的主体是民事权利的享有者及民事义务或民事责任的承担者；没有民事法律关系的主体，自然无法产生和形成民事法律关系，民事法律关系也就会成为无源之水、无本之木，民事法律关系也就失去其灵魂。民事权利义务是联结民事法律关系双方主体的纽带和媒介，它是法律关系的实质内容；如果没有民事权利义务，民事主体彼此之间孤立存在，也就无法形成民事法律关系。正是因为有了权利与义务，民事法律关系才显得充实且多姿多彩，人类社会才能在永恒中发展、前进。

民事法律关系的客体是权利义务产生的正当性前提，它与民事权利义务密切联系，共同体现民事主体的物质利益或人身利益；如果没有民事法律关系的客体，民事权利义务就无所依托，也无法落到实处。民事主体因一定的客体而发生联系，产生相应的权利义务关系，是民事法律关系的客体决定民事法律关系的内容，而非民事法律关系的内容决定民事法律关系的客体。

三、民事法律关系之认识论及方法论价值

民事法律关系的构成要素在整个民法体系中具有工具理性的价值,它看重的不是动机,而是效果；它关心的是为了达到一个具体的目标,采用什么样的手段是最有效率的。于是,为了实现目的,人们可以在不违背现行规制的前提下,选择效率最高的结果。工具理性的关键在于：“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性，把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。”［6］申言之，民事法律关系之主体、权利义务及客体三要素恰好就是市民社会所反映出来的东西。众所周知，市民社会的基本物质构成形态就是权利与义务，把民事法律关系的三个构成要素编织在一起就等于一个完整的社会形态完全地反映出来了。它客观地、真实地展现了市民社会的实际情况，然后把它提升到一个较高的地位。进言之，市民社会的存在的形式就是以民事法律关系方式存在的，它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。从历史和发展的角度考察，整个市民社会的基本结构形式是民事法律关系加一个结构形式，具体的一个一个的民事法律关系都是在不停地运动，不断产生、变更、发展，从而推动市民社会生生不息地向前发展。所以说，市民社会的基本运动规律就是民事法律关系的运动规律，就是民事法律关系的运动。民法要是讲民法哲学的话，民法的核心就是民事法律关系。民事法律关系在民法的世界当中、在市民社会当中处于一个极端重要的地位。具体表现在：首先，民事法律关系是民法观察这个社会的基本方法。它将整个社会都视为法律关系，各种各样的抽象的法律关系是一个整体，每一个具体的法律关系都在运动。比如买菜、买衣服、坐公交车、结婚等等，这些都是在缔结法律关系。其次，民法规范这个世界，规范社会行为的时候，也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系，我们在民法当中规定很多种情况，都是讲的这种法律关系怎么办，哪种法律关系怎么办［7］。最后，民法学作为以民法为研究对象的学科，是从整体着眼将民法体系作为研究的对象，而法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科，其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各要素的基础上的。总之，民事法律千万条，民法学著作千万卷，归根到底都是规定或者研究民事法律关系的。可以说，民法就是民事法律关系之法，民法学就是民事法律关系之学。

从方法论上看，民事法律关系是指导立法与司法实践工作的基本思维模式与思考方法。一方面，民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系［8］。由此可见，民法典实际上就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系，分则是把民事法律关系具体化、类型化，类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性，民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、适用及限制。另一方面，民事法律关系是指导司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能公正裁判，正确地解决各种民事纠纷。这就是我们通常所说的法律关系分析法，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。

具体来说，它的适用可分为以下两个步骤：第一步是考察案件事实所涉及的法律关系。具体又可以包括四个步骤，首先是明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心法律关系，围绕该核心关系还有那些“有关联的法律关系”，二者关系如何。其次是确定是否产生了法律关系。再次是要分析法律关系的性质。最后是分析考察法律关系的各要素及变动，即考察法律关系的主体、内容、客体，以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果，及变更、消灭的原因何在。第二步是考察法律适用。在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里，不是先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实予以认定，然后寻找大前提［5］162-163。

综上，民事法律关系理论是研究民事立法和各种民事法律关系的主线，解析民事案件的过程就是解析民事法律关系的过程。通过确认民事法律关系，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。即通过确认民事法律关系，可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事法律关系，以及在此民事法律中，谁享有什么权利及承担什么义务。同时，确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。进言之，民事诉讼中，当事人是指因与诉讼标的有利害关系而参与民事诉讼并受法院裁判拘束的诉讼权利义务的承担者。当事人适格的问题不单纯属于民事诉讼法的范畴，其基础和前提必须依靠确认民事实体法律关系来解决。一般而言，当事人因民事权利义务发生纠纷，引起讼争，涉讼当事人与该诉讼标的中的权利义务有直接利害关系，理所当然成为争议的实体法律关系的主体。故明确民事法律关系是确认当事人适格与否的基础，确认民事实体法律关系的主体是确定民事诉讼主体的关键和中心线索。在审判实务中，由于不少法官没有认清民事法律关系与确定民事诉讼主体的关系或对二者的认识仅停留在理论上，未结合审判实践运用，以至对于一些问题惑然莫解。

四、结语

民事法律关系理论是建立在法理学价值论和方法论基础之上的民法理论，它在法学家对市民社会的抽象思辨中产生，在逻辑的演绎推理中得到实际的运用。作为民法的核心和灵魂,民事法律关系不仅承载了民法的精神和价值,而且也蕴涵了民法的逻辑和方法，对于指导我们的民事立法、司法实践及民法学的理论研究，都有极为重要的理论意义和现实价值。可以说，民法的哲学就是民事法律关系的哲学。它是我们理解和研究市民社会的一把钥匙。同时，民事法律关系是一个历史的概念和发展的范畴，在我国建设社会主义市场经济的进程中，各种经济关系变得丰富多彩且纷繁复杂，各种深层次的矛盾和问题会不断显现出来，所以我们应该充分地运用民事法律关系理论为全面建设小康社会的伟大实践服务。

参考文献：

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［6］王申：论法律与理性［J］.法制与社会发展,2004(6):137-146.

第7篇

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则转于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。转此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

第8篇

关键词：民事法律关系；民法适用

一、民事法律关系理论概要

民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。

民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。

二、民法适用的“三段论”

民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：

(一) 法律的发现

法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。

(二)案件事实的确定

案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。

(三)判决的作出

判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。

三、结语

民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法学[m].中国政法大学出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龙卫球.民法总论[m].中国法制出版社，2001.

第9篇

关键词：民事法律关系；民法适用

一、民事法律关系理论概要

二、民法适用的“三段论”

(一) 法律的发现

(二)案件事实的确定

(三)判决的作出

则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。

三、结语

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法学[m].中国政法大学出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龙卫球.民法总论[m].中国法制出版社，2001.

[5]朱虎.法律关系与私法体系[m].中国法制出版社，2010.

第10篇

无可置疑，艺术品与信托的结合能够产生巨大的能量，但仅有它们二者的结合是残缺不齐的。艺术品信托作为一个金融产品，它必须融入法律的要素，并贯穿于产品的设计、文本制作、市场推广、风险控制、利益分配等所有环节，唯有融入法律的意志才构成艺术品信托的完整体系。

毫不避讳地说，金融市场和投资市场的现状所体现的法律意志严重欠缺，这里有立法的原因，也有执法的原因，更有民众的法律意识淡薄问题。因此，行业的不规范经营、投资者的权益失控等现象普遍存在，各类矛盾、纠纷时有发生，有的还非常激烈，甚至成为社会不稳定因素。作为一名法律专业人士，无论从对法律的理解或多年的执业经验来讲：法律是艺术品信托的“要素”。“要素”，即“不可或缺的必要组成部分”。对于法律要素的理解我们应当从几个方面思考和落实：

依法行事

依据现行法律经营信托产品。产品的设计、文本制作、市场推广、风险控制、产品认购、合同签订、利益分配等所有环节都要依据相关的法律。如《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”该条明确了信托必须符合“受益人的利益或者特定目的”，这是信托受托人的行为准则，不得偏离这个方向。

《信托法》第五条规定：“信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共利益”。该条告示我们，信托必须体现法治原则，在追求合同当事人利益的同时不得损害国家利益和社会公共利益。

《信托法》第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产......法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产......。”该条要求信托财产权利人提供的信托财产必须是具有合法权属关系的财产，受托人必须审查信托财产的合法性。任何非法财产或禁止流通的财产都不得作为信托财产。还有《合同法》、《民法通则》的有关规定都是信托活动应当遵守的法律。

重视并提高法律意识

无论是信托产品的经营者还是投资者，或受益人及其他相关当事人都必须首先树立法律意识，并一以贯之。可以说，市场经济就是法制经济，现代法治几乎涵盖所有领域，没有法制意识意味着盲目，意味着意外着风险的不可控。

市场经济和法制社会必然奉行法律权威，所有行为基于法律，终于法律，我们必须毫无条件的服从法律，唯有服从法律才能使交易公平、有序，利益得以保障。

对法律的自觉遵守

法律不仅是规范我们行为的强制力，还应当成为我们内在的自觉力量，唯有这样，才能从源头上维护法律的尊严，减少纷争，有利社会和谐。

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第11篇

一、刑事政策与刑事司法政策

何谓刑事政策，正如研究者所言:迄今为止，学者们的认识大相径庭，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。尽管如此，不妨碍在这些众多研究刑事政策的学者中选择我们认为较为适当的刑事政策概念。经过梳理，考虑到我国学者的认可度，曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》著作中，对刑事政策的概念界定获得学界的广泛认可。即刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。由此展开，刑事政策具有以下几个方面的涵义:第一，刑事政策的主体是国家，即执政党以及政府国家机关。社会组织、经济组织以及公民个人尽管在刑事政策的制定、执行过程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主体。第二，刑事政策的目的是为了预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义。其中预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、维护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。预防犯罪体现在犯罪发生之前和犯罪发生之后，其参与的主体具有广泛性;而控制犯罪则是强调以惩罚、打击为主要方式，并通过司法的过程发挥作用，其参与的主体是国家的司法机关。第三，刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施的总称，是一个整体。

