非法集资与民间借贷的区别范文

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第1篇

关键词：民间融资；非法集资；融资银行；民间融资法

中图分类号：F830.39 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）04-0-01

一、我国民间金融的形态

民间金融通常被称为非正规金融，是民间经济活动的主体，我国的民进金融通常包括民间集资、民间借贷、地下钱庄、合会等。民间金融的发展为社会带来了不少的问题，最近，因民间借贷而产生的法律纠纷时有发生，甚至波及到银行系统，就在前几日央行公布的社会融资总量很快引起了不少金融人士的争议：社会融资总量是否应包含民间融资？笔者以为，民间融资一部分程度上是对社会融资总量的供给，大量的民间资金是对银行货币系统的补充，然而，民间融资多为非金融机构的活动，另外存在着大量的非法的非金融机构参与其中，例如地下钱庄经常进行的一系列非法吸收公众存款，借贷拆借，高利贷等非法金融活动，就目前而言，民间金融的立法尚未成熟，私营经济的发展处在矛盾化阶段，纠纷时发不断，总体上对经济的发展的推动作用利大于弊，但弊端丛生问题也不容忽视，因此要将民间融资额纳入社会融资总量尚需慎重，应建立完善的民间金融的法制体系。

二、因民间集资而产生的非法集资罪

1.非法吸收公众存款罪与民间借贷

民间借贷等合法的集资行为是解决我国中小企业融资难的有效手段，我国大力保护这一金融活动的正常进行。在区别合法的民间借贷和非法吸收公众存款时，可以以民间借贷的利率作为判定标准。民间借贷的利率应适当高于银行同类贷款利率的四倍。因此，过高的回报率应当对社会公众敲响一警钟。我国的民间借贷不仅有公民之间的相互借贷，而且有企业等机构的资金筹措活动。进行这一活动需要经过中国银行的批准，在集资者表达良好的意愿的情况下进行。

2.集资诈骗罪与民间集资

在集资过程中，集资诈骗的行为人若非法占有的目的，则构成集资犯罪。民间借贷是为了吸存资金用于生产、生活的顺利的进行为目的。民间借贷的纠纷，也会因集资方未能履行承诺的义务，按合同进行而产生纠纷。在这种情况下，尽管行为人在借贷行为中有一定的欺骗行为，但只要其主观上没有非法占有集资款的目的，就不构成集资诈骗罪。通常，集资诈骗都许以高额回报率，甚至行为人向投资者承诺的利息要高于银行同期存款利率的几倍。

三、民间借贷下的非法集资波及银行体系

现今经济本身对银行贷款的需求量巨大，而银行在发放贷款时本着谨慎小心的原则，致使中国的许多中小企业难以从银行获得直接的贷款。而在银行与非银金融机构的交叉性业务中，银证、银基、银保、银信等业务风险持续上涨，因民间融资而产生的非法集资逐步向银行系统蔓延。目前，风险比较突出的便是“曲线融资”和“兜底理财”两个方面。

1.曲线融资

银行在经济活动中起着调控的作用，为减少自身的业务风险，许多银行不断收紧自己的直接贷款，然而这会让地方政府，工商企业，开发商等为缓解资金吃紧的局面，通过银信合作的模式来进行融资，转向民间借贷。这种曲线融资模式无疑让银行置于风险之中难以察觉。对于企业而言，当面对企业周转困难，经营困难的同时，目光会转向民间资本；当企业急需发展，因工程进展而对资金产生需要，也会被迫去找寻民间资本；甚至当企业面临风险发展时，资金缺口大增的同时，会产生通过高利贷借款的行为，以担保公司、高利贷公司做资金搭桥，迫切的资金需要又会更加容易产生非法集资，这种风险不仅让投资者面临损失，也让银行、信托公司等机构卷入风险之中。

2.兜底理财

目前银行为客户融资理财时，银行往往对客户提供担保，或者兜底的承诺，这就加深了银行的偿付风险。当银行客户的资金不能偿还时，银行将面临偿付风险。银行理财目前还做不到投资者完全自负责任的程度，当投资者的资金与非法集资牵连一起时，银行也将直接受到资金损失的风险，从而可能造成资金周转的困难。参与非法集资的资金对银行一方具有较强的隐蔽性，因次银行在是否可以做出兜底时应慎重考虑。

四、规范民间借贷预防非法集资

推动民间金融的合法化发展，刑法应对非法集资进行完整的定义，并与民法、公司法、金融法等的法律结合，从而对非法集资犯罪进行充分阐述是。目前我国正在起草的《民间融资法》应对民间融资做出以下几点的定义：

