公司法专题研究范文

前言：我们精心挑选了数篇优质公司法专题研究文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

[论文关键词]有限公司 股权转让 限制 效力 法律关系

一、股权转让的概念及法律依据

（一）概念

股权又称股东权利，是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利，主要包括财产权利和管理参与权。股权既是财产权，又是社员权；既是请求权也是支配权。股权转让是指有限责任公司或股份有限公司的股东按照法定程序将自己的股份转让与其他股东或股东之外的投资人的民事法律行为，同时伴随股份的一切权利也随之转移。

股权的转让分为对内和对外两种形式，对内及公司股东之间的相互转让，对此没有特别的限制；对外转让是指向公司股东之外的第三人转让其股权，为了确保股东权利及公司的正常运转，对此《公司法》第七十二条作了相应规定。

（二）法律规定

我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”

“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”

“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

二、股权转让的原则及限制

（一）基本原则

我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”

这是我国公司关于股权转让自由原则的体现，只有赋予股东股份转让权，才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划，对股转加以限制相对于股权的自由转让原则来说只能是例外情况。

股权转让的另一原则是概括原则，即股份一旦转让，则属于股东权的权利、义务概由受让人继受，这是股权转让的题中之义，这意味着股东权的转让不能像物权或债权的转让那样，转让双方可以约定仅转让物权或债权中的一项或部分权能或权利。

（二）限制

对股权转让加以限制主要是出于人合的需要，以及加强公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务，反垄断及保护中小股东利益和国家经济安全及防止国有资产流失的需要。有限责任公司对于股权转让的限制分为股权对内转让（即股东之间转让股权）的限制和股权对外转让的限制两方面。

1.对内转让的限制

（1）导致股东人数为一人的股权转让

对于股权对内转让可能导致有限公司的股东人数减少为一人，公司法没有做出具体的规定，在这种情况下将会产生股权变动以外的其他法律问题，比如公司性质的改变，债权人法益保护，税收及其他管理政策等问题的出现，此时股权转让效力将涉及诸多利益主体，目前通说是不因导致股东为一人而认定股权转让无效。对此解决方案理论与实践有两种不同见解，审判实务倾向于责令一人股东在一定期限内将股权对外转让一部分或变更公司形式为私营独资企业。理论界则主张引入一人公司制度来解决此问题。

（2）股东权的平等保护

这是从《公司法》第七十二条第三、四款延伸出来的原则，该规定体现了当多个有限责任公司股东同时主张受让股权时，主张按意思自治原则，允许股东协商确定，协商不成，平等地按持股比例受让股权以保持公司原有股份控制权的平衡。同时公司章程有其他规定的，按其规定。

2.对外转让的限制

《公司法》第七十二条第二款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”

鉴于有限公司的人合性，对股东以外的第三转让股权主要限制主要是股东的同意，优先购买权及强制买卖。

三、法律关系

只有对股权转让过程中的各种法律关系有了清晰的认识，才能够确定各主体之间的权利义务。在有限责任公司股权转让过程中，存在以下法律关系：

（一）股权转让双方之间的关系

股权转让的本质与一般权利转让相同，是转让双方就股权这一标的发生的买卖关系，由债权法调整，但因股权的财产及人身属性，突破了合同的相对性原则，其又受公司法调整。故，股权转让双方的受到多方法律的调整。

（二）转让股东与其他股东之间的关系

有限责任公司兼具“资合”与“人合”的双重属性，是资本聚合与相互信赖的集合体，而股东具有投资选择自由，为了平衡股东的独立人格和公司的整体持续发展，对转让股东与其他股东之间的关系，我国《公司法》第七十二条通过“同意条款”、“优先购买条款”予以规定。

（三）受让人与其他股东、公司之间的关系

股权转让从另一个角度审查即是股东的变更，受让人受让股权，成为公司股东并行使相应的权利。新旧股东的变更将产生新股东身份的确认问题，转让股权双方的协议依法成立生效后，进入履行阶段，这就产生受让人与其他股东、公司就权利与身份确认的法律关系。

（四）股权变动过程中，相关人与公司债权人之间的法律关系

由于股权转让的一般及特殊的双重性质，及有限责任公司的资合、人合性要求，根据我国《合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。相关人员包括转让股东、受让人、其他股东等。股权的对内、对外转让有所不同，具体问题参考相关规定。

四、对股权转让合同的效力考察

（一）股权转让合同的成立

前文已述，股权转让合同在权利买卖这个层面与一般合同无异。首先，合同是当事人意思自治的产物，按现代合同法理论，作为事实判断，合同的成立只要求当事人就合同的主要条款达成合意。作为法律依据，我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”即只要合同双方就股权转让的标的、价款等主要事项达成一致，股权转让合同即告成立。

（二）股权转让协议生效的影响因素

1.一般规定

我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力，发生当事人订立合同时欲发生的法律效果。有别于合同成立的事实判断，生效反映法律的价值判断及追求，合同行为是民事法律行为，一般情况下，遵循意思自治原则，在不违反法律强制性规定的前提下，依法成立的合同产生按照当事人订立时意欲发生的效果。既是价值判断，必有取舍，特殊的情况下法律会明确规定合同的生效要件，诸如要式、要物、附停止条件等方面的规定。法律仅明确规定了特殊股权转让合同的生效要件，如：在国有法人股的转让中，必须经过国有资产管理部门批准；中外合资企业和中外合作企业中的有限责任公司股权转让也必须报经审批机关批准和向登记管理机构办理变更登记手续等。股份有限公司的股权转让无此要求。

2.公司法关于股权转让的限制条款对合同效力的影响。对于一般有限责任公司股权转让合同的生效要件法律未明确规定，但《公司法》第七十二条对外转让限制的同意和有限购买规定，对有限责任公司股权转合同的效力如何，众说纷纭，理论界主要有以下观点：

﹙1﹚股权转让合同原则上从成立时生效，法律对股权转让的限制对合同生效没有影响；

﹙2﹚其他股东过半数同意和放弃优先购买权是股权转让合同的法定生效要件；

﹙3﹚未经股东过半数同意和放弃优先够买权等程序的股权转让合同无效；

﹙4﹚未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，股权转让合同处于效力待定状态；

（5）未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，程序上的缺陷并不影响股权转让的实体权利，属于可撤销的行为。

首先，根据《公司法》第七十二条第二、三款的性质，笔者认为其属于强制性规定，一从文字表述看“应当”，体现立法强制之意。二，从价值选择和取舍，即立法目的看，“同意条款”和“优先购买条款”是为了限制股东对外转让股权，维护公司的人合性。故，若作任意规定，恐有违公司法的价值追求。

其次，股权转让协议违反法律的强制性规定的效力如何定位？

第一，合同法严格控制无效合同的范围，只有在侵害国家、社会或第三人的利益的情况下才否认合同的效力，而且如果能通过其他的救济途径予以修正，原则上还是不主张直接认定无效的。

第二，股权转让协议，未经公司股东过半数同意，未尊重其他股东的优先购买权，确实存在侵害其他股东利益的可能，但这种损害并不是直接或必然的，不宜以未履行相应程序而否定其效力。

第三，实际操作中，许多股权转让合同虽然没有履行相应的程序，但事后各方都无异议，在这种情况下还认定无效，没有任何意义。

第四，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二十六条第一款规定有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等要件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立股权转让合同，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。

尽管最高法院的意见是可撤销，但比较研究效力待定和可撤销两种制度后，笔者主张效力待定制度。

合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，由有追认权的当事人单方面进行补正，再确定合同是否有效。合同的可撤销，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过人民法院或其他机构行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。

（1）从适用范围看：前者主要适用于合同当事人的缔约行为影响或侵害到了第三人的权利，第三人的态度对他们行为的态度有待进一步明确；后者主要是对当事人在合同成立时未发现的瑕疵进行救济，当事人或第三人对行为一般情况下持否定态度。

（2）从设立目的看：前者是赋予相关权利人选择权，或追认或拒绝，来维护自身的利益，其中侧重使相关人有机会补正能够补正的瑕疵，促成合同生效；后者则是赋予相关人撤销业已发生效力的合同，旨在否定合同效力。赋予股东在股权转让合同发生效力前选择。

（3）从设立效果看：前者可以督促权利人积极行使权利，要么以使之无效，要么追认使之生效，经过短暂的催告期间，法律关系能及时确定下来；后者合同已经生效，却还要面临时刻被撤销的可能。

此外因撤销权的期限较长，法律关系将长期处于不确定的状态。否定生效并履行了的合同，在实际中亦存在种种问题。从权利行使看：前者的追认权与拒绝权只需根据权利人的意志，单方面作出决定，权利的行使快捷、经济；后者则需要通过法院以诉讼的方式进行，较前者繁琐，不利于权利的行使。

故笔者同意第四种观点，即未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，股权转让合同处于效力待定状态。

第2篇

（一）概念

股权又称股东权利，是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利，主要包括财产权利和管理参与权。股权既是财产权，又是社员权；既是请求权也是支配权。股权转让是指有限责任公司或股份有限公司的股东按照法定程序将自己的股份转让与其他股东或股东之外的投资人的民事法律行为，同时伴随股份的一切权利也随之转移。

股权的转让分为对内和对外两种形式，对内及公司股东之间的相互转让，对此没有特别的限制；对外转让是指向公司股东之外的第三人转让其股权，为了确保股东权利及公司的正常运转，对此《公司法》第七十二条作了相应规定。

（二）法律规定

我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”

“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”

“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

二、股权转让的原则及限制

（一）基本原则

我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”

这是我国公司关于股权转让自由原则的体现，只有赋予股东股份转让权，才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划，①对股转加以限制相对于股权的自由转让原则来说只能是例外情况。

股权转让的另一原则是概括原则，即股份一旦转让，则属于股东权的权利、义务概由受让人继受，这是股权转让的题中之义，这意味着股东权的转让不能像物权或债权的转让那样，转让双方可以约定仅转让物权或债权中的一项或部分权能或权利。②

（二）限制

对股权转让加以限制主要是出于人合的需要，以及加强公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务，反垄断及保护中小股东利益和国家经济安全及防止国有资产流失的需要。有限责任公司对于股权转让的限制分为股权对内转让（即股东之间转让股权）的限制和股权对外转让的限制两方面。

1.对内转让的限制

（1）导致股东人数为一人的股权转让

对于股权对内转让可能导致有限公司的股东人数减少为一人，公司法没有做出具体的规定，在这种情况下将会产生股权变动以外的其他法律问题，比如公司性质的改变，债权人法益保护，税收及其他管理政策等问题的出现，此时股权转让效力将涉及诸多利益主体，目前通说是不因导致股东为一人而认定股权转让无效。对此解决方案理论与实践有两种不同见解，审判实务倾向于责令一人股东在一定期限内将股权对外转让一部分或变更公司形式为私营独资企业。③理论界则主张引入一人公司制度来解决此问题。④

（2）股东权的平等保护

这是从《公司法》第七十二条第三、四款延伸出来的原则，该规定体现了当多个有限责任公司股东同时主张受让股权时，主张按意思自治原则，允许股东协商确定，协商不成，平等地按持股比例受让股权以保持公司原有股份控制权的平衡。同时公司章程有其他规定的，按其规定。

2.对外转让的限制

《公司法》第七十二条第二款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”

鉴于有限公司的人合性，对股东以外的第三转让股权主要限制主要是股东的同意，优先购买权及强制买卖。

三、法律关系

只有对股权转让过程中的各种法律关系有了清晰的认识，才能够确定各主体之间的权利义务。在有限责任公司股权转让过程中，存在以下法律关系：

（一）股权转让双方之间的关系

股权转让的本质与一般权利转让相同，是转让双方就股权这一标的发生的买卖关系，由债权法调整，但因股权的财产及人身属性，突破了合同的相对性原则，其又受公司法调整。故，股权转让双方的受到多方法律的调整。

（二）转让股东与其他股东之间的关系

有限责任公司兼具“资合”与“人合”的双重属性，是资本聚合与相互信赖的集合体，而股东具有投资选择自由，为了平衡股东的独立人格和公司的整体持续发展，对转让股东与其他股东之间的关系，我国《公司法》第七十二条通过“同意条款”、“优先购买条款”予以规定。

（三）受让人与其他股东、公司之间的关系

股权转让从另一个角度审查即是股东的变更，受让人受让股权，成为公司股东并行使相应的权利。新旧股东的变更将产生新股东身份的确认问题，转让股权双方的协议依法成立生效后，进入履行阶段，这就产生受让人与其他股东、公司就权利与身份确认的法律关系。

（四）股权变动过程中，相关人与公司债权人之间的法律关系

由于股权转让的一般及特殊的双重性质，及有限责任公司的资合、人合性要求，根据我国《合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。相关人员包括转让股东、受让人、其他股东等。股权的对内、对外转让有所不同，具体问题参考相关规定。

四、对股权转让合同的效力考察

（一）股权转让合同的成立

前文已述，股权转让合同在权利买卖这个层面与一般合同无异。首先，合同是当事人意思自治的产物，按现代合同法理论，作为事实判断，合同的成立只要求当事人就合同的主要条款达成合意。作为法律依据，我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”即只要合同双方就股权转让的标的、价款等主要事项达成一致，股权转让合同即告成立。

（二）股权转让协议生效的影响因素

1.一般规定

我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力，发生当事人订立合同时欲发生的法律效果。有别于合同成立的事实判断，生效反映法律的价值判断及追求，合同行为是民事法律行为，一般情况下，遵循意思自治原则，在不违反法律强制性规定的前提下，依法成立的合同产生按照当事人订立时意欲发生的效果。既是价值判断，必有取舍，特殊的情况下法律会明确规定合同的生效要件，诸如要式、要物、附停止条件等方面的规定。法律仅明确规定了特殊股权转让合同的生效要件，如：在国有法人股的转让中，必须经过国有资产管理部门批准；中外合资企业和中外合作企业中的有限责任公司股权转让也必须报经审批机关批准和向登记管理机构办理变更登记手续等。股份有限公司的股权转让无此要求。

2.公司法关于股权转让的限制条款对合同效力的影响。对于一般有限责任公司股权转让合同的生效要件法律未明确规定，但《公司法》第七十二条对外转让限制的同意和有限购买规定，对有限责任公司股权转合同的效力如何，众说纷纭，理论界主要有以下观点：

?1?股权转让合同原则上从成立时生效，法律对股权转让的限制对合同生效没有影响；

?2?其他股东过半数同意和放弃优先购买权是股权转让合同的法定生效要件；

?3?未经股东过半数同意和放弃优先够买权等程序的股权转让合同无效；

?4?未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，股权转让合同处于效力待定状态；

（5）未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，程序上的缺陷并不影响股权转让的实体权利，属于可撤销的行为。

首先，根据《公司法》第七十二条第二、三款的性质，笔者认为其属于强制性规定，一从文字表述看“应当”，体现立法强制之意。二，从价值选择和取舍，即立法目的看，“同意条款”和“优先购买条款”是为了限制股东对外转让股权，维护公司的人合性。故，若作任意规定，恐有违公司法的价值追求。

其次，股权转让协议违反法律的强制性规定的效力如何定位？

第一，合同法严格控制无效合同的范围，只有在侵害国家、社会或第三人的利益的情况下才否认合同的效力，而且如果能通过其他的救济途径予以修正，原则上还是不主张直接认定无效的。

第二，股权转让协议，未经公司股东过半数同意，未尊重其他股东的优先购买权，确实存在侵害其他股东利益的可能，但这种损害并不是直接或必然的，不宜以未履行相应程序而否定其效力。

第三，实际操作中，许多股权转让合同虽然没有履行相应的程序，但事后各方都无异议，在这种情况下还认定无效，没有任何意义。

第四，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二十六条第一款规定有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等要件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立股权转让合同，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。

尽管最高法院的意见是可撤销，但比较研究效力待定和可撤销两种制度后，笔者主张效力待定制度。

合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，由有追认权的当事人单方面进行补正，再确定合同是否有效。合同的可撤销，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过人民法院或其他机构行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。

（1）从适用范围看：前者主要适用于合同当事人的缔约行为影响或侵害到了第三人的权利，第三人的态度对他们行为的态度有待进一步明确；后者主要是对当事人在合同成立时未发现的瑕疵进行救济，当事人或第三人对行为一般情况下持否定态度。

（2）从设立目的看：前者是赋予相关权利人选择权，或追认或拒绝，来维护自身的利益，其中侧重使相关人有机会补正能够补正的瑕疵，促成合同生效；后者则是赋予相关人撤销业已发生效力的合同，旨在否定合同效力。赋予股东在股权转让合同发生效力前选择。