刑事司法政策的研究在我国要晚于刑事政策的研究。刘武俊在其《司法政策的基本理论初探》一文中认为:司法政策的研究刚刚起步，迄今国内法学界很少有学者关注司法政策的系统研究(仅是刑法学界有少数学者对刑事政策作专业研究)，司法政策的研究成果屈指可数。确实如作者所言，司法政策类的研究应肇始于刑事司法政策的研究。何谓刑事司法政策呢?从研究者对刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活动中所奉行的政策，涉及刑事侦查、起诉和审判三个环节。刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张，表现为抗制犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中，刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一个部分，共同服务于抗制犯罪的社会实践。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则，主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。

笔者认为，尽管研究刑事司法政策的学者力图突出刑事司法政策研究的特色，强调刑事司法政策与刑事政策的差别，尤其是二者制定的主体、存在的空间、发挥作用的机制有别，但从实质上看趋同性大于差别性，主要理由如下:

第一，无论是刑事政策还是刑事司法政策从其属性上讲，都是刑事政治主张，是在政治层面上考量如何对付犯罪，从其归属上应属于政治学的范畴。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪问题的全方位的探讨，而且具有突出的实践导向。这种观点得到了很多学者的认可。如刑事政策集大成者法国的马克.安塞尔，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米尔依尔.戴尔玛斯一马蒂等国外学者。①国内的学者如储槐植教授、陈兴良教授、卢建平教授以及周建军博士等也都认为刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建军博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始终没有在西方政治学中找到清晰的刑事司法政策的定义，当然中国国内学者更没有对刑事司法政策作出明确的界定，于是请教国内较早研究刑事政策的卢建平教授，卢教授深有体会地告诫:刑事司法政策的定义藏在政治学中，要放在政治学中理解。对刑事司法政策的研究来说，定义是次要的，最主要的还是刑事司法政策的实践。

第二，刑事政策和刑事司法政策从其表现形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法与法律的不法是相对的一个概念，来源于德国学者古斯塔夫拉德布鲁赫在1946年发表的论文《不法和超法律的法》，意思是说尽管有法律的表现形式，但是如果是恶的，有违人类的正义和平等，从其根本上就不是法，即法律的不法;当有法律形式的法与平等、正义等这些法的本质东西相冲突，需要非正式法的渊源介入的话，我们将这些非正式的法律渊源称为非法律的法。法律的不法与非法律的法这一二律背反的现象是化解社会转型期刑事制度供给与刑事制度需求间的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:现在我们知道，由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支离破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是他们不管怎么样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。对于当下的中国而言，无论把宽严相济作为基本的刑事政策还是作为刑事司法政策，都是作为非法律的法的地位来认识的，这一点应是学界的共识。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表现在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各类社会力量的刑事利益的主张，将犯罪的控制任务和人权保障的要求结合起来，将规范刑法具体内容和个别情形结合起来，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有综合性。从其所属学科看，二者既是刑事法学科研究的内容，也是政治学研究的范畴，除此外，还要结合经济学、社会学和心理学等学科综合研究;从评价其效果看，都要涉及政治利益、经济效率、社会统筹、公共管理、司法心理、哲学逻辑、司法统计、系统分析等诸多学科的核心内容。三是二者都具有实践性。检验刑事政策或刑事司法政策成功与否不在于政策本身，更不在于学者们理论的解读完善与否，而是最终取决于在刑事政策指导下控制犯罪现象的社会实践。四是无论刑事政策还是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所关注的对象主要是犯罪现象，假如社会不存在犯罪这类反社会的现象，其存在的必要性都将不复存在。

第四，无论是刑事政策还是刑事司法政策，在处理与刑事法律的关系上都要坚持:一方面刑事法律的制定或执行应体现刑事政策或司法政策，政策是法律的灵魂;另一方面，必须在刑事法律的框架内发挥政策的最大作用，这是刑事法治必须坚持的底线。

综上，刑事政策与刑事司法政策，虽然其表述以及一些具体事项上有差别，但实质上具有趋同性，只是学者们研究关注点不一样罢了。这样理解，也就容易弄清为什么一项政策在中国学者们的研究范式中，既可表述为刑事政策，也可表述为刑事司法政策。实际上在作为刑事政策或刑事司法政策研究的国外学者那里，大陆法系倾向刑事政策的表述，而英美法系则倾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原则与刑法

通常认为刑法基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的;它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则;它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。我国刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总和。

刑法基本原则与刑法是一种什么关系?根据上述对二者的界定，我们不难看出，一是对刑事立法而言，必须遵守刑法基本原则，如罪刑法定原则的确立，废除了原有的类推制度;在具体犯罪的罪状以及各种法定刑设置方面，力求法条的可操作性，尽量使用叙明罪状，在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化等。二是对司法而言，要求司法机关在认定犯罪和判处刑罚过程中必须遵守刑法基本原则;在进行司法解释过程中也不能违背刑法基本原则。但是，刑法基本原则作为刑法自身的一部分内容，为什么能对刑法有这种指导和约束作用，刑法学理论研究过程中少有人论及。

美国的社会法学派代表人物罗斯柯庞德认为，法律是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的，其中法律的律令本身又包括规则、原则、概念和标准。他认为规则是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令，原则是用来进行法律推理的权威性出发点，概念是可以容纳某些情况的权威性范畴标准则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。英国的新分析法学派代表人物赫伯特哈特则认为，在所有发达的法律制度中都有一套规则，即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则，其中，第二性规则又包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性，并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政行为的首要社会行为规则区分开来。美国新自然法学派罗纳德德沃金则反对哈特把法的要素归结为规则的观点，他坚持法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。特别是在那些疑难案件中，原则和政策起的作用将会更大。美国法律哲学家埃德加博登海默对于法律的性质和作用的论述，也持规则-原则-政策模式论的观点。他认为一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的特殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。在法律规范的有效性上，他坚持法律的规范性结构，可以说是一种应然体的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的。

我国的法理学学者对法的要素所持的观点，主要有如下几种学说:四要素说。即认为构成要素主要是规范，但不限于规范。一般认为是由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。三要素说。其一是认为法的要素区分为三类，即规则、原则和概念三种基本成分;其二是认为法由概念、原则和规范所构成。要素说。认为法律规范是法的最基本的细胞，它与整体的法的关系是系统的个别因素，并且认为原则不过是原则性规范、概念不过是定义性规范而己，它们实际上都是调整人们行为不可少的部分，是法的职能专门化的结果和表现。

综观国内外各家对于法的要素的不同阐述，到目前为止，虽然每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是对于刑法理论研究却大有裨益。

刑法基本原则是刑法的重要内容，但作为法的构成要素，刑法基本原则的法条与刑法其他法条属于法的构成要素的不同内容。刑法基本原则是法律的原则要素。而刑法其他法条，如我国刑法总论中关于犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件、共同犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追诉时效、公共财产、重伤、国家工作人员等，则属于概念性要素。刑法分则规定的具体犯罪与法定刑的法条则属于法律规范性要素(有的称为规则要素)，三者有明显的区别。

第12篇

二、学界现有诉讼标的理论概述

( 一) 旧实体法说

该说认为诉讼标的是原告在诉讼上所提出的一定的具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。该说以实体法所规定的请求权的多少来作为诉讼标的单复数的判断标准，原则上有多少个实体法上的请求权或者权利，即有多少个诉讼标的。该说以当事人诉讼中主张的请求权作为诉讼标的，使得诉讼标的的确定变得容易，从而大大降低了重复起诉认定、客观的诉的合并、诉的变更与追加以及既判力客观范围的认定等的难度。但是该说在请求权竞合的情况下遭遇到了最大的困境。

( 二) 诉讼法说

该说以克服旧实体法说的缺陷为出发点，认为不应以实体请求权作为诉讼标的的识别根据，而应当从诉讼法的立场来考察诉讼标的问题，强调一次纠纷一次解决，公平保护当事人。该说利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由来构筑诉讼标的的概念与内容，将旧实体法说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点或者地位。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说。二分肢说认为，诉讼标的由诉的声明以及陈述的事实关系所决定，相同的事实关系与相同的诉的声明，都只会产生一个诉讼上的请求( 诉讼标的) 。即当诉的声明与事实理由均为单数时，诉讼标的为单数; 诉的声明和事实理由只要其中之一为复数，则诉讼标的为复数。二分肢说虽然有力的解决了旧实体法说在请求权竞和问题上的理论缺陷，但是其头痛医头，脚痛医脚的研究方法，使其在产生之初就存在先天的缺陷。一分肢说认为，事实理由并不是构成诉讼标的的要素，诉讼标的仅由诉的声明构成，亦即以诉的声明为诉讼标的的识别标准。该说有力地解决了旧实体法说和二分肢说的理论缺陷，但是在以金钱或者种类物为标的的给付之诉中，无法区别不同之诉。