（1）首先应对民间融资、社会集资、非法集资做一合理的法律定义，将民间金融的各种行为规范化。

（2）现行法律对于民间融资与非法集资的法律界限十分模糊，面对实际生活中中小企业的社会集资多数未经有权部门批准可能被划入非法集资的这一现象做出明确的规定，促进我国经济的发展，同时也能有效打击非法集资活动。

（3）合理协调好与其他和非法集资有关的法律的相互联系，使《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《合同法》、《担保法》、《高利贷法》、《民法通则》等法律之间能够相得益彰。

（4）允许民间金融的形式多样化，设立民间融资主体双方的权利义务，对融资双方的合同、期限利率、违约责任和权益保障等方面加以明确，同时明确民间融资的管理主体、职责和内容，对民间融资的用途、期限、利率等方面作出规定。

第2篇

关键词：民间借贷 法律 监管

引言

整体来讲，目前我国民间借贷市场有的借贷行为不够规范、借贷法律程序不够完善、有的借贷资金用途不够正确，状态较为盲目且毫无秩序的状态。可是，面对民间借贷的监管非常薄弱。当前，专门的法律只有最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，而该规定对于民间借贷的作用十分有限，没有给民间的借贷起到良好的规范作用。

1、我国民间借贷法律监管存在的问题

1.1、民间借贷法律制度不健全

1.1.1、民间借贷专项法律规范不够健全

因为我国金融市场不健全的原因，金融法律主要将正规金融部门为对象，没有专项的民间借贷法律规范。民间借贷的立法层次不够，无操作性可言，无法对我国民间借贷进行合理的规范，无法符合经济发展以及金融制度的改革需求。民间借贷立法零星的出现在《民法通则》、《合同法》、《贷款通则》、《关于如何确认公民与企业之间贷款行为效力的批复》等相关法律，并没有制定出民间借贷的定义、范围、主体以及法律地位。

1.1.2、民间借贷立法协调性差

因为宜粗不宜细的立法引导思想、缺乏立法技术等原因，法律之间的协调性不够，统一性和逻辑性较差。在《中华人民共和国宪法》的修正案第13条制定了国家对公民财产权的保护，公民有权自由处理自己的合法财产，包含了借贷的自由货币资金以及获得相关的利益。可是国务院在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》里的第4条中，以及人民银行颁布的《贷款通则》里的第61条中，面对民间借贷的行为提出了严谨性的规定。因为法律制度相互间具有一些冲突，不同的司法机关对于民间借贷的合法性具有相反的结论，对于我国的民间借贷规范化发展非常不利。

1.1.3、民间借贷立法十分落后

我国民间借贷法律法规主要零星出现在民法范围，民间借贷立法长期比民间金融发展的需求落后。民间借贷对于我国当前的法律体系里是否被全面保护？民间借贷是否处在合法的边缘？其合法以及非法边界究竟在何处？虽然《国务院对于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》的推出，令非公有资本可以迈进金融服务业，民间借贷的重要作用被再次认同。面对《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》颁布之后，国家对于民间资本进入了金融服务领域的鼓励以及引导程度的强化。可是因为立法思维、立法技术等原因，民间借贷法律规范体现出操作性较弱、判断标准模糊的特征，使得民间借贷主体的利益的不确定性较强。

1.2、民间借贷同民间非法融资行为界限模糊

1.2.1、鉴于我国民间融资的立法

虽然在《刑法》的第176条里对于非法吸收公众存款罪进行了规定，在第192条里对非法集资罪进行了规定，可是并没有界定出非法吸收公众存款与非法集资。分别对于非法吸收公众存款以及变相引进公众存款罪进行规定，对于集资诈骗罪、对股票、公司、企业的股票债权擅自发放罪，非法经营罪和虚假广告罪等相关犯罪行为做出了限定，对如何划分非法集资以及合法融资的界限进行回应，对非法集资手法和非法集资活动涉及道德虚假广告所承担的责任等相关行为进行回应。

1.2.2、民间借贷与民间融资非法行为界限模糊

我国没有准确界定出民间借贷与非法经营、非法吸收公众存款以及非法集资的界限，面对非法民间借贷的限定以及利率并没有明显的进行界定。对于大面积生产性借贷的法律地位、各种借贷关系的法律责任的区分、有偿借贷以及无偿借贷的出借人所担负的义务是否相同？商事借贷以及民事借贷的差别、出借人的瑕疵担保责任等相关问题，法律法规都没有进行明确的界定。因为民间借贷交易相对隐蔽、监管不到位等因素，而对于非法集资、洗钱行为市场出现于民间借贷市场中，特别是高利贷对社会的影响逐渐加大。