（3）从设立效果看：前者可以督促权利人积极行使权利，要么以使之无效，要么追认使之生效，经过短暂的催告期间，法律关系能及时确定下来；后者合同已经生效，却还要面临时刻被撤销的可能。

此外因撤销权的期限较长，法律关系将长期处于不确定的状态。否定生效并履行了的合同，在实际中亦存在种种问题。从权利行使看：前者的追认权与拒绝权只需根据权利人的意志，单方面作出决定，权利的行使快捷、经济；后者则需要通过法院以诉讼的方式进行，较前者繁琐，不利于权利的行使。

故笔者同意第四种观点，即未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，股权转让合同处于效力待定状态。

第3篇

[关键词]有限责任公司；股权；转让；公司章程

[中图分类号]DF411.91　[文献标识码]A　[文章编号]1008―2670(2009)03―0086―04

公司因股东责任有限性成为最受欢迎的企业形式，而有限公司与股份公司相比，由于其具有设立门槛低、组织机构简便灵活、经营具有封闭性等优势而更受青睐。实践中，由于种种原因，有限公司股东转让股权的情形多有发生，其中股东向股东以外的人转让股权问题相对复杂，要求比较严格，相关纠纷亦常有发生。2006年1月1日开始实施的新《公司法》对该问题有明确规定，但并不全面，个别条款甚至有失偏颇。本文将就《公司法》相关不足之处及实践中经常出现的现象进行论述和分析。当然，重点讨论的是有限公司股东向股东以外的人转让股权之情形。

一、我国现行公司法对有限公司股权转让之规定及其不足

股份有限公司是最典型的资合公司，有限责任公司兼具人合性和资合性。与股份公司相比，有限公司具有较强的人合性。这就决定了有限公司股东之间相互转让股权相对自由，而向股东以外的人转让则比较严格。

新《公司法》第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。简单说，此规定明确了股东向股东以外的人转让股权应满足两个基本条件：1　其他股东过半数同意；2　其他股东放弃优先购买权。与之前的老《公司法》相比，该规定优点在于排除了拟转让股权股东的表决权，而且征求其他股东意见时只需采取书面通知形式，无需召开股东会进行决议。

但该规定亦有严重不足：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”此处的“过半数”是指股东人数的过半数(不包括半数)，而非持股数额的过半数，也就是以股东人数计算表决票数，而不是以股份数额计算表决票数。如前所述，有限公司与股份公司相比有较强的人合性，但单就有限公司而言，其人合性不及资合性，亦即有限公司更强调资合性，其次才是人合性。体现在股东表决权方面，应该是按照出资比例而不是人数行使表决权。《公司法》多处条款印证本观点，如第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第44条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第183条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

由此可见，《公司法》第72条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”之规定，表面上是对有限责任公司人合性的尊重，实质上忽略了其资合性，与《公司法》的一贯原则与理念相冲突。故建议将其修改或明确为“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东表决权过半数同意。”

二、股东违反法定程序转让股权的效力认定

对于有限责任公司股东向股东以外的人转让出资，《公司法》规定了“其他股东过半数同意”“其他股东有优先购买权”这两个基本条件。如果股东未按照此规定进行转让，股权转让合同的效力应如何认定，法律并没有明确。目前有四种观点：有效说、无效说、效力待定说、可撤销说。有效说认为公司法的规定对股东内部有约束力，对股权转让合同没有影响；无效说认为，该行为违背了公司法的强制性规定，应属无效合同；效力待定说认为该合同经其他股东追认后才能有效；可撤销说认为转让合同有效，但其他股东可要求撤销。

笔者主张该类合同为可撤销合同，因为若一味认定无效，其他股东甚至转让双方均可以请求确认合同无效，不利于交易稳定，甚至出现恶意损害善意第三人利益的情形。股东向第三人转让股权，其他股东未必都会反对或主张优先购买权，此时认定合同无效不符合其他股东本意，也不利于股权流通和交易效率。效力待定说可能会使得该类转让处于长期不确定状态，应予摒弃。将该类合同界定为可撤销合同既能保护其他股东的同意权和优先购买权，又可以维护交易效率，建议公司法司法解释予以明确。可以参照《合同法》第55条，规定其他股东有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

三、公司章程对股权转让限制性约定的效力分析

与之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加强调公司自治。而公司自治方式往往是通过公司章程，如对于公司组织机构职权，新法加入“公司章程规定的其他职权”；“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”等等。实务中公司章程对于股东转让股权进行限制的现象多有发生，相关纠纷层出不穷。但由于法律对此没有明确规定，解决方式比较混乱。笔者认为，在不违反法律强制性规定的前提下，公司章程可以对包括股东转让股权在内的内部事务进行约定，一般情况下应认可该约定的效力。新《公司法》第72条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”实践中经常发生争议的有两种情况：

(一)“人走股退”。有些公司尤其是集体企业改制而来的公司以及股东人数较少的公司经常在公司章程中有“股东因离职等原因离开本公司时，应当将其所持股份转让”这样的条款。现实中又有两种情况：一是只要求离职股东转让其股权，但没有对受让人范围进行限制；二是不仅要求离职股东转让其股权，而且要求只能向其他股东转让。第一种情况只是要求转让人不再担任股东，并没有侵犯到其他权利，该约定效力应予认可。第二种情况相对复杂，实际上剥夺了离职股东向他人转让股权的权利。但鉴于有限公司具有一定的人合性，而且该股东之前也同意公司章程这种约定，故该约定效力也应予认可。

此时如果转让人、受让人对转让价格达不成一致，可以通过专业机构评估。若其他股东均不愿受让该股权，则视为对公司章程原有约定的变更，该股东可以向股东以外的人转让其股权，不算是违反约定。

(二)“原价转让”。有些公司在公司章程中规定：“股东离职时必须依原价转让股权”。此处的“原价”是指股东认缴出资时该股份的价格，而且现实中往往要求该股东只能向其他股东转让该股权。笔者认为，虽然转让股东也签署了公司章程，但此种约定明显剥夺了该股东就其股权进行定价的机会，侵犯到其合法的财产权益，不符合民法的公平原则和诚实信用原则，也无视了股份财产性及其价格波动的客观事实，故该约定应认定无效，转让股东可以与受让人协商确定转让价格。

四、实践中几种特殊的股权转让分析

(一)一股多卖

因股价具有变动性，有些股东可能将其同一股权转让给两个以上的受让人，此情况如何处理，法无明文规定。从合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即为有效。因此，股东虽将同一股权转让给多人，但各转让合同均为有效，只是谁能取得股权尚不确定，也就是说应该区别股权转让合同和股权变动的效力，进行工商变更登记不是股权转让合同生效的必要条件。笔者认为，出资证明书是有限责任公司股东资格的最原始、最直接证明。因此，只要持有出资证明书就应认定其股东资格，除非有证据证明签发错误。但若没有进行工商登记，不得对抗善意第三人。对于通过受让股权成为股东的人，其股东资格也自其取得出资证明书之日取得。转让人多次转让其股权的，若工商登记的受让人与出资证明书持有人不一致，则应认定工商变更登记的受让人取得股东资格；均未登记的，出资证明书持有人取得股东资格；公司就同一股权转让给多个受让人签发出资证明书的，最先取得出资证明书的受让人取得股东资格。其他不能取得股东资格的善意受让人可以追究转让人的违约责任或缔约过失责任。

(二)部分购买

如前所述，有限责任公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。若此时其他股东只愿意购买部分股权该如何处理?此时应该兼顾其他股东优先购买权和股东股份自由转让权。若将股权拆分后，其他股东仅购买一部分，股东以外的受让人愿意继续购买剩余部分，则转让股东不得拒绝其他股东的部分购买要求。反之，若因其他股东购买一部分股权导致股东以外的受让人不愿继续受让剩余股权，此时，应将欲行使部分优先购买权股东的态度视为放弃优先购买权，亦即同意转让人向第三人的转让行为。

(三)股权转让导致股东人数实质性变化

新《公司法》规定，有限责任公司股东人数为五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限责任公司要求更加严格。股东转让股权导致公司股东人数实质性变化主要有两种情况：

1　股东只有一人。这种情况发生于其他股东均将其持有的全部股权转让给同一受让人，从而导致该公司由普通的有限公司转变成一人公司。因为一人公司在设立条件等方面比一般有限公司要求要高，此时应该具体分析：若股权转让后该公司符合一人公司的设立条件，则该公司继续存立，但需要变更工商登记，尤其要在营业执照中予以明示是自然人独资还是法人独资，对善意相对人尽到足够的提醒义务；若股权转让后公司只有一个股东而该公司不具备一人公司的基本条件，则给予一定的期限(如30日)要求其满足相关条件，期限届满后仍不符合相关要求的，则应将该公司予以解散。

2　股东人数超过五十人。此种情形发生于某个或多个股东向股东以外的多人转让股权。因《公司法》规定有限责任公司设立条件中股东人数上限为五十人，这种股权转让导致该公司不符合有限公司的基本条件。有学者认为，公司法对于股东人数上限五十人的规定是在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中，规范的是“设立”而不是“转让”，因此股权转让后导致股东人数超过五十人并不违背公司法的强制规定，应认可股权转让的效力。这种观点值得商榷，公司法之所以对有限责任公司股东人数上限作出规定是对其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特点甚至是优点之一，股东人数过多必然会冲击甚至泯灭这种人合性。而且，对于股东人数的规定不仅应在设立时满足，在运行过程中也应同样满足，否则必然导致公司运营的不规范，增加股东会决策的难度，甚至导致有人利用公司来规避责任与风险，不利于债权人利益保护。因此，在这种情况下，可以由股东对股权再次进行部分转让或采取信托方式，以达到法律对股东人数的要求，否则公司将予以解散。

(四)继承

从广义讲，被继承人的股权由继承人继承也属于股权转让的范畴。新《公司法》有限责任公司的股权转让第76条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。实践中因继承导致的股东纠纷多有发生，学界对相关法律规定的理解也有分歧。有观点认为，自然人股东死亡后，其合法继承人要取得股东资格，仍应按照公司法关于“应当经其他股东过半数同意”的规定执行。这种观点值得探讨。笔者认为，只要是公司章程没有禁止性规定或附加条件，且继承人符合法律关于股东资格的一般规定，在被继承人死亡时其便可以当然取得股东资格。当然依公司自治原则，公司章程可以约定一些必要的程序和条件，但这些条件不应被视为当然剥夺继承人的股东资格。为稳妥起见，建议有限责任公司股东在公司章程中进行这样的约定：“自然人股东死亡后，其合法继承人继承其股东资格需由其死亡时其他股东表决权过半数同意”，这样既可以避免继承人直接继承股东资格破坏有限公司的人合性，又可以防止因绝对的禁止继承而错失良好的合作伙伴。

参考文献：

[1]赵旭东，公司法学[M]，北京：高等教育出版社，2006：335

[2]邹海林，股东向股东以外的人转让出资行为辨析[N]，人民法院报，2003―06―20

第4篇

关键词:公司法;法人;发起人责任

中图分类号:F830.39 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)20-0142-02

最高人民法院公布了关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)征求意见稿,其中对违反出资义务的民事责任进行了相关规定。第十七条第二款内容引人注目,该款规定:“公司债权人请求违反出资义务的发起人在未出资本息范围内对公司债务承担赔偿责任,公司的其他发起人承担连带责任的,人民法院应予支持。”

一、《公司法》解释(三)征求意见稿第十七条第二款的成因

在我国公司债权人与公司之间的债权债务法律纠纷当中,存在这样的一种情况。一方面公司本身已经资不抵债,不能偿还公司债务;另一方面,公司的发起人尚未缴足应出资财产,也即发起人尚对公司存在出资义务。在这样的情况下,公司的债权人往往希望在诉讼中直接将尚未缴足出资的发起人直接拉进诉讼中来,通过一个诉讼,解决出资问题和债权债务问题,使公司的发起人直接缴足应出资额,再将该笔资金用于偿还公司对该债权人的债务。

而现实案件审判当中,法院也往往乐于这样的解决方式,将这两套完全不同的法律关系并入到同一个诉讼当中。例如,将公司列为被告,将未缴足应出资人的发起人列为共同被告,其他发起人作为第三人出现在诉讼当中。这样的处理方法,看似简化了程序,将发起人与公司之间的纠纷,和债权人与公司的纠纷放在一起。一方面让发起人在未出资范围之内出资,解决出资问题;另一方面让债权人直接从发起人那里得到所欠债务。

但是,这样看似简化的处理方法是否符合法理呢?笔者认为,答案是否定的。这样的处理方式实际上混同了两套不同的法律关系,即发起人与公司之间的出资权利义务关系,和债权人与公司之间的债权债务法律关系,并且将这两个不同的法律关系不适当地进行了嫁接,其体现的是国内诉讼当中传统的“调和”思想,而《公司法》解释(三)征求意见稿第十七条第二款的规定正是秉承了这样的调和思想。

二、公司的法人主体地位之辩

在我国,公司可以定义为:“指股东依照公司法的规定,以出资方式设立,股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。”[1]从该概念可以看出,公司是一种企业法人,因此应当具有法人的基本属性。法人区别于非法人组织的根本特征所在是其独立性,这主要表现在:独立的组织机构,独立的财产,独立的责任[2]。

公司是具有独立法人的基本属性的,其基本属性体现在这三个方面:公司的独立责任与公司的独立人格和股东的有限责任相辅相成;独立责任是公司独立人格的集中表现;公司的独立责任又是与股东的有限责任相辅相成的[3]。

由此,公司与其债权人之间的债权债务关系相对于发起人而言应当是具有独立性的。公司债权人在与公司发生债权债务纠纷时,根据公司的独立财产责任,这一责任不应当直接越过公司的独立人格而追向公司的发起人。公司已经成立的情况下,公司与其发起人是两个独立的主体。因此,尽管公司发起人的确具有缴足出资的基本责任,但是这一责任不应当与公司偿还债权人债务的责任相混同。

三、发起人的出资义务以及违反出资义务的法律责任之辩

英美法与大陆法制度对于发起人制度的规定不尽相同。在美国,发起人制度尚存在设立人(incorporators)与创办人(promoter)之分;而大陆法系国家对于发起人,基本上从形式主义与实质主义两个角度进行衡量[4]。在实际确定公司发起人的时候,往往又结合这两个标准进行综合考量。

公司的发起人违反出资义务的主要有以下三种不同的表现形式:一是根本未出资,股东认缴或者承诺出资后,实际上并未出资;二是未适当出资,是指出资义务的履行不符合设立协议或公司章程中关于出资数额、质量、目的、时间等方面的要求;三是抽逃出资,即公司成立后股东秘密地非经法定程序抽回已缴纳出资数额的财产,同时继续持有公司股份[5]。我国新《公司法》第28条第2款、第31条、第94条也分别对有限责任公司和股份有限公司当中违反出资义务的情况进行了具体的规定。

根据以上法条以及公司发起人违反出资义务的表现形式的分析可以看出:我国公司法当中对于公司发起人或者股东违反法定出资义务时所应当承担的主要责任是违约责任和补足责任。根据公司是否成立进行分类,主要有以下的三种情况:

1.当公司最后未成立时,公司的发起人违反的是其与其他发起人之间订立的发起人协议,因此承担违约责任。其承担违约责任的相对人是公司的其他发起人。

2.当公司最后成立后,公司具有了独立的法律人格,成为一个独立的法律主体。公司的发起人成为公司的股东。其违反出资义务不出资或者未适当出资的情况下,侵犯的是公司的利益和已对公司缴纳相应出资的股东的利益。应当承担的是违约责任或者是侵权责任。因此该责任的另一方相对人应当是公司以及其他股东。

3.当公司成立后,股东抽逃出资的情况下,该股东承担的应当是侵权责任,另一方向对人仍然是公司以及其他股东。

本文所提出的情况可能属于第2、第3种情况。在这样的法律关系当中,双方主体应当是发起人、公司或其他发起人,二者之间相互具有权利义务关系;而公司的债权人并不在这样的权利义务关系之中。因此笔者认为,在发起人与公司的诉讼当中,不应当将公司债权人作为一方当事人列入其中。这样的针对违反出资义务行为的诉讼自应当由公司直接向尚未履行出资义务的发起人提起;也可以通过股东代位诉讼制度,由其他股东向尚未履行出资义务的发起人提起。

四、正确的解决途径

通过以上分析,笔者认为,发起人与公司之间的诉讼性质应当是内部的,也即应当在发起人和公司及股东之间进行解决。根据《公司法》的相关规定可以看出,发起人应当承担违约责任、或者侵权责任[6]。另一方面,公司与其债权人之间的债权债务纠纷应当是外部的,也即债权人针对这一权利义务关系提讼所针对的主体应当是公司。笔者认为,此时应当考虑的不应当是如《公司法》解释(三)征求意见稿第十七条第二款规定的那样将分属内部与外部的两个法律关系混在一起,而实际解决问题的方法应当是通过揭开公司面纱制度(piercing the corporate veil),也即公司人格否认之诉来解决。因此,结合公司人格否认制度并针对《公司法》解释(三)征求意见稿第十七条第二款规定,笔者提出以下两点意见:

1.尚未履行出资义务的发起人,财产责任不应限于未出资本息范围内

公司法人人格否认是指为组织公司独立人格的滥用,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东个子独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标只要求而设置的一种法律措施[7]。公司法人人格否认之诉主要解决的是对公司独立人格的滥用问题,其使用的场合主要有,公司资本显著不足、利用该公司回避合同义务、利用公司规避法律义务和公司法人人格形骸化[8]。

因此,笔者认为,公司发起人出资不实导致的公司资本不充足应当可以认定为滥用公司独立人格和股东的有限责任的范畴,因此应当适用公司法人人格否认之诉。在揭开公司面纱的情况下,公司债权人可以对尚未履行出资义务的发起人直接提讼,而且其所能追偿的财产范围不应当仅包括在未出资本息范围内。而应当根据公司法人人格否认之诉的原理,要求尚未履行出资义务的发起人在其个人财产范围内承担连带责任。

2.对已经履行了出资义务的发起人,不应当要求其承担连带责任

公司法人人格否认制度导致的连带责任并不是一种泛化的连带责任,而是有针对性的。也就是说,这样的制度不应当涉及至未滥用公司独立人格的股东当中。已经履行了出资义务的其他发起人不应当承担连带责任,而应当在其出资范围内承担相应的责任。

因此根据以上情况,债权人无权将其他发起人带入到诉讼当中,并使其承担连带责任。这样的规定不符合公司法人人格制度的基本理念和公司法的基本法理。

综上所述,笔者认为《公司法》解释(三)征求意见稿第十七条第二款的规定将应当分属公司内外的两个法律关系进行了杂糅,其后果是该条规定不符合公司法的基本法理。而实践当中,针对相应案件应当根据公司法人人格否认之诉的基本制度进行应诉。而在责任层面上,尚未履行出资义务的发起人由于其行为导致公司资本不实,因此应当与公司共同对公司债务承担连带责任;对于已经履行了出资责任的其他发起人而言,不应当使其承担连带责任。相反,由于其已经履行了相应的义务,因此其不应当对公司债务承担连带责任,而应当根据公司的有限责任的基本原则,使其在出资范围之内承担相应责任。

参考文献:

[1] 赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2003:9.