( 三) 新实体法说

该说由德国学者尼克逊首先倡导。尼克逊认为请求权竞和属于民法领域的问题，若民法学者自己不进行修正，仅靠诉讼法学者的片面努力，想在诉讼法上建立诉讼标的的概念，区分诉讼标的的单复数，找出识别诉讼标的的根据，是不可能的。他认为，凡基于同一个事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并非真正的竞合，而只不过是请求权基础的竞合。真正的请求权竞合是指，几个事实关系发生几个请求权，同时请求的内容又是相同的情形。但新实体法说仍有一定的缺陷，主要体现在新实体法在消灭时效上所遇到的困境。在同时发生侵权和合同责任的情况下，由于民法对于合同责任和侵权责任分别规定了不同的消灭时效，在新实体法说下，由于其实际是一个请求权，那么这以请求权的消灭时效到底是应该适用侵权责任的消灭时效还是合同责任的消灭时效? 这是新实体法说不能回答的问题。

三、我国民事诉讼环境下诉讼标的含义的确定

当强调对于当事人实体权利和利益的保护时，民事诉讼倾向于采大陆法系旧实体法说的诉讼标的理论，诉讼标的指的是原告在诉讼上提出的实体权利或者法律关系的主张。而当强调对当事人程序利益与实体利益一体保护时，表明在保护当事人利益这一根本目的统领下，民事诉讼更注重对当事人利益的实质保护而不再是单纯的为裁判去寻找实体法上的依据。因此，实体法律已经不再是裁判正当性的唯一标准。此种情况下，诉讼标的也不再是原告实体权利或者法律关系的主张，而是原告通过诉讼所要获得的法效果。实体法律在这里已经不是唯一的评价标准，民事诉讼就不在仅仅关注当事人在实体法上的权利主张，而更关注他所要达到的目的与效果。因此，在我国民事诉讼保护当事人利益的目的论下，笔者认为，诉讼标的应界定为原告在诉的声明中所表明的抽象的法律效果的主张。

四、诉讼标的识别标准的确定

一分肢说存在的缺陷即在于金钱或者种类物的给付之诉中，无法正确区分诉讼标的的单复数，因为前后两诉的诉的声明可能是一的，但是所依据的事实却是不同的，此时按照一分肢说，诉讼标的是同一的，那么将被禁止重复起诉，而这显然是荒谬的。笔者认为，不单单是一分肢说，包括旧实体法说、二分肢说以及新实体法说在内的所有诉讼标的学说都存在这样或者那样的缺陷的最主要原因是，我们都在认识论上陷入了同一个误区，即先入为主地认为诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准必须是同一的。当然，通过事物本身的构成要素来识别不同的事物，符合认识论的一般规律。但是，在某些情况下，在仅观察事物本身的构成要素还不能正确认识和辨别事物时，我们就需要借助于事物本身所处的环境中的一些因素来加以识别，例如化学中的同位素就是如此，U231 和U215 从本身的构成要素上来讲都是铀元素，此时我们从其本身的构成要素上无法对其进行区别，我们要做到对这两者进行正确的区分就需要对其周围的放射性进行区分，环境中放射性强的是U231，放射性弱的就是U215。

但是我们需要注意的是，我们借助的事物所处周围的环境中的要素对事物进行识别，此时该环境要素只是事物识别标准的构成要素，而并非该事物本身的构成要素。我们之所以会陷入诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准必须是同一的认识误区，原因就在于我们借助环境中的事物对诉讼标的进行识别的时候，习惯性地将其作为诉讼标的本身的构成要素来看待了，这实际上是一种惯性思维下的认识误区。基于以上分析，笔者认为，在区别不同的事物时，若通过事物本身的构成要素即能将事物区别开，那么无需借助环境因素; 若通过事物本身的构成要素不能将事物区别开，那么就借助环境因素进行识别。因此，诉讼标的的确定标准和诉讼标的的识别标准是可以分离的，两者并非同一个不可分割的事物，而是不同范畴的不同事物。况且将诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准相分离也是有先例的。在坚持旧实体法说的日本民事诉讼法中，也规定诉状必须的记载事项包括请求旨意和请求原因，这说明日本民事诉讼法虽然认为诉讼标的是原告的实体法上权利或者法律关系的主张，但是在识别标准上确认为是由请求旨意和请求原因共同构成，这其实就是将诉讼标的的确定标准和诉讼标的的识别标准相分离的观点。那么在不能通过事物本身的构成要素进行识别时，应该借助何种环境因素来辨别事物呢? 具体来说，在不能通过一分肢说的诉的声明来区别不同的诉讼标的时，要借助何种因素来对不同的诉讼标的进行正确的区分呢? 要回答这个问题，还是要回到大陆法系规范出发型的诉讼中。因为在大陆法系国家，判决是按照实体法律规范作出的，因此实体法律规范的结构决定了裁判的结构。在大陆法系国家，民事实体法律规范的结构一般包括假定和处理两部分。假定部分规定的即是法律事实，即能使民事法律关系产生、变更、消灭的事实，它是一种自然事实。而处理部分规定的是假定部分即法律事实的相应法律效果，即法律对于社会关系的调整是通过规定某种法律事实将产生某种法律效果来进行的。

第13篇

关于法律判决的形成模式，长期以来曾一直被人们认为是一种推论模式，即法律判决是以演绎的三段论为推论工具，从认定的案件事实和相关的法律规范两个前提中合乎逻辑地得出的结论。具体而言，其推理的大前提是某个相关的法律规范，小前提是关于案件事实的描述，即关于案件“是什么或不是什么”的事实判断，作为结论的法律判决是关于某类或某个特定行为事实“应当或不应当”承担某种特定法律效果的断定。在疑难案件中，为了能够使演绎顺利进行，这种推论模式会运用传统的四解释方法，以明确大小前提。由此，有的学者把这种推论模式的方法概括为“解释+演绎”的方法。[1]随着人们研究的深入，该推论模式遭到了许多批判。最早对这一模式进行的发难是由一种在法律领域反逻辑的立场引发的，持这种立场的学者认为演绎逻辑在解决法律问题方面是有限度的，甚至有的学者非常蔑视逻辑推理在审判中的作用。[2（]P151）另外，认为推论模式不能的观点还源于事实与价值的二分观念。自休谟问题提出以来，事实与价值二者被分属不同的领域，这种分立的意义在于：事实是客观的，它以是否为“真”作为判断标准，而价值是主观的，他依循“善”或“恶”、“应当”或“不应当”的评价体系。[3]因此，事实与规范不可相互推导，从一个“实然判断”不能推导出“应然判断”，如从损害事实推导不出应当赔偿，二者无必然的联系。所以，由于事实与规范不可推导，推论模式的正当性就受到质疑。我国学者郑永流教授对批判推论模式的以上根据进行了讨论，同时他指出，法律结论的大小前提不是分别形成的，而是在相互适应中产生的。据此，他认为，“法律判决形成的核心不在于从大前提到小前提的推论，而在于如何处理事实与规范以获得大小前提，这是法律应用的最困难之处。如此看来，推论模式难以独立承担法律应用的重任。”[4]接下来，他把如何获得大小前提作为思考对象提出了一种新的法律判决的形成模式，这便是所谓的等置模式。依郑教授之见，等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置，等置的一般路径就是事实与规范相互关照，在事实与规范之间来回审视，也就是“目光在大前提和生活事实之间流盼”。[5]在等置的过程中，设证、归纳、类比、演绎等各种工具可以被用来服务于构建大小前提，包含传统四解释方法和把其他许多因素考虑在内的解释和诠释发生在应用上述各种工具的过程中以涵盖事实和法律两个方面。

这样，通过等置，当确定的大小前提形成以后，就可以通过演绎得出具有必然性的判决结论。[6]由此可见，等置模式并没有完全要抛弃推论模式，只是强调不能仅凭推论做出判决，在推论之前还有一个确定大小前提的等置过程。基于此理解，这种等置模式的方法可以概括为如下形式：先等置后推论。[7（]P148）通过上述论述可以看出，关于法律判决的形成模式主要有两种类型：一是传统的推论模式，这种模式以“解释与演绎”为法律判决的形成方法；二是新兴的等置模式，其把法律判决的形成理解为一种的“先等置后推论”模式。笔者认为，两种模式都在一定程度上成功说明并解决了一些问题，然而，对于这两种模式还应该进一步思考。第一，传统的推论模式体现了这样一种理念，即在做出法律判决的过程中务必重视既有的实在法律规范的作用；而对于等置模式而言，其毋宁是事实与规范之间的相互作用，一方面，具体的事实情况也同时决定着对规范的解释朝何方向进行，另一方面，被解释的规范，对于哪些事实情况最终被确定为是相关的起着标准的作用。[8]另外，为了确立得出判决结论的大小前提，法律发现和适用在开放的体系中得以进行。由此看来，我们应当追问，对于现代法治语境下的法院来说，法律判决的形成，应该在多大程度上尊重对国家的实在法才被认为是合理的？第二，对于推论模式而言，如何寻求一种新的理论支撑来应对事实与价值的二分观念的责难？实际上，等置模式仍然要面对这个问题，在经过等置过程后确立的大小前提仍然要经过推论得出结论，尽管等置模式已表明其坚持的是事实与规范的一元方法论，但是事实与规范的截然二分之合理性毕竟已经得到人们相当程度的确证，一元方法论对它的质疑还并没有根本上取得决定性的胜利。基于以上思考，本文试图寻求一种新的解释法律判决形成的模式，并期望这种模式一方面能够使以上这两个方面的问题得以回答，另一方面又能比较清晰地反映出法律判决形成的过程。笔者认为，在面对一个待判的案件时，判决者首先应当从案件事实出发来评价事实，通过案件事实和有关法律规范中的构成要件来确立有关事实情况的描述，然后以此有关事实的描述为基础做出与有关法律规范相同的价值评价与义务评价。由此，法律判决的形成可以被看成是实在法制度内评价的可普遍化。