1.3、民间借贷监管机制不完善

1.3.1、民间借贷监管主体不够明确

因为我国金融业通过混合经营、分开监管的方式，使得民间借贷的监管没有专门的部门，民间借贷监管主体不够明确。我国政府已经提出了一些关于政策性的安排，银行监管会也对风险进行了提示，可是从何处进行实施，从何处实施方案，还没有具体的规定。《民间借贷管理办法》把民间借贷监管主体体现到国务院相关部门以及升级人民政府，可是没有具体制定出国务院具体部门执行监管。监管主体长时间不够明确，使得公众对于社会集资风险无法正确做出判定，令社会集资的存在形式大多为非法形式。

1.3.2、民间借贷监管对象模糊

我国面对该历代、非法集资、抬会以及地下钱庄的非法民间金融长期使用严格掌控以及打击的状态。可是源于对民间借贷意识的区别，长时间以来缺少对民间借贷相应的监管，没有对私人钱庄、抬会、企业相互间的借贷监管的规定，特别是对民间借贷中介部门、小额贷款企业之外的社会集资人和专业放贷人等其余民间借贷主体都没有相应的监管。

1.3.3、民间借贷利率规定模糊

利率的转变体现在市场的供求方面

民间借贷利率能够适当高出银行的利率，可是不可以超出银行同类贷款利率的四倍。一旦超过这个限度，就不会对超出的部分进行保护。民间贷款利率的四倍上限限定并没有相关的实践以及理论的根据，没有仔细考量到各区域的市场供求关系和经济发展水准，无法正确的引导社会资源的分配。

1.3.4、民间融资市场退出机制不充分

因为民间借贷市场不健全、法律法规不完善，我国缺乏对于民间借贷援助、清算、推出等相关的市场机制。如果民间的融资机构没有偿还到期债务，不仅放贷人的债权无法获得保障，并且无法处理市场推出问题造成的金融风险，对于金融市场的稳定非常不利。民间借贷市场机制不完善，使得民间融资无需推出，具有隐性的范围性、系统性的金融风险，对经济金融的稳步发展有着较大的影响。

2、民间借贷法律监管制度的对策

2.1、明确合法借贷以及非法集资的限定

因为我国民间贷款制度的建设较为滞后，使得民间借贷形式长时间处在非法与合法的相互模糊的状态。所以，我国需要对民间借贷的立法监管工作进行监督管理。对于民间借贷行为要不断强化法律方面的规范及引导，对于法律方面需要界定出合法性的范围以及非法性的范围，面对资金的来源以及合法性进行规范。民间借贷的规范化发展还需要通过判断民间借贷真正的合法地位来进行。所以，对于法律明确给出的合法借贷以及非法集资界定成为了民间融资发的中心思想。当前面对非法集资的限定主要通过《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》中的第四条进行限定，可是此项规定值关注由客观形态来限定民间融资的合法性与非法性，而把大批正常的民间借贷活动归纳到非法集资方面，这同目前社会集资诈骗等非法融资形式的日渐增多紧密相连。民间融资主要主要是通过一些无法及时、充足获取银行机构信贷支持的中小企业为主，而这些企业只可以通过民间借贷的平台为企业的发展筹集资金。并且不论是通过《合同法》还是通过最高人民法院的相应司法进行解释，我国对于民间借贷活动还处在默认的态度。由法律层面来看，我国对于企业、个人或者组织自行吸取资金而不是进行严禁的方法，知识对于个人或者其他组织没有通过政府审批的金融机构禁止吸收资金来发放贷款，进行资本运转与货币经营来获取利益。只有通过这层理念来理解国家的金融政策，才可以区分民间贷款以及银行吸收存款业务的区别，正确掌握合法的民间借贷同非法吸收公众存款的脉络。对于制定民间融资法律规范时，要通过主观与客观相协调、实质要件与形式要件相融合的原则，判断民间融资行为的合法性。正确规定集资活动的企业、个人以及组织进行非法经营，需要个人、企业或者其他组织通过民间贷款想社会筹集发展资金具有良好信誉与盈利能力的，需要提供真实的申请材料，这样才能够合理进行监管。而且，筹集到的资金一定要使用在国家扶持的项目上，绝对不可以使用在国家反对的项目方面。