[2] 施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2006:63.

[3] 赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2003:2.

[4] 魏振瀛.民法[M]. 北京:高等教育出版社,2003:77.

[5] 赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2003:5.

[6] 施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2006:122.

第5篇

关键词：有限责任公司；股权转让限制；同意权；优先购买权

一、有限责任公司股权转让限制的法理基础

在现代公司中，股权的自由转让与股东的有限责任一起，被誉为现代公司制度的两大基石。股权自由转让作为《公司法》的一项基本原则被确定下来，然而，在有限责任公司中，股权转让不存在完全的自由，各国法律纷纷都规定了各种对股权转让的限制。

由于有限责任公司的人合性特征，其不同于股份有限公司股份能够完全开放，在市场中自由的流转，其公司的股东往往都是具有一定的信赖、合作关系的，在现实中有很多是家族公司，股东人数较少且比较稳定，公司具有一定的封闭性，只有被股东信赖的"新人"才能进入公司，因此，股东不能像股份有限公司一样自由转让股份。同时，资合性使股东也不能绝对自由的退出公司，以维护公司组织的稳定性。另外，限制股权转让也是维持公司对外信用的必要保证，在股权转让关系中，作为受让方当事人的个人信用程度，不仅与其他股东的利益密切相关，也足以影响公司的交易者对公司的信任程度。

二、浅析我国《公司法》对有限责任公司股权转让的限制

新公司法第72条第2、3款规定了有限责任公司股东向股东以外的第三人转让股权时，其他股东对股权转让的同意权和优先购买权。同意权是指股权的转让必须经其他股东过半数同意，半数以上股东不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权。优先购买权是指当股东对外转让其全部或部分出资时，其他股东基于其公司股东的资格和地位，在同等条件下对该出资有优先购买的权利。

比较各国对股权转让限制的法律规定，总共有四种模式：1、仅规定同意权，不规定优先购买权；2、仅规定优先购买权，不规定同意权；3、既规定同意权，又规定优先购买权；4、授权公司章程规定或协议约定同意权、优先购买权或其他限制。我国采取第三种最严格的立法模式，使股东对外转让股权时障碍重重，不仅要取得半数股东以上的同意，而且要经历其他股东优先购买权这一关卡。

第72条第4款对前述股权对外转让做了例外规定，赋予了公司章程对股权转让另外规定的自治权，且章程中对股权转让的规定可以优先于法定限制优先适用。这一赋权性条款确实给予了有限责任公司章程极大的自治权，来决定是否对股权对外转让予以限制，也就是说有限公司可以在章程中规定绝对的股权转让自由。然而，现实中，有限公司并未这样做，而往往是在章程中规定更为严格的股权转让限制条款，甚至是规定股权转让禁止条款，导致股东对外转让股权时遭受困难，无法实现意思自治，最后诉至法院。学者们针对由章程限制和禁止股权转让而产生的纠纷提出了许多观点，主要有三种：一种观点认为既然公司法赋予章程另行规定的自由，那么章程对股权转让的任何限制和禁止都是有效的；另一种观点认为章程规定的禁止股权转让是与股权自由转让原则相违背的，而违背基本原则的规定无效；还有学者提出，章程中任何严于公司法股权限制规定的内容都无效。可见，公司法第72条的第四款规定引起了现实中法律适用的困难。

三、放松对有限责任公司股权转让限制的必要性

首先，激烈的市场竞争使资本的流动性增强，过分封闭的有限责任公司要想适应开放的市场，提高自身的竞争力，就必须使股权转让相对自由化。有限责任公司由于其本质的封闭性，其股权不易对外流转，股东难以退出公司，外部投资者如果不能取得公司股东的信任也难以加入。传统的有限责任公司所有权与经营权尚未完全分离，股东掌管着公司的日常经营活动，因此，对股东经营管理能力的要求很高。当股东想要退出公司时，也许正代表着这个公司的盈利已经不能满足其需求，此时，如果固守有限责任公司的封闭性，那么企业的管理将无法得到改善，最佳的途径就是吸引优秀的资本和管理者来为企业填入新鲜的血液。所以，促进有限责任公司股权流动的相对自由化，对企业的发展具有一举两得的功效，既能引进优良的资本和管理者，又能促进企业的对外开放，加强企业竞争力。

其次，严格的股权转让限制会带来种种弊端。股权转让人在对外转让股权时，要通知所有的股东，并且取得过半数股东的同意，这本身就是一个耗费时间成本、程序复杂的过程；即使股东同意转让股权，同意的股东在同等条件下有优先购买权，此时第三人与股权转让人谈判所耗费的所有成本将化为乌有，这必然会挫伤第三人谈判的积极性；此外，优先权也受到客观条件的限制，如果想购买转让股权的股东没有足够的资金，那么其优先购买权也是空中楼阁；另外，同等条件下的优先购买权易导致第三人与转让股东故意虚假提高转让价格，以使其他股东放弃优先购买权，而后第三人与转让股东再以低价进行交易；当出现公司股东不愿购买股权，第三人因转让股权的种种障碍也无法购买或不愿购买转让股权时，将出现公司僵局，股东无法顺利退出公司的情形。

四、对有限责任公司股权转让限制的完善

笔者对我国《公司法》第72条的规定的完善主要有以下两个方面的建议：

1．第72条规定了股东的同意权和优先购买权，但这两种权利实在没有同时存在的必要，两个权利产生的法律效果是相同的，没有重复规定的必要。第72条中应该留下优先购买权，删除同意权。原因是：同意权的程序较优先购买权的程序繁琐，股东欲转让股权时，先通知其他股东，等待其他股东的答复，如果半数以上股东同意转让，股权就可以顺利的转让出去，但是如果其他股东不同意转让，还要等待不同意的股东来购买股权，然而法律并未赋予不同意股东强制购买转让股权的义务，其可以选择购买或不购买，结果就会导致不同意的股东有可能不购买转让股权，最后仍旧产生股权可以对外转让的效果，那么，在这种情形之下，得到股东的同意还有何用？

可以如此设计优先购买权：股东就其股权转让事项书面通知其他股东，书面通知中应该包含与第三人交易的主要内容，其他股东自接到书面通知之日起三十日内，可以在同等条件下行使优先购买权，三十日未回复的视为放弃优先购买权。同等条件一般是指转让价格，为了避免转让股东与第三人串通恶意提高价格，一般应先由出让方和受让方协商约定，同时赋予其他股东异议权，其他股的那个认为该价格不合理，有权提出异议，如果出让方拒绝重新定价或者其他股东认为新价格仍不合理，则可申请鉴定或直接诉至法院。

2．《公司法》第72条赋予公司章程另行规定的权利，章程可以对股权转让予以例外限制，并优先于法律适用，但是章程中禁止股权转让或变相禁止股权转让的条款应该无效，因为其违背了股权自由转让原则，股权自由转让原则目的在于促进资本流通，实现资源的优化配置。按照股权自由转让原则的要求，股权不应当被完全固定下来，从而失去流通的可能。任何永久禁止股权转让或使股权转让不可能的安排都不应当具有法律效力。

参考文献：

[1]徐衍修．有限责任公司章程强制或限制股权转让效力的实证分析[J]．法治研究，2008（7）：67．

[2]孙彬，王燕军．公司法[M]．北京：中国检察出版社，2006．76．

[3]伍坚．股东优先购买权制度之比较研究[J]．公司法律评论，2004：36．

[4]王艳丽．对有限责任公司股权转让制度的再认识--兼评我国新《公司法》相关规定之进步与不足[J]．专题研究，2006（11）．

第6篇

关键词：公司资本制；认缴登记制；法定注册资本制；债权人利益保护

中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）03-0136-09

一、问题的提出

2014年3月1日，新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）正式实施。① 此次《公司法》的修订将公司注册资本制改为认缴资本制②，取消了公司注册资本的最低限额和验资要求，对资本缴纳的期限不再作强制性的规定，相关的工商登记资料也只记载认缴出资额，不记载实缴出资额。从广义上讲，公司的资本制度由公司设立阶段和公司存续阶段的资本制度构成。③ 为保护公司债权人，如果在设立阶段放松监管，就需要对存续期间的资本加强监督，否则会造成系统间的失衡。但这是否意味着我国公司立法中资产信用代替了资本信用？债权人的交易安全如何维护？④ 同时，法定注册资本制被股东认缴资本制取代，是否会影响公司法人人格否认制度的功能和意义？债权人还能否根据此制度维护自身权益？适用公司法人人格否认制度的标准之一为“公司资本显著不足”，但是，在认缴制下，公司不仅无需在经营执照上登公示股东认缴的出资额和实缴的资本，也取消了法定最低资本额，那么，在实践中是否还会存在“资本显著不足”的情况？⑤ 根据认缴资本制，若股东仅约定了认缴的出资额，却不实际缴纳注册资本，其是否应当承担连带责任？这类股东是否会与公司的人格发生混同？⑥ 随着公司注册资本制度改革，未来商事实践中，“无赖公司”、“空壳公司”和“无赖股东”可能会呈现激增的态势，那么，如何防范股东滥用有限责任的行为？公司法人人格否认制度是否还有适用的空间？⑦ 此外，由于废除了实收资本登记制度，公司的股权及股东的出资不再需要登记，那么在强制执行阶段，股权冻结是否还有适用空间？股东是否能够通过减资程序合理合法地“抽逃资金”？这都是亟待解决的问题。

二、法定注册资本制与认缴资本制对债权人利益保护的不足

1. 法定注册资本制不能有效地保护债权人的利益

公司资本制度设立的初衷是为债权人提供担保，最低资本制度出现的主要原因就是证明出资人经营公司的能力和为债权人的利益提供保障⑧，这是由公司股东承担有限责任所决定的。⑨ 1993年《公司法》出台以前，我国市场经济还处于初始阶段，市场规则不明，法律规定也不完善，公司经营中拖欠债务和股东抽逃资本的现象非常严重。⑩ 为了解决这一问题，1993年的《公司法》采取了严格的法定资本制度。法定注册资本制的出现在公司发展初期具有历史必然性，其主要作用在于为债权人提供担保。一方面，在市场发展的初期，最低资本额代表了公司的“人脉信用”和“资本信用”{11}，能证明公司组织者强有力的筹集资金与组建、发展公司的能力。另一方面，在公司制度发展初期，信用体系并未成熟{12}，债权人只能通过公司注册资本的多少，判断其融资能力的强弱以及个人信誉的高低。{13}

公司法定注册资本制度看似无懈可击，其实存在着巨大的缺陷，远没有发挥出预期的作用。首先，由于公司资本在公司的经营活动中始终处于动态过程，公司成立之初的注册资本很可能因为公司经营不善而损耗，当公司濒于破产之际，公司的资本往往不能对债权人提供救济，能够对债权人提供救济和补偿的是公司现实存在的资产。{14} 在商业信用发达的社会，注册资本仅是公司的一种象征，并未发挥重要的作用。{15} 其次，法定资本制要求股东一次性大量投资，这显然加大了公司设立的难度，降低了市场经济的活力；在公司还未开始经营之前就汇聚如此大量的资金，显然也降低了资金的利用效率；公司在设立之后，如果想要增资扩股或者减资，法律程序是非常繁冗复杂的，资本变更非常困难，极大地影响了市场经济的效率。{16} 因此，从根本上讲，公司的注册资本仅仅设定了股东责任的最后界限，其只约束公司的实收资本。公司的法定注册资本并不能够有效地保护债权人的利益，其只是理论和立法上的假设和空想。{17} 公司的注册资本并不能够有效地对公司债务起到担保的作用，决定公司对外承担责任的范围和条件的两个因素是公司资产的规模和资产的有效性。{18} 也就是说，债权人在进行交易时，往往主要关注的是债务人的资产状况和资本缴付情况，银行发放贷款时也主要关注的是企业的实际资产规模和提供抵押的能力及企业的声誉等。{19} 另外，基于侵权关系而形成的被动债权人（例如环境损害中的受害者），公司的资本并不是影响侵权损害发生以及范围大小的因素，也不是其应当承担损害赔偿责任的依据，因为公司资本和侵权损害之间并没有直接的关联，对于被动债权人来说，公司资本额并无实际意义。

2. 认缴资本制对债权人利益保护的不足

认缴资本制的目的在于缓和公司法定注册资本制带来的僵化，为股东提供最大的活动空间，扩大股东的自治权利，从而使股东的价值最大化，鼓励投资、活跃市场。{20} 但《公司法》的改革使得认缴资本制对公司的投资、股份折价发行及公司自持股票的限制越来越少。在股东权利范围越来越大的时候，其很有可能利用自己对公司的控制地位，向债权人转嫁风险，甚至可能出现通过损害债权人利益的方式来获得利益。{21}

一般认为股东和债权人之间的利益冲突主要包括两种情况：一是不合理地将公司资产转让给股东；二是采取非常慷慨的股息政策。{22} 换句话说，股东和债权人之间的利益冲突主要为股利分配，且股东可能利用其对公司的经营管理权损害债权人利益。{23} 但是认缴制可能使得资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则等三原则的债权保障功能全面弱化。尽管公司的清偿能力是由公司的资产决定的，但是不可否认，投资人的出资仍然影响着公司的资产规模，并进一步影响着公司的清偿能力。从司法实践中看，自《公司法》修改以来，现实中已经出现股东利用认缴制度侵犯债权人利益的案例{24}。

在公司认缴资本制下，公司股东不需要向公司登记机关登记实际出资额，公司的实缴资本也无需在公司的营业执照上记载，导致公司对其自身资本事项的公示和披露义务全面弱化。而且，我国《公司法》仅规定了上市公司的信息披露义务，却并未明文规定有限责任公司需要向社会披露其财务状况及经营状况的义务。{25} 这使得与公司进行交易的相对人要想获得公司的经营信息、资产状况是非常困难的。此外，公司在经营过程中，其资产状况始终处于动态之中，而公司的净资产额、净资产率以及资产规模、资产负债比例等都是影响公司信用和公司偿债的因素。一般情况下，债权人不参与公司的经营管理，因此，想要获得公司经营的相关信息，需要花费的成本巨大，且往往承担着侵犯公司商业秘密的风险。