二、法制度内评价的可普遍化之内涵：黑尔可普遍化理论的引入

可普遍化理论原本是元伦理学中的一种理论，是用来保证道德判断的正当使用的一种理论，其中英国哲学家R.M.黑尔的可普遍化思想是比较具有代表性的，我们可以借用他的理论来对“可普遍化”的内涵做出界定。在黑尔的理论中，他在研究道德语言的基础上，对道德语言中的描述性陈述和评价性陈述作了区分，然后，他把描述性陈述的可普遍化作为出发点来论证了人们在使用价值判断和义务判断时应遵守的规则。具体言之，黑尔认为，描述性陈述的可普遍化是指下面的事实：一个命题如“a是红的”,负有某种责任，对在所有相关方面类似a的任何其他对象同样可以说“它是红的”。由此，评价性陈述由于它的描述性意义也就具有可普遍化性：当一个人把a称为“善（好）的”时，就意味着他负有责任，对任何也拥有a这样特性的对象要称之为“善（好）的”；[9（]P82）同样，当一个人说‘我应当R’时，那么他就负有责任，对完全处于相同情况下的任何人也要说应当R。[10（]P366）至于为什么要使人们负有这种责任，黑尔认为，只有这样才能确定正确的价值判断和义务判断的基础，否则，人们就是不正确地使用了“善”和“应当”这样的词语，人们所做的评价就是自相矛盾的。我们知道，法律规范作为国家立法者制定或认可的调整人们行为的规范，其调整机制就是对人们的行为做出善（肯定）的或恶（否定）的评价，并指示人们应当怎样行为或不应当怎样行为，从而实现某种良好的秩序。法律规范若要实现这样的目标，就必须表现为在其适用的过程中要对同样的情况给予同样的善恶价值评价和做出同样的义务判断。因此，基于法律判断与道德判断的这种相通性，笔者认为，立法者创制的法律规范作为一种有关评价性的陈述，享有道德判断的这种可普遍化性特征。因此，法律规范在适用的过程中，法律规范的可普遍化性使司法者负有某种责任，对与立法者创制的法律规范所预设的对象和情形在所有相关方面类似的任何对象和情形，要做出同法律规范要求相一致的价值判断和义务判断。由此看来，司法者所形成的法律判决乃是对法律规范中对一定事实情况所做的价值判断和义务判断的可普遍化。由上述可知，把法律判决看成是对法律规范中的价值判断和义务判断的可普遍化，实际上是让司法者延续了立法者对一定事实情况所做的价值判断和义务判断。法律适用的过程首先是适用国家制定法的过程。笔者认为，这样做有其合理的根据。基于现代国家的理由，法院作为司法机构应当受到立法机构的制定法的约束，作为司法者应当在适用制定法的基础上做出有关的法律判决。很多学者以此角度来研究法官受法律拘束之意义，他们要求，“法院应尊重立法者塑造法规范的优先地位，并且在寻求正当的裁判时，应该借法律论证及其说理的手段，使宪法预定的法律功能得以确实发挥。”[11（]P42）另外，麦考密克在讨论“是什么使得演绎性证明成为可能”这一问题时也指出，“法院的基本责任，是适用那些在技术上有些成立的规则例如那些名正言顺颁布实施的规则，同样，对法院提出的这一要求也是一项规范。”[12（]P55）

三、法制度内评价的可普遍化之内在机制

将法律判决的形成解释为立法者创制的法律规范中的价值判断和义务判断的可普遍化之后，接下来有必要分析这种可普遍化的内在机制。黑尔的论断在这里仍具有十分重要的意义。黑尔在其《自由与理性》一书中指出，“道德判断也是可普遍化的，这是一种由下述事实所推出的方式，该事实是，道德表达和描述性表达都有描述意义。”[13（]P289）通过上述对可普遍化内涵的分析我们也能看出，黑尔的意思是,评价性陈述具有可普遍化性，是建立在描述性陈述之上的。对此我们可以运用一个例子加以说明：如果对于一种草莓，其硕大鲜红，并且是甜的，那么我们认为这种草莓是好的。[14（]P106）在这里，“硕大鲜红，并且是甜的”就是关于草莓的描述性陈述，正是这些描述性陈述让我们对这种草莓做出了好的评价，也正是这些描述性陈述让我们负有责任，在任何一种其他草莓也具有这样的特征时我们也要认为它是好的。法律判决形成的内在机制也在于此。我们知道，立法者创制的法律规范具有比较严密的逻辑结构，正是其逻辑构成要素之间的关系体现了可普遍化的这种内在机制。具体来说，例如根据法律规范逻辑结构的“二要素说”，法律规范是由行为模式和法律后果两部分构成的。行为模式即是指在什么情况下人们可以这样行为，应该这样行为和不应该这样行为；法律后果是指人们在做出符合和违背法律规范的行为时应当承担的相应的法律上的后果。[15]（P143）行为模式其实就是关于法律规范适用情况及人们行为状况的描述，是一种描述性的陈述；法律后果则代表着对在一定情况下一定的行为所做的善（肯定）或恶（否定）的评价和在法律上应当赋予的后果，这是一种评价性陈述。法律规范的这种逻辑结构表明，当司法者要处理的当下案件事实与某一法律规范中所描述的情况时相同时，司法者应当做出同法律规范要求相一致的价值判断和义务判断。对此，拉伦茨指出，“将规范构成要件陈述的实际事件与法适用范围内的法效果结合，换言之，因构成要件实现，法效果即‘有其适用’，此正是——作为规范性语言表达形式之——法条的特征。”[16（]P134）这样，黑尔关于价值判断和义务判断要普遍化使用的规则也就可以适用于表达法律判决形成的内在机制。运用一些逻辑符号，可以把黑尔的命题亦即法律判决形成的内在机制表达出来。可以把价值判断的可普遍化表示为：•（1）（x）（F1x∧F2x∧∧FnxVx）•（2）F1a∧F2a∧∧Fna（3）Va（1），（2）；可以把义务判断的可普遍化表示为：•（1）（x）（F1x∧F2x∧∧FnxORx）•（2）F1a∧F2a∧∧Fna（3）ORa（1）（2）。必须指出的是，这里的图式所表达的推论的性质并非也被理解为前述推论模式的演绎推理的性质。在这里，表达可普遍化的推论毋宁是一种能够使价值判断和义务判断得到正确使用正确的规则。因此，依据这种规则就确定了正确的价值判断和义务判断的基础，这种规则保证了评价性语言在一定情境中的正确使用，否则，人们就是不正确地使用了“善”和“应当”这样的词语，人们所做的评价就是自相矛盾的，就是不正当的。由此看来，司法者做出的法律判决，是司法者对与其处于同一法制度的语境下的立法者的价值判断和义务判断的正当使用。笔者认为，这样就可以解决事实与价值的二分观对推论模式的责难，因为判决结论的做出并非是一种演绎性质的逻辑推导，而是一定语境中的评价语言的正当使用。与这种从语言方面说明法律规范适用的观点还有类似的思想，例如拉伦茨认为，“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄（又如何能够呢?），被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”[17（]P152）