2.2、规定和健全民间借贷的法律法规

通过我国民间借贷的客观现实以及发展形势来看，一定要不断完善同民间借贷行为相符的法律法规，例如规定和制定《民间融资法》、《企业委托贷款管理办法》、《私募基金管理办法》等相关的法律条例。只有进行详细的规范，才能够让民间借贷行为更加趋于正规化。只有具备完善的规范民间贷款行为的相关条例，才能够构成民间借贷行为崭新的法律监管环境，只有民间贷款的资金来源符合法律规定，也用于合法项目中，且可以真正为私人、中小企业的融资提供帮助，能够给地方经济的发展提供帮助，才可以给予相应的合法地位，而且通过法律对其进行扶持。

2.3、完善民间借贷的法律监管体制

完善民间借贷法律监管制度，才能够有效保护金融投资者的权利，主要在于提高对放贷人的登记管理以及对民间借贷广告宣传方面的监管，通过相应法律管理，经由工商管理部门进行负责，银监会主动对非法集资以及非法吸收公众款项的时间进行打击和防范，并且要逐渐创建起合理、有效的民间借贷监测预警制度，不断指出中国人民银行对民间金融业发展的监测范畴，创建完善的民间借贷信息的及共享机制以及将信息机制进行规范，监管部门要尽快把相应的信息公布到社会投资人员处，这样才可以让民间贷款的主体进行自主投资决断。

结束语

只有不断完善当前的监管制度，让立法及时更新，并同当前的监管制度进行有效结合，来顺应当前全球化条件下对于民间借贷方式监管的要求，如此才能令我国社会主义市场的经济获得有效的发展。

参考文献：

[1]周弘.民间借贷现状及完善对策探析――以浙江富阳为视点[J].法制与经济（中旬）.2012.（06）.

[2]钱彬雪.民间借贷与民间资金投资――由吴英案引发的思考[J].现代物业（中旬刊）.2012.（07）.

第3篇

关键词：非法吸收；公众存款；疑难问题；完善建议

非法吸收公众存款罪是为了维护金融市场的稳定应运而生的，但刑法对本罪的规定存在许多模糊之处，导致该罪适用的泛化，这与打破垄断、发展民间融资的大趋势背道而驰，有人主张该罪的去罪论，认为本罪已不符合时展的需要，应予废除。笔者认为，本罪的去罪化并不可取，随着经济的发展，非法吸收公众存款罪退出历史舞台是总体趋势，但就目前的经济形势来说，并不适合废除。在我国经济持续发展，金融体制尚不健全的情势下，行为人通过高额利息非法向社会聚敛资金进行货币经营，不仅严重影响了金融市场的稳定，而且危急公众的财产安全，此类涉众型犯罪对社会秩序和经济增长有重大危害，应予以严厉打击，因此非法吸收公众存款罪有存在的必要。

主张去罪论者的主要理由在于，社会主义市场经济的发展要求打破金融垄断、拓宽民间融资渠道，而非法吸收公众存款罪不当扩大处罚范围违背了刑法的谦抑性，不利于民营经济的发展。然而，本罪扩大适用的根本原因并非该罪设立的不合理，而是对该罪的构成要件的规定不够明确，加之民间借贷缺乏有效的监管，以致于本罪与合法的民间借贷界限模糊。因此，笔者认为，应把着眼点放于刑法规制和金融体制的完善上，而不是非法吸收公众存款罪的存废问题上，应当对非法吸收公众存款罪的认定标准做严格规定，合理规制民间融资，为其提供合法的融资和监管环境。

一、非法吸收公众存款罪的立法完善

（一）明确基本概念

1.明确"公众存款"的含义

对"公众存款"的理解差异是本罪与民间借贷界限不明的原因之一。非法吸收公众存款罪与民间借贷的一个显著区别就是对象不同，即借贷范围的不同，非法吸收公众存款罪的借贷对象是"公众"，因此如何界定"公众"成为区分二者的关键因素，前文已提到理论界存在多数或不特定说、多数且不特定说，笔者赞同多数且不特定说，对于亲友和单位内部的理解应从危害性的角度考虑。而存款应理解为用于资本、货币经营的资金，而不是用于企业生产经营的资金，《取缔办法》对"存款"的界定过于宽泛。因此应出台司法解释明确公众是指不特定的多数人，公众存款是指向社会多数且不特定的人征集的用来进行资本、货币经营的资金。