3. 总结

法定注册资本制与认缴资本制两种制度都并非完美，都存在对债权人利益保护不足的可能性。但相比较而言，认缴制给债权人带来了更大的风险。因此，在相关配套监管措施尚未构建完备的情况下，盲目地废除法定注册资本制和确立认缴制存在较大风险。实行认缴制必须与其他配套制度相互配合，加强事前防范和事后监管共同作用，才能形成一个比较完善、系统的债权人保护模式。

三、域外公司法资本制度改革与公司债权人保护

1. 欧盟法的规定

欧盟公司法指令保留了法定资本的概念，许多条款与债权人保护紧密相关，票面价值（par value）的概念也得以保留。欧盟公司法指令要求其成员国的公司法须保留法定最低注册资本{26}。对于任何非货币出资，在公司设立或被授权开展营业之前，应当有独立的专家报告。如果减少认购的资本，必须对债权人的利益进行充分担保。避免股东将公司资产不当转移到自己名下，保护债权人免受股东不当行为的侵害。

此外，欧盟委员会认为应采取更加单纯的偿付能力标准来替代目前的资本维持原则；同时增加不交易补偿规则作为良好治理准则的一部分，以对趋于破产的公司董事施加个人责任。欧盟公司法指令第5号指令第19条明确规定了董事对第三人的法律责任；在债权请求权上，引进衡平居次原则；建立欧盟范围内的不当交易责任标准。{27}

2. 大陆法系的变革

传统公司法理论认为公司资本是公司成立和经营的基础条件，也是承担责任的基本保障。基于这种认识，大陆法系国家，以德国、法国为代表确立了资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。{28} 这三个原则一向被公司法学者视为资本制度设计之圭臬。

德国公司法坚持法定资本制度，注册资本有最低数额要求，股东在公司设立时须向公司缴纳最低数额的资本{29}，且必须在经营中确保资本充足，并且严格限制公司向股东的利润分配。{30} 为保护债权人的权利，德国联邦高等法院发展出了影射责任理论（the “video” liability doctrine），取消了一人有限责任公司中股东的有限责任原则。同时，德国的破产法要求董事履行破产申请义务，其目的在于让公司及时进入破产程序并且通过该程序有关信息。如果债权人知道了这一信息，那么其就不会与公司签订合同，但是如果债权人因为董事没有履行破产申请义务而与公司签订了合同，那么，债权人就有权获得补偿。德国法院同时采用衡平居次规则来防止那些可能不公平的关联交易行为。该规则不仅在公司破产时适用，甚至在公司陷入支付危机时也禁止公司向股东的任何支付。

欧盟的建立使欧洲形成了统一的市场，但德、法大陆法系国家的法定资本制与英国的授权资本制发生了冲突。由于英国的授权资本制相对比较灵活，设立公司容易，因此很多德国和法国的投资者纷纷选择去英国设立公司，然后再回本国开展经营活动。这极大地影响了德、法两国的税收等利益，也不利于本国经济的活跃和发展，在这种背景下，法定资本制开始被变革。

德国于2008年通过了《德国有限责任公司法》和《防止股东滥用权利法》。德国并未彻底废除法定最低资本标准，其在保留了有限公司最低注册资本标准的前提下，另外规定了“企业公司”，“企业公司”并不要求最低注册资本。《德国有限责任公司法》的第5a条规定：企业公司无最低注册资本的要求；公司商号必须包含“企业公司（有限责任）”字样，其主要目的在于使交易相对人明确此种公司的性质，从而起到保护交易相对人的作用；公司登记时不得以实物出资，资本必须全额缴足，因为注册资本无最低额限制，可以由发起人自由确定，因此没有必要允许股东分期出资或者实物出资；利润填补亏损后，要提取25%的法定公积金，不得全额分配，其目的是对利润分配予以限制，如果违反该款规定进行利润分配，是无效的。此时，公司有权请求股东返还违法分配的利润，董事也应当负赔偿责任；与普通有限责任公司不同，企业公司存在支付不能的危险时，就应当立即召开股东大会；企业公司的注册资本增加到普通有限责任公司最低注册资本后，应适用普通有限责任公司的规定，不再适用企业公司的规定，但商号可保留。此种“企业公司”在坚持效率的前提下，配套了比较完备的制度，从而能够兼顾公平，保护债权人的利益。{31}

法国从2003年开始启动改革，其首先废除了有限责任公司的法定资本最低额，规定公司资本可以由公司章程自由确定，从而使得“一欧元公司”变成现实。同年8月，法国议会通过了《经济创新法》，彻底取消了有限责任公司的最低注册资本额。

在亚洲，日本1990年之前有限公司的最低注册资本为10万日元，股份有限公司则无资本最低额的限制。这导致在实践中出现了大量滥设股份有限公司的行为，极大削弱了股份有限公司制度的正常功能。因此，日本在1990年修改公司法时，将有限责任公司的法定资本金修改为300万日元，将股份有限公司最低资本金修改为1000万日元。{32} 此后，日本在2005年独立制定公司法时，又将股份有限公司的法定最低注册资本金废除，并彻底废除了有限责任公司。日本法之所以如此规定，是因为日本特有的主银行体制。在日本，公司主要贷款来源的银行被称为主银行。通常情况下，主银行向公司提供贷款。同时，主银行持有借款公司的股份。因此，主银行既是借款公司的股东，又是借款公司的债权人。该体制向主银行债权人提供了有效的保护。因为主银行变成了公司的股东，其可以参加股东会议，及时获得财务信息，避开风险更大的项目，从而提高了偿付贷款的可能性。加之，因为主银行在公司中持有的股份数额不大并且主银行一般关心的是现金流，所以其在借款公司中的持股不会使主银行作为股东的利益超过它作为债权人的利益。通过这一制度，主银行债权人被认为享有了充分的保护。另外，《日本商法典》也规定了董事对第三人的责任。{33}

韩国在2011年时取消了股份有限公司和有限责任公司的法定注册金的最低标准。《韩国商法》第401条规定了董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。{34}

我国台湾地区在2008年修改“公司法”时，也极大地降低了公司的法定注册资本，将有限责任公司的法定注册资本由原来的50万新台币降低为25万新台币，将股份有限公司的注册资本由100万元新台币降低为50万元新台币。另外，台湾地区在2009年还将公司的注册资本修改为“足以支付设立直接费用即可”，完全废除了法定最低注册资本制度。台湾地区“公司法”第23条规定了公司业务负责人的连带赔偿责任。{35}

3. 英美法系的变革

英国公司法有两层结构。上层来源于欧盟公司法指令的规定，只适用于公众公司。下层起源于普通法案例以及由此形成的适用于所有公司的基本法规。英国《1985年公司法》和《1986年金融服务法》继承了欧盟公司法指令的相关规定，即公司股票需载明票面价值，不允许股份低于票面价值发行。其基本理由是：公司的债权人有权指望将特定数额的资本作为他的担保，对于公司真实的资本，不应当允许误导潜在的股东和债权人。尽管英国的公司法规定了公司的资本限制原则，但是对债权人真正起到保护作用的是破产法及刺破法人面纱规则、衡平居次规则、欺诈交易规则和不正当交易规则。英国破产法并没有规定董事提交破产申请的义务。董事只有在公司进入清算程序后，才对先前的不当交易负责；公司对股东的不当分配也受到约束。因此，有学者主张应当废除资本维持原则，将股权资本转化为合理的偿付能力，以建立有效的资本规范制度和债权人保护制度。

在美国法律体系中，最低资本制度产生的最初目的在于保护其他投资者而非债权人，对债权人保护的作用仅仅是其间接效果。专门保护投资者利益的法律出现后，相应的最低实缴资本数额以及票面价值、折价发行、现金出资等资产财务规则也就逐渐式微了。美国关于公司资本制及债权人保护的制度首先出现在1950年的《标准商事公司法》中，该法仍然保留了法定资本制的概念，即为了保护公司债权人和普通股、优先股股东，公司应当将其净资产余额至少维持在相当于其名义资本的水平。{36} 这些传统制度非常严格，例如，将来的服务或期票不能作为股份的对价，其理由在于防止欺诈的发生和保护债权人的利益。{37} 但是这些制度在1980年《标准商事公司法》的修正案中被正式废除了。随后美国在1984年《标准商事公司法》中规定，在公司募集资本的时候，公司章程被授予更多的权利设定股份发行的条件，董事会有更多的自由决定股份的价格。原因在于“票面价格”和“名义资本”的概念非常复杂且容易令人混淆，不能实现保护债权人利益的目的，并存在一定的误性。在某些情况下，法定资本可能让债权人和投资者误会公司仍然持有实际已经消耗掉的资本。{38} 债权人想要保护自己免受股东行为的侵害，就必须通过合同来进行约定。{39} 此外，美国《统一欺诈性财产转让法》的精神就是债务人不能做任何损害无担保债权人权利的事情，否则债务人的行为将不被法庭所承认。该规定起源于1601年的Twyne案{40}，此案明确了欺诈财产转让的衡量标准，欺诈性财产转让不仅包括欺诈易，还包括没有欺诈意图的不公平财产转让。

在美国法中，对债权人的保护也更多地依赖于交易磋商与契约机制、欺诈交易法、刺破法人面纱规则、衡平居次规则等强化性路径。{41} 债权人将在贷款合同或者债权中争取一系列契约（convenants）约定保护自己的权益，具体包括：（1）生产或投资类契约，其明确指出了公司被允许经营的项目，从而可以直接约束股东的生产或经营。这类契约包含对投资的限制、对资产处置的限制{42}；（2）分红类契约，其主要定义债券发行期间可以用来分红的资金清单，从而限制公司向股东分配利润的行为；（3）财务类契约，包括对债务和优先权的限制，以及对租赁、租借和售后回租的限制；（4）担保类契约。在美国，为了保护债权人，还发展出了继承责任（successor liability），根据此理论，出现意图不承担责任的销售资产的行为或者存续的商业以新名称表现时，原公司的债务由新公司承担。1975年，美国加利福尼亚州公司法率先采用保留盈余、流动比例和资产负债率等财务指标来约束公司的分配行为，代替了以前的“声明资本”。此后，在1979年到1987年之间，美国律师协会修订完成了《示范商业公司法》，完全删除了法定资本等传统概念。{43} 另外，刺破法人面纱（Pierce the corporate veil）的理论也是维护债权人利益的重要途径。在Abu-Nassar v. Elders Futures， Inc.案中，法院承认刺破法人面纱是债权人救济的一般途径，并认为构成刺破法人面纱的标准主要有：（1）个人与公司的资金相混同且公司的股东存在抽逃资金的行为；（2）未遵守基本的法人形式也没有对公司的运行情况作适当记录；（3）未发放红利；（4）资本不足；（5）无力偿付；（6）股东以欺诈的方式维持公司的形式。同时，在美国司法实践上出现了一些董事对公司债权人负有信义义务的判例。{44} 在刺破法人面纱中最核心的两点元素为：法人的人格与自然人的人格是否相互独立；承认法人的形式是否会造成显著的不公平。{45}

黎巴嫩采取法定资本制，公司的注册资本必须不低于50，000黎巴嫩磅；公司资本的核算以公司的打印资料和其他的文件为基础；在宣告和分配公司的利润之前，公司需召开年会审核公司的经营状况。这种立法反映的是：有限责任的对价须有一定的资本作为担保。关于最低资本额，法院一般解释认为其是一个不间断的要求。但是，这似乎是没有任何意义的，随着公司经营的展开，其很可能由于经营不善而导致亏损，那么，股东的有限责任也就名存实亡了。为了改善这一状况，黎巴嫩的法律规定，在不良后果出现之前，公司可以在一年内调整资本结构。如果公司在这期间破产，那么股东没有任何进一步的义务。但是，如果该公司继续以不足的资本进行运营，那么股东就需要自己承担责任。

4. 总结

从公司法的资本制度来看，欧洲大陆国家直接针对财务设置规范，以限制公司财务活动，这些规范主要表现为公司设立时的资本最低数额以及实缴要求、经营中的资本维持两方面。{46} 英美法系国家中，美国公司法中专门规范资本财务的内容较少，对债权人的保护主要依赖于联邦欺诈交易法中的行为标准规范，目的在于禁止那些可能导致债权人利益受损的欺诈交易并且为债权人提供充分补偿。《英国公司法》主要接受欧盟公司法指令，同时也依赖破产法来规范那些可能导致公司陷入债务危机的欺诈易和不正当交易。{47}

从公司法的发展趋势来看，降低甚至取消公司注册资本是主流。各国及地区在实践中逐渐认识到通过法定注册资本或者法定注册资本的最低额并不能够现实有效地保护债权人的利益，反而会制约经济发展和市场活力。因此大陆法系国家逐渐减少了法定注册资本，到最后甚至完全取消了法定数额。英美法系国家也经历了由最高资本额要求到最低资本额再到无资本额限制的发展过程。但是，这并不意味着他们在追求效率的同时忽略了安全。与此相适应的保护债权人的机制，除了传统的担保制度和契约制度之外，还包括限制股利分配原则、公司信息公开披露原则、董事直接对债权人承担责任原则、破产衡平居次原则以及刺破法人面纱原则的适用等。在债权人的强制保护上，法律的演化趋势较为明显：其一，就策略或路径而言，由事前措施转为事后措施，由静态措施转为动态措施；其二，就立法体系而言，从倚重公司法专门规范向倚重合同法、破产法、证券法、担保法等多种法律规范。

四、我国认缴资本制下债权人利益保护体系的构建

1. 建立公司自主信息披露机制，加强公司资产动态监管

当我们将公司信用基础置于公司动态资产之上，将公司实有资产作为交易相对人利益的保障时，对公司资产的动态监控就变得尤为重要。因此，需要进一步健全和完善与公司资产状况相关的财务会计制度、审计制度、信息披露制度等。应逐渐将我国企业年检制度变革为年度报告制度，公司应当自主对其自身信息进行年度报告。由于公司注册资本制变革为认缴制，应当逐渐建立公司信用不良的“黑名单”机制，从而使得债权人能够比较方便地通过信用信息公示系统查询公司的信用状况，降低交易风险。

公司类型不同，其应当公示公开的信息范围也应当有所区别。一般来说，公司公开的信息主要包括：资产信息、出资信息和信用信息等。公开发行股份及公司债的公司应当将公司的资产负债表、盈余分配、损益计算表及亏损弥补决议等各项会计表册公开，即任何影响股票价格的信息都属于重大事项，都应当进行披露，以便债权人随时查阅。{48}

债权人获得公司信息的途径主要有两种：公司主动的信息披露和通过第三方建设的信息平台进行查询。2014年2月7日，国务院了《注册资本登记制度改革方案》，该方案明确提出企业应当通过信用信息公示系y报送年度报告，年度报告的主要内容包括资产状况、股东缴纳出资情况及企业的信用情况等；此报告需向社会公示，任何单位和个人均可查询。2014年8月7日，国务院又了《企业信息公示暂行条例》，该条例规定了公司注册登记信息自产生20个工作日内公示、企业应定期报送及公示年度报告、企业公示信息将随机摇号抽查、企业未如期公示年度报告或信息不实将入“黑名单”和政府采购对“黑名单”企业限制或禁入等内容。与工商登记相比，企业信息公示系统是实时的网络披露机制，成本更低也更为便捷、有效。此后，国家工商行政管理总局陆续公布了《企业公示信息抽查暂行办法》、《企业经营异常名录管理暂行办法》、《个体工商户年度报告暂行办法》、《农民专业合作社年度报告公示暂行办法》、《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》等行政法规。上述行政法规无疑对债权人权益的保护有重要的作用，但它们均属于条例范畴，立法层级较低，影响力也必然较小。

因此，应当在《公司法》中明确公司信息披露制度和信息公开制度。一是对公司信息披露的主体、范围、期限、方式及逾期公开的责任进行明确规定。二是由政府部门建立全国统一的且全国联网的第三方信息披露平台。三是完善信用监管制度，以保证公司资产监控、登记公示制度的有效实施。四是应当在公司中建立债权人委员会，赋予其一定的知情权和查询权，任何可能引起公司资本重大变动的事项均应当及时向其披露和报告。{49} 在完善了公司信息披露、公示制度的前提下，一般认为，交易相对人是可以明确知道其交易对象的资本状况的，其也应当有足够的理性来判断是否进行交易。但如果债权人由于故意或重大过失泄露或不正当地使用公司所披露的信息，该行为对公司造成了损害，其应当承担赔偿责任。{50}