四、疑难案件中法律判决的形成

通过以上论述可以看出，作为一种法制度内评价的可普遍化及其内在机制告诉我们，评价是基于事实做出的，一定的法律事实是我们进行法律上评价的基础。只有在正确认定了事实的基础上我们对法律规范的适用及做出的法律判决才可能是正当的。这就突出了在有些疑难案件中确定案件事实、形成关于案件事实的陈述成为最终形成法律判决的首要任务。拉伦茨指出，法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上。这只有在已发生的案件事实被陈述了之后，才有可能。在判决的事实部分出现之“案件事实”，是作为陈述的案件事实。[18（]P160）下面笔者试图讨论在一种被麦考密克称为存在“分类问题”[19]（P89）的疑难案件中如何依照上述可普遍化的机制形成法律判决。所谓存在“分类问题”，用我们的话说就是指在这样一个问题上存在疑难，即法官所面临的当下案件的事实与某个法律规范中所预设的事实是否为同一情形以至于可以适用该规范。如果依照上述关于法律规范逻辑结构的“二要素说”把一个法律规范用逻辑图式表达为“TxORx”,那么这个问题就是：何为T？表面上看来与T的特征（M11、M21Mn1）有些差异的M12、M13、，M22、M23、，Mn2Mnn以及特殊S等可否被视为T的情形以至于能够适用“TxOrx”这个规范？在出现这种疑难的场合，作为陈述的案件事实并非自始“既存地”显现给判决者，作为判决者就必须形成案件事实。如果最终判决者形成了一定的案件事实，并期望根据所形成的关于这个案件事实的陈述适用某一既在的法律规范时，那么上述可普遍化的规则会使判决者负有责任，论证所认定的事实是与要适用的法律规范构成要件中所描述的事实是相同的或相似的，即使当下案件的事实与规范中的情形相比看起来是多么的特殊。只有这样，做出的法律判决才会被看作是正当的，具有可接受性。做出法律判决的司法者应怎样来完成自己的这种责任呢？笔者认为，德国法学家阿列克西提出的关于法律论证内部证成的规则和形式对此提供了一种甚为详细的说明。他认为，在更为复杂的情形中，法律判决者要论证其所适用的某个法律规范的正当性，必须遵守这样一项规则，即应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。[20（]P282）具体来说，对于一个法律规范“TxOrx”，其已对T的特征（M11、M21Mn1）进行了描述，若法官认为应当把该规范适用于当下情形a，那么法官要证成当下情形a属于情形T，就应当坚持如下的证成图式：•（1）（x）（TxORx）•（2）（x）（M1xTx）•（3）（x）（M2xM1x）••••（4）（x）（SxMnx）•（5）Sa（6）ORa（1）－（5）。[21（]P281）这个图式告诉我们，之所以要尽最大可能陈述逻辑的展开步骤，就是为了要证立当下案件的情形a在某些相关方面的与所适用的法律规范预设的情形T是相同的，以至于根据可普遍化的规则，判决者对该法律规范的适用和形成的法律判决是正当的。由此可看出，这个过程不仅表明了法律判决作为一定法制度内有关评价的可普遍化的特征，而且也向我们展示了其形成的内在机制，因为它“揭示出有关事体描述之具体特征的每个推导展开之逻辑结构”，[22（]P282）这个有关事体的描述正是可普遍化内在机制运作的起点。从上述法律判决形成的内在机制和“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”这个规则的要求，我们可以看出，在疑难案件的法律判决的形成过程中，如何确定案件事实并形成关于案件事实的陈述是司法判决者应当把握的关键环节。只有首先确定了案件事实并形成关于案件事实的陈述才能为最终做出法律判决确立基础，以至于使整个法律判决的形成过程具备正当的逻辑起点和运作支撑。这正如拉伦茨所指出的，“事实上，法律适用的重心不在于最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”[23（]P165）“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”这一规则向我们展示了在疑难案件中法律判决者应当如何去证立被描述的案件事实具备法定构成要件的特征。笔者认为，实际上，在此过程的每一步应用的逻辑上的推理就是前述推论模式中的演绎推理，但与之不同的是，这里每一步骤的演绎推理都是从事实到事实的演绎，属于事实命题之间的推导。拉伦茨在讨论在法律适用中小前提的取得时对这种情境的推演模式进行了阐述，我们可以借助他的阐述作为在法律判决形成过程中确定案件事实、形成案件事实陈述的一般情形。拉伦茨说，至于小前提的取得，质言之，作出如下的陈述：S是T的一个事例，一般将此过程称为“涵摄”，并且认为其核心部分是一种逻辑的推演。推演模式如下：T藉要素m1，m2，m3而被穷尽描述。S具有m1，m2，m3等要素。因此S是T的一个事例。[24（]P152）通过这种作为法律适用基础的涵摄推论，就可以将事实（关于案件事实的陈述）涵摄于法律描述的构成要件之下，这样，关于案件事实的陈述就与法律描述的构成要件具有了相通性。在这里，推演模式并做到尽最大可能陈述逻辑的展开步骤成为判决者确定案件事实并形成其陈述的重要工具，这个过程使得许多因素得以明晰，从而使得形成的关于案件事实的陈述具有相当程度的逻辑力量和说服性。至此，笔者把本文的阐述进行一下总结。本文认为，在法律判决的形成过程中，司法者首先应当确定案件事实并形成案件事实的陈述，在疑难案件中这一目标的实现是通过逻辑推演的方式获得的（在简单案件中逻辑推演可看成被省略）。经过逻辑推演的方式确定了案件事实和关于案件事实的陈述后，根据上述可普遍化的规则，就可以对案件事实做出同相关法律规范相同的价值判断和义务判断，这样就可以形成法律判决。这样，法律判决的形成可以被理解为是实在法制度内评价语言的正当使用，进而言之，是法制度内的评价的可普遍化。据此，笔者认为，可以把本文阐述的这种法律判决的形成的模式简单概括为以下形式：“先推论后可普遍化”。

五、“先推论后可普遍化”模式之功能

笔者认为，确立“先推论后可普遍化”这样一种理解法律判决形成的模式，具有许多方面的功能，这可以从以下几点来予以认识。

第一，通过把法律判决的形成过程理解为一种可普遍化的过程，可以最大限度的化解法律判决形成过程中的价值冲突，防止法官的主观恣意，保证判决结论的正当性、合理性、确定性。

第二，“先推论后可普遍化”的模式可以最大可能地维护法律的形式正义原则。形式正义是法律的重要价值之一，它要求同样的东西必须经常同样的对待，正如麦考密克所说，它要求法官“最起码的责任，就是遵照与当下案件的要点相同或相近的先例进行裁判。”[25（]P71）对于成文法国家来说，它就是要求法官要遵照与当下案件要点相同或相近的成文法规定来对案件进行裁判。

第14篇

冲突法与民事诉讼法两者之间的关联未曾引起过多关注。其原因大概是，民事诉讼程序只被视作手段或工具，消极和机械地服务于法官适用冲突规范的审判活动并以最终产生实体裁判结果作为其存在目的。这种理解似乎失于片面和武断。在涉外民商事案件的审判中，冲突规范的适用需要在民事诉讼的制度框架内得到实现，冲突规范的适用方式也相应地会受到特定诉讼程序的影响和制约。现代民事诉讼程序虽然存在诸多差异，但在民事诉讼的基本构造上，也就是双方当事人之间以及当事人与法官的关系上却具有共性，可归入当事人主义的民事程序结构[7]。在不涉及第三人利益或社会公益的情况下，当事人对私法权利或者私法法律关系的自由处分权应该受到尊重；实体法上的处分权延伸至民事诉讼程序而形成的当事人程序处分权，包括对特定诉讼资料收集和提出的控制权以及对法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。

(一)当事人诉讼材料控制权的影响

作为当事人主义民事诉讼模式的基本内涵，辩论主义原则所包含的诉讼资料的控制权，使当事人可以自行决定是否提出构成冲突规范适用前提条件的诉讼材料。

辩论主义原则从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利(权力)义务的范围，其基本内涵包括：1直接决定法律效果发生或消灭的必要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础；或者说，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。2法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础。3法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据[8]。

在辩论主义原则下，当事人对诉讼资料的控制权与冲突规范的任意适用息息相关。冲突规范是确定涉外民商事法律关系应受哪一国法律调整的间接法律规范，它得以适用的前提是所涉法律关系的主体、客体和内容这三个要素中至少有一个与外国有联系。从辩论主义的内涵观察冲突规范的适用，似可得出以下结论：首先，在当事人主义的诉讼构造下，是否向法院揭示案件的涉外因素可以归结到当事人程序处分权的范畴，除非涉及第三人利益和社会公益事项，法院原则上不应依职权调查当事人之间的纠纷是否包含涉外要素。法院的判决范围由此受当事人主张的约束，并且只能将裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其次，当事人应承担争议含有涉外要素的主张责任。如果当事人没有主张争议法律关系的主体、客体或内容含有涉外要素，从而导致冲突规范适用前提的缺失，当事人自然要承担由此引发的消极后果，即承受冲突规范及其指向的准据法不能得到适用而可能导致的实体法上的不利益。再次，国籍、行为地等涉外要素对于冲突规范适用具有重要意义，应成为辩论主义原则涵盖的对象。从实体法角度出发，辩论主义针对的乃是诉讼中的主要事实。(注：就辩论主义原则适用的范围而言，主要事实和间接事实的区分构成了一个较为重要的问题。学者们提出了不同的观点：第一种主张回避主要事实和间接事实如何划分的问题，以特定事实能否影响诉讼胜败作为辩论主义原则适用的基点；第二种意见认为，不论是主要事实还是间接事实，所有的事实都必须经过当事人主张才能作为判决的基础。第三种观点采取了折中的方式，认为需要当事人主张的主要事实并不是由法律规则的构成形式决定的，而必须基于该法律的立法目的、当事人攻击防御的方法、认定事实的范围，从促进审理的角度加以明确。(参见：张卫平.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000：179-180.)笔者认为，从实体法范畴出发对主要事实和间接事实进行划分的借鉴在于：应从功能主义的角度出发，从当事人权利义务关系受到影响的程度来认定某一事实材料是否应由当事人主动提出。)在涉外民商事审判中，纠纷的涉外要素由于构成冲突规范适用的根本前提，将会直接影响纠纷的实体解决也即当事人权利义务关系的调整，因此不宜归属到间接事实或辅助事实的范畴而成为法官主动行使证据调查权的对象。当事人应被赋予程序处分权自行决定是否向法院呈交可能导致冲突规范适用的诉讼材料。

概言之，当事人可以基于程序处分权，剥离争议中具有涉外性质的事实要素，从而避免冲突规范以及外国法的适用，因为这并不在他们的争议范围之内，如果当事人能自由地提出他们认为与争议有关联的事实并且法院不能主动调查和引用其它事实，忽略与冲突规范适用相关事实材料的做法就可以接受[9]。这在一些普通法国家表现地更为明显。在英国，将外国法视作事实的意义在于：有关事实的证据资料的提出属于当事人控制的领域，法官原则上没有义务和权力干涉当事人的程序处分权；如果当事人未申辩冲突规范指向的外国法，英国法院将会适用英国法[10]。