2.明确"金融秩序"的含义

非法吸收公众存款罪侵犯的客体是金融秩序，对金融秩序的界定是判断犯罪构成与否的重要因素，前文已论及"金融秩序"指的是金融交易秩序，应区别于金融垄断秩序，因此，应尽快以立法的形式加以确认，以保证司法过程中有具体、明确的法律依据。

（二）细化构成要件

非法吸收公众存款罪的构成要件规定不够具体、细化是本罪界定不明的主要原因，应尽快明确本罪的认定标准，以促进资本流通，鼓励经济发展。

1.对本罪主体要件的立法建议

目前，对非法吸收公众存款罪主体的立法完善建议主要有三种观点。观点一认为，应将本罪的主体限于金融机构；观点二采取罪名分立说，建议将本罪按其主体的不同分为非法吸收公众存款罪和非法集资罪两个罪名，前者规制的是金融机构违反规定非法吸存的行为，后者规制非金融机构主体非法募集公众资金，扰乱金融秩序的行为。观点三认为，金融机构和非金融机构都可成为本罪的主体，立法明确将金融机构列为本罪的主体即可，无需分别规制，笔者同意该观点，认为应将金融机构非法吸收公众存款的行为直接纳入本罪的处罚范围，配合其他非刑事法律规定的完善来界定。观点一缩小了非法吸收公众存款的外延，有可能造成法律监管的空白，增加民间融资的风险，如前文所述，金融机构和非金融机构都应成为本罪的主体。观点二的理由是，《取缔办法》将非法金融活动分为非法吸收公众存款、非法集资以及非法放贷、贴现、拆借、金融租赁等三类，因此将非法吸收公众存款罪分立成非法吸收公众存款罪和非法集资罪两个罪名是合理的。该观点虽然明确了犯罪主体，但非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限依旧不明，《取缔办法》中的"非法集资"应理解为除非法吸收公众存款罪以外的向社会公众集资的行为，本罪吸收的是存款，即用于货币、资本经营的资金，而非法集资并不一定以存款的形式，可能为了其他目的，这是本罪与民间借贷的显著区别，倘若将非金融机构主体非法募集公众资金的行为单独规定为一罪，容易与合法的民间融资混淆，不符合当前经济发展的形势。而且，《取缔办法》只是将非法的金融业务分为三类，而并非将非法向社会集资的行为分为三类，二者是两个概念，因此仅以上述条文上的并列为依据来设立罪名，缺乏合理性。

2.对本罪主观方面的立法建议

明确界定非法吸收公众存款的主观要件，可以防止本罪的扩大适用，促进民间融资的发展和金融秩序的稳定。笔者认为，本罪应是目的犯，立法应当明确，本罪的行为人吸收资金的目的是用于资本、货币经营。如果行为人募集资金用于生产经营等合法用途，则不应定为犯罪，而是双方当事人在合议基础上进行的合法的民间借贷，应受法律保护，如此非法吸收公众存款罪与民间借贷即有了明确的界限，有利于本罪的认定，更适应当前经济的发展。

3.对本罪客观方面的立法建议

任何的法律都具有滞后性和不确定性，无论是采取续明罪状还是采取列举的方式都不可能穷尽某一犯罪的所有情形。非法吸收公众存款罪的行为方式多种多样、层出不穷，而目前立法技术尚待完善，很难精确完整地涵盖所有情形。笔者建议，在完善本罪刑事立法的同时，结合其他犯罪以及民间借贷的规制来区分彼此的界限，同时，可以借鉴英美法系判例的立法方式，发挥其指导作用。

综上，本罪罪状可表述为：单位或者个人未经许可，以非法从事货币、资本经营为目的，向不特定的多数人吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，破坏金融交易秩序的行为。如此便明确了本罪的构成要件，弥补了之前简单罪状过于粗放、与民间借贷界定不清的缺陷，有利于防止本罪的扩大解释，走出司法困境，适应当前民间金融形势的发展现状，促进社会秩序的和谐稳定。而《取缔办法》对罪状的描述容易造成本罪的扩大适用，应予以废除。

现如今，中小企业融资难的问题已成为阻碍经济发展的重要原因，于是民间融资的普遍发展成为必然趋势，但是目前我国民间融资未被纳入正规的金融体系，相关配套设施也不够健全，没有法律制度保障，这成为经济发展的阻力。因此，完善民间融资法律体系，将其合法化、规范化有利于促进金融资源优化配置，为经济发展提供良好的资金条件。