2. 完善公司董事及其他主体对公司债权人的责任

现行公司法资本制度由法定注册资本制变革为认缴制，使得债权人的权益保护更加依赖于公司的动态经营，更直接地说，更依赖于作为公司经营者的董事的诚信尽责。{51} 我国《公司法》第21条、第149条及第152条规定了董事、监事及高级管理人员不当利用关联关系或者执行公司职务违反法律或公司章程给公司、股东造成损失时，应承担赔偿责任，但是并没有规定董事对公司债权人的损害赔偿责任。《公司法》第147条提及了董事勤勉义务，但没有规定董事对公司债权人的责任。虽然我国现行的公司法并没有规定董事对公司债权人的责任，但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条第4款明确规定了公司在增资阶段，董事对公司债权人具有勤勉义务，并规定违反该义务而使股东出资未缴足的董事要向债权人承担相应的责任。此外，《中华人民共和国企业破产法》也规定了企业在破产时，若董事对企业的破产违反忠实勤勉义务，应承担民事责任。但是该条款的规定过于模糊，尽管没有将董事的责任仅仅局限于对公司和股东的责任，但也未明确规定需要对公司债权人负责。

董事直接对债权人负责的观点存在反对意见，他们认为，这一责任会导致董事责任的盲目扩大，从而束缚董事手脚，董事由于害怕承担责任，会变得谨小慎微，甚至不愿意担任公司董事，从而极大降低了公司的活力，不利于整个社会经济的发展。{52} 但董事往往决定着公司的经营活动，且责任与回报是相对等的，明确董事对公司债权人负责并不意味着盲目扩大其责任，在一定范围内合理地限制和控制责任是防控风险的需要，也是市场经济健康良好运作的需要。因此，董事对债权人的责任应予以肯定。

关于董事承担责任的性质，理论上存在两种学说：一是特别法定责任说，将董事承担责任视为基于特别法的法定事由而引起的责任。该学说认为董事对债权人的责任往往是间接损害而致，同时，债权人往往具有不确定性，因此该种责任不可能是某种具体类别的侵权责任。{53} 董事对第三人所负的法律责任应当由公司法规定，这是特别法责任，与民法所规定的侵权责任不同。{54} 二是侵权责任说。该说认为董事若违反对债权人所承担的注意义务，则应根据侵权责任法的一般规定承担责任。{55}

我们认为特别法定责任说更为合理。首先，^失侵权责任的基础是董事对第三人负有注意义务，那么，在确定董事的过错以及确定该过错与债权人遭受的损失之间的因果关系时则具有很大的不确定性。每个董事的能力、知识、经验都是有差异的，而注意义务本身是一种主观性的义务，因此如何确定或证明董事违反了注意义务是非常困难的。其次，通过公司法直接规定董事对债权人的责任，债权人仅需要证明董事对其业务执行有恶意或重大过失，这比较符合实际情况，也有利于对公司债权人的保护。再次，董事应当承担特别法定责任并不意味着其一定不承担一般侵权责任。如果董事的行为依照公司法应当承担对第三人的法定责任，同时依照民法也构成侵权责任，此时就是法定责任和侵权责任的竞合。债权人可以根据实际情况选择适用公司法或侵权责任法来保护自己的合法权益。{56} 因此，应当以特别法的形式明确肯定董事对公司债权人应当承担民事责任。

3. 对股利分配行为设置限制

尽管公司债权人具有优先于股东的优先权，但是该优先权是比较狭隘的，并不能确保债权能够完全实现。通常情况下，债权人不能参加公司的运营，其主要面临两种风险：一是商业风险，即正常商业活动的投资失败，这是无法避免的，债权人可以通过自由缔约来规避这一风险；二是非商业风险，即公司股东不当增加企业负债或以各种形式转移公司资产的风险。股东可能通过向自身转移资产而引发投资风险，从而稀释债权人的优先权。公司的股利分配会影响公司的资产总量和结构，从而影响公司的偿债能力，影响债权人的利益。公司通过过分支付股利，将大量利润分配给股东，属于债权请求权稀释行为。因此，公司法应当为债权人建立强制性的保护规则，对股东或者董事的股利分配行为设置一定的限制。不仅应明确股东会、董事会和监事会违法分配利润的责任，也应当赋予债权人独立的诉讼主体地位。此外，还可以在立法中正式引入公司偿付能力测试机制，即在公司经营活动中，通过资产负债平衡测试和清偿到期债务能力测试，从而防止公司以股份回购、利润分配和减资等名义不当向股东分配财产的行为，确保公司不会造成资不抵债的状况或使其保有一定的清偿能力。{57}

4. 完善法人人格否认制度，设置公司催缴出资程序

公司资本制度实行认缴资本制，必须要相应完善公司法人人格否认制度，从而使公司股东与公司债权人的利益得到平衡。通过揭开公司人格面纱，可以解决有限责任制度下公司行为成本外部化的道德风险问题，防止公司为了追求自己的利益而损害他人权益，并进而实现社会整体利益的最大化。{58}

虽然2014年《公司法》将公司的资本制度修改为认缴资本制，取消了最低注册资本的要求，但是这并非意味着公司的经营不需要资本。公司在经营活动中应该有必要的物质基础，应具有与其经营目的相适应的资本，但是该资本的数额法律不应作强制性要求，可以将此问题交予投资者和市场自行判断。当公司通过其章程所确定的全体股东认缴的出资额与公司经营目的或经营范围显著不对称时，就会出现资本显著不足的情况，此时，法人人格否认机制得以适用。从美国法来看，美国适用法人人格否认的条件主要包括：股东对公司的控制力；股东与公司资产混淆不清；公司形式不遵守；公司资本不足。美国法“资本不足”的认定标准可以为我国的立法和司法适用提供借鉴。因此，尽管公司资本弱化，但是法人人格否认机制仍然可以适用“公司资本不足”的条件。对于“资本显著不足”的认定标准应当是：公司的注册资本额与其经营目的或范围相比是否显著过低。若出现“小马拉大车”的情况，投资者的出资并不符合公司所从事的行业及其规模对经营风险的最低要求，但其却受有限责任的庇护，这显然会增加公司债权人的交易风险。{59} 除了资本显著不足的标准以外，适用法人人格否认制度的标准还有财产混同、人格混同、机构混同和利用公司独立人格逃避法律义务或契约义务等具体标准，在公司法中明确法人人格否认制度的适用标准之外，还可以通过案例指导的方式，进一步细化该制度的适用范围和方式。{60}

2014年修改后的《公司法》规定，投资人只需认缴而不需要实缴资本就可以设立公司，其可以自由决定缴纳出资的时间；如果其违背了认缴的承诺，公司和债权人都可以要求其承担责任。但是，这可能会导致司法资源的浪费。因此，应当设置催缴程序，作为公司和债权人的前置程序。公司和债权人只有履行了催缴程序之后，才可以向法院提讼，否则，法院不得受理该案件。这是因为，基于公司自治原则，何时催缴出资应当由公司自行安排，没有必要通过法院进行；这也是节省司法资源的需要。{61} 从制度设计来看，董事会应当作为催缴出资的主体；认缴但未实缴的股东为催缴出资的对象；且应当在应付款到期日之前合理时间内进行，并通过书面方式通知股东。如果公司未能履行催缴职责，导致公司债权人利益受损，董事及高级管理人员应当承担连带责任。另外，如果股东不愿意履行缴纳出资义务，强制股东入股并不是一个最佳的选择，基于意思自治的原则，公司可以将欠缴的份额转售予他人。{62}

5. 对于从事特定行业的公司强制投保责任保险

特定行业主要指食品、药品、化工、有毒物质排放、矿山等易发生大规模侵权损害的行业，其经营活动或产品往往涉及到的人数众多，因此，其造成的损害往往也是巨大的。此时，债权人是基于侵权行为而被动形成的。

被动债权人对其可能受到的损害或风险无任何预见性，主动债权人尚能够在交易前积极了解债务人的情况，并通过合同、担保等制度规避其可能受到的风险。但是，这对被动债权人来说是不太现实的。此外，对特定行业强制投责任保险，有利于对债权人的保护，例如机动车强制保险。我国台湾地区在其“食品卫生管理法”中就规定，从事食品行业的公司法人等应当投保产品责任险，并明确了承保范围与承保的基本条件。

6. 引入衡平居次原则

衡平居次原则是指如果控股公司通过关联交易或其他不公平行为取得其从属公司的债权，那么，该债权在其从属公司出现支付不能或宣告破产时，应当次于其他普通债权最后得到清偿。

有学者反对将衡平居次原则引入我国的公司法，认为这是对债权平等理念的违背。这种认识不全面。首先，对债的相对性的突破已经成为实践中不可避免的普遍现象，突破债权平等原则是效率和公平的需要。{63} 其次，控股企业的债权与普通债权本身并不平等，因此也不能在破产中平等对待。控股企业对其从属企业的债权是通过具有关联关系的交易往来而产生的。控股公司具有双重身份，即控股股东和合作对象，这决定了控股公司较其他普通债权人具有资源优势。控股公司可以在债权产生初期，利用其对从属公司的了解，设定符合自己利益的债权种类和期限，并且在其持有债权之中，随时将债权和股权互换，以谋求最大的利益。综合来说，控股企业拥有普通债权人无法比拟的信息优势和掌控能力，其债权应当次于普通债权清偿是公平合理的，也有利于保护其他债权人的利益。{64}

注释：

① 此次立法修改的大背景是，国务院在上海自由贸易试验区推行相关改革措施，以便利企业设立，改善营商环境，而当时《公司法》中的法定注册资本制度与这些改革措施存有冲突。参见黄辉：《公司资本制度改革的正当性：基于债权人保护功能的法经济学分析》，《中国法学》2015年第6期。

② 这里的实际含义应当为由“部分的认缴制”变为“完全的认缴制”，因为在2005年《公司法》改革的r候已经废除了严格的实缴制，允许分期缴纳，但对缴纳的期限和数额比例有一定的限制。2014年的《公司法》则完全取消了限制。在此统一认为2014年前的公司资本制为“实缴制”。

③ 参见胡田野：《公司资本制度变革后的债权人保护路径》，《法律适用》2014年第7期。

④ 虞政平：《股东有限责任――现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第198页。

⑤ 参见胡改蓉：《“资本显著不足”情形下公司法人人格否认制度的适用》，《法学评论》2015年第3期。

⑥ 王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2003年版，第8页。

⑦ 参见甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，《科技与法律》2014年第3期。

⑧ 赵万一、卢代富：《公司法：国际经验与理论结构》，法律出版社2005年版，第112页。

⑨ 夏雅丽：《有限责任制度的法经济学分析》，法律出版社2006年版，第29页。

⑩ 参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第274页。

{11} 仇晓光：《公司债权人利益保护对策研究――以风险控制与治理机制为中心》，中国社会科学出版社2011年版，第129页。

{12} 赵旭东：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第239页。

{13} 参见黄耀文：《认缴资本制度下的债权人利益保护》，《政法论坛》2015年第1期；姜天波：《〈公司法〉修改若干理论与实践问题（一）对历次〈公司法〉修改的回顾》，《工商行政管理》2006年第1期。

{14} 刘燕：《对我国企业注册资本制度的思考》，《中外法学》1997第3期。

{15}{16} 甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2001年版，第235、55页。

{17} 赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》2003年第5期。

{18} 参见王东敏：《公司法资本制度修改对几类民商案件的影响》，《人民司法》2014年第5期；余莹：《公司资本信用之法律分析》，《湖北民族学院学报》2000年第3期。

{19} 卢亚娟、褚保金：《农村中小企业贷款可获性的实证分析――基于江苏省宜兴市的调研》，《经济学动态》2010年第3期。

{20} 参见郭富青：《公司资本制度设立理念与功能变革》，《法商研究》2012年第7期。

{21} 朱慈蕴：《公司资本理念与债权人保护》，《政法论坛》2005年第3期。

{22} [加]布莱恩・R・柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第83页。

{23} 王洪伟：《公司股利分配法律制度研究――以相关利益主体利益平衡为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第167页。

{24} 参见杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第1823号民事判决书；上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第10029号民事判决书。

{25} 薛波：《论公司资本制度改革后债权人保护机制之完善》，《时代法学》2015第4期。

{26}{27} 刘俊海译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年版，第98、118页。

{28} 石慧荣：《公司法》，华中科技大学出版社2014年版，第40页。

{29} 杜景林、卢谌译：《德国股份法・德国有限责任公司法・德国公司改组法・德国参与决定法》，中国政法大学出版社2001年版，第57页。

{30} 李飞、顾肖荣主编：《中德完善公司立法研究》，上海社会科学院出版社2005年版，第19―26页。

{31} 范剑虹、李：《德国法研究导论》，中国法制出版社2013年版，第86页。

{32} 于敏译：《日本公司法现代化的发展方向》，社会科学文献出版社2004年版，第101页。

{33} 《日本商法》第266条第1款规定：董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负有连带损害责任；第2款规定：董事就认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载、登记或公告未疏忽大意时，不在此限。

{34} [韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第493页。

{35}{55} 张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》2000年第4期。

{36} Richard O. Kummert， State Statutory Restrictions

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{37} Douglas M. Branson， Countertrends in Corporation Law： Model Business Corporation Act Revision， British Co-mpany Law， and Principles of Corporate Governance and

Structure， Minnesota Law Review， 1983， 53（68）.

{38} [美]_伯特・W・汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1998年版，第38页。

{39} Luca Enriques and Jonathan R. Macey， Creditors versus Capital Formation： The Case Against the European Legal Capital Rules， Cornell Law Review， 2001， 1165（86）.

{40} 邱海洋：《公司利润分配法律制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第166页。

{41} 胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第44页。

{42} Clifford W. Smith， Jr. and Jerold B. Warner， On Financial Contracting： An Analysis of Bond Covenants， Jou-rnal of Financial Economics， 1979， 117（7）.

{43} 刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径――基于商业实践视角的观察》，《法学研究》2014年第5期。

{44} W. Murdock， Limited Liability Companies in the De-cade of the 1990s： Legislative and Case Law Developments and Their Implications for the Future， Bus. Law， 2001， 56（2）.

{45} 李飞：《论董事对公司债权人负责的法理正当性》，《法制与社会发展》2010年第4期。

{46} 胡晓静：《公司法专题研究：文本・判例・问题》，华中科技大学出版社2013年版，第210―211页。

{47} 邹海林、陈洁主编：《公司资本制度的现代化》，社会科学文献出版社2014年版，第141页。

{48} 刘俊海：《建议〈公司法〉与〈证券法〉联动修改》，《法学论坛》2013年第4期。

{49} 游劝荣主编：《公司法比较研究》，人民法院出版社2005年版，第20页。

{50} 杨姝玲：《论最低注册资本制度变迁视角下的公司债权人利益保护制度》，《商业研究》2015年第1期。

{51} 黄来纪、陈学军主编：《中德进一步完善公司法比较研究》，中国民主法制出版社2013年版，第49―54页。

{52} 冯果、柴瑞娟：《论董事对公司债权人的责任》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。

{53} 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第265页。

{54} [日]佐藤孝弘：《董事对第三人责任――从比较法和社会整体利益角度分析》，《河北法学》2013年第3期。

{56} 史玲：《我国董事对第三人责任的现状及反思》，《经济论坛》2006年第19期。

{57} 王保树：《商事法论集（2012）》，法律出版社2012年版，第355―357页。

{58} 黄辉：《现代公司法比较研究》，清华大学出版社2011年版，第124页。

{59} 吴庆宝：《公司纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第250页。

{60} 李东侠、郝磊：《注册资本弱化视角下的公司债权人利益保护》，《人民司法》2014年第5期。

{61} 胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第42―43页。

{62} 徐文彬、戴瑞亮译：《特拉华州普通公司法》，中国法制出版社2010年版，第62页。

{63} 参见张素华：《有关债法总则存废的几个基本理论问题》，《法学评论》2015年第2期。

第7篇

【关键词】经济法经济法律关系经济法主体经济法主体体系

近些年来，随着我国市场经济的不断发展和经济法学研究的不断深化，有不少学者对经济法主体体系提出了自己的设想。例如，王全兴教授提出了“政府—社会中间层—市场”的三层经济法主体体系的框架理论，其中市场主体又具体包括投资者、经营者、消费者、劳动者四种。[2]又如，单飞越教授以经济权利、社会自治权力和经济权力为标准归纳出了三大经济法主体群，即市场、社会、国家，其中市场主体按经济性标准分为企业和消费者两大类。[3]学者们的这些观点较之已往的“政府—市场”的二层经济法主体体系的框架理论，有了新的发展，但是仍有许多值得商榷的地方，有待进一步的研究。据此，本文结合相关概念，对经济法主体体系略作一番探析。

一、经济法

经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[4]其基本含义包括以下三个方面：

⑴经济法属于法的范畴。经济法同其他任何法律部门一样，都由法律规范组成，都是各有特定调整对象的法律规范的总称。所以，经济法属于法的范畴，与其他法律部门在法的共性方面有着或多或少的联系。