(二)当事人法律适用参与权的影响

程序处分权可以进一步延伸到法律观点的形成和塑造层面，为冲突规范的任意性适用提供更为充分的法律依据。民事诉讼程序从原告向法院提交以诉状为核心的诉讼材料开始启动。当事人向法院提出诉讼请求时，即使他们希望纠纷按照法院地法裁判，也可能会在不经意间将自己的国籍、住所或合同的签订地、履行地、侵权行为地等事实要素纳入诉讼材料而没有意识到它们对冲突规范适用所具有的重要意义。既然法院的职能是对事实材料作出评估，了解和判断它可能具有的法律意义，当事人就很难避免法官依据当事人呈交的含有涉外要素的材料主动适用冲突规范。因此，如果将程序处分权限定为当事人对诉讼资料的控制权，其为冲突规范任意性适用提供的法律依据就可能具有局限性。

依据现代民事诉讼的理论和实践，当事人在法律适用上的参与权可以成为冲突规范任意适用的重要依据。在传统观点看来，当事人和法官在民事诉讼中的角色划分是泾渭分明的：当事人的程序处分权只涵盖审理对象的提出和证据资料的收集和呈交等事项；与之相对，法律适用则排他地归属于法院源于其职能的裁判权。然而，这种理论上的精确划分在司法实践中难以实施。当事人在诉讼标的和证据资料上的主导权实际上要在特定法律观点的支配下才能展开。如果将法律规范的确定、解释和适用仅仅作为法院的独占领域，当事人的程序处分权也很难得到真正落实。现代诉讼法理论更为重视当事人在法律观点形成过程的参与，强调法官和当事人在法律适用中的协同作用：即应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，从而保障当事人在法领域中的程序参与权，协同发现法之所在[11]。

这在法国的涉外民商事审判中得到体现。法国最高法院正是基于对当事人法律适用参与权的尊重而在相关判决中认可了冲突规范的任意性适用。《法国民事诉讼法典》第12条第3款规定，“在涉及到属于当事人可处分的权利并在当事人已作出明确合意时，法官不得变更已登记诉讼请求的法律依据或案件的定性。”在涉外民商事审判中，当事人如果直接依据作为法院地法的法国法提出请求和抗辩，而放弃诉求本应适用的冲突规范及其指向的外国法时，法院得直接适用法国法调整当事人之间的实体权利义务关系。(注：Roho，Cass.1eciv.fr.，19April1988，1988Bull.Civ.I，No.104.案件争议源于两个法国人间发生在非洲吉布提的交通事故。尽管法国加入的1971年海牙《公路交通事故准据法公约》中规定的以车辆登记地法代替事故发生地法的前提条件并未满足，但当事人直接依据《法国民法典》提起的诉讼得到了上诉法院的支持。被告后在法国最高法院辩称，上诉法院未能依职权适用1971年《海牙公约》确立的侵权行为地法进行裁判。最高法院依据《法国民事诉讼法典》第12.3条判定：如果争议涉及当事人可自由处分的权利，不必适用国际条约中相应的冲突规范及其指定的外国法；在双方当事人明确要求适用法院地法时，上诉法院可以适用法国法。)当事人在法律适用上的参与权更加体现在普通法的民事诉讼程序中。美国学者西蒙尼德斯指出：“在对抗制的(诉讼)体制下，法院不应被期待争辩当事人提交的案情。如果任何一方当事人都没有提出法律选择问题，大多数法院也不会提出该事项。”[12]不难看出，在对抗性的诉讼程序下，当事人的主体性被置于核心位置：他们不仅自己决定提交裁判的事实范围；更进一步地，当事人的人在经过全面的研究后，应当向法官揭示支持其诉求的所有相关法律，包括成文法和判例上的最新发展[13]。法官处于一种超然而中立的地位，当事人在什么是实体的正确和妥当性这一问题上享有充分的选择和做出决定的机会，当然也能够忽略冲突规范，直接要求法官依据法院地法进行裁判。

二、问题和研究路径

一般认为，在涉外民商事审判中，一旦案件管辖权得以确立，法官就要对案件涉及的争议进行识别并适用法院地相应的冲突规范确定准据法，进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。法官依职权适用冲突规范似已成为涉外民商事案件法律适用过程中不可或缺的重要环节。与此相对，冲突规范的任意性适用将是否适用冲突规范的决定权赋予当事人，它是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法[1]。这就意味着，冲突规范能否得到适用实际取决于当事人的意愿，法官并无依职权主动适用的职责；在当事人未提出请求时，法官得忽略案件的涉外因素，直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷。(注：在河北圣仑进出口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运(天津)有限公司无单放货纠纷案中，法院认为“虽然涉案提单背面条款约定，‘因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。’但是，原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地法外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。”(参见2002年天津海事法院[2001]海商初字第144号一审判决。)还可见湖北省高院二审、最高人民法院再审审理的饭野海运公司与苏豪国际集团股份有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷案。(湖北省高院[1997]鄂经终字第294号二审判决，最高人民法院[2000]交提字第7号再审判决。))

冲突规范的任意性适用并不能武断地认为是司法实践对冲突法理论的不当偏离，程式化地将其归咎于法制的不完善或法官素质的低下。实际上，冲突规范任意性适用方式为一些国家的司法判例所确立，跨越不同法系国家而广泛存在。以英国为例，冲突规范的任意性适用常常被外国法的程序性处理方式所遮蔽。英国普通法传统上将外国法视为事实，当事人如果意图将外国法作为自己诉求的依据，应如同提出案件事实一样提出适用外国法的请求[2]。否则在一般情况下，尽管案件事实所包含的涉外要素已非常明显，法官也没有权力和义务主动引入冲突规范及其可能指引的外国法。英国学者麦克柯林在海牙国际法学院演讲时指出：“冲突规范是引导法院地法官的规则，如果当事人允许实行引导”[3]。冲突规范适用由此显现出明显的任意性：在通常情况下，法官并不能主动依职权适用冲突规范，当事人掌握着是否申辩冲突规范及其指向外国法的决定权。

现代法学徐鹏：论冲突规范的任意性适用——以民事诉讼程序为视角冲突规范的任意性适用并非只存在于普通法系国家而具有局限性。从法国晚近适用冲突法的过程来看，自1959年“Bishal案”确立由当事人自主决定是否适用冲突规范以来，在近半个世纪的时间里，法国最高法院的立场显示出从冲突规范任意适用、依职权适用、又回到任意适用、最终再到依职权适用与自由裁量适用相结合的不断否定再否定的轨迹[4]。目前冲突法适用应遵循的规则确立于最高法院1999年“MutuelleduMans和MmeElkehbizi案”，法院最终以争议是否涉及可自由处分的权利作为法官是否应该依职权适用冲突规范的标准。在MutuelleduMans案中，(注：MutuelleduMans，Cass.1eciv.fr.，26May1999，1999Bull.Civ.I，No.172.)最高法院判定，当争议涉及当事人有权处分的权利时，法院适用冲突规范的义务得以免除。最高法院同一天在“MmeElkehbizi案”的审理中进一步明确，(注：MmeElkhbizi，Cass.1eciv.fr.，26May1999，1999Bull.Civ.I，No.174.)在涉及当事人不可处分的权利时，法官适用外国法的职责仍然存在。概言之，当前法国针对冲突规范适用的规则是：当纠纷涉及当事人可自由处分的权利且当事人未予请求时，法院并无一般性的义务而是可以自由裁量是否适用冲突规范；然而，在关涉当事人不可自由处分的权利事项时，法官有义务主动适用冲突规范及其指向的外国法调整当事人之间的权利义务关系。与之相似，瑞典的理论和实践表明：只有在当事人不可处分权利的法律关系领域，法院才担负依职权主动适用冲突法的职责；而在当事人可处分权利的法律关系范畴内，法院得应当事人的要求直接适用法院地法[5]。

冲突规范任意性适用虽然在不同国家表现各异，但其共同点在于，在私人可以自由处分权利的民事法律关系领域，当事人的意愿往往成为冲突规范是否适用的决定因素；在当事人未提出诉求时，法院可以忽略案件的涉外因素，将其视作纯国内纠纷而适用法院地法。

国内外司法审判中的冲突规范任意性适用现象开始引起我国国际私法学界的关注。有学者从三个方面对其进行了批判：首先，冲突规范适用与外国法证明方式是两个不同层次、性质各异的问题；不能倒果为因，从特定的外国法证明模式反向推导出冲突规范任意性适用的结果。证明、解释和适用外国法的实践难题因此不应对冲突规范的适用方式产生影响。其次，当代冲突规范从整体上已经非常接近于实体规则，既然冲突规范远离程序性质，冲突规范的适用就不可能是一个程序问题；程序处分权也就不能成为冲突规范任意适用的依据。再次，冲突规范的任意性适用与法律选择中当事人意思自治方法的基本内涵相违背。总之，冲突规范的任意性适用将导致严重的后果，即“国际私法在大量国际民商事案件中就会被冷落一旁，名存而实亡”[6]。

不难看出，以上对冲突规范任意性适用的批判建立在概念主义思维方式基础之上，即冲突法是一个由概念、规则和原则所构成的逻辑清晰、层次分明的统一体；只需诉诸冲突法自身，在现有体系下通过明确概念的内涵和外延，界定不同规则适用的先后顺序，把握原则涵盖的范围和界限，就可以占据理论制高点，对冲突法适用中的实践问题进行全面和深入的评价。正因为冲突规范的任意性适用难以通过严格的逻辑推演予以解释，无法纳入到冲突法的既有概念框架，因此必须予以彻底否弃。

但是，冲突法并非仅仅是理性认识或纯粹思辨的产物。仅仅从冲突法规则体系出发评判冲突规范的任意适用方式，有可能忽视这样的事实：在涉外民商事纠纷解决的大背景下，冲突规范适用并不能脱离特定民事诉讼程序而独立实现；不同诉讼主体在特定诉讼程序构造下权利和义务的分配将可能影响冲突规范的运作。更为重要的是，如果满足于概念、规则和原则之间的逻辑推导，冲突法有可能演变成为一个与鲜活生动的社会生活相隔绝的静态规则体系，无力去发现和回应作为法律关系创设者的“人”的具体利益需求。有鉴于此，我们不妨采用一种外在的观察视角，将冲突规范任意性适用置于特定的民事诉讼程序框架下予以分析，尝试探求任意性适用得以运作的影响要素。

三、程序利益构成冲突规范任意性适用的内在动力

当事人享有的程序处分权从规范层面提供了冲突规范任意性适用的法律依据。然而，文本中的规则无力回答更进一步的追问：在司法实践中，当事人为什么会借助诉讼资料的控制权以及法律适用的参与权，忽略甚至排斥冲突规范指向的外国法从而使得法院地法最终得以适用?法律规则不能脱离法律关系主体在现实生活中的特定利益需求而独立存在和运作。在涉外民商事审判中，冲突规范及其指向外国法的适用可能会给诉讼主体带来程序上的不利益。这不仅表现在当事人在程序中遭受突袭审判的风险大大增加，而且外国法适用导致的程序拖延和诉讼成本增加也会给诉讼主体带来负担。任意性适用的实质意义在于给予当事人机会，使他们可以在适用冲突规范指向的外国法可能获得的实体利益与适用外国法可能遭致的程序不利益之间进行权衡，并在此基础上自行作出冲突规范是否适用的决定。

(一)降低突袭审判的风险

在民事诉讼中，当事人的诉讼行为必须以相应的实体规范为基础展开。这具体表现在：当事人的诉讼请求必须以实体法上的权利为依据提出，争点只能在实体规范构成要件事实的范围内予以确定，举证责任的分配通常基于实体条文的解释而展开，裁判结果是实体法上权利义务的判断等等[14]。概言之，从确定请求、明确争点到形成结论，实体法的适用贯穿于现代民事诉讼的整个程序过程。而在涉外民事诉讼的法律适用过程中，由于作为间接规范的冲突规范只能发挥一种媒介功能，通过指引特定法域的实体法调整当事人之间的权利义务关系，当事人可能面临一些他们在国内民事诉讼中难以遇到的特殊程序问题。一方面，传统冲突规范常常被批评为是所谓的“盲眼规则”，其指向外国法的适用结果时常与裁判者秉持的实体正义观念相抵触，法官此时可能借助先决问题、识别、反致、公共秩序保留乃至外国法查明等诸多冲突法基本制度来规避特定准据法。在这种情况下，最终将予适用的实体法只能在审判进行到一定阶段后才能确定。另一方面，当代国际私法为克服传统冲突规范的僵硬和刚性，引入了一系列的工具如选择性连结点、弹性连结点和逃避规则等来增加法律选择的灵活性。在适用冲突规范及其指向的准据法的过程中，法院裁量权将不可避免地扩张。当事人和法官可能会在认定法律关系的诸多构成要素中，哪一个构成指向特定法域法律的关键要素的判断上持有相异的观点，从而导致实体法律适用上的意见分歧。以上两个方面导致的结果就是：当事人提出诉求的法律依据与法官裁判的法律基础相抵触，从而导致法院的突袭审判。具体而言，裁判中将要依据的准据法如果处于游移不定的状态，当事人就很难依据预先设定的、明确的实体规范的指引展开诉讼行为，难以有针对性地提出诉讼请求和抗辩；或者没有充分机会修正自己对于法的认知，进而丧失提出或补充原本忽略或认为不重要的事实或法律上主张的机会；不同诉讼主体之间也难以对事实和法律问题进行充分的辩论。冲突规范的任意适用，由于将是否适用冲突规范的决定权直接赋予当事人，由他们根据自己的切身利益来决定法院地法或冲突规范指向的外国法的适用，有可能在民事程序推进过程中增加法律适用的可预见性，降低突袭裁判的风险。

(二)促进程序经济效率地展开

冲突规范指向的准据法为外国法时，其内容并不会自动地展现在诉讼主体面前。外国法的查明将耗费时间、金钱和精力，会造成民事诉讼程序的延长和诉讼成本的增加。当外国法查明的成本与诉讼标的不成比例或超过当事人基于外国法适用可能得到的实际利益，或者为查明外国法导致诉讼迟延而逐渐消蚀判决可能带来的利益时，当事人寻求司法救济的信心就有可能受到影响：“正如实践显示的，冲突法指引应予适用的准据法如果不能通过有效、快捷的和不昂贵的方式得到查明，冲突法与其说是一种福音还不如说是一种诅咒。问题在于接近公正。”[15]在冲突规范任意适用方式下，当事人可以权衡为外国法查明可能支付的聘请专家证人、请求公证等金钱支出和时间耗费与适用外国法可能取得的利益，在预计为外国法查明所支付的成本大于外国法适用获得的收益后，选择放弃请求适用冲突规范而直接依据法院地法提出诉求。英国学者直截了当地阐明了当事人利益与适用冲突规范及其指向的外国法之间的关系：“就涉及国际私法问题的诉讼性质而言，外国法的适用会对一方有利，他也应该为此花费精力来申辩和证明外国法，如果适用外国法对任何一方都没有利益的话，从实际效果而言，就不会是一个国际私法的案件。”[3]227由此，当事人在私法关系中的利益被置于重要地位，他们可以通过对实体权益和程序利益的权衡决定冲突规范是否适用。

四、结论

不论是当事人在涉外民事诉讼中享有的程序处分权还是他们所追求的程序利益，冲突规范任意适用的观察进路和理论依据与国际私法的主流话语显示出迥然不同的样态。国际私法学界关注更多的是法律冲突语境下国际民商事秩序的构建、各国立法管辖权的协调以及国际利益与国家利益的平衡等宏大目标，学者们也习惯于从精心构建的理论体系出发充满优越感地对司法实践予以评论和批判。然而，“许多博大精深的国际私法论述忽视了(冲突法)问题程序性的一面并且未能看到过于精细和复杂的冲突法体系带来的沉重负担。”[16]与主流理论不同，冲突规范任意性适用所关心的乃是解决纠纷语境下“行动中的法”以及使得“行动中的法”得以运作的各种因素，关注的是国际民商事法律关系主体如何能够在民事诉讼程序中维护和实现自己的切身利益。对冲突规范任意性适用的探究，因更多地着眼于法律适用的司法实践，着眼于诉讼主体的真实利益需求，使得我们在致力于冲突法理论和规则理性建构的同时，也能关注到冲突法在其赖以运行的制度性载体即民事诉讼中的适用状况，并在“书本上的法”和“行动中的法”两者的落差中对冲突法理论进行反思。

冲突规范任意适用最为重要的意义或许是从民事诉讼的角度揭示了涉外民商事法律关系的私法属性。冲突规范任意适用有可能与追求各国法律平等，寻求裁判一致的国际私法传统理念发生冲突，并在实践中导致法院地法的扩大适用。但是，与以往要求法律适用“回家去”即强调适用法院地法的主张所不同，冲突法任意适用强调当事人基于切身利益对冲突规范及其指向的外国法适用的决定权，而非武断地扩张法院地法的适用。在不涉及社会公共利益的情况下，当事人基于私法自治理念而享有的程序处分权似乎不应因为民商事法律关系的涉外性质而受到漠视，那也就是在民事诉讼程序中，当事人可以通过对诉讼材料的控制以及对法律适用的参与行使冲突规范是否适用的决定权。而蕴含在当事人程序处分权之中的当事人利益，则成为任意性适用得以运作的基本动力。质言之，涉外民商事法律关系中的私人利益并不是抽象的概念，而是可以涵盖当事人在冲突规范指向的外国法适用后可能获得的实体利益和当事人在外国法查明和适用过程中享有的程序利益；当事人应有机会衡量不同利益对于自己的优先性，作出是否诉求冲突规范适用的决定。

就我国而言，民事审判方式的改革和民事诉讼实践的发展显示出对民事诉讼辩论主义原则的接纳趋势。最高人民法院颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》不仅隐含着法院应当在当事人主张范围内认定作为判决基础的事实的要求，而且要求法院对于当事人自认的事实应当加以确认，赋予自认拘束法院的效力，同时也严格限制法院依职权调查收集证据[17]。同时，诉讼法学界更倾向于将外国法界定为“事实”，由此我国司法实践中的冲突规范任意适用现象在民事诉讼领域获得了某种正当化依据：当事人可自行决定提交诉讼材料的范围，在他们放弃呈交涉外要素的事实材料或者相关外国法材料时，由于并无主动调查证据的权力和义务，原则上只就当事人呈交的事实作出裁判，法官可以忽略案件可能含有的涉外要素，直接依据中国法作出裁判。更进一步地，我国涉外司法审判中将当事人的程序处分权扩张至法律适用的参与权：既然当事人可以通过对诉讼材料的处分限制法官的裁判权，那么他们似乎也可以省略中间环节，直接请求法院接受他们对法律适用问题的共同看法而将裁判的重心放到他们有争议的事项上。实践中不少法院正是基于当事人未曾提出过适用法院地法以外法律的主张，作出了适用中国法的决定。

但是，当事人私人利益的实现并非没有限制。冲突规范的任意适用不应影响社会公共利益，因此，任意性适用只应在当事人可以自由处分权利的法律范畴内如合同、侵权等主要涉及金钱事项的领域得到认可；在当事人不可自由处分权利的法律关系领域如婚姻、抚养等范畴，法院应依职权主动适用冲突规范及其指向的外国法。由此，立法者和裁判者应依据不同法律关系的性质，认识和把握其所涉及的不同利益要求，确定冲突规范依职权适用或任意性适用方式。

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[14]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京：中国法制出版社，2001：34.