（2）经济法属于国内法体系。经济法调整的经济关系是在国经济运行而不是国际运行过程中发生的。对这种经济运行的协调是一个的协调即国家协调，而不是国际协调即两个以上国家的共同协调。为了运用法律手段进行这种国家协调，制定或认可调整国家经济协调关系的法律规范是一个国家，而不是两个以上国家。经济法体现的是一国的国家意志，而不是两个以上国家的协调意志。所以，经济法属于国内法体系，不属于国际法体系，更不同于国际经济法。

（3）经济法不同于国内法体系中的其他法律部门。作为一种制度安排，经济法是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。它的调整对象是现实中的经济利益关系，而不是政治关系、人事关系等非经济利益关系。这种经济利益关系是在本国经济运行过程中发生的。这种本国经济运行过程体现了国家协调。所以，经济法不同于属于国内法体系的民法、商法、行政法等法律部门，是一个独立的法律部门。

二、经济法律关系

经济法律关系是经济法律规范所调整的经济利益关系。其基本内容包括以下三个方面：

（1）经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的社会实体。

（2）经济法律关系的客体，即经济法律规范所调整的对象，是在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济利益关系。

（3）经济法律关系的内容，就是经济法律规范所调整的经济权利（权力）和经济义务。

三、经济法主体

经济法主体有两个基本含义。一是指根据经济法的主体体制所成立的主体，如根据国有企业法和公司法所成立的国有企业或国有公司以及直接成立的中国人民银行等。二是指经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的社会实体。

本文所称的经济法主体，是指以自己的名义参加经济法律关系，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的自然人、法人和其他组织。他们或依照法定条件、法定程序成立，或由法定机关授权，均可取得经济法主体资格。经济法主体主要包括以下三大类：

（1）国家机关。国家协调经济、干预市场的活动主要通过国家机关来实施，所以国家机关是经济法律关系中重要的主体，特别是承担经济管理职能的综合职能机关和行业管理机关（如信息产业部、交通部等），其主体地位和作用都十分突出。

（2）社会组织。社会组织是市场经济中最活跃的细胞，是经济法律关系不可或缺的主体，其数量大、种类多，作用更是不可估量。其又可以分为三种：①企业（如个人独资、合伙、公司等企业），即自主经营、自负盈亏，以营利为目的的商品或服务的提供者，他们是社会财富的创造者；②事业单位，即拥有一定财政预算或其他拨款，并从事科、教、文、卫等社会事业的非营利性组织；③社会团体，即根据自愿原则进行社会活动的群众团体、公益性组织和学术团体等。社会组织是市场主体的主要部分。

（3）公民个人。其主要是指以个人（或家庭）身份从事生产经营或特定服务的个人（如个体工商户），或者由经济法专门规定的个人（如依《农村土地承包法》的规定与农村集体经济组织建立承包关系的农村承包户），还有各类消费者个人，都是经济法主体。

同时，以上的三大类经济法主体基于各自在一国经济法律关系中的地位和作用，又可以分为以下三大类：①政府，包括宏观经济调控主体和微观经济调控主体（即市场规制主体）

②社会中间层，包括社会团体类主体、中间交易类主体、社会评价类主体和经济调节类主体等;[5]③市场，包括政府和社会中间层以外的国家机关、社会组织及公民个人。

四、经济法主体体系

所谓经济法主体体系，有学者认为，经济法主体体系，依存和限制所在的经济体制，以经济法主体的分类为基础，表明各类经济法主体之间的组合关系，综合展示各种经济法主体的法律地位。[6]显然，此观点并没有给经济法主体体系下一个完整而明确的定义。

笔者以为，经济法主体体系，是在一国的经济法的基本框架内，按照一定的标准划分和归纳所形成的各类经济法主体，基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用所形成的一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。简言之，经济法主体体系就是一种由各类经济法主体有机组合所形成的关系模式。经济法主体体系的构建，首先须对经济法主体进行系统划分和归纳；然后基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用，再将各类经济法主体加以有机组合，进而形成一种较为科学、合理的关系模式暨经济法主体体系。据此，我们可以以上文所涉及的“政府—社会中间层—市场”的三层框架(以下简称“三层框架”）为例，对我国的经济法主体体系做一番浅显的探析。

笔者以为，“三层框架”其本身就隐含了三类经济法主体（即政府、市场和社会中间层）之间的三种关系模式：①“政府市场”的关系模式；②“政府社会中间层”的关系模式；③“市场社会中间层”的关系模式。从某种意义上说，“三层框架”就是以上三种关系模式有机组合而成的一种关系模式（即政府社会中间层市场）。有学者认为，理想的“三层框架”应该是对称互动的“三层框架”，在这中理想的关系模式下，社会中间层有适度独立的地位，政府通过社会中间层协调市场的力度与市场通过社会中间层作用与政府的力度大体均衡。[7]由此，笔者以为，学者们所理解的理想的“三层框架”，是一种以“社会中间层”为中点，以“政府”和“市场”为端点，左右对称互动的（直）线型的关系模式。但正如学者们所认为的，在中国的现实中，社会中间层尚未成为与政府、市场相对独立的第三种力量，在许多领域还不存在社会中间层或者只有其名而无其实，政府通过社会中间层协调市场的力度远远超过市场通过社会中间层作用与政府的力度。[8]因而，在中国的经济法律关系的现实中，线型的左右对称的“三层框架”的关系模式是尚未定型的。但是，组成“三层框架”基础的三类经济法主体（即政府、市场和社会中间层）又是客观存在的。据此笔者以为，中国现阶段的经济法主体体系是非线型的关系模式。如下图所示：

这种“三角”型的关系模式是政府、社会中间层、市场等三大类经济法主体相互联系相互影响相互制约所共同组成的一种较为合理的经济法主体体系。

五、结论

基于对我国经济法领域内相关概念的认识和对经济法主体体系的浅显探析，笔者认为中国现阶段的经济法主体体系，应该是政府、社会中间层、市场有机组合所形成的一种非对称的“三角”型的关系模式。

注释与参考文献

[1]刘大洪.经济法的成本分析[J]..2004.

[2]王兴全.经济法基础理论专题研究[M].北京:中国检察出版社,2001.

第8篇

【关键词】担保债权；职工债权；优先受偿

一、担保债权优先受偿是物权担保制度的要求

根据我国《民法通则》和《担保法》等法律规定，债的担保物权是指为保证债务履行，在债务人或者第三人的特定财物上为债权人设定的物权担保。由于物权是权利人对特定物直接支配的权利，具有排他性，设定物权担保的债权人便就担保物较其他债权人享有优先受偿的权利，而不受债务人一般财产状况的影响。有物权担保的债权人就担保财产在破产程序中享有别除权，即便债务人丧失清偿能力，陷于破产境地，只要担保物尚存，价值超过债额，债权人仍可保障自己的权利完全得到实现。物权担保制度是别除权存在的理论基础，否认担保债权的优先受偿性，对于物权担保制度无疑是一种破坏。毫无疑问，一个有效的担保制度，可以提升弱势企业的发展能力和整个社会的经济效率。在我国现阶段，优先的考虑应当是确保交易安全，为企业增加交易机会，从而加速社会经济的运转。为此，必须增强担保制度的有效性，而不应用一些出于片面考虑的具体制度来损害担保制度。我国目前正处于经济面临重大转型、企业面临大规模改制时期，如果职工债权可以优先抵押权等担保物权，将使本来就不够健全的担保制度变得更加脆弱，使市场经济的信用基础动摇，势必会影响到投资者对我国投资环境的判断以及投资信心。

二、担保债权优先受偿是市场经济运行的要求

在市场经济高度发展的今天，政府对企业的干预受到了越来越多的限制。通过市场调节，企业破产制度在完善淘汰机制、优化产业结构中发挥了重要作用。新破产法立法过程中，早已明确政策性破产是仅适用于特殊时期、特殊情况下的部分国有企业的一种过渡性措施。如果再将职工债权先于所有债权受偿，则似有政策性破产之嫌。若是把清偿顺序推广到所有企业，可以说是使所有企业都走上了政策性破产之路，而这显然也与破产立法宗旨不相符。以我国是社会主义国家、保护劳动者合法权益应是破产立法首位考虑目标为由，主张将职工债权全部置于担保债权之前优先清偿，这种观点有所不妥。破产立法的根本目的是为解决在债务人丧失清偿能力时的债务公平清偿问题，并通过维护市场经济秩序以促进社会经济发展，而不仅仅是为保护职工权益，更不能将此作为立法的首要目标。法律上设定有担保债权，目的在于保护债权人利益，维护市场交易的公平，保持良好的市场经济秩序。如果连担保债权都不能确定得到优先受偿，那么债权人的利益就难以得到保障，这样一来，那些需要资金注入以扩大生产规模、开拓新市场的企业就难以达到预期目标也就无从谈起。

三、职工债权的优先有损害劳动者合法权益的危险

如果将职工债权全部放在担保债权之前清偿，表面上看是维护了职工权益，但实际产生的社会后果却未必如此。首先，由于职工债权在破产程序中将优先于所有债权清偿，债权人为避免损失，将拒绝与拖欠职工债权的企业进交易。所以，那些陷入经营困境的企业如果欠付职工债权，尽管可能尚未达到破产境地，也将因银行不敢再给其发放贷款，而被提前宣告死亡，职工将随之提前失业。而且债权人的自救行为甚至可能并不以企业已经欠付职工债权为前提，因为他们无法确信在贷款后债务人不会出现新的大量欠付职工债权行为。其次，有物权担保的债权人一旦发现债务人到期无力还债，无论其是否达到破产境地，将不得不立即启动对担保物的执行程序，以保证自己能够及时就担保物优先获得清偿，不会冒风险给债务人以任何喘息之机。显然，对债务人企业重要生产设备、厂房等资产的执行，必然导致企业立即倒闭，这与新破产法力图尽量减少企业破产、保护职工利益的苦心相违背。此外，这样规定还可能放纵恶意拖欠职工债权的现象。有的企业可能更加肆无忌惮的拖欠职工债权，甚至在即将破产时，恶意为职工提高工资待遇，欺诈债权人。职工也不会再关心企业的经营，甚至可能希望企业及早破产以解决其工资被拖欠的问题，受损失的则是债权人。由此，这一法律规定不是鼓励人们积极参与市场经济活动，鼓励人们创造社会财富，不是为市场经济提供发展的动力与保障，而是在遏制人们的市场经济活动，阻碍交易进行，对市场经济的发展将起到消极破坏作用，实际上也将损害国家、企业和职工的长远利益。

四、建立完善机制，从源头上解决职工债权问题

在坚持有担保的债权优先受偿的前提下，还必须考虑职工债权问题的解决。首先，有的国家或地区立法规定，企业的董事等高管人员个人对企业所欠工资负连带清偿责任，并从劳动法和社会保障法的角度规定严格的法律责任，使其不敢无故拖欠职工工资、社保费用等。至于那些因丧失清偿能力而无力还债（包括拖欠职工债权）的企业，一些国家立法则规定，其董事有义务及时申请破产，以防止债务进一步恶性膨胀，破产财产继续减少，损害债权人利益，否则追究其刑事责任。强制该破产的企业及早破产，也是保障职工债权获得充分清偿的重要手段，为此可赋予职工破产申请权。其次，由政府设置欠薪保障基金等社会保障基金，对破产企业无力清偿的职工债权进行补偿。如法国专家在破产立法国际研讨会上介绍，法国立法规定，企业破产后，政府设置的保障基金马上接手清偿所欠职工债权，然后再以代位债权人的身份参加破产清偿，其代位的债权除极少数数量（按种类区分）可优先受偿外，其余均作为普通债权清偿。总之，有一点必须明确，拖欠职工工资的是破产企业，不能让债权人为企业的过错买单。另外，也有学者认为，即便是在我国目前的情况下，对职工债权的清偿并非完全无法在债权人可以承受的负担范围内尽量合理解决。解决的方式可以有两种。第一种是比例清偿方案。在职工债权不能从破产企业无担保财产中得到清偿时，可以从担保物变价价款中拿出一定比例、予以清偿，由债权人与职工共同分担损失。职工债权仍不足清偿时，则应由政府设置保障基金等其他方式解决。第二种解决方式是设置特定范围内的职工债权为特别优先权，但是为公平保护债权人的利益，对特别优先权的范围必须合理界定。我国的破产立法也应考虑将职工债权特别优先权的范围限定为破产企业所欠职工工资，而且应作有最高额限制，对破产企业高管人员的超过职工清偿水平的高工资部分也不应列入优先受偿的范围。应当认识到，这些清偿措施应是一种暂时性规定，将来国家建立劳动保障基金、健全社会保障制度后，仍应当恢复对物权担保债权人的充分保护。

五、在当前的社会环境下，寻求职工债权与担保债权的平衡

由于我国就业人群庞大，职工的权益若得不到有效保护，对于社会的稳定和可持续发展必然形成巨大的障碍。因此在拖欠职工工资现象普遍存在，并且还未建立起良好的社会保障机制的条件下，不妨将职工债权与担保债权进行一下平衡。参考国际上通行的做法，可以通过限制职工债权的有效构成的方法。归根结底，权利只有在和权利的比较中才能够划分保护的界限，在利益衡量中寻找最佳平衡点，才是最有价值和最具挑战性的工作，破产法的立法者们同样需要面对这样的工作。但是笔者认为这种平衡只是权宜之计，在市场经济体制足够健全、法制完善时，担保债权的优先清偿是毫无疑问的。

参考文献

[1]王欣新．别除权研究[J]//王欣新.破产法专题研究.北京：法律出版社，2002：245

[2]董开军．债权担保[M]．哈尔滨：黑龙江人民出版社，1995：265～266

[3]中华全国律师协会民事专业委员会．公司法・破产法律师实践(第二辑)．北京:法律出版社，2007：375

[4]王欣新．论劳动债权在破产清偿中的优先顺序问题[N]．人民法院报.2006（9）：27

第9篇

内容提要: 反垄断法域外管辖是对国外发生但是对国内市场产生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内反垄断法的制度。反垄断法域外管辖主要集中在国际卡特尔以及跨国并购领域，其本质是要通过反垄断法的域外管辖来规制跨越国界的垄断行为，维护国内市场的竞争秩序以及国家利益。反垄断法在实施域外管辖过程中会引起法律适用冲突。为了避免这种冲突，主要国家达成了反垄断双边合作模式。我国应该与相关国家签署反垄断双边合作协议，采取适合我国国情以及经济发展水平的反垄断法域外管辖制度。

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日起正式实施以来，我国反垄断法执法机关已经调查处理了几件颇有影响的经营者集中案件，在国际上引起了广泛的关注。从商务部公布的公告信息来看，案件都是和外资企业有关的集中行为，并且都涉及到反垄断法域外管辖问题。但迄今为止，我国尚未就反垄断法域外管辖制定过任何具体细则，国内针对反垄断域外管辖制度的相关研究也很少。本文拟就反垄断法域外管辖制度的形成背景、实施现状以及制度特征等展开论述，结合发达国家的相关制度成果和经验，探讨构建我国反垄断法域外管辖制度的原则和立场，以期对我国相关制度的建设提供参考。

一、反垄断法域外管辖制度的形成

（一）反垄断法域外管辖制度形成的背景

反垄断法是市场经济国家用来维护市场经济秩序，保护公平的市场竞争，提高经济效率，保护消费者利益和社会公共利益的重要法律，在资本主义发达国家素有“自由企业大”、“经济宪法”或者“市场经济的基本法”的美誉。反垄断法在传统民商法保护契约自由、主体平等的法律理念基础上，通过国家的干预来防范企业以联合、合并等方式来实施剥削或压榨中小企业和消费者，防止企业滥用其经济权利，维护市场竞争中的实质公平。基于这一理念，反垄断法是一部具有公法性质的国内法律，其根本目的在于维护国内市场的竞争秩序，其管辖范围也限于在一国境内。但是，经济全球化打破了企业固守在一国境内从事经营活动的传统模式，资本的跨国流动大大加速了各国间的经济联系，形成了全球一体化的统一市场。跨国公司在提高全球范围内的资源配置效率的同时，也开始挣脱一国国内法律的约束，游走于各国之间以躲避其应尽的职责和义务。由于资本贪婪的天性，跨国公司利用其雄厚的资金和技术优势，可以在一定的领域内轻而易举地实施打击竞争对手或者剥削消费者的行为，而且这种行为使得传统追究公司法律责任的国内法显得遥不可及，也使得以维护公平竞争秩序和社会公共利益为己任的反垄断法受到严峻挑战。

传统的反垄断法遵守国际法中的属地主义管辖原则，对于发生在国外的反竞争行为一般不予过问。[1]二战之后，美国政府曾经试图建立一个世界贸易组织（ ITO），并设想在其中纳入对跨国公司的限制竞争行为的规范，但是由于美国国会和政府在相关议题上的观点不一致，这种试图在国际法层面设立跨国公司行为规范的努力无功而返。[2]一些国际组织，如经济合作与发展组织（OECD）以及联合国贸易和发展会议（UNCTAD），也尝试过制订规制跨国公司的行为准则，但最为大胆的设想是在WTO框架下设立竞争规则的尝试。在1996年12月新加坡部长会议上，WTO秘书处设立了研究贸易与竞争政策的工作组，探讨在多边贸易体制中导入竞争规则问题。2001年11月的多哈回合谈判中，贸易与竞争政策工作组就竞争规则的透明性、无差别、程序公正等原则以及对于“核心卡特尔”的规制问题达成了一致意见，并试图在之后召开的坎昆会议上进一步使之明确化。但是，由于各国对于WTO框架下导入竞争规则的分歧太大，特别是发展中国家出于自身的利益考虑，反对在WTO框架下制定统一的竞争规则，导致在2003年9月的坎昆会议上竞争议题没有通过。2004年7月，WTO部长宣言中决定删除在多哈回合多边贸易谈判中讨论贸易与竞争政策课题。[3]多哈回合关于竞争议题的讨论最终无功而返，表明目前在多边贸易体制下导入竞争规则的客观条件尚不成熟。

由于在国际法层面竞争规则的缺失，二战后不久，美国率先打破国际法中的属地主义管辖原则，创设出将美国反托拉斯法适用于国外企业行为的“效果原则”（effects doctrine）。[4]效果原则的基本思路是，即使某种行为发生在国外，如果这种行为对国内市场竞争产生排除或者限制效果，可以适用国内相关法律。这便是反垄断法域外管辖制度的起源。效果原则的提出最初遭到以坚持传统属地主义管辖原则的英联邦国家的极力反对，并一度引发了对抗立法。[5]面对反垄断法域外管辖在国外遭受的阻力，美国法院在后来的反垄断判决中确立了国际礼让原则。在1976年的Timberlane诉美洲银行案[6]中，美国第9巡回法院认为在反托拉斯判决中不考虑他国利益的效果原则是不完整的，在决定是否行使域外管辖权时应该权衡当事方对于美国商业的影响程度以及和该案相关的其他国家的利益关系。在1993年Hartford火灾保险公司案[7]中，被告英国再保险公司Hartford认为涉案的再保险协议完全符合英国法律，美国法院对此没有管辖权。但是，美国联邦法院驳回了被告的理由，认为英国法并没有强制企业进行共同行为，英美两国关于涉案的再保险协议并没有真正的法律冲突。该案的判决遭到其他国家的广泛批评，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年4月修订了1977年颁布的《反托拉斯法国际操作指南》。[8]修订后的指南明确指出，被审查的案件即便和外国没有真正的法律冲突，反托拉斯机构也应进行国际礼让分析。礼让反映平等主权国家相互尊重的广泛含义，在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济时，美国各主管机构须考虑与案件相关的外国主权国家的重大利益是否受到影响，在充分考虑到是否与外国法冲突的情况下才会主张管辖权。

美国反托拉斯法的域外管辖深刻地影响着其他国家的法律实施。虽然各国对于反托拉斯法域外管辖加以指责，但是这种指责并不能真正影响反托拉斯法的执行。事实上，各国在批判美国的同时，也不约而同地学习和借鉴美国的经验，建立自身的反垄断法域外管辖制度。在欧共体，欧洲法院、欧洲委员会以及理事会都一致认为，外国企业的行为在共同体市场上产生反竞争的效果时应该适用欧盟竞争法。[9]欧洲委员会还形成了自身的域外管辖原则，即“单一经济体”理论。在1972年帝国化工诉委员会案[10]中，帝国化工认为自己是在欧共体之外注册的公司，欧洲委员会无权以发生在欧共体之外的行为对共同体产生影响为由对他们进行罚款。但是欧洲法院否决了帝国化工的理由，认为帝国化工通过其设在欧共体的子公司保障其决定在欧共体市场上实施，子公司即使具有独立的法律人格也不足以排除母公司对于其决定的影响，确立了母公司和子公司属于“单一经济体”的理论。但是，“单一经济体理论”并不适用于那些在欧共体境内没有子公司或者分公司的情况，在以后的判例中欧洲委员会基本上导入和美国相似的效果理论。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，欧洲委员会禁止了一起发生在两个南非企业之间已经得到南非反垄断主管机关认可的合并。该案中，欧洲委员会认为该起合并将产生在铂金市场上的支配地位，适用欧共体竞争法是基于该合并对共同体市场产生即时、实质性并且是可以看到的限制竞争效果。

20世纪90年代以来，对反垄断法域外管辖采取敌视态度的原英联邦国家也逐渐改变了立场，开始接受反垄断法的域外管辖制度。例如，英国2002年企业法第188-190条明确规定，在英国境外达成但其全部协议或者部分协议在英国境内实施的卡特尔案件适用该法；在加拿大，虽然其竞争法尚没有明确规定该法适用于发生在境外的行为，但其竞争局前局长在1991年的一次谈话中表示，基于全球化的实质意义要求加拿大竞争法对于境外发生的行为实施管辖权；在新西兰，通过1990年和1996年对于《商行为法》的两次修改，已经确定了该法适用于来自澳大利亚、影响到新西兰市场的商业行为，并明确规定在企业并购中运用效果原则。[12]时至今日，可以认为世界上拥有反垄断法的多数国家都接受或者采纳了“效果原则”，反垄断法域外管辖已经成为多数国家的一项共同选择。

（二）反垄断法域外管辖的理论

反垄断法域外管辖制度是指当违法行为的一部分或者全部发生在国外，或者实施了违法行为的企业在国外或者其财产在国外，但是行为却对国内市场产生影响的情况下，是否以及如何适用国内反垄断法的制度。从上述欧美反垄断法的实践中可以看出，不管实施了违法行为的企业是否在国内注册，也不管其行为是否在国内发生，反垄断法实施管辖权的关键是看该行为是否对国内市场产生影响。反垄断法实行域外管辖的法理基础是效果理论，这一理论的提出突破了传统国际法中的属地主义管辖原则的界限，适应了在经济全球化背景下对跨国公司限制竞争行为的规制需要。反垄断法的域外管辖本质上是反垄断法域内效力的对外延伸，是发生在境外的行为对境内市场产生排除或者限制竞争的影响时，适用国内反垄断法的制度。因此，反垄断法的域外管辖也称为“域外适用”。在这里，“是否适用”是要解决立法管辖权的问题。作为一部具有公法性质的国内法律，反垄断法的域外管辖本来涉及立法管辖权的冲突。但是，由于“效果原则”已成为世界各国实施反垄断法域外管辖的共通准则，各国普遍通过国内立法确立反垄断法域外管辖制度，立法管辖权的冲突问题反而不再成为一个问题。

“如何适用”主要涉及程序管辖权的问题，就反垄断法的域外适用而言，这种程序管辖权又区分为调查管辖权和执行管辖权。调查管辖权指一国反垄断主管机关对于外国企业实施的行为或者在外国实施的行为进行反垄断调查的权利。执行管辖权是指一国反垄断主管机关对外国企业作出违反本国反垄断法或涉嫌违法的判断时，进行的文书送达或者判决执行的实际权限。调查管辖权和执行管辖权直接涉及对其他主权国家领域内的国内企业或者行为的调查和执法，这种权限的行使蕴含着深刻的主权冲突。因为通过立法、司法或行政等手段对本国范围内的人、财产或行为进行支配和处理是主权国家的重要体现，任何主权国家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上实施调查或执法。所以，程序管辖权的实施很容易招致他国的反对或抗议，是反垄断法域外管辖实施所要面对的主要问题。

目前，国际上合作解决法律管辖冲突主要集中在私法领域，在公法领域，由于涉及到国家或者公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上不承认外国立法在国内的域外效力，因而也很难有合作处理法律冲突的可能。在私法领域合作解决法律冲突的典型就是各国根据都承认的国际公约或者通过签署双边司法互助协议，确立双方法院承认和执行外国法院判决。但是，反垄断法是具有公法性质的法律，反垄断法的域外管辖体现着一国利益和政策导向，现有的国际公约以及司法互助规定并不适用于反垄断法。例如，2005年6月14日海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第2条就将与反垄断有关事项明确地排除在公约适用对象之外。为了解决反垄断法域外管辖可能引发的法律冲突问题，由主权国家的反垄断主管机关之间进行反垄断法执法的双边合作，就成为一种现实可行的选择。自20世纪70年代美国和德国签署反垄断法双边合作协议以来，发达国家之间纷纷签订反垄断法双边合作协定。反垄断法执法的双边合作成为解决反垄断法的管辖权冲突，加强了反垄断法的域外实施效力的有效保证。

二、反垄断法域外管辖制度的实施

反垄断法的域外管辖权的实施主要体现在具有跨国性质的垄断协议（国际卡特尔）以及经营者集中（跨国并购）的规制上。对于滥用市场支配地位的行为，由于只有在相关市场上具有很强市场势力的经营者才能够实施，发生“滥用”总是在经营者进入相关市场的情况下才可能出现，所以，就滥用市场支配地位的行为规制而言，不存在域外管辖问题。以下主要探讨国际卡特尔以及经营者集中规制的域外管辖实施状况。

（一）国际卡特尔

在反垄断法的三大规制中，垄断协议无论是在国内还是在国际上一直都是各国反垄断法的主要规制对象。横向垄断协议，即一般意义上的卡特尔行为，是具有竞争关系的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或者协调一致行为。国际卡特尔则是指这种协议、决定或者协调一致行为是由进行跨国经营活动的企业所从事，并且其排除、限制竞争的效果体现在国外的垄断行为。国际卡特尔的典型表现是出口卡特尔，其特征是多家经营者以固定价格、限定产量或者销售量、分割国际市场的方式将产品出口到境外市场，以获取在国际市场上的垄断利润。出口卡特尔一般不对境内市场或者消费者产生直接的利益损害，甚至还有助于境内企业避免国际市场上的价格竞争，维护整体的经济利益，故各国竞争法对于本国企业从事的出口卡特尔行为往往不加规制。然而，作为进口方的国家，为了维护本国消费者的利益及市场竞争秩序，对境外达成的出口卡特尔行为往往持严厉规制的态度。根据美国司法部部长助理JoelKlein的推算，在1999年美国针对违反《谢尔曼法》而进行刑事罚款的数额超过了11亿美元，几乎所有的罚款都是针对国际卡特尔行为。[13]近年来欧盟也加大了对于国际卡特尔的处罚力度，对违法企业在全球范围内的上年度营业额可以征收不超过10%的罚款。2008年11月，欧洲委员会发表了针对包括法国、日本、英国和比利时在内的汽车玻璃厂商的市场分割卡特尔行为，征收13亿欧元罚款的巨额处罚决定。[14]在2007年11月28日，欧洲委员会宣布对包括美国、日本、英国和法国四家生产加厚玻璃企业的价格卡特尔行为征收高达4.8亿欧元的罚款。[15]

发生在2007年的船用软管案件是主要国家的反垄断主管机关共同面对的一桩国际卡特尔案例。2007年5月美国司法部逮捕了8名相关的外国人士，欧洲委员会、英国公平交易局和日本公正交易委员会也开始了调查。在该起案件中，日本公正交易委员首次对外国企业采取法律措施，对包括4家外国企业在内的5家企业发出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委员会命令缴纳的238万日元的课征金只对日本企业普利司通一家发出，并没有对外国企业发出。[16]这表明日本公正交易委员会在实施反垄断法域外管辖时的谨慎态度。

卡特尔行为因其除了排除或限制竞争，为垄断企业获取高额利润之外别无其它好处，各国对于卡特尔行为，特别是对固定价格、限定产量或者销售量、分割市场等所谓“核心卡特尔”行为一般视为本身违法，即只要从事了这种行为即可立即判断其违法，而不问这种行为产生的目的或者后果。国际卡特尔将这种行为的后果推向他国市场，故而各国对国际卡特尔行为进行从严制裁有着广泛的共识，对国际卡特尔的域外管辖已经成为各国反垄断主管机关的一项重要任务，这种管辖一般不会引发反垄断法的管辖权冲突问题。

（二）经营者集中（跨国并购）

经营者集中规制是世界各国反垄断主管部门面对的日显重要的一个课题。自20世纪80年代以来，跨国公司的对外投资从早期的绿地投资转变为通过收购东道国的现有企业达到占据其国内市场的目的。对于东道国来说，这种跨国并购可以加快引进外国的资金以及先进的管理经验，但是跨国并购也带来东道国的经营自主权的丧失，使其成为跨国公司获取廉价原材料、节约劳动力成本以及倾销产品的地点。特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者国家安全的重要产业，还可能受制于跨国公司的控制而得不到全面、健康的发展。因此，对于跨国企业并购本国企业的集中行为，特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者涉及国家安全的重要行业，多数国家依据反垄断法或相关投资法律加强审查。另一方面，由于各国的反垄断法理念以及执法方式上的差异，各国反垄断主管机关依据本国法律对于集中行为进行审查时，不可避免地出现对于限制竞争效果的不同评价。这种不同评价往往会引起各国反垄断主管机关针对同一起集中案件的不同处理结果，不仅给进行集中的企业增加了并购的风险，而且也容易触发反垄断法域外管辖的法律冲突问题。

在波音合并麦道公司案[17]中，合并发生在两家美国企业之间，并且当时麦道公司陷入严重的经营困难，美国联邦贸易委员会因而批准了这一合并计划。但是，欧洲委员会认为合并会加强波音公司在世界市场上的支配地位，对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上的竞争产生严重影响。最后，波音公司承诺10年内保留麦道的独立法人地位、废除独家供货协议、允许竞争者订立非专有性的许可证协议以及10年内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等条件的前提下，欧洲委员会批准了这起合并。该桩并购案不仅仅是一场商业并购案，甚至酿成了一起政治争端，时任美国总统的克林顿以及法国总统克拉克都介入了这桩争端，克林顿总统甚至扬言要诉诸WTO发动报复关税。[18]

通用电气和霍尼韦尔的合并案[19]同样是在两家美国企业之间进行的一桩集中案件。欧洲委员会认为，通用电气在飞机发动机市场上有着市场支配地位，霍尼韦尔公司则在航空制造业的电子和非电子设备市场上有着很强的优势，两者之间的合并将加强通用电气在航空制造业的市场支配地位，损害市场竞争，导致对消费者利益的损害。尽管美国司法部同意了该桩合并，欧洲委员会基于通用电气的高市场份额做出对其市场支配地位的认定，禁令阻止该合并。欧洲委员会的这个决定引起了通用电气的强烈不满，并遭到美国司法部和联邦贸易委员会的严厉批评。美国反托拉斯法执法部门认为通用电气的高市场份额是暂时的，它在飞机发动机市场上的竞争对手也日益强大，而且当时的霍尼韦尔在资金运营上陷入困境，合并不会给通用电气带来资金方面的竞争优势。[20]

上述两件合并案中显示了欧美反垄断主管部门针对经营者集中案件的理念差异以及在维护国家利益问题上的不同立场，是反垄断法域外管辖冲突的典型表现。虽然这两起案件本身只是美国企业之间的合并行为，但是由于在全球化背景下，很多大型企业在全球各地都有生产基地或者子公司，合并本身往往已经超出了国内企业的范围。反垄断法本身具有很强的政策导向性，在经营者集中的违法认定上具有很大的主观裁量性，体现了国家的产业政策以及国家利益，是引发反垄断法域外管辖冲突的主要所在。欧美反垄断主管机关正是在一系列经营者集中案件的审理以及出现分歧之后，意识到进行反垄断法执法合作的必要性，开始了反垄断法双边合作的谈判进程。

三、反垄断法双边合作及存在的问题

（一）反垄断法双边合作的现状

1991年9月23日，美国与欧共体之间签署《美国政府和欧洲共同体委员会关于适用竞争法的协定》，[21]1998年6月，美国和欧共体之间又签署了《美国政府和欧洲共同体之间关于在执行竞争法中适用积极礼让原则的协定》。[22]通过这两个协定，美国和欧共体之间确立了双边反垄断法执法合作中的信息交流、管辖权原则以及合作的礼让制度。就跨国案件的审查而言，美欧双边协定规定双方均有权审查的案件在必要的情况下可以联合审查；一方可以要求对方制裁损害本国出口商利益并且损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；一方执法时采取的手段和措施应当考虑另一方的利益，等等。根据礼让原则，合作协定规定缔约一方的利益在缔约另一方的领土上受到损害时有权要求对方根据自己的反垄断法进行审理；缔约一方要求在对方领土上适用本国法律时，应同时允许对方反垄断主管机关干预发生在自己领域内的限制竞争的案件。