[15]O.Remien，EuropeanPrivateInternationalLaw，theEuropeanCommunityandItsAreao

第15篇

2001年1月30日，甲与乙公司签订房屋租赁合同，甲租用乙公司商业用房一间，至2003年7月30日期满。2002年2月1日，因乙公司欠丙银行贷款，法院依法将该房屋强制执行给丙银行。在执行过程中，法院告知甲对房屋享有优先购买权，甲未主张该权利。同年3月3日，丙银行领取了该房屋的所有权证书。3月4日，丙银行与第三人签订房屋买卖协议，将该房屋出卖给第三人，第三人于当日向丙银行交清房款。3月7日，丙银行将房屋过户给第三人，第三人领取了房屋所有权证书，并将其买房情况告知甲，要求甲向其交纳房租费或迁让房屋，甲当即表示异议。2003年6月6日甲以丙银行的行为侵害其优先购买权为由，向法院起诉，请求宣布丙银行与第三人的房屋买卖关系无效，维护其对该房屋的优先购买权。

「争议

第一种观点认为，根据“买卖不击破租赁”原则，原租赁合同对甲、丙银行继续有效。依照《合同法》第230条之规定，甲作为房屋的承租人，享有优先购买权。丙银行在出卖该房屋之前，没有通知甲也未给其合理的答复期，应认定丙银行未履行法定的通知义务，其行为侵害了甲享有的优先购买权。而甲从第三人处得知房屋出卖情况，是其得知权利侵害之日，由此计算的期间为诉讼时效的期间，而非法定的优先购买权的计算期间。所以，应维护甲的诉讼请求。

第二种观点认为，原租赁合同对甲、丙银行继续有效。甲在明知丙银行将房屋出卖给第三人的情况下，应当在法定的合理期限内（3个月）主张自已所享有的优先购买权，而其没有主张，应视为放弃优先购买权。所以，应驳回甲的诉讼请求。

第三种观点认为，民事主体行使权利履行义务，应当遵循诚实信用原则。1、甲在此案中享有两次行使优先购买权的机会，当法院将房屋执行给丙银行时，其未主张优先购买权。丙银行与第三人有理由相信其放弃优先购买权而买卖，现甲又行使该项权利，其前后行为发生矛盾，属权利滥用。2、甲明知对该房屋的买卖第三人不得对抗承租人，其应依法行使优先购买权，而其沉默不为行动，其行为显然已引起丙银行与第三人的正当信任，认为甲不欲行使其优先购买权，现又行使该项权利，致丙银行与第三人陷入困境，其违反诚实信用原则，不得再行行使该项权利。据此，应驳回甲的诉讼请求。

第四种观点认为，依《合同法》第229条、第230条之规定，原租赁合同对甲、丙银行继续有效，甲当然享有优先购买权。但优先购买权属形成权，依其性质应适用除斥期间的规定，而非适用诉讼时效的规定。在法无明文规定的情形下，应类推适用民法关于除斥期间的规定，除斥期间届满其权利绝对消灭。

「法理评析

本案事实虽为简单，在法律适用上却见解不一，众说纷纭。究其原因源于我国对优先购买权的立法过于简陋和法官在对法律规范的理解上存在差异。按照民法解释学，法官在审理具体案件时，第一步的工作是寻找所应适用的法律规范作为裁判的大前提，称为找法活动。找法的结果有三种可能：1、有可适用的法律规范。2、没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律的漏洞。3、虽有规定，却过于抽象，须加以具体化。本案争执的是房屋承租人的优先购买权，调整该优先购买权的法律规范和司法解释有国务院《城市私有房屋管理条例》（以下简称条例）第11条、最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称意见）第118条和《合同法》第230条规定的内容。《合同法》第230条源于《条例》和《意见》的相关内容，为调整房屋承租人优先购买权的最高法律规范。

本案事实若按第一种可能进行操作，是否适用该法律规范？首先通过各种解释方法，确定该法律规范的意思内容，将该规范区分为构成要件及法律效果。其次将构成要件区分为若干具体要素，审查待判案件事实是否符合该法律规范构成要件之全部要素，若符合方可适用该法律规范得出判决。按文义解释方法，该法律规范意思清楚，无复数解释，即“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期间内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。其构成要件为：1、出租人出卖房屋。2、出卖行为须发生于租赁期间。3承租人享有该权利的时间是在出租人所确定的合理期间内。4、承租人可以满足出租人与第三人所订买卖合同的条件。每个要件又可区分为若干具体要素，如第三个要件的具体要素为：（1）出租人在出卖房屋之前应通知承租人；（2）必须给承租人合理的期限考虑是否购买。若案件事实符合该法律规范构成要件之全部具体要素，即可适用该法律规范作出判决。本案事实是出租人未履行该法律规范确定的通知义务，侵害了承租人的优先购买权，不符合该法律规范构成要件之全部要素。所以，不能适用该法律规范作出判决。出现了上述第二种可能，即存在法律漏洞的情形。依”禁止法官拒绝裁判“之原则，为树立法律的权威，衡平当事人利益，法官负有对法律漏洞补充的义务。

“所谓法律漏洞，指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”“不完全性是指现行法上欠缺当前事态必要的规范，或规范不完全，或有补充的必要。”当法律被认定为存在漏洞时，即须对法律漏洞进行补充。其补充方法大致有三：1、依习惯补充。2、依法理补充。3、依判例补充。在法解释学上最具重要性的是依法理补充。法理又称条理，指法律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得之法律一般原则。依法理补充的方法诸多：如类推适用，目的性限缩，反对解释，目的性扩张，一般法原则，依比较法补充等。《意见》第118条对该法律规范的漏洞用反对解释方法进行补充：“……；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”“反对解释指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。”如《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。该法律规范并未对违法的借贷关系作出规定，即存在漏洞。通过解明立法者的意思。采用反对解释方法推论出“违法的借贷关系不受法律保护”之结果。《意见》第118条用反对解释方法对法律漏洞补充使该法律规范较为完善，涵盖了诸多案型。但该法律规范尚有漏洞，对本案承租人知道其权利被侵害后，于1年又3个月主张该权利，是否受到保护之情形尚不能涵盖。对此漏洞尚需用其他漏洞补充方法予以补充，使案件事实寻找到适用的法律规范而得出判决。优先购买权是形成权，在学界已为通说，当为不争执。依其性质应适用除斥期间的规定而不能适用诉讼时效期间的规定。所谓除斥期间，为法定的权利存续期间，因该期间的经过而发生权利的消灭的法律效果。除斥期间为学名，我国法律均未见使用，但在立法中却有此内容的规定。《合同法》第55条、第75条、第192条规定行使撤销权的期间为一年，即“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使”，否则，撤销权消灭，其规范内容即为除斥期间。优先购买权与撤销权同为形成权，应类推适用《合同法》中有关撤销权除斥期间的规定。

“所谓类推适用，属法律规范漏洞补充方法之一，指对于法无明文规定之系争事件，比附援引与其具类似性的案型之规定。”其有如下特征：1、类推适用为间接推论，而异于直接推论。2、类推适用为特殊到特殊，由个别到个别的推论，即非由一般到特殊的演绎，亦非由特殊到一般的归纳。3、类推适用所得出的结论，非绝对真实，仅具有某种程度之概然性和妥当性。4、类推适用之操作媒介为“类似性”。本案事实类推适用除斥期间的规定，符合类推适用漏洞补充方法的定义和特征。其逻辑形式为：凡M是P，S类似于M，故S是P.即：

MP（具备M构成要件者应适用P法律效果）S～M（待决案件事实类似于M构成要件） SP（该待决案件事实应适用P法律效果）

上述第一种观点似窥见到法律存在漏洞，拟进行补充。但其违背了基本法理，误将形成权当作请求权，适用诉讼时效期间的规定，其所得结果可想而知。第二种观点将承租人享有的出租人提前通知后的合理期间与其权利被侵害后的“合理”期间混为一谈，违背了立法者设立优先购买权的立法本意，属解释者的恣意和权利的滥用。第三种观点依诚实信用原则方法补充漏洞与类推适用方法补充漏洞结果相同时，应优先适用漏洞补充方法，目的是禁止“向一般条款的逃避”，防止降低这些法律补充方法的权威。

「结论

综上，《合同法》第230条的规定内容未对该案型作出规定，即法律存在漏洞，具有不完全性，其补充漏洞方法类推适用《合同法》第55条、第75条、第192条关于撤销权除斥期间的规定。承租人主张优先购买权的期限已超过一年，其权利为绝对消灭，法律对此“睡眠者”不应再有“眷恋”之情。

参考文献：

1、梁慧星著：《民法解释学》

2、梁慧星著：《裁判的方法》

3、黄茂荣著：《法学方法与现代民法》

4、杨仁寿著：《法学方法论》

法律规范的要素范文

第1篇

第2篇

第3篇

第4篇

第5篇

第6篇

第7篇

第8篇

第9篇

第10篇

第11篇

第12篇

第13篇

第14篇

第15篇

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