反垄断法双边合作确立了在处理涉及对方利益的案件时双方反垄断主管机关的进行合作的法律框架，避免了执法过程中由于单方面适用本国反垄断法引发的域外管辖冲突。欧美反垄断法在法制理念上存在不同认知，通过与冲突对方进行利益均衡的妥协性谈判能够较好地协调双方的认知差异，进而维护本国利益。现在，反垄断法双边合作主要在发达国家之间展开，除上述美欧间反垄断合作协议之外，美国还和德国（1976年）、澳大利亚（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等国签署了反垄断法双边合作协议。[23]欧盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反垄断法的实施签署了双边合作协议。[24]日本除了和美国、欧共体以及加拿大签订了反垄断法双边合作协议外，还与墨西哥、新加坡、泰国、印度尼西亚等国通过签订经济协作协定的形式确立了双边合作事项。[25]随着发展中国家的反垄断立法的加强以及对反垄断法域外管辖制度的导入，近年来发达国家已经转向和发展中国家开展反垄断法双边合作。在统一的多边竞争规则很难在短期内达成的背景下，反垄断法双边合作成为新形势下国际反垄断法发展的一个重要特征。

从已经签署的各国反垄断法双边合作协议来看，其内容主要包括以下几项：（1）规定消极礼让的原则。消极礼让原则是指一国反垄断主管机关在适用本国法律时，要考虑到对方国家的利益，但是这种考虑是以维护本国利益为前提。规定消极礼让原则的意义在于回避反垄断法域外管辖时可能引发的执法冲突，但并不能从根本上消除反垄断法执法中的法律冲突。（2）规定积极礼让的原则。积极礼让原则是指对于在他国进行的在本国市场产生限制竞争效果的行为，不立即适用本国反垄断法，而是依据合作协定敦促对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断调查。积极礼让原则立足于考虑双方利益，主要意义在于解决跨国垄断行为的反垄断法重复适用的问题，对于解决反垄断法域外管辖中的法律冲突有着更积极的意义。（3）规定双方的协商、通报义务。这一规定要求一方国家依据本国反垄断法开展调查执法时，对于和对方国家利益相关的事项要事先通报对方。通报的内容包括通报事项的范围、通报时间、详细内容以及通报的程度等。由于协商可能引起双方反垄断主管机关对于涉嫌违法行为的不同看法，进而影响到下一步的合作，一般来说双边合作协定重在通报，关于协商的程序性规定则比较简略。（4）规定信息交流和执法合作。该项内容一般规定当事国只在本国法律许可的范围内提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。关于合作执法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作则根据自身的调查进行判断。

（二）反垄断法双边合作中存在的问题

反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突，通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的主权侵犯以及利益损害，通过这种合作执法来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难，提高反垄断法域外管辖的效率。但是，反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制，并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。

首先，双边合作协议只限于双方国家都制定了反垄断法，并且都具有一个相对独立的反垄断法主管机关。如果冲突的一方没有反垄断法，双边合作就无法实现。即便拥有反垄断法，如果并没有一个相对独立的反垄断主管机关，或者该反垄断主管机关不具备对等的实施反垄断法的能力，反垄断法双边合作也很难实现。目前反垄断法双边合作协定多在发达国家之间签订，正是由于很多发展中国家要么还没有反垄断法，要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管机关尚不具备独立并且稳健的反垄断法执法能力所致。

其次，反垄断法双边合作协定本身是政府间协定，不可能改变立法机关制定的法律本身包含的价值理念以及法律运营方式上的不同。各国反垄断法虽然规制对象范围大致相同，但是反垄断法规制的侧重点以及执法方式各不相同。例如欧盟竞争法的一个重要理念是促进共同体统一市场的建立，通过对滥用市场支配地位的规制来维护共同体市场的竞争秩序，而美国反托拉斯法基本上不存在对建立统一市场的重要性认识，对于企业滥用支配地位的行为规制也呈现出趋于缓和的倾向。这种法律理念以及对垄断行为认知上的差别常会导致欧美反垄断主管机关在具体案件的审理上出现不同观点，而且这种基于理念以及认知上的差异不可能通过双边合作协定来解决。

再次，反垄断法双边合作协定的效力只限于政府之间，对于法院没有约束力。反垄断法执法模式上，比较典型的是以美国为代表的司法主导型和以欧盟、日本为代表的行政主导型两种模式。在司法主导型的美国，法院对于反托拉斯法的执法有最终裁判权，而法院并不受反垄断法双边协定的约束。以欧盟、日本为代表的行政主导型国家，反垄断主管机关对于法律的执行有很大的权力，法院一般会尊重反垄断主管机关所做出的裁决。这种差异决定了反垄断法域外管辖的双边合作在司法主导型国家和行政主导型国家存在事实上的不同效力。

最后，反垄断法域外管辖的法律冲突的外衣下掩盖的其实是国家利益的冲突，这种国家利益冲突不可能通过反垄断主管机关的双边合作得到根本解决。在反垄断法的三大规制对象中，经营者集中规制最能体现一国的宏观经济政策和国家利益，针对同一起集中案件，不同国家出于自身的国家利益考虑，很有可能作出完全不同的违法或合法判断。这种因各自国家利益不同导致的法律适用差异是反垄断法本身以及双边合作协议所无法解决的，只能根据利益均衡原则进行妥协性谈判，甚至会上升到政治层面通过高层的政治决断来化解。

四、我国反垄断法域外管辖制度的构建

（一）我国反垄断法域外管辖制度所面临的问题

我国《反垄断法》第2条后半段明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则，从立法上确立了我国《反垄断法》的域外管辖制度。《反垄断法》第12条将“经营者”定义为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，但并没有限定是中国法人还是外国法人，这决定了我国《反垄断法》的适用主体既可以是中国法人也可以是外国法人。据此可以认为，我国《反垄断法》的域外管辖制度的法律依据是第2条；适用主体既包括中国法人也包括外国法人；适用对象囊括了反垄断法的三大规制对象；适用标准是境外垄断行为对境内市场产生“排除、限制竞争的影响”。

除了《反垄断法》第2条的规定外，我国目前尚未对该条的实施进行任何法律解释，也未出台更为细化的实施规定。就反垄断法域外管辖而言，我国目前需要解决两个方面的问题。第一，如何界定“排除、限制竞争的影响”的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并不限于反垄断法的域外适用，而是事关我国《反垄断法》违法标准的认定问题。我国《反垄断法》将各项垄断行为的违法标准统一规定为“排除、限制竞争”，但是，关于如何认定“排除、限制竞争”问题，无论在理论上还是在实践中都还没有解决。从商务部已经裁决并公布的几件经营者集中案件来看，裁决中认定涉案集中行为具有“排除、限制竞争”的影响，但是该“排除、限制竞争”影响是怎样产生的却没有进行理论性的论证和详细说明。第二，如何定义“国家利益”问题。如前所述，对具有跨国性质的集中行为进行规制，本质上是为了维护一国的国家利益，但是“国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中的考虑因素，只规定在审查中要考虑到有关“社会公共利益”。就反垄断法的域外管辖而言，如何界定我国国家利益所在，如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的理论问题。

我国《反垄断法》实施以来，作为反垄断执法机关之一的商务部已经接连受理审查了几起关于经营者集中的涉外案件，在法定的审查期限内完成了对相关集中案件的调查和审理，在国际上产生了很大的影响，也为我国年轻的反垄断执法机关树立了威严。随着我国经济的国际化水平的提高以及我国企业越来越多地走向国际市场，今后涉及我国企业在境外遭受反垄断诉讼以及境外企业可能违反我国《反垄断法》的案件将会越来越多。《反垄断法》如何保护境内市场的公平竞争秩序以及国家利益是一个重要的课题。我国《反垄断法》形成了由国家商务部、发展与改革委员会及工商行政管理总局分工负责的三驾马车式执法模式，这在国际上可以说独树一帜。对于我国反垄断执法机关而言，如何科学地协调反垄断执法机关之间的分工与合作，提高执法效率是一个悬而未决的问题。特别是在反垄断法域外管辖权的实施上，如果仍然是三个部门各司其责的话，就难免会出现机构分散以及政策不统一等问题。我国《反垄断法》虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指导反垄断工作，但是按照目前的架构，国务院反垄断委员会如何发挥组织、协调的职能还是一个很不明确的问题。在《反垄断法》实施域外管辖时如何保证适用标准的统一，如何确保反垄断主管机关决策的一致性，将是我国实施《反垄断法》域外管辖时面对的一个重大课题。

（二）我国反垄断法的域外管辖制度初探

在反垄断法的三大规制对象中，各国对于国际卡特尔的规制有着广泛共识，一般不会引发管辖权的冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家的宏观经济政策甚至是国家利益，各国对外国企业收购本国相关领域企业的集中行为都比较敏感。虽然发达国家通过反垄断法双边合作加强了反垄断法域外管辖制度的实施，建立起解决管辖权冲突问题的制度框架，但是这种合作并不能解决因为双方反垄断法的立法差异、执法理念以及国家利益的不同所带来的根本冲突。特别是经营者集中规制，当反垄断主管机关对外国企业之间的并购或者境外企业收购境内企业的行为实施管辖时，这种基于宏观经济政策以及国家利益的考虑甚至可能会超越反垄断法本身标榜的维持市场竞争秩序和保护消费者利益的核心价值。因此，经营者集中规制是最有可能引发反垄断法适用冲突的领域。

我国《反垄断法》刚实施不久，我国在反垄断法基础理论研究和具体实施经验上都十分欠缺。在反垄断法域外管辖问题上，不仅需要对于国外发生的垄断行为进行科学的评估和论证，而且还需要与相关国家就管辖权和调查执行等事项事先签署协议，决定双边合作的范围和具体义务。在构建我国反垄断法域外管辖制度时还必须解决“我国的国家利益是什么”的问题，我国目前是正在崛起的发展中大国，这一客观事实决定了我国国家利益的诉求不会等同于任何发达国家及其他发展中国家。由于我国社会主义的国家性质，社会公共利益和宏观经济政策不仅对反垄断法的国内实施产生重要影响，也将成为构建我国反垄断法域外管辖制度时的考虑因素之一。因此，构建我国反垄断法域外管辖制度时应考虑多重因素，要结合我国国家性质和目前的经济发展水平，反垄断法域外管辖必须符合我国的国家利益并且符合国际法发展趋势。

从各国关于反垄断法域外管辖制度的构建情况来看，避免或者缓和这种管辖冲突的途径主要有三个：一是采取主动回避的方式，只对国内的涉案企业进行调查和处理；二是积极适用本国反垄断法，而较少考虑对方国家的利益（消极礼让原则）；三是充分考虑到对方国家的利益，根据双边合作协议要求对方反垄断主管机关进行协助调查处理（积极礼让原则）。第一种方式的实施成本较低，采用这种方式时，针对由境内外企业共同达成的垄断行为，只对境内企业进行处理。这种做法在日本公正交易委员会处理的涉外反垄断案件中曾被运用，但是该做法这对于境内企业来说显然有失公允，而且也不利于对境外企业树立反垄断法的威慑力。[26]第二种方式在美国反托拉斯法的域外管辖的早期曾经实行过，由于这种方式很容易与“霸权主义”划上等号，在现今全球化背景下势必会引发其他国家的强烈抗议并进而触发贸易报复甚至贸易战争。因此，现在完全采用这种方式的国家也越来越少。第三种方式是既要达到对境外的垄断行为进行规制的目的，又充分考虑到对方的国家利益以及管辖权冲突问题，通过双边合作确保反垄断法的域外实施效力。很显然，第三种方式是现今各国的首选方式。

从跨国垄断行为的目的与效果来看，国际卡特尔以及跨国并购是发达国家实施反垄断法域外管辖的主要对象。对于国际卡特尔和跨国并购案件，要根据其行为特征以及对国内市场可能造成的影响来决定域外管辖的不同态度。例如，国际卡特尔多数情况下针对外国企业之间达成的出口卡特尔行为，但是当有国内企业参加到这种出口卡特尔中时，由于结成卡特尔的对象企业不同，涉及到调查审理及法律适用的难易程度也不同。对于完全由境外企业进行的国际卡特尔行为进行反垄断调查和执法时将面临较大难度。跨国并购可以分为外国企业之间的并购、外国企业并购国内企业、国内企业并购外国企业以及纯粹的国内企业之间的并购。从我国的产业发展水平以及国家的产业政策导向来看，目前我国政府仍在鼓励国内企业做大做强，国内企业收购境外企业或者国内企业之间的集中行为应是产业政策所支持的行为。我国《反垄断法》的经营者集中规制主要针对前两种情况，即外资企业之间或者外资企业收购境内企业并对境内市场产生限制竞争的影响的集中行为。我国应该根据自身经济发展水平及反垄断执法能力，明确各种跨国垄断行为对我国市场竞争影响的轻重缓急，确立我国反垄断法域外管辖制度的原则、立场以及执法的优先顺序。

随着我国整体经济实力的提升以及我国企业走出国门实施其跨国经营战略，我国企业也会面对越来越多的外国反垄断诉讼。为了维护我国国内市场秩序以及我国企业在国外的利益，我国应该尽快地建立起和其他国家的反垄断法双边合作制度，加强与外国反垄断主管机关之间的交流与合作。目前，由于我国尚缺乏反垄断法执法经验，反垄断法双边合作上应该确立符合我国国情、循序渐进的合作方针和对策。合作中的权利和义务总是相对的，当我们寻求外国反垄断主管机关的积极合作时，往往也意味着我们要承担对等的义务。我国反垄断执法机关应当在双边信息交流与相互通报上积极对外合作，在协商调查或者更详尽的义务承担上则应该谨慎因应。反垄断法合作执法的积极礼让和消极礼让这两个原则中，目前我国更应当注重对于两大原则的选择性承诺，也就是说，在目前阶段对于积极礼让的承诺应该谨慎，以避免陷入被动地位。另外，在WTO体制下的竞争规则谈判中，我国应该有选择地采取积极促成态度，争取在国际法体系中形成代表中国利益的话语权，构建在多边贸易体制中的竞争规则。

五、结

语

我国《反垄断法》不仅承担着维护公平的市场竞争秩序、保护社会公共利益和消费者利益这一共同使命，还承载着培育市场经济的竞争文化、维护社会正义以及和国家产业政策协调发展等多重价值目标。反垄断法域外管辖是反垄断法的价值目标的对外延伸，是境外发生的垄断行为影响到我国境内市场时维护境内市场秩序和国家利益的重要制度。反垄断执法机关决定是否实施域外管辖时要考虑到我国的经济发展水平、国家性质、国家利益以及宏观经济政策等多方面因素。为了应对跨国垄断行为日益增加的挑战，我国应该和其他国家建立反垄断法双边合作协议并采取灵活应对的策略方针。

注释:

[1]确立这一原则的经典判例是1909年的美国香蕉诉联合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.

[2]MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3.

[3]See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.

[4]确立“效果原则”的经典案例是1945年美国诉美国铝公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又称为Aocoa案。该案中美国第2巡回法院法官Hand指出，如果外国企业在美国境外订立的协议“意图是影响美国的出口，且事实上影响了对美国的出口”，得适用美国反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，当美国政府试图从一个设在加拿大的美国公司的子公司手中获取文件时，加拿大的多伦多省与魁北克省通过颁布阻却法令，禁止向外国反垄断机关提供违反公共利益的文件和证据；1980年，英国颁布贸易利益保护法，授予在外国反垄断诉讼中被罚支付损害赔偿金的被告企业向胜诉方索还超额赔偿金的权利，这被称为“赔偿金索还条款”；澳大利亚和新西兰也相继颁布法律，禁止对外国政府的反垄断诉讼开示证据。See Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995.

[6]Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976.

[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993.

[8]Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995.

[9]D.G.Goyder，EC Competition Law，Fourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499.

[10]Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999.

[12]郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第292页。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.

[14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision.

[15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision.

[16]日本公正交易委员会：「マリンホ スの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委员会网站http：//jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.

[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.

[18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221.

[19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.

[20]引自王晓晔：《反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制》，载王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版，第238-311页。

[21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）.

[22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.

[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//ftc.gov/oia/agree-ments.shtm.

[24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html.

[25]日本公正交易委员会（JFTC），国际合作网http：//jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html.

[26]参见戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。

【主要参考文献】

1.曹康泰编：《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》，中国法治出版社2007年版。

2.王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版。

3.郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版。

4.戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。

5.D.G.Goyder，EC Competition Law （Fourth Edition），Oxford University Press，2003.

6.Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995.

7.Mitsuo Matsushita，Thomas J.Schoenbaum，Petros C.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，Oxford University Press，2